Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 103/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2020-07-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Marszałek Województwa
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Joanna Janiszewska-Ziołek Sędziowie sędzia WSA Anna Klotz sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Kloska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2020 r. sprawy ze skargi Gminy S. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] listopada 2019 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa z [...] sierpnia 2019 r. nr [...]; 2. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz Gminy S. kwotę 14070 (czternaście tysięcy siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

II SA/Bd 103/20

UZASADNIENIE

W dniu [...] sierpnia 2019 r. Zarząd Województwa [...] - P. na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 869 - zwanej dalej: u.f.p.) wydał decyzję, znak: [...], zobowiązującą G. K. do zwrotu wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. środków finansowych, przyznanych w ramach umowy nr [...] z dnia [...] maja 2010 r. o dofinansowanie projektu pn. "Przygotowanie terenów pod realizację II etapu Parku Przemysłowego w S. K.", nr [...] w wysokości [...] zł.

W uzasadnieniu decyzji Zarząd Województwa [...] - P. podniósł, iż pełniący funkcję IZ RPO WK-P na lata 2007 - 2013 zawarł w dniu [...] maja 2010 r. umowę nr [...] o dofinansowanie w formie zaliczki i refundacji projektu pn. "Przygotowanie terenów pod realizację II etapu Parku Przemysłowego w S. K.", nr [...], współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Osi priorytetowej 5. Wzmocnienie konkurencyjności przedsiębiorstw, Działania 5.6. Kompleksowe uzbrojenie terenów pod inwestycje Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Kujawsko-Pomorskiego na lata 2007¬2013 z G. K..

Po dokonaniu weryfikacji postępowania o udzielenie zamówienia pn. "Przygotowanie terenów pod realizację II etapu Parku Przemysłowego w S. K. obejmujących przebudowę i budowę dróg gminnych oraz infrastruktury technicznej" (Informacja pokontrolna z kontroli problemowej z dnia [...] sierpnia 2016r.) IZ RPO WK-P stwierdziła, że Zamawiający w pkt 3.4 sekcji III ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu [...] stycznia 2011 r. pod numerem 8500-2011 oraz w pkt. 1.2 rozdziału 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia sformułował opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia m. in. wskazując, że osoba wyznaczona do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych winna posiadać 6 lat ogólnego doświadczenia, a jako kierownik podobnych robót 4 lata, natomiast osoba wyznaczona do pełnienia funkcji kierownika robót energetycznych i elektrycznych winna posiadać uprawnienia budowlane (bez ograniczeń) do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.

Na etapie realizacji kontraktu, pismem z dnia [...] czerwca 2011r., sygn. EBG/30/05/11/52 wykonawca robót budowlanych poinformował inwestora o konieczności zmiany osób sprawujących poszczególne funkcje kierownicze i wystąpił do Zamawiającego o wyrażenie zgody na ww. modyfikacje. W związku z powyższym, w miejsce Kierownika robót drogowych w osobie S. K. wyznaczono L. S.. Z kolei na kierownika robót energetycznych i elektrycznych w miejsce M. S. wyznaczono J. S.. Beneficjent wyraził zgodę na ww. zmianę pismem z dnia [...] czerwca 2011 r., sygn. WIPP.RRI.7013.[...].10.2009 wskazując, że wymienione osoby spełniają wymagania zawarte w SIWZ dotyczące personelu kluczowego. Tymczasem podczas kontroli ustalono, że L. S. posiadał 5 zamiast wymaganych 6 lat ogólnego doświadczenia oraz 3 lata i 4 miesiące, przy żądanych 4 latach doświadczenia jako kierownik podobnych robót. Natomiast J. S. - technik elektryk posiadał uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych i był upoważniony do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów instalacji oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie instalacji elektrycznych o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych pomimo, iż zgodnie z postanowieniami dokumentacji przetargowej uprawnienia miały być bez ograniczeń.

W następstwie wystąpienia do Beneficjenta o złożenie wyjaśnień w zakresie przyczyn zaakceptowania zmian ww. osób, beneficjent wskazał, że po analizie przedstawionych dokumentów Zamawiający, w dniu [...].06.2011 r. zaakceptował przedstawiony personel. Wymienione osoby spełniały wymagania Zamawiającego dotyczące doświadczenia zawodowego i posiadanych uprawnień. L. S. wykazał posiadanie uprawnień budowlanych bez ograniczeń w specjalności drogowej, doświadczenie zawodowe - od 2006 roku, doświadczenie jako kierownik podobnych robót - od 2007 roku, natomiast J. S. wykazał posiadanie uprawnień budowlanych równoważnych z uprawnieniami bez ograniczeń w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej oraz doświadczenie zawodowe i doświadczenie jako kierownik podobnych robót od 2006r. Wszystkie osoby wykazały również, że przynależą do Izby Inżynierów Budownictwa.

Po rozpatrzeniu treści wyjaśnień, w przypadku L. S. wyznaczonego do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych IZ RPO WK-P stwierdziła, że osoba ta nie miała wystarczającego doświadczenia do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W drugim przypadku, IZ RPO WK-P stwierdziła, że J. S. nie spełniał warunku określonego w dokumentacji przetargowej, tj. posiadania uprawnień budowlanych bez ograniczeń, ponieważ posiadał tylko uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej z ograniczeniami, tj. do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych.

W konsekwencji, w ocenie organu, Beneficjent dopuszczając do realizacji zamówienia osoby, które nie spełniały warunku udziału w postępowaniu dowiódł, że warunek ten na etapie postępowania był ukształtowany w sposób nieproporcjonalny (nadmierny) w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jego wprowadzenie, w sposób nieuzasadniony mogło uniemożliwić skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia niektórym wykonawcom nie spełniającym ww. wymogu, ale dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia. Z tego względu Zamawiający naruszył art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawa zamówień publicznych (w brzmieniu: t. j. Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm. - zwanej dalej p.z.p.), który stanowi, że: Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Ponadto, w przedmiotowym przypadku doszło do naruszenia zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wynikającej z art. 7 ust.1 ustawy poprzez ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców wskutek wprowadzenia nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia warunków udziału w postępowaniu.

Wobec powyższego, zdaniem Zarządu Województwa stwierdzona nieprawidłowość wyczerpała znamiona podstawy warunkującej nałożenie korekty finansowej określonej w tabeli 2 pkt 12 szczegółowego taryfikatora MliR stanowiącego załącznik do dokumentu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 27 maja 2014 r. – "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Ustalenie wysokości korekty finansowej nastąpiło z wykorzystaniem metody wskaźnikowej, gdyż zastosowanie metody dyferencyjnej ze względu na charakter wykrytego naruszenia jest niemożliwe.

Ponadto wskazano, że dla kategorii nieprawidłowości wymienionej w pkt. 12, Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert, szczegółowy taryfikator MliR stanowiący załącznik do dokumentu MliR przewiduje korektę finansową o wartości 25 % (tabela nr 2, poz. 12). Jednocześnie jak wskazano w ww. fragmencie Taryfikatora, wysokość korekty może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości.

Biorąc zatem pod uwagę całokształt okoliczności faktycznych, Zarząd Województwa uznał, że wystąpiły podstawy uzasadniające zastosowanie najniższej ze wskazanych w Taryfikatorze wartości wskaźnika korekty. Zważywszy na szacunkową wartość zamówienia, na podstawie której ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, jak również na przedmiot zamówienia (przygotowanie terenów pod realizację II etapu Parku Przemysłowego w S. K. obejmujących przebudowę i budowę dróg gminnych oraz infrastruktury technicznej) stwierdzono, iż zamówienie to nie było przedmiotem zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innych państwach członkowskich. W konsekwencji, mając na uwadze małe znaczenie gospodarcze oraz miejsce wykonywania zamówienia, podmioty gospodarcze z innych państw członkowskich mogły być niezainteresowane uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. W związku z tym, w zakresie naruszenia podstawowych zasad postępowania uznano, jako uzasadniające - obniżenie wskaźnika korekty finansowej do 5%.

Orzekający organ administracji zwrócił uwagę, że metodą określenia finansowego wymiaru nieprawidłowości jest pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o wartość procentową wskazaną we właściwej tabeli, stanowiącej załącznik do ww. dokumentu (czyt. Taryfikator). Pomniejszenie wydatków kwalifikowanych skutkować powinno proporcjonalnym pomniejszeniem kwoty dofinansowania pochodzącego z funduszy UE. Otrzymana w wyniku przeprowadzenia powyższego działania kwota stanowi bowiem wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE.

Wskazano przy tym, że użyty w przewidzianym przepisami prawa wzorze -wskaźnik procentowy nałożonej korekty, wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Wskaźnik procentowy przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w załączniku do ww. dokumentu. Zawarte w załączniku tabele zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są wyczerpujące na tyle, na ile jest to możliwe. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Stosując zatem metodę wskaźnikową, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru.

Kwota, do zwrotu której zobowiązany został Beneficjent, jak wskazał Zarząd Województwa, stanowi dotychczas wypłacone środki finansowe pochodzące z budżetu Unii Europejskiej, które odpowiadają wydatkom poniesionym w wyniku przeprowadzenia postępowania.

Z uwagi na powyższe wyliczono, że kwota korekty wypłaconego dotychczas dofinansowania na podstawie wniosków o płatność nr [...] (165 635,51 zł); [...] (15 104,73 zł); nr [...] (45 138,64zł), nr [...] (90 399,21 zł) wynosi łącznie [...] zł. Z kolei kwota odsetek od wypłaconych środków jest naliczana według stopy procentowej określonej jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków dofinansowania na rachunek bankowy wskazany przez Beneficjenta do dnia zwrotu włącznie z tym dniem, tj.[...] od dnia [...] listopada 2011 r. do dnia zwrotu; [...] od dnia [...] lutego 2012 r. do dnia zwrotu; [...] od dnia [...] lutego 2012 r. do dnia zwrotu; [...] od dnia [...] czerwca 2012 r. do dnia zwrotu. Przy tym z kwoty [...]zł korekty przekazanego dofinansowania z tytułu niekwalifikowanego podatku VAT na część gazową - 5% tej kwoty, tj. [...] zł dotyczy korekty już uprzednio nałożonej na Beneficjenta (wniosek o płatność wypłacony w dniu [...] listopada 2011 r.). Tym samym, kwota korekty na robotach budowlanych wyniosła [...] zł (316 278,09 zł - [...] zł = [...] zł).

Ponadto zwrócono uwagę, że skutkiem nałożonych korekt finansowych, zmniejszeniu uległa również kwota wydatków kwalifikowanych na zakup gruntu, która zgodnie z Wytycznymi IZ RPO WK-P w zakresie kwalifikowalności wydatków nie może przekroczyć 10% kwoty wydatków kwalifikowalnych projektu i wynosi w niniejszym projekcie [...] zł. Z tytułu zawyżenia dotychczas wypłaconego dofinansowania na zakup gruntu na podstawie wniosków o płatność nr [...]; nr [...], kwota korekty z powyższego tytułu wyniosła [...] zł, jednak korekta dofinansowania z tytułu zakupu gruntu nie skutkowała naliczeniem odsetek.

Z uwagi na powyższe, Beneficjent zobowiązany został do zwrotu łącznie kwoty [...]zł z tytułu przekroczenia kwoty możliwej do dofinansowania na zakup gruntu. Kwota wydatków kwalifikowanych na podstawie zatwierdzonych i wypłaconych wniosków o płatność wyniosła [...] zł, natomiast wyliczona maksymalna kwota wydatków kwalifikowalnych na zakup gruntu nie przekraczająca 10% wydatków kwalifikowalnych projektu (po uwzględnieniu wszystkich korekt finansowych) wynosi [...] zł. Nadwyżka z tytułu wypłaconego dofinansowania za grunt wyniosła [...] zł. wydatków kwalifikowalnych, a dofinansowanie [...] zł (28 266,71 x 59,94 % = 16 943,07). Skoro Beneficjent dokonał zwrotu za grunt z tytułu sprzedaży gruntu oraz korekty finansowej na zadaniu "nadzór autorski" w łącznej kwocie [...]zł, kwota do zwrotu wyniosła [...] zł (16 943,07 - 5 332,00 = 11 611,07). Co za tym idzie - Beneficjent został zobowiązany na podstawie art. 207 ust. 8 u.f.p. do zwrotu nienależnie otrzymanego dofinansowania pochodzącego z budżetu środków europejskich w wysokości [...] zł, w tym kwoty [...]zł z tytułu korekty finansowej wraz z odsetkami naliczanymi wg stopy procentowej określonej jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków dofinansowania na rachunek bankowy IZ RPO WK-P do dnia zwrotu. Dlatego też zostało do niego wysłane wezwanie do zwrotu z dnia [...] kwietnia 2019 r., zobowiązujące do zwrotu środków finansowych, jednakże pozostało ono bezskuteczne.

Beneficjent pismem z dnia [...] maja 2019 r. poinformował organ o "braku podstaw faktycznych i prawnych zastosowania wobec G. K. korekty finansowej".

Beneficjent oświadczył, że podtrzymuje w całości składane wyjaśnienia co do spełnienia przez personel Wykonawcy wymogu doświadczenia w związku ze zmianą osób pełniących funkcje kierownicze, jednocześnie wnosząc na podstawie art. 78 § 1 k.p.a. o przeprowadzenie dowodu z: dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie L. S. - na okoliczność posiadania przez niego na dzień [...] czerwca 2011 r. co najmniej 6-letniego doświadczenia ogólnego i 4 letniego doświadczenia na stanowisku kierownika robót oraz przesłuchania świadka, K. M. - D. Wydziału Inwestycji i Planowania Przestrzennego UM w S. K. - na okoliczność badania w trakcie realizacji zamówienia publicznego spełnienia wymogu doświadczenia personelu Wykonawcy w związku z wnioskiem o wyrażenie zgody na zamianę osób pełniących funkcje kierownicze.

Zarząd Województwa podkreślił, że wniosek o przesłuchanie K. M. dotyczył okoliczności niemającej znaczenia dla sprawy, bowiem fakt, czy Beneficjent badał, czy też nie, doświadczenie personelu Wykonawcy w związku z wnioskiem o wyrażenie zgody na zamianę osób pełniących funkcje kierownicze nie zmienia faktu, że zgodnie z dokumentacją Wykonawcy załączoną do pisma Wykonawcy z dnia [...] czerwca 2011 r., L. S. i J. S. nie spełniali warunków określonych w dokumentacji przetargowej. Pomimo powyższego, pismem z dnia [...] czerwca 2019 r. IZ RPO WK-P wezwała K. M. do złożenia wyjaśnień i odpowiedzi na pytania w formie pisemnej.

K. M. pismem z dnia [...] lipca 2019 r. wyjaśniła, że "wymagania dotyczyły, określonego w latach, ogólnego doświadczenia zawodowego oraz doświadczenia na stanowisku kierownika robót, przy czym Zamawiający zastrzegł, że przez wymagane doświadczenie zawodowe (kolumna 5, jako kierownik podobnych robót) rozumie się lata czynne zawodowo przepracowane, w podobnych robotach na stanowiskach kierowniczych lub samodzielnych. Z przedstawionych dokumentów wynikało, że L. S. w okresie od marca 2005 roku do dnia [...] czerwca 2011 roku zatrudniony był w sposób nieprzerwany w trzech firmach". Beneficjent wskazał, że przy ocenie wzięto pod uwagę dodatkowe informacje posiadane przez zamawiającego.

Zdaniem orzekającego organu, z dokumentów przedłożonych przez zamawiającego, które zostały złożone przez wykonawcę wynika, iż L. S. był zatrudniony od marca 2005 r. do grudnia 2010 r. z okresami kilkumiesięcznych przerw. Z informacji o kwalifikacjach L. S. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w przetargu nieograniczonym, w zakresie uprawnień kierownika robót drogowych wynikało, że okres ogólnego doświadczenia wynosił 5 lat zamiast 6, a doświadczenie jako kierownik robót 3 lata i 4 miesiące, zamiast wymaganych 4 lat, w związku z czym, informacja o kwalifikacjach wykazuje jednoznacznie, że osoba ta nie posiada wymaganego okresu doświadczenia na stanowiskach wskazanych przez zamawiającego w SIWZ. Nie przedłożono żadnych dodatkowych dokumentów w sprawie, które potwierdzałyby, że na moment oceny dopuszczalności zmiany osoby kierownika, zamawiający posiadał informacje dotyczące tego, że posiada ona wymagane doświadczenie.

W zakresie wyjaśnień dotyczących uprawnień kierownika robót energetycznych, K. M. wyjaśniła, że porównano przedłożone przez wykonawcę uprawnienia z zakresem uprawnień bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych z uprawnieniami bez ograniczeń, o których mowa w obecnie obowiązujących przepisach.

Zdaniem Zarządu Województwa, w pierwszej kolejności nie powinno budzić wątpliwości, że to Beneficjent udzielając zgody na zamianę osób pełniących funkcji kierownicze, powinien zbadać doświadczenie personelu Wykonawcy w związku z wnioskiem z dnia [...] czerwca 2011 r.

Beneficjent w piśmie z dnia [...] lipca 2019r. wskazał, że "wymagania dotyczyły określonego w latach, ogólnego doświadczenia zawodowego oraz doświadczenia na stanowisku kierownika robót, przy czym Zamawiający zastrzegł, że przez wymagane doświadczenie zawodowe (kolumna 5 jako kierownik podobnych robót) rozumie się lata czynne zawodowo, przepracowane w podobnych robotach na stanowiskach kierowniczych lub samodzielnych. (...) Akceptacja L. S. na stanowisku Kierownika robót drogowych poprzedzona była dokładną weryfikacją złożonych przez Wykonawcę wraz z wnioskiem o zmianę na stanowisku Kierownika robót drogowych, dokumentów oraz posiadaną wiedzą na temat Pana L. S., który na przełomie 2008 i 2009 roku pełnił funkcję kierownika budowy na zadaniu realizowanym przez Gminę. (...) Z przedstawionych dokumentów wynikało, że L. S. w okresie od marca 2005 roku do dnia [...] czerwca 2011 roku zatrudniony był w sposób nieprzerwany w trzech firmach. Okres zatrudnienia wyniósł 75 miesięcy, co daje 6 lat doświadczenia ogólnego. (...) W przypadku analizy okresu zatrudnienia na stanowisku kierownika robót przyjęto pełnienie przez L. S. funkcji kierowniczych nieprzerwanie od marca 2007 r. do dnia złożenia wniosku, co daje wymagane cztery lata doświadczenia na stanowisku kierownika robót/budowy." Beneficjent podkreślił także, że przy ocenie wzięto pod uwagę dodatkowe informacje posiadane przez zamawiającego, jednakże nie wynika to z dokumentów przedłożonych przez zamawiającego, które zostały złożone przez wykonawcę, jednak pomimo wezwania Beneficjenta do dostarczenia takich dokumentów, Beneficjent nie uczynił tego.

Niezależnie od powyższego, Zarząd Województwa wskazał, że zgodnie z informacją o kwalifikacjach stanowiącą załącznik do wniosku Wykonawcy z dnia [...] czerwca 2011 r. ujęte zostało doświadczenie L. S. jako kierownika robót w zadaniach realizowanym przez G. K., w tym do zadania realizowanego przez L. S. jako kierownika robót na przełomie 2008 i 2009 r., tj.: 1) za okres od listopada 2008 r. do maja 2009 r. przy budowie gminnej drogi objazdowej łączącej drogi wojewódzkie nr [...] w S. K. oraz 2) za okres od września 2009 r. do maja 2010 r. przy modernizacji układu drogowego Powstańców - Garbary w S. K..

Nie sposób w przekonaniu organu zgodzić się z twierdzeniem, że L. S. w okresie od marca 2005 r. do dnia [...] czerwca 2011 r. zatrudniony był w sposób nieprzerwany w trzech firmach, ponieważ przeczy temu wprost informacja o kwalifikacjach, stanowiącą załącznik do wniosku Wykonawcy z dnia [...] czerwca 2011 r.,

Z dokumentacji, w ocenie organu wynika wprawdzie, że L. S. był zatrudniony od marca 2005 r. do grudnia 2010 r. w trzech firmach, ale z okresami kilkumiesięcznych przerw. Nie przedłożono żadnych dodatkowych dokumentów w sprawie, które potwierdzałyby, że na moment oceny dopuszczalności zmiany osoby kierownika, zamawiający posiadał informacje dotyczące tego, że posiada ona wymagane doświadczenie.

W dalszej kolejności, w zakresie wyjaśnień dotyczących uprawnień kierownika robót energetycznych Beneficjent wyjaśnił, że porównano przedłożone przez wykonawcę uprawnienia z zakresem uprawnień bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych z uprawnieniami bez ograniczeń, o których mowa w obecnie obowiązujących przepisach. Natomiast zdaniem organu administracji, nie wskazano w jaki sposób dokonano porównania, nie wskazano konkretnie na tożsamość zakresów uprawnień, a jedynie powołano stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2011 r., które jest ogólne i nie odnosi się do okoliczności tej konkretnej sprawy.

Akceptacja zmian, które doprowadziły do dopuszczenia do realizacji ww. zamówienia osób niespełniających wymogów określonych w dokumentacji przetargowej, wskazuje na sformułowanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. niezgodnie z art. 22 ust. 4 p.z.p. Skoro bowiem w ocenie Zamawiającego, doświadczenie i uprawnienia ww. osób pozwalały na prawidłową realizację kontraktu, za nieprzepisowe w ocenie organu należy uznać sformułowanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w sposób zaprezentowany w dokumentacji przetargowej. Bezspornym bowiem jest, że akceptacja zmian, które doprowadziły do dopuszczenia do realizacji zamówienia osób niespełniających wymogów określonych w dokumentacji przetargowej w stosunku do pierwotnie ustalonego, mogłaby wpłynąć na wynik postępowania w ten sposób, iż gdyby potencjalni wykonawcy przed złożeniem oferty wiedzieli, że personel Wykonawcy może posiadać mniejsze doświadczenie, czy też mniejsze kwalifikacje, wówczas mogliby zdecydować się na udział w postępowaniu lub złożyć ofertę z niższą ceną, bowiem jak dowodzi praktyka, cena za roboty budowlane oparta jest o własne koszty w przedsiębiorstwie dobrze zorganizowanym, ze stałym zatrudnieniem podstawowej grupy robotników, współpracującego z podwykonawcami sprawdzonymi na innych budowach. Co więcej, sytuacja na rynku budowlanym powoduje, że w projektach unijnych dochodzi do problemów z wyborem Wykonawcy. Wynika to przede wszystkim z innych zobowiązań inwestycyjnych firm budowlanych, gdzie z powodu m. in. braku pracowników nie są one zainteresowane podejmowaniem nowych zleceń. W konsekwencji, określenie wymagań dla kadry zarządzającej przy realizacji inwestycji budowlanej ma wpływ na możliwość zgłoszenia przez firmy budowlane oferty w przetargu. Istnieje/istniała więc możliwość wyboru tańszej oferty przez Beneficjenta.

Ponadto wskazano, że w niniejszej sprawie, jak wynika z Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, oferty złożyły cztery firmy: 1) [...] S.A. z siedzibą w Kobierzycach z ceną brutto [...] zł, 2) [...] S.A. z siedzibą W. z ceną brutto [...] zł, 3) [...] S.A. z siedzibą w B. z ceną brutto [...] zł oraz 4) [...] C. Sp. z o.o. z siedzibą w L. z ceną brutto [...] zł. Analizując przedmiotowe oferty firm, które wzięły udział w przetargu, Zarząd Województwa wskazał, że pomiędzy najkorzystniejszą ofertą spełniającą warunki udziału w postępowaniu, a więc firmą, która otrzymała maksymalną ilość punktów i tym samym przyznano jej zamówienie, a firmą, która zajęła drugie miejsce w zestawieniu pod względem finansowym, różnica kwot wynosiła jedynie [...] zł, a co za tym idzie - biorąc pod uwagę wysoką wartość każdej z ofert, różnica była na tyle niewielka, że (nawet w hipotetycznym porównaniu ofert wykonawców) racjonalnym i w pełni uzasadnionym było przyjęcie, że doszło do ograniczenia kręgu wykonawców. Niewątpliwie, skoro nawet wybrany Wykonawca miał problemy z doborem kadry, to istnieje duże prawdopodobieństwo, że gdyby Beneficjent wskazał mniejsze doświadczenie/kwalifikacje dla kierownika robót drogowych i kierownika robót energetycznych i sanitarnych, zgłosiłoby się więcej firm budowlanych. Tym samym cena za roboty budowalne mogłaby być zdecydowanie niższa.

Ze względu na ww. okoliczności Zarząd Województwa stwierdził, że Zamawiający naruszył art. 22 ust. 4 p.z.p., a ponadto, w przedmiotowym przypadku doszło do naruszenia zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców wskutek wprowadzenia nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia warunków udziału w postępowaniu.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy G. K. stwierdziła, że ustalenie, jakoby w trakcie realizacji umowy Zamawiający wyraził zgodę na zmiany personalne w zakresie personelu kluczowego pomimo, iż osoby, których dotyczyła zgoda, nie spełniały warunku określonego w SIWZ, są nieprawidłowe i nie odpowiadają istniejącemu stanowi faktycznemu.

Wskazano, że bezspornym w przedmiotowej sprawie jest, iż Zamawiający - G. K., w pkt 3.4 sekcji III ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu [...] stycznia 2011 r. pod numerem 8500-2011 oraz w pkt. 1.2 rozdziału 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, sformułowała opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wskazując m. in., że:

• osoba wyznaczona do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych winna posiadać 6 lat ogólnego doświadczenia, a jako kierownik podobnych robót 4 lata,

• osoba wyznaczona do pełnienia funkcji kierownika robót energetycznych i elektrycznych winna posiadać uprawnienia budowlane (bez ograniczeń) do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.

Biorąc pod uwagę wartość i zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia publicznego oraz ciążący na Zamawiającym obowiązek dołożenia należytej staranności w zakresie realizacji zadań publicznych, brak jest w ocenie skarżącej jakichkolwiek podstaw do uznania, iż wskazane wymagania naruszają wyrażoną w art. 22 ust. 4 u.p.z.p. - zasadę proporcjonalności i adekwatności wymagań w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zdaniem Zamawiającego, wskazane powyżej warunki stanowiły wyznaczoną na równych zasadach dla wszystkich potencjalnych uczestników procedury przetargowej, gwarancję należytego wykonania przedmiotu zamówienia.

Podstawą rozbieżności pomiędzy Zamawiającym, a Instytucją Zarządzającą nie jest ocena, czy przyjęte przez Zamawiającego warunki są wygórowane w sposób uzasadniający zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 u.p.z.p., lecz to, w jaki sposób Zamawiający (odmiennie od IZ) ocenił spełnienie tego warunku. Zgodnie z zawartym w SIWZ opisem spełnienia warunku - przez wymagane doświadczenie zawodowe (kolumna 5 jako kierownika podobnych robót) rozumie się lata czynne zawodowo przepracowane, w podobnych robotach na stanowiskach kierowniczych lub samodzielnych, lecz żaden z potencjalnych oferentów nie zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości, czy niejasności dotyczących oceny spełnienia tego warunku.

Wskazano ponadto, że z wielokrotnie składanych wyjaśnień Zamawiającego, zarówno na etapie postępowania kontrolnego, jak i postępowania jurysdykcyjnego, jednoznacznie wynikało, że dokonując oceny spełnienia analizowanego warunku, Zamawiający dla oceny ogólnego doświadczenia L. S. przyjął:

• 03.2005 - 08.2007 - okres zatrudnienia w [...] B.,

• 08.2007 - 05.2010 - okres zatrudnienia w Roboty Budowlane i Drogowe T. S. S. K.,

• 05.2010 - 06.2011 okres zatrudnienia w [...] [...] S.A,

- co dało łączny czas przepracowanych lat czynnych zawodowo - 6 lat i 3 miesiące.

Natomiast dla doświadczenia na stanowisku kierownika robót - L. S. przyjęto:

• 03.2007 - 08.2007 - kierownik robót dla przedsiębiorstwa [...] B.;

• 08.2007 - 05.2010 - okres zatrudnienia na stanowisku kierownika robót w firmie Roboty Budowlane i Drogowe T. S. S. K.; w tym czasie L. S. pełnił funkcję kierownika robót m.in. na zadaniach wskazanych w pkt 3 - 7 wykazu zadań (włączonego w treść zaskarżonej decyzji),

• 05.2010 - 06.2011 - okres zatrudnienia na stanowisku kierownika robót w [...] [...] S.A.; w tym czasie L. [...] pełnił funkcję kierownika robót m.in. na zadaniach wskazanych w pkt 1-2 wykazu zadań (włączonego w treść zaskarżonej decyzji)

- co dało łączny czas przepracowanych lat czynnych zawodowo na stanowisku kierownika robót - 4 lata i 3 miesiące.

Zamawiający podkreślił również, iż nigdy nie odstąpił od przyjętych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu co do wymagań odnoszących się do personelu Wykonawcy i decyzję o wyrażeniu zgody na zmianę personelu podjął w wyniku ustalenia, że L. S. spełnia warunek posiadania doświadczenia ogólnego w wymiarze 6 lat i doświadczenia na stanowisku kierownika robót w wymiarze 4 lat, natomiast Instytucja Zarządzająca w sposób bezzasadny i nie znajdujący potwierdzenia, ani w dokumentacji przetargowej, ani też w zasadach doświadczenia życiowego przyjęła, iż wymagany przez Zamawiającego okres doświadczenia zawodowego stanowi sumę okresów pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie wykazanych zadań inwestycyjnych. W przypadku doświadczenia kierownika budów, zdaniem skarżącej organ wydający decyzję całkowicie pominął kwestię rozróżnienia stanowiska kierownika budowy od funkcji kierownika budowy i nie miał jakichkolwiek podstaw do odmowy zaliczenia L. S. do wymaganego okresu doświadczenia zawodowego całego okresu jego zatrudnienia na stanowisku kierownika robót, nawet jeśli w okresie tym występowały przerwy w pełnieniu funkcji kierownika poszczególnych robót, co jest rzeczą powszechną i oczywistą, chociażby w związku z cyklem realizacji zadania, w którym poza pełnieniem technicznej funkcji kierownika robót w ujęciu p.b., do jego obowiązków należało również przygotowanie inwestycji oraz jej rozliczenie. Przyjęcie przez Instytucję Zarządzająca, a tym samym organ wydający decyzję, że okresem doświadczenia zawodowego jest wyłącznie suma okresów realizacji wskazanych w wykazie zadań, zdaniem skarżącej pozostaje w oczywistej sprzeczności z logiką i zasadami doświadczenia życiowego.

Biorąc pod uwagę, iż Zamawiający wyrażając zgodę na zmianę personelu, oparł ją na ustaleniu, iż L. S. posiada 6 lat i 3 m-ce ogólnego doświadczenia zawodowego oraz 4 lata i 3 m-ce doświadczenia na stanowisku kierownika robót, w ocenie strony skarżącej brak jest przesłanek do uznania, że wskazane w specyfikacji warunki co do kwalifikacji personelu, były nieproporcjonalne i nieadekwatne i jako takie naruszały dyspozycję art. 22 ust. 4 u.p.z.p.

Odnosząc się do kwestii kwalifikacji kierownika robót elektrycznych, skarżąca wskazała, iż organ wydający decyzję nie odniósł się, a tym samym nie dokonał ustaleń faktycznych, w zakresie intertemporalności uprawnień budowalnych, w tym przypadku w zakresie robót elektrycznych. Zamawiający kilkukrotnie składał wyjaśnienia co do kwalifikacji J. S. wskazując, iż nabył on uprawnienia w 1977 r. i konieczne w jego przypadku było dokonanie ustalenia tożsamości posiadanych uprawnień w stosunku do obecnie obowiązujących kategorii.

Zarząd Województwa K. - P. po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...] listopada 2019 r., znak: [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W ocenie organu ponownie rozpatrującego przedmiotową sprawę, pomimo iż organ I instancji poprawnie ustalił stan faktyczny, to nie wszystkie jego wnioski, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji należy uznać za poprawne.

Wbrew twierdzeniom strony i zarzutom stawianym rozstrzygnięciu, zdaniem Zarządu Województwa, L. S. posiadał 5 zamiast wymaganych 6 lat ogólnego doświadczenia oraz 3 lata i 4 miesiące, przy żądanych 4 latach doświadczenia jako kierownik podobnych robót. Natomiast za zasadne należy uznać zarzuty strony dotyczące J. S., albowiem błędnie przyjęto, iż ww. osoba jako technik elektryk, posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych i upoważnienie do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów instalacji oraz oceniania i badania stanu technicznego tylko w zakresie instalacji elektrycznych o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, podczas gdy w rzeczywistości, uprawnienia te należało ocenić jako uprawnienia bez ograniczeń.

Odnosząc się do sytuacji L. S., Zarząd Województwa wskazał, iż był on zatrudniony w wyszczególnionych firmach i okresach, co z kolei wynika wprost z Informacji o kwalifikacjach, stanowiącej załącznik do wniosku Wykonawcy z dnia [...] czerwca 2011 r. Analiza tej dokumentacji prowadzi do wniosku, że wprawdzie L. S. był zatrudniony od marca 2005r. do grudnia 2010 r. w trzech firmach, ale z okresami kilkumiesięcznych przerw. Tym samym, w zakresie uprawnień kierownika robót drogowych, Informacja o kwalifikacjach wskazanych osób wykazuje jednoznacznie, że osoba ta nie posiada wymaganego okresu doświadczenia na stanowiskach wskazanych przez zamawiającego w SIWZ. Pan L. S., wyznaczony na kierownika robót drogowych, musiał posiadać odpowiednie doświadczenie wymagane w treści dokumentacji przetargowej dla tego stanowiska, dlatego z uwagi na ww. okoliczności IZ RPO WK-P podtrzymała treść pierwotnego ustalenia, zaznaczając przy tym, że wprawdzie strona twierdziła, iż L. S. był zatrudniony w sposób nieprzerwany w trzech firmach w okresie od marca 2005 r. do dnia [...] czerwca 2011 r., to jednak nie wynika to z posiadanych przez organ dokumentów. Nie przedłożono bowiem żadnych dodatkowych dokumentów w sprawie, które potwierdzałyby, że na moment oceny dopuszczalności zmiany osoby kierownika, zamawiający posiadał informacje dotyczące tego, że posiada ona wymagane doświadczenie i że okres nieprzerwanej pracy pana L. S. był taki jak wskazywała to strona, tj. do dnia [...] czerwca 2011 r. a nie jak wynika to z dokumentów, którymi dysponuje organ - do grudnia 2010 r.

Co ważne, pomimo że Beneficjent w piśmie z dnia [...] lipca 2019 r. wskazuje, iż: "wymagania dotyczyły określonego w latach, ogólnego doświadczenia zawodowego oraz doświadczenia na stanowisku kierownika robót, ale Zamawiający zastrzegł, że przez wymagane doświadczenie zawodowe (kolumna 5 jako kierownik podobnych robót) rozumie się lata czynne zawodowo przepracowane, w podobnych robotach na stanowiskach kierowniczych lub samodzielnych. (...) Akceptacja L. S. na stanowisku Kierownika robót drogowych poprzedzona była dokładną weryfikacją złożonych przez Wykonawcę wraz z wnioskiem o zmianę na stanowisku Kierownika robót drogowych, dokumentów oraz posiadaną wiedzą na temat Pana L. S., który na przełomie 2008 i 2009 roku pełnił funkcję kierownika budowy na zadaniu realizowanym przez Gminę. (...) Z przedstawionych dokumentów wynikało, że L. S. w okresie od marca 2005 roku do dnia [...] czerwca 2011 roku zatrudniony był w sposób nieprzerwany w trzech firmach. Okres zatrudnienia wyniósł 75 miesięcy co daje 6 lat doświadczenia ogólnego. (...). W przypadku analizy okresu zatrudnienia na stanowisku kierownika robót przyjęto pełnienie przez L. S. funkcji kierowniczych nieprzerwanie od marca 2007 r. do dnia złożenia wniosku, co daje wymagane cztery lata doświadczenia na stanowisku kierownika robót/budowy", podkreślając przy tym, że przy ocenie wzięto pod uwagę dodatkowe informacje posiadane przez zamawiającego, to zdaniem organu nie wynikało to z dokumentów przedłożonych przez zamawiającego, wręcz przeciwnie, pomimo wezwania Beneficjenta przez organ do dostarczenia takich dokumentów, Beneficjent nie uczynił tego. Abstrahując od powyższego, jeśliby nawet uznać, że mamy do czynienia z nieprzerwanym zatrudnieniem L. S. w trzech firmach przez okres 75 miesięcy, zdaniem organu należy wskazać, że sam fakt pracy w firmach budowlanych nie świadczy o tym, że są to lata przepracowane jako kierownik robót drogowych, czy jako kierownik w podobnych robotach na stanowiskach kierowniczych lub samodzielnych.

Reasumując, Zarząd Województwa wywiódł, iż zgodnie z informacją o kwalifikacjach stanowiącą załącznik do wniosku Wykonawcy z dnia [...] czerwca 2011r., L. S. nie spełniał wskazanego przez Zamawiającego wymogu ogólnego doświadczenia zawodowego oraz doświadczenia na stanowisku kierownika robót, tym samym wykonawca nie spełnił wymogów zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zespół Kontrolujący odstąpił natomiast od stwierdzenia, że J. S. nie posiadał wymaganych uprawnień.

W konsekwencji, organ rozpoznający wniosek strony o ponowne rozpatrzenie sprawy, uznał za zasadny zarzut strony dotyczący J. S., jednocześnie stwierdził brak odpowiedniego doświadczenia L. S.. Jednakże z uwagi na fakt, że podtrzymano treść ustalenia co do braku odpowiedniego doświadczenia L. S., korekta finansowa wymierzona względem przedmiotowego postępowania zachowuje swoją aktualność (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia [...] lutego 2016 r., sygn. akt I SA/Sz 1350/15).

Akceptacja przez Zamawiającego zmiany, która doprowadziła do dopuszczenia do realizacji zamówienia L. S., a więc osoby niespełniającej wymogów określonych w dokumentacji przetargowej, wskazuje zdaniem Zarządu Województwa na sformułowanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. niezgodnie z art. 22 ust. 4 p.z.p. Skoro bowiem w ocenie Zamawiającego doświadczenie i uprawnienia ww. osoby pozwalały na prawidłową realizację kontraktu, za nieprzepisowe należy uznać sformułowanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania ww. warunku w sposób zaprezentowany w dokumentacji przetargowej.

W skardze do Sądu, G. K. reprezentowana przez Burmistrza, zarzuciła decyzji Zarządu Województwa [...] - P. z dnia [...] listopada 2019 r., znak: [...] naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 7 oraz art. 22 ustawy z dnia [...] stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej "pzp", poprzez błędne ich zastosowanie, skutkujące uznaniem, iż zastosowany przez Skarżącą opis spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie odnoszącym się do kwalifikacji personelu wykonawcy, został określony nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia i przez to stanowił naruszenie zasady uczciwej konkurencji;

2. art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, iż zachowanie G. K., wyczerpało znamiona przypadku wykorzystania środków finansowych przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur, określonych w art. 184 u.f.p, a tym samym obligującego organ do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu,

3. art. 2 pkt 7 oraz 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) nr [...] z dnia [...] lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenia (WE) nr [...] (Dz.U.UE.L.2006.210.25), zwanego dalej Rozporządzeniem, poprzez błędne ich zastosowanie, skutkujące ustaleniem, że w przedmiotowej sprawie wystąpiły nieprawidłowości, mające wpływ na charakter lub warunki realizacji operacji, oraz pominięcie dokonania oceny charakteru i wagi ewentualnej nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze na skutek jej wystąpienia, a tym samym błędnym uznaniem przesłanki nałożenia korekty finansowej za spełnioną;

Ponadto skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

• art. 7, 77 § 1 oraz 107 § 3 kpa, poprzez ich niezastosowanie, skutkujące brakiem wnikliwości i staranności przy rozpatrzeniu i ocenie stanu faktycznego w zakresie dotyczącym ewentualnego wystąpienia i wagi nieprawidłowości oraz związku przyczynowego pomiędzy nieprawidłowością a wystąpieniem bądź zagrożeniem wystąpienia szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co w konsekwencji doprowadziło organ do sprzecznego z treścią zebranego materiału dowodowego twierdzenia o naruszeniu przez G. K. procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p,

• art. 78 § 1 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie żądania strony przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadka - K. M.;

• art. 138 § 1 pkt 1 kpa, poprzez utrzymanie w mocy decyzji obarczonej ww. wadami.

Zdaniem skarżącej Gminy, organ wydający zaskarżoną decyzję, rozstrzygnięcie swe oparł na wadliwym ustaleniu stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu jakoby L. S. wskazany przez Wykonawcę na Kierownika robót drogowych, nie posiadał odpowiednich kwalifikacji, tj. określonego w SIWZ doświadczenia zawodowego. Istota sporu prowadzonego pomiędzy Gminą, jako stroną postępowania, a organem wydającym decyzję sprowadza się do przyjętej metodologii obliczenia łącznego czasookresu doświadczenia zawodowego L. S.. Zamawiający, tj. G. K., wyraziła zgodę na kandydaturę L. [...] na stanowisko kierownika robót drogowych przyjmując ciągłość jego zatrudnienia w trzech wskazanych firmach, to jest [...] B., Roboty Ziemne Budowlane i Drogowe T. S. S. K. i [...] [...] S.A., w okresie od 03.2005 r. do 06.2011, w ciągu którego L. [...] pełnił funkcje techniczne w budownictwie wykazane w załączniku nr [...] "Informacje o kwalifikacjach wskazanych osób". Ustalenia Zamawiający oparł na zasadach doświadczenia życiowego (jeżeli przedsiębiorca wskazuje daną osobę jako osobę pełniącą określoną funkcję techniczną na pięciu realizowanych przez tego przedsiębiorcę inwestycjach, w ciągu 33 miesięcy, to oznacza, że osoba ta jest pracownikiem tego przedsiębiorcy przez cały ten okres) oraz wiedzy jaką posiadał w związku z realizacją inwestycji gminnych, w których uczestniczył L. [...], odpowiednio jako pracownik, w latach 2007 - 2010 firmy T. S. oraz w latach 2010-2011 [...] [...] S.A. Dla Zamawiającego jest rzeczą oczywistą, że wskazane w załączniku nr [...] - opisy zadań potwierdzających spełnienie wymogu stanowią wyłącznie wskazanie tych inwestycji, w których dana osoba pełniła określoną funkcję techniczną, w rozumieniu przepisów prawa budowlanego.

W licznych wyjaśnieniach Gmina wielokrotnie podkreślała, iż czymś zupełnie innym jest kwestia zatrudnienia danej osoby na określonym stanowisku w firmie budowlanej (np. kierownika robót), a czymś innym kwestia pełnienia funkcji technicznej na konkretnej inwestycji. W ocenie skarżącej, organ wydający decyzję w sposób całkowicie nieuzasadniony przyjął, iż: "Analiza dokumentacji prowadzi do wniosku, że wprawdzie Pan L. S. był zatrudniony od marca 2005 r. do grudnia 2010 r. w trzech firmach, ale z okresami kilkumiesięcznych przerw." (s. 11 decyzji). Organ myli kwestię zatrudnienia pracownika z realizacją przez jego pracodawcę konkretnych inwestycji, na których pracownik ten pełnił określone funkcje techniczne, w związku z czym całkowicie nieuprawniony i niedowiedziony przez organ jest fakt, jakoby pomiędzy realizacją poszczególnych inwestycji ustawał okres zatrudnienia Pana [...]. Ustalenia te są nielogiczne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym. Co więcej, Gmina w swych wyjaśnieniach wskazywała, że pełnienie funkcji technicznej, stricte związanej z wymaganiami prawa budowlanego, jest zakresowo i czasowo zdecydowanie węższe od stanowiska służbowego kierownika robót, do zakresu obowiązków którego należy m.in. rozliczenie robót, czy sporządzenie dokumentacji wewnętrznej. Dlatego też Zamawiający wyrażając zgodę na zmianę personelu Wykonawcy m.in. na stanowisku kierownika robót drogowych, dla oceny ogólnego doświadczenia L. S. przyjął:

• 03.2005 - 08.2007 - okres zatrudnienia w Budrex B.,

• 08.2007 - 05.2010 - okres zatrudnienia w Roboty Budowlane i Drogowe T. S. S. K.,

• 05.2010 - 06.2011 okres zatrudnienia w [...] [...] S.A,

- co dało łączny czas przepracowanych lat czynnych zawodowo - 6 lat i 3 miesiące.

Natomiast dla doświadczenia na stanowisku kierownika robót - L. S. przyjęto:

• 03.2007 - 08.2007 - kierownik robót dla przedsiębiorstwa [...] B.;

• 08.2007 - 05.2010 - okres zatrudnienia na stanowisku kierownika robót w firmie Roboty Budowlane i Drogowe T. S. S. K.; w tym czasie L. [...] pełnił funkcję kierownika robót m.in. na zadaniach wskazanych w pkt 3 - 7 wykazu zadań (włączonego w treść zaskarżonej decyzji),

• 05.2010 - 06.2011 - okres zatrudnienia na stanowisku kierownika robót w [...] [...] S.A.; w tym czasie L. [...] pełnił funkcję kierownika robót m.in. na zadaniach wskazanych w pkt 1-2 wykazu zadań (włączonego w treść zaskarżonej decyzji)

- co dało łączny czas przepracowanych lat czynnych zawodowo na stanowisku kierownika robót - 4 lata i 3 miesiące.

Skarżąca z całą stanowczością podkreśliła, iż nigdy nie odstąpiła od przyjętych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu co do wymagań odnoszących się do personelu Wykonawcy i decyzję o wyrażeniu zgody na zmianę personelu podjęto w wyniku ustalenia, że L. S. spełnia warunek posiadania wymaganego doświadczenia, dlatego nie może być mowy o naruszeniu art. 22 ust. 4 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dniu udzielenia zamówienia. Zgodnie z tym przepisem "Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia."

W przekonaniu skarżącej, organ wydający decyzję w żaden sposób nie wykazał, że przyjęty przez Zamawiającego wymóg posiadania przez kluczowy personel wykonawcy, tj. kierownika robót drogowych, 6 lat doświadczenia ogólnego i 4 lat doświadczenia na stanowisku kierownika robót jest nadmierny i nieadekwatny do zakresu wykonywanych prac. Biorąc pod uwagę wartość realizowanego zamówienia (przeszło 21 mln złotych), wymóg taki jest powszechnie stosowany.

Skarżąca zarzuciła, iż całkowicie bezpodstawne są twierdzenia organu, jakoby wprowadzenie tego wymogu w jakikolwiek sposób mogło wpłynąć na oferty potencjalnych wykonawców, bowiem dysponowanie wykwalifikowanym personelem legitymującym się odpowiednim doświadczeniem jest dla robót budowlanych podstawowym gwarantem należytego wykonania zadania. Zamawiający ma nie tylko prawo, ale przede wszystkim obowiązek postawienia wykonawcom takich warunków udziału w przetargu, które w konkretnych okolicznościach sprawy zagwarantują, że zamówienie publiczne zostanie należycie zrealizowane. W przedmiotowej sprawie stawiane wykonawcom wymagania co do doświadczenia kluczowego personelu były adekwatne do realizowanego zadania, powszechnie stosowane i równe dla wszystkich, a zamawiający na żadnym etapie postępowania od wymagań tych nie odstąpił.

Nieuzasadnione w ocenie skarżącej jest ustalenie przez organ, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że gdyby Beneficjent wskazał mniejsze doświadczenie/ kwalifikacje dla kierownika robót drogowych, zgłosiłoby się więcej firm budowlanych. (s. 17 decyzji). Zamawiający - G. K. formułując wymagania stanowiące gwarancję należytej realizacji zamówienia wskazała jednocześnie, że "Dopuszcza się prowadzenie kilku branż przez jednego kierownika pod warunkiem posiadania przez niego odpowiednich uprawnień i doświadczenia wymaganego w SIWZ." (pkt 1.2.Rozdziału VI SIWZ). Wybrany przez Gminę Wykonawca nie skorzystał z tej opcji pomimo, iż dysponował personelem w osobie B. C., posiadającego jednocześnie kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika budowy, jak i kierownika robót drogowych. Okoliczność ta potwierdza w ocenie skarżącej fakt, iż stawiane przez Zamawiającego wymagania nie były wygórowane i dla Wykonawcy realizującego zamówienie były możliwe do spełnienia w co najmniej kilku opcjach, co całkowicie podważa ustalenia organu wydającego decyzję. G. K. jako Zamawiający w sposób adekwatny i proporcjonalny do zakresu zamówienia sformułowała warunki udziału wykonawcy w jego realizacji i uwzględniając sytuację na rynku pracy w budownictwie, zastosowała klauzulę dopuszczającą możliwość prowadzenia kilku branż przez jednego kierownika, co dawało potencjalnym wykonawcom stosunkowo duże możliwości dostosowania się do stawianych wymagań. Brak jest w związku z tym jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, co próbuje uczynić organ wydający decyzję, że rozbieżności pomiędzy Zamawiającym a Instytucją Zarządzającą co do sposobu obliczenia lat doświadczenia L. S. jako kandydata na stanowisko kierownika robót drogowych stanowią potwierdzenie ustalenia przez zamawiającego wymagań z naruszeniem art. 22 ust. 4 p.z.p.

Skarżąca podniosła, iż prawna możliwość nałożenia korekty finansowej na beneficjenta w przypadku stwierdzenia przez organ kontrolujący nieprawidłowości, determinowana jest pojęciem wystąpienia "nieprawidłowości" w rozumieniu powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego, będące wynikiem działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Warunkiem zatem nałożenia korekty na beneficjenta jest wykryta nieprawidłowość, z kolei dla stwierdzenia istnienia nieprawidłowości koniecznym jest wystąpienie łącznie trzech przesłanek: 1) naruszenie przepisów prawa obowiązujących beneficjenta na gruncie regulacji wspólnotowych i krajowych, 2) działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, czyli zachowanie beneficjenta inicjującego i realizującego projekt oraz każdego podmiotu gospodarczego, który ubiega się o wsparcie finansowe pochodzące z Unii Europejskiej, polegające na działaniu wbrew przepisom lub zaniechaniu czynności, do których był zobowiązany oraz 3) wywołanie szkody lub choćby potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, przy czym szkoda ta musi być wymierna i możliwa do policzenia, a nie abstrakcyjna. Tylko łączne spełnienie powyższych przesłanek, może skutkować uznaniem danego naruszenia za nieprawidłowość. Nie ma bowiem podstaw prawnych, by uznać, że intencją tej regulacji (art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006) jest swoista penalizacja jakichkolwiek naruszeń dokonywanych przez beneficjentów. Odnosi się tylko do takich uchybień, które spełniają warunki powyżej przedstawionej definicji legalnej.

Tym samym, nawet w przypadku uznania przez Instytucję Zarządzającą, iż w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia przepisów p.z.p., czego w ocenie skarżącej organ nie uczynił, obowiązkiem organu administracyjnego było ustalenie, iż naruszenie to spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii. Zdaniem skarżącej, organ nie przeanalizował w sposób wystarczający spełnienia powyższych przesłanek, traktując automatycznie stwierdzenie naruszenia jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i wymierzając korektę finansową w wysokości 5%. Z uzasadnienia decyzji wynika wprost, iż w ocenie organu poprzez zastosowanie określonej w Taryfikatorze metody wskaźnikowej następuje ustalenie, jednego z podstawowych i koniecznych elementów powstania obowiązku zwrotu dofinansowania, tj szkody w budżecie Unii. Organ stwierdził, iż użyty wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia (...) Wypełniona została zatem przesłanka wystąpienia potencjalnej szkody finansowej dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej. Z przywołanego fragmentu uzasadnienia decyzji, zdaniem skarżącej, wynika wprost, iż organ stwierdziwszy naruszenie procedury zamówienia publicznego, automatycznie stosuje Taryfikator dla ustalenia wysokości korekty finansowej, która to wysokość stanowi dla organu równoważnik potencjalnej szkody, a działanie takie w sposób istotny narusza obowiązujące prawo.

Skarżąca zwróciła uwagę, że w orzecznictwie sądowym przyjmuje się, iż warunkiem koniecznym i uprzednim dla zastosowania mechanizmu naliczania korekt jest bezsporne ustalenie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. To znaczy, że organ najpierw musi ustalić, w sposób odpowiadający zasadzie prawdy obiektywnej, iż w przedmiotowej sprawie nastąpiło naruszenie przepisów prawa oraz, iż naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W przedmiotowej sprawie organ nie ustalił, w sposób nie budzący wątpliwości zarówno pierwszego - to jest naruszenia prawa, jak i kolejnych elementów definiujących nieprawidłowość, co ewidentnie narusza art. 98 rozporządzenia.

Ponadto skarżąca zwróciła uwagę, że z art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wynika, iż przy dokonywaniu przez państwo członkowskie korekty finansowej wymaganej w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach, winno brać się pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Wynika stąd, iż o ile dla zdefiniowania nieprawidłowości uwzględnia się potencjalne, aczkolwiek obiektywnie istniejące ryzyko szkody w budżecie ogólnym, o tyle dla ustalenia korekty finansowej istotne są "straty finansowe poniesione przez fundusze". Użyte sformułowanie, zdaniem skarżącej, w sposób jednoznaczny wskazuje na straty faktycznie poniesione, których ustalenia winien dokonać organ wydający decyzje. Jednocześnie, jak stanowi przepis ust. 1 art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwa członkowskie ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych.

Reasumując, nałożenie przez Instytucję Zarządzającą korekty finansowej mającej na celu kompensację szkody dla budżetu Unii Europejskiej, na podstawie powołanego przez organ dokumentu: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (wraz z załącznikiem zawierającym wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków UE, zwanym dalej "Taryfikatorem") bez wnikliwego przeanalizowania, czy potencjalne naruszenie szkodę taką wywołało bądź mogło wywołać, należy w ocenie skarżącej traktować jako naruszenie prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy. Stosowanie Taryfikatora wymaga szczegółowej oceny charakteru naruszenia i jego wpływu na budżet Unii, czego organ w zaskarżonej decyzji nie uczynił. W tym miejscu należy również podnieść, iż zgodnie z art. 87 Konstytucji, wytyczne nie stanowią źródła prawa powszechnie obowiązującego i jako takie nie mogą, zgodnie z art. 6 kpa, stanowić podstawy władczych rozstrzygnięć organów administracji publicznej w indywidualnych sprawach z zakresu administracji.

Skarżąca zarzuciła ponadto organowi administracyjnemu, naruszenie przepisów postępowania administracyjnego mających istotny wpływ na wynik sprawy, w tym w szczególności art. 7, 77 i 78 § 1 k.p.a. Postępowanie administracyjne jest postępowaniem opartym na zasadzie prawdy obiektywnej i zasadzie oficjalności. To na organie prowadzącym postępowanie ciąży obowiązek prawidłowego ustalenia stanu faktycznego i przeprowadzenia z urzędu dowodów niezbędnych do tego ustalenia. Prowadzone przez organ postępowanie było postępowaniem wszczętym z urzędu, w wyniku którego na stronę postępowania został nałożony obowiązek - zapłata określonej w decyzji kwoty pieniężnej. Jest to rodzaj postępowania, w którym na organie administracyjnym, w związku z treścią art. 81a k.p.a, w szczególny sposób ciążą obowiązki dowodowe.

W przedmiotowej sprawie, w ocenie skarżącej, celem postępowania administracyjnego nie było ustalenie w sposób obiektywny prawdy oraz właściwe zastosowanie przepisów prawa lecz wybiórcze znalezienie argumentów, dla z góry przyjętej tezy o obowiązku zwrotu części przyznanych środków. W dobitny sposób świadczy o tym odmowa przeprowadzenia zawnioskowanego przez stronę dowodu z przesłuchania świadka w osobie K. M.. Wskazany przez stronę świadek jest Dyrektorem Wydziału Inwestycji Urzędu Miejskiego w S. K., a tym samym osobą odpowiedzialną za wszystkie realizowane przez Skarżącą inwestycje, w tym inwestycję będącą przedmiotem postępowania administracyjnego. Zawnioskowany świadek ma rozległą wiedzę na temat okoliczności faktycznych prowadzonej sprawy, w tym w szczególności okoliczności wyrażenia przez Gminę zgody na pełnienie przez L. S. funkcji kierownika robót drogowych. Zdaniem skarżącej, nie może budzić wątpliwości, iż przeprowadzenie kluczowego dla sprawy dowodu z przesłuchania świadka, w sposób istotny wpłynęłoby na usunięcie wątpliwości co do stanu faktycznego i sposobu postępowania zamawiającego, przyczyniając się do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Organ odmawiając przeprowadzenia dowodu nie tylko naruszył prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu ale przede wszystkim pozbawił się możliwości realizacji zasady prawdy obiektywnej.

Zwrócono też uwagę, że okolicznością jednoznacznie wskazującą na rażące naruszenie zasady pogłębienia zaufania do organów administracji publicznej jest fakt, iż postępowanie w sprawie nałożenia na G. K. korekty finansowej z tytułu realizacji umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w T. w dniu [...].05.2010r. na realizację projektu nr [...], pn. "Przygotowanie terenów pod realizację II etapu Parku Przemysłowego w S. K.", jest już trzecim postępowaniem. Dwie poprzednie decyzje o nałożeniu korekty finansowej zostały uchylone przez sądy administracyjne.

Biorąc pod uwagę uchybienia organu co do zakresu przeprowadzonego postępowania dowodowego, skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do skargi: umów o pracę L. [...] z dnia [...].08.2007 r.; [...].11.2007 r., [...].04.2010 r., [...].08.2010 r., na okoliczność potwierdzenia nieprawidłowości w ustaleniu stanu faktycznego przez organ administracji publicznej wydający decyzję, co do doświadczenia L. S..

W odpowiedzi na skargę organ nie uwzględnił podnoszonych przez stronę skarżącą zarzutów i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga jest zasadna.

Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu: t. j. Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm. - zwanej dalej p.z.p. mającym zastosowanie w sprawie, w związku z treścią ustawy z dnia 22 czerwca 2016r. o zmianie ustawy Prawa zamówień publicznych ), opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, posiadania wiedzy i doświadczenia, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia a także sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Po zmianie przepisu, odnosiło się to do wymogu spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania.

Przepis art. 7 ust. 1 p.z.p. nakładał natomiast na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Okolicznością bezsporną jest, że Zamawiający w pkt 3.4 sekcji III ogłoszenia o zamówieniu, zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 stycznia 2011 r. pod numerem 8500-2011 oraz w pkt. 1.2 rozdziału 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) sformułował opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia m. in. wskazując, że osoba wyznaczona do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych winna posiadać 6 lat ogólnego doświadczenia, a jako kierownik podobnych robót - 4 lata, natomiast osoba wyznaczona do pełnienia funkcji kierownika robót energetycznych i elektrycznych winna posiadać uprawnienia budowlane (bez ograniczeń) do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Nałożone kryteria spełniali S. K. i M. S..

Na etapie realizacji kontraktu, wykonawca robót budowlanych poinformował inwestora o konieczności zmiany osób sprawujących poszczególne funkcje kierownicze i wystąpił do Zamawiającego o wyrażenie zgody na modyfikacje. Beneficjent wyraził zgodę na zmianę (pismem z dnia [...] czerwca 2011 r.) polegającą na tym, by w miejsce Kierownika robót drogowych w osobie S. K. wyznaczono L. S. a na kierownika robót energetycznych i elektrycznych, w miejsce M. S. wyznaczono J. S.. Beneficjent wskazał, że ww. osoby spełniają wymagania zawarte w SIWZ dotyczące personelu kluczowego. Powyższa zmiana nie wiązała się ze zmianą umowy.

Opierając się na wynikach kontroli organ uznał, że L. S. posiadał 5, zamiast wymaganych 6 lat ogólnego doświadczenia oraz 3 lata i 4 miesiące, przy żądanych 4 latach doświadczenia jako kierownik podobnych robót, co oznacza, że osoba ta nie posiadała wymaganego okresu doświadczenia na stanowiskach wskazanych przez zamawiającego w SIWZ. Natomiast J. S. - technik elektryk posiadał uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych, nie mając wymaganych uprawnień "bez ograniczeń".

Uznając, że Beneficjent dopuścił do realizacji zamówienia przez osoby, które nie spełniały warunku udziału w postępowaniu, w konsekwencji uznano, że wymagane warunki na etapie postępowania były ukształtowane w sposób nieproporcjonalny (nadmierny) w stosunku do przedmiotu zamówienia, niezgodnie z art. 22 ust. 4 p.z.p. Wprowadzenie ich, w sposób nieuzasadniony mogło uniemożliwić skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia niektórym wykonawcom, nie spełniającym ww. wymogu, ale dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia. Z tego względu, zdaniem organu, Zamawiający naruszył art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Ponadto, jak twierdził organ, doszło do naruszenia zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, wynikającej z art. 7 ust.1 ustawy, poprzez ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, wskutek wprowadzenia nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia warunków udziału w postępowaniu.

IZ RPO WK-P odstąpiła jednak od twierdzenia, że J. S. nie posiadał wymaganych uprawnień. Organ za zasadne uznał zarzuty strony dotyczące J. S., albowiem błędnie przyjęto, iż ww. osoba jako technik elektryk, nie posiada uprawnień "bez ograniczeń".

Z uwagi jednak na fakt, że podtrzymano treść ustalenia co do braku odpowiedniego doświadczenia L. S. uznano, że nie wpływa to na zasadność i wymiar zastosowanej sankcji (korekty finansowej).

Zdaniem Zarządu Województwa, nieprawidłowość wyczerpała znamiona podstawy warunkującej nałożenie korekty finansowej określonej w tabeli 2 pkt 12 szczegółowego taryfikatora MliR, stanowiącego załącznik do dokumentu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] maja 2014 r. – "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych, związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Ustalenie wysokości korekty finansowej nastąpiło z wykorzystaniem metody wskaźnikowej, gdyż zastosowanie metody dyferencyjnej, ze względu na charakter wykrytego naruszenia jest niemożliwe. Organ utrzymał sankcję (pomimo wycofania zarzutów dotyczących J. S.), która obejmowała wcześniej nieprawidłowość w odniesieniu do obu podmiotów- J. S. i L. S., nie analizując jednak wpływu nieprawidłowości na warunki realizacji zamówienia a więc czy i jak waga naruszenia rzeczywiście mogła istotnie wpłynąć na warunki i zasady wyboru wykonawcy. W konsekwencji, liczba naruszeń pozostała zatem bez wpływu na skutek.

Według organu, L. S. był zatrudniony od marca 2005 r. do grudnia 2010r. w trzech firmach, ale z okresami kilkumiesięcznych przerw. Tym samym, w zakresie uprawnień kierownika robót drogowych - okres ogólnego doświadczenia wynosił 5 lat zamiast 6, a doświadczenia jako kierownik robót 3 lata i 4 miesiące, zamiast wymaganych 4 lat. Podkreślono więc, że osoba ta nie posiada wymaganego okresu doświadczenia na stanowiskach wskazanych przez zamawiającego w SIWZ zaznaczając, że nie przedłożono żadnych dodatkowych dokumentów w sprawie, które potwierdzałyby, że na moment oceny dopuszczalności zmiany osoby kierownika, zamawiający posiadał informacje dotyczące tego, że posiada ona wymagane doświadczenie.

Organ zaznaczył, że sposób działania Zamawiającego, tj. akceptacja zmian, które doprowadziły do dopuszczenia do realizacji zamówienia przez osobę niespełniającą wymogów określonych w dokumentacji przetargowej, wskazuje na sformułowanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. niezgodnie z art. 22 ust. 4 p.z.p. Skoro jednak, w ocenie Zamawiającego, doświadczenie i uprawnienia pozwalały na prawidłową realizację kontraktu, za nieprzepisowe w ocenie organu należy uznać sformułowanie opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku w sposób zaprezentowany w dokumentacji przetargowej. Akceptacja zmian, które doprowadziły do dopuszczenia do realizacji zamówienia (przed uwzględnieniem zarzutu - dotyczyły obu podmiotów niespełniających wymogów określonych w dokumentacji przetargowej, w stosunku do pierwotnie ustalonego), mogłaby wpłynąć na wynik postępowania w ten sposób, iż gdyby potencjalni wykonawcy przed złożeniem oferty wiedzieli, że personel Wykonawcy może posiadać mniejsze doświadczenie, czy też mniejsze kwalifikacje, wówczas mogliby zdecydować się na udział w postępowaniu lub złożyć ofertę z niższą ceną. Tego dowodzi praktyka, jak twierdził organ, że cena za roboty budowlane oparta jest o własne koszty w przedsiębiorstwie dobrze zorganizowanym, ze stałym zatrudnieniem podstawowej grupy robotników, współpracującego z podwykonawcami sprawdzonymi na innych budowach. W konsekwencji, określenie wymagań dla kadry zarządzającej przy realizacji inwestycji budowlanej ma wpływ na możliwość zgłoszenia przez firmy budowlane oferty w przetargu. Istnieje/istniała więc możliwość wyboru tańszej oferty przez Beneficjenta.

Analizując stanowisko organu w tym zakresie należy w pierwszej kolejności wskazać na brak konsekwencji w ocenie zarzucanego naruszenia, a tym samym powołanych przepisów. Z jednej strony, organ zarzuca dopuszczenie przez wykonawcę do realizacji przedsięwzięcia przez podmiot o mniejszym doświadczeniu, czy też mniejszych kwalifikacjach a z drugiej, wskazuje na nieprzepisowe sformułowanie opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku kwalifikacji w sposób zaprezentowany w dokumentacji przetargowej, co jest konsekwencją jednak braku wątpliwości, że kierownik robót drogowych miał odpowiednie kwalifikacje i kompetencje do realizacji zamówienia. Organ nie zarzuca bowiem obiektywnego braku kompetencji wskazanego kierownika robót lecz zarzuca nieprawidłowy sposób weryfikacji kwalifikacji zawodowych, a więc w istocie formalną ocenę kwalifikacji, będącą wynikiem interpretacji SIWZ. Prezentuje nadto czysto teoretyczne rozważania dotyczące możliwości zdecydowania się innych podmiotów na udział w postępowaniu i złożenia oferty z niższą ceną, choć nie mamy do czynienia z ubieganiem się o uzyskanie zamówienia. Nie różnicuje również skutków nieprawidłowości w przypadku zarzutu wystąpienia nieprawidłowości wobec dwóch, a następnie jednego podmiotu, o czym była mowa powyżej.

Organ uznał, że dokonana przez skarżącą weryfikacja kwalifikacji pozwoliłaby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i chociażby inne skalkulowanie przez nich cen swoich ofert. Powyższe stwierdzenie nie zostało jednak udokumentowane przez organ ani nie poparte żadnymi innymi dowodami. Organ nie wskazał, by na etapie weryfikacji ofert, któraś z nich została odrzucona z powodu niespełnienia kryterium doświadczenia zawodowego ani nawet tego, że potencjalne obniżenie kryterium (o kilka miesięcy posiadanego doświadczenia), przy wymogu wieloletniego doświadczenia, rzeczywiście wpłynęło na prawidłowość realizacji zadania czy decyzje oferentów.

W przypadku oceny organu są to wyłącznie spekulacje nie znajdujące żadnego odzwierciedlenia w okolicznościach niniejszej sprawy ani rzeczywistym wpływie posiadanych przez kierownika robót kwalifikacji do kontynuacji realizacji zamówienia.

Nie można też pomijać, że ocena zaistniałej sytuacji nie dotyczy etapu badania kwalifikacji stawianych wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie zamówienia, co oznaczałoby konieczność uwzględnienia tej okoliczności w przedstawionym kształcie. Dotyczy ona kolejnego etapu, którym jest realizacja zamówienia. W rozpoznawanej sprawie doszło do zmiany osoby sprawującej funkcje kierownicze na etapie realizacji kontraktu. Wpływ zatem na krąg podmiotów ubiegających się o uzyskanie zamówienia jest nieadekwatny do okoliczności rozpoznawanej sprawy. Wprawdzie w orzecznictwie zasadnie wskazuje się na konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany także w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz na potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa, w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany, z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ale prawdopodobieństwo musi być dostatecznie wykazane i badane indywidualnie w każdej sprawie.

Oceniając skutki zaistniałych zdarzeń, trzeba jednak odnosić je przede wszystkim do istniejących okoliczności, w tym do otoczenia prawnego w zakresie modyfikacji warunków realizacji zamówienia po podpisaniu umowy, co zwykle następuje poprzez zmianę umowy. Należy zaznaczyć, że w rozpoznawanej sprawie, opisana zmiana podmiotowa na stanowisku kierownika robót nie powodowała zmiany obowiązującej umowy, co w ocenie Sądu świadczy o skali naruszenia. Ale nawet perspektywa podstawy do ewentualnej zmiany umowy powinna stanowić właściwe tło dla oceny skutków zmiany kierownika robót i możliwego sankcjonowania takiego przypadku.

Treść umów w sprawie zamówienia publicznego nie może być swobodnie zmieniana przez strony. Zostaje ona bowiem zawarta przez działającego w interesie publicznym zamawiającego z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych (art. 7 ust. 3 p.z.p.), po przeprowadzeniu sformalizowanego postępowania o udzielenie zamówienia (art. 2 pkt 7a w zw. z art. 10 p.z.p.), którym rządzą zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego muszą być zatem poddane ograniczeniom, zapewniającym, że przedmiot umowy, tożsamy z przedmiotem zamówienia, będzie rzeczywiście realizowany przez wykonawcę, którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ (art. 91 ust. 1 p.z.p.). W przeciwnym razie, zawarcie umowy z wykonawcą oferującym najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia mogłoby okazać się jedynie pozorne, jeżeli następnie umowa ta podlegałaby nieograniczonym zmianom. To z kolei niweczyłoby podstawową zasadę zamówień publicznych, jaką jest, stosownie do art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy o finansach publicznych, zagwarantowanie celowego i oszczędnego dokonywania wydatków publicznych w sposób zapewniający uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów.

Przyjmuje się, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona.

Oznacza to, że tylko warunek istotności zmiany jest tym skutkiem, który może mieć wpływ na losy zamówienia i wybór oferenta a nie jakakolwiek zmiana. W rozpoznawanej sprawie organ nie rozpatruje tej zmiany w ramach oceny stopnia istotności, przyjmując a priori, że każde odstępstwo od SIWZ wywołuje skutek w postaci naruszenia konkurencji, równości i proporcjonalności. Takie podejście nie zasługuje na uwzględnienie. Co do zasady, wyznacznikiem istotności zmiany pozostaje z jednej strony jej ewentualny wpływ na krąg wykonawców, którzy ubiegaliby się o dane zamówienie, a z drugiej strony wpływ na wynik postępowania i określone przez wykonawcę wynagrodzenie. Niewątpliwie zmianą nieistotną postanowień umowy będzie zawsze zmiana, tzw. postanowień neutralnych, np. zmiana siedziby wykonawcy, jego firmy, adresu do korespondencji, wprowadzenie zapisu na sąd polubowny, zmiana osób do kontaktów czy też odpowiedzialnych za realizację kontraktu. Nie oznacza to jednak, że jakakolwiek inna zmiana charakteryzuje się automatycznie cechą istotności. Zmiany nieistotne, to jak wskazano też takie, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania. Podobny sposób rozumienia istotnych i nieistotnych zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazuje orzecznictwo TSUE. [...] Trybunał Sprawiedliwości wprawdzie na tle zmiany umowy rozważał te zagadnienia w wyrokach z dnia [...] czerwca 2008 r. w sprawie (...) pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. [...] (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA AUSTRIA PRESSE AGENTUR registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, z dnia [...] kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 P Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, nr 4A, s. I-03801 oraz z dnia [...] października 2000 r. w sprawie C-337/98 Komisja Wspólnot Europejskich v. [...], ECR 2000, nr 10A, s. I-08377. W sprawach C-454/06 oraz C-496/99 TSUE wskazywał, że ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów, zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektyw dotyczących udzielania zamówień publicznych, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Z kolei w sprawie C-337/98 TSUE stwierdził, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona.

Skoro ważnym kryterium naruszenia prawa jest istotność zmiany na etapie realizacji umowy, możliwość dokonywania zmiany nieistotnej nie jest poddana analogicznym rygorom jak możliwość i warunki zmiany istotnej. Przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. nie wskazuje jednak, jakie zmiany umowy należy traktować jako zmiany istotne umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W rozpoznawanej sprawie nawet nie doszło do zmiany umowy, zatem oceniając sporne kryterium, zdaniem Sądu należało mieć na względzie etap na którym doszło do weryfikacji - etap realizacji zamówienia w ramach zawartego kontraktu. Nie ma uzasadnienia dla bardziej rygorystycznego podejścia do analizy ewentualnych odstępstw od obowiązujących warunków zamówienia, pomijając okoliczności w jakich dochodzi do wprowadzenia zmian.

Oceniając zaistniałą sytuację, jak wskazano powyżej, pewne zmiany w ustalonych pierwotnie warunkach możliwe są nawet na etapie obowiązywania umowy, nie prowadząc do żadnych negatywnych konsekwencji dla zamawiającego o ile nie wiążą się z istotnością stwierdzonej niezgodności.

W niniejszej sprawie podlegało ocenie, czy skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p., jako skutek ewentualnego niewłaściwego opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy wyboru na podstawie tego opisu właściwego podmiotu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców, w wyniku wprowadzenia warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia zawodowego. Musi się to jednak odbywać, jak wskazał Sąd, w ramach oceny istotności zmiany. Brak tej cechy należy uznać za brak nieprawidłowości. Co do zasady należy przyjąć, że kryterium dotyczące osób, które podlegały weryfikacji w postępowaniu pod kątem spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i posiadania właściwych kompetencji, nie było kwestionowane. Organ nie zgłaszałby zastrzeżeń, dopuszczając podanie w SIWZ warunków mniej wymagających dla spełnienia odpowiednich kwalifikacji do realizacji zamówienia. Z całą zatem pewnością, kwalifikacje kierownika robót były adekwatne do wymagań realizowanego zadania według ustalonego przez organ okresu doświadczenia zawodowego.

Nie było też zgłaszanych wątpliwości co do wymogów określonych w zamówieniu i warunków udziału w postępowaniu, zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu na poziomie formalnym. Nikt tych zapisów nie kwestionował jako stwarzających zagrożenie dla należytego wykonania kontraktu, czy też jako niejasnych. Można mieć wątpliwości czy nawet ewentualne kilkumiesięczne nie wykazanie doświadczenia przy zapisanym w SIWZ wieloletnim doświadczeniu, w zakresie formalnie opisanych wymogów rzutuje na podstawę do postawienia zarzutu naruszenia konkurencyjności w postępowaniu i nierównego traktowania. Organ nie wykazuje realnie, że jakiś konkurent spełniał ostatecznie uznane warunki lecz z powodu opisu SIWZ nie mógł przystąpić do postępowania. Jeśli tak, to nie ma też podstaw do twierdzenia dalej idącego, że Skarżąca przynajmniej potencjalnie naraziła budżet UE na szkody.

Zgodnie z rozporządzeniem Rady (WE) nr [...] "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego, będące wynikiem działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Warunkiem zatem nałożenia korekty na beneficjenta jest jak słusznie skarżąca podkreśla, wykryta nieprawidłowość, a dla stwierdzenia istnienia nieprawidłowości koniecznym jest wystąpienie łącznie trzech przesłanek: 1) naruszenie przepisów prawa obowiązujących beneficjenta na gruncie regulacji wspólnotowych i krajowych, 2) działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, czyli zachowanie beneficjenta inicjującego i realizującego projekt oraz każdego podmiotu gospodarczego, który ubiega się o wsparcie finansowe pochodzące z Unii Europejskiej, polegające na działaniu wbrew przepisom lub zaniechaniu czynności, do których był zobowiązany oraz 3) wywołanie szkody lub choćby potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, przy czym szkoda ta musi być wymierna i możliwa do policzenia, a nie abstrakcyjna. Tylko łączne spełnienie powyższych przesłanek, pozostających w związku przyczynowo-skutkowym może skutkować uznaniem danego naruszenia za nieprawidłowość.

Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy istotne znaczenie miała nie tylko ocena czy doszło do zmiany kierownika niezgodnie z SIWZ, co naruszało przepisy p.z.p.- art. 22 ust.4 i art. 7 p.z.p. ale też czy wystąpiła wymierna i realna lub potencjalna szkoda w kontekście podstaw do nałożenia korekty finansowej.

Pomijając wątpliwości czy rzeczywiście w okolicznościach niniejszej sprawy doszło do nieprawidłowości uzasadniającej nałożenie korekty finansowej, jak słusznie wskazał skarżący, podstawą rozbieżności pomiędzy Zamawiającym, a Instytucją Zarządzającą nie była ocena, czy przyjęte przez Zamawiającego warunki są wygórowane w sposób uzasadniający zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 u.p.z.p., lecz to, w jaki sposób Zamawiający (odmiennie od IZ) ocenił spełnienie postawionego warunku. Zdaniem skarżącego, zgodnie z zawartym w SIWZ opisem spełnienia warunku - przez wymagane doświadczenie zawodowe (kolumna 5 jako kierownika podobnych robót) rozumie się lata czynne zawodowo przepracowane, w podobnych robotach na stanowiskach kierowniczych lub samodzielnych

Jak dowodził skarżący, na etapie postępowania kontrolnego, jak i postępowania jurysdykcyjnego, Zamawiający dla oceny ogólnego doświadczenia L. S. przyjął:

. 03.2005 - 08.2007 - okres zatrudnienia w Budrex B.,

. 08.2007 - 05.2010 - okres zatrudnienia w Roboty Budowlane i Drogowe T. S. S. K.,

. 05.2010 - 06.2011 okres zatrudnienia w [...] [...] S.A,

- co dało łączny czas przepracowanych lat czynnych zawodowo - 6 lat i 3 miesiące.

Natomiast dla doświadczenia na stanowisku kierownika robót - L. S. przyjęto:

. 03.2007 - 08.2007 - kierownik robót dla przedsiębiorstwa Budrex B.;

. 08.2007 - 05.2010 - okres zatrudnienia na stanowisku kierownika robót w firmie Roboty Budowlane i Drogowe T. S. S. K.; w tym czasie L. [...] pełnił funkcję kierownika robót m.in. na zadaniach wskazanych w pkt 3 - 7 wykazu zadań (włączonego w treść zaskarżonej decyzji),

. 05.2010 - 06.2011 - okres zatrudnienia na stanowisku kierownika robót w [...] [...] S.A.; w tym czasie L. [...] pełnił funkcję kierownika robót m.in. na zadaniach wskazanych w pkt 1-2 wykazu zadań (włączonego w treść zaskarżonej decyzji)

- co dało łączny czas przepracowanych lat czynnych zawodowo na stanowisku kierownika robót - 4 lata i 3 miesiące.

Zamawiający podkreślił również, iż nigdy nie odstąpił od przyjętych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu co do wymagań odnoszących się do personelu Wykonawcy i decyzję o wyrażeniu zgody na zmianę personelu podjął w wyniku ustalenia, że L. S. spełnia warunek posiadania doświadczenia ogólnego w wymiarze 6 lat i doświadczenia na stanowisku kierownika robót w wymiarze 4 lat. Zdaniem skarżącej, Instytucja Zarządzająca w sposób bezzasadny i nieznajdujący potwierdzenia, ani w dokumentacji przetargowej, ani też w zasadach doświadczenia życiowego przyjęła, iż wymagany przez Zamawiającego okres doświadczenia zawodowego stanowi sumę okresów pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie wykazanych zadań inwestycyjnych. W przypadku doświadczenia kierownika budów, zdaniem skarżącej organ wydający decyzję całkowicie pominął kwestię rozróżnienia stanowiska kierownika budowy od funkcji kierownika budowy i nie miał jakichkolwiek podstaw do odmowy zaliczenia L. S. do wymaganego okresu doświadczenia zawodowego całego okresu jego zatrudnienia na stanowisku kierownika robót, nawet jeśli w okresie tym występowały przerwy w pełnieniu funkcji kierownika poszczególnych robót, co jest rzeczą powszechną i oczywistą, chociażby w związku z cyklem realizacji zadania, w którym poza pełnieniem technicznej funkcji kierownika robót w ujęciu p.b., do jego obowiązków należało również przygotowanie inwestycji oraz jej rozliczenie.

Sąd podziela tę ocenę, dodatkowo zaznaczając, że odmienność oceny przedstawiona przez skarżącą i organ jest w gruncie rzeczy wynikiem odmiennej interpretacji zapisów SIWZ, a nie bezpośredniego naruszenia jej postanowień. Słusznie w konsekwencji skarżący wskazał, że istota sporu prowadzonego pomiędzy Gminą, jako stroną postępowania, a organem wydającym decyzję sprowadza się do przyjętej metodologii obliczenia łącznego czasookresu doświadczenia zawodowego L. S..

Organ zaznaczył, że wystąpiła niezgodność w określeniu końcowego okresu zatrudnienia kierownika robót, zarzucając ponadto, że nie przedłożono żadnych dodatkowych dokumentów, które potwierdzałyby, że na moment oceny dopuszczalności zmiany osoby kierownika, zamawiający posiadał informacje dotyczące tego, że posiada ona wymagane doświadczenie i że okres nieprzerwanej pracy pana L. S. był taki jak wskazywała to strona, tj. do dnia [...] czerwca 2011 r. a nie jak wynika to z dokumentów, którymi dysponuje organ - do grudnia 2010 r.

W ocenie Sądu jest to niezrozumiałe, skoro L. S. już od wielu lat był zatrudniony w spółce [...].

Mając na uwadze całokształt okoliczności sprawy, na tym etapie postępowania brakuje dostatecznych podstaw do uznania, że wskazane w specyfikacji warunki co do kwalifikacji personelu, były nieproporcjonalne i nieadekwatne i jako takie naruszały dyspozycję art. 22 ust. 4 u.p.z.p. oraz, że wystąpiło naruszenie i jest tego typu nieprawidłowością, która spowodowała lub mogła spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii.

Ponownie rozpoznając sprawę, instytucja zrządzająca uwzględni ocenę prawną, jaką przedstawiono w niniejszym wyroku.

Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, i art. 200 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.