Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5515/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-10-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1.
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1.
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 174 pkt 1, art. 176 par. 1 pkt 2.
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Anna Sobińska po rozpoznaniu w dniu 9 października 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 7 lipca 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 1711/15 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] października 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Sp. z o.o. w Kętach na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. 4800 (cztery tysiące osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. wyrokiem z dnia 7 lipca 2016 r., oddalił skargę A. spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] października 2015 r., w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

w toku przeprowadzonej w dniu 16 czerwca 2013 r. kontroli w lokalu – J. H. [...] przy skrzyżowaniu ul. K. w Ch. - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. ujawnili trzy automaty do gry: Hot Spot nr [...], Hot Spot nr [...] i Hot Spot nr [...], które w chwili rozpoczęcia kontroli były włączone i gotowe do gry. Na każdym z tych urządzeń przeprowadzono eksperyment w postaci gry kontrolnej, która wskazała, że bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, nie mającego wpływu na wynik gry. Jako właściciela automatów ustalono skarżącą spółkę.

Ustalenia kontroli stały się podstawą decyzji Naczelnik Urzędu Celnego w K. z dnia [...] sierpnia 2015 r., którą wymierzono skarżącej karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach spełniających kryteria wymienione w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, dalej: u.g.h.), poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej w K. objętą skargą decyzją z dnia [...] października 2015 r., utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Organ odwoławczy za bezsporne uznał, że podmiotem urządzającym gry na automatach w kontrolowanym lokalu była skarżąca spółka, zaś gry na automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem lokal nie posiadał takiego statusu. Dyrektor podzielił stanowisko organu I instancji i uznał, że skontrolowane urządzenia spełniały wymogi do zakwalifikowania gier prowadzonych na nich za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., co potwierdziły eksperymenty przeprowadzone na każdym z nich przez funkcjonariuszy celnych, które to eksperymenty wykazały, iż bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Organ II instancji nie miał wątpliwości, że gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny - były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły skarżącej określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Wskazał, że w toku postępowania wydane zostały trzy opinie sporządzone przez biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier, w których potwierdzono losowość przeprowadzonych gier oraz niezależność i nieprzewidywalność ze strony gracza. Dodatkowo eksperyment przeprowadzony na spornych urządzeniach dostatecznie potwierdził fakt losowego charakteru dostępnych na nich gier. W takim stanie słusznie wymierzono spółce karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h..

Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję stwierdził, że spór w sprawie sprowadzał się do rozstrzygnięcia dwóch kwestii; (1) skutków braku notyfikacji przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i możliwości ich stosowania oraz (2) możliwości nałożenia na skarżącą spółkę na podstawie ustawy o grach hazardowych, kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wobec treści art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się pierwszej z wymienionych kwestii Sąd I instancji wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". W tej materii Sąd I instancji podkreślił, że przepis art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. W związku z tym Sąd stwierdził, że nie mógł osiągnąć zamierzonego skutku podniesiony przez spółkę zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do drugiej z kwestii spornych w sprawie, Sąd I instancji za niezasadny uznał zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe ich zastosowanie, tj. nieuwzględnienie treści wskazanego art. 4 ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych, z której wynika, że ustawodawca przewidział dla podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry obowiązek dostosowania swojej działalności do dnia 1 lipca 2016 r. do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym tą ustawą. Sąd zwrócił uwagę, że art. 4 ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych dotyczył legalnej, koncesjonowanej działalności w zakresie gier na automatach, a nie działalności nielegalnej prowadzonej poza kasynem gry. Z tegoż względu argument, że skoro obowiązek dostosowania prowadzonej działalności do wymogów ustawy jeszcze się nie zaktualizował, to wykluczona była możliwość nałożenia na skarżącą jako urządzającego gry na automatach poza kasynem gry kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, był całkowicie bezzasadny. Sąd wskazał również, że wymieniony przepis nie miał, i nie mógł mieć zatem zastosowania w realiach niniejszej sprawy, której przedmiotem było wymierzenie sankcji administracyjnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Podniósł, że w wymienionej uchwale siedmiu sędziów Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych. Za popełnienie tego deliktu, polegającego na urządzaniu gier poza kasynem gry ponosi odpowiedzialność każdy (osoba fizyczna, prawna, jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to czy posiada, czy też nie posiada koncesji, której przecież, zgodnie z art. 6 ust. 4 ustawy nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, ani osoba prawna nie mająca formy spółki akcyjnej, czy też z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych adresowany jest więc do każdego, który w sposób w nim opisany – a więc sprzeczny z ustawą o grach hazardowych urządza gry na automatach.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 p.p.s.a.

A. Spółka z o.o. w K., skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

1. prawa materialnego w postaci art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że można go zastosować w sprawie w sytuacji, gdy przepis ten w dacie czynu nie był poddany obowiązkowej notyfikacji, a jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i jako taki nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych – zarówno fizycznych jak i prawnych; a przepis ten stanowi normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2;

2. prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i przyjęcie jako podstawy prawnej wymierzenia kary normy zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, w sytuacji, gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.( dot. urządzania gier hazardowych bez koncesji).

Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz poprzedzających go decyzji organów obu instancji w całości oraz o zasądzenie kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Dyrektor Izby Celnej w K. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna spółki została oparta na podstawie kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Spółka zarzuca Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego, tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., polegające na błędnej wykładni tego przepisu, skutkiem której było zaaprobowanie wadliwego przyjęcia przez organ, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nie ma technicznego charakteru w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a wobec tego może być stosowany, pomimo że nie podlegał notyfikacji i może być stosowany w łączności z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako podstawa wymierzenia kary za prowadzenie przez spółkę gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry.

Dodatkowo spółka stawia skarżonemu wyrokowi zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., mimo że z treści tych przepisów wynika, że kara może być wymierzona tylko podmiotowi, który posiadając koncesję na prowadzenie kasyna urządza gry na automatach poza kasynem.

Skarga kasacyjna spółki nie zasługuje na uwzględnienie, a to oznacza, że skarżony wyrok nie może być uchylony.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nietrafny jest podnoszony zarzut kasacyjny. Jego niezasadność ma zarówno charakter formalny, jak i materialny. Od strony formalnej zarzut jest wadliwy dlatego, że nie wskazuje przepisów naruszonych przez Sąd I instancji. Z całą pewnością przepisy u.g.h. objęte zarzutem nie były stosowane przez Sąd I instancji, zatem nie mogły być naruszone. Sąd I instancji kontroluje działania administracji, zatem mógł naruszyć tylko przepisy materialne pośrednio, w ten sposób, że dokonał wadliwej kontroli stosowania tych przepisów. Jeżeli tak, to naruszył przepisy właściwe dla tej kontroli, ale ich wskazanie jest wyłącznym obowiązkiem strony. Zatem w tym zakresie zarzut jest formalnie wadliwy. Skutkiem tego jest ograniczenie zakresu kontroli kasacyjnej wyroku tylko do tych aspektów, które mogą być jednoznacznie ustalone na podstawie treści uzasadnienia. Zakres taki dla kontroli kasacyjnej wynika z uchwały NSA z dnia 26 października 2009 r. I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1 i jest konsekwencją formalizacji samej skargi kasacyjnej, co wprost wynika z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a.

Wychodząc z takich uwarunkowań formalnych stwierdzić należy, że trafny jest pogląd Sądu I instancji, że problematyka prawna art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 tej ustawy jest rozdzielna. Orzecznictwo NSA w tym zakresie jest utrwalone i jednolite. Odpowiada stanowisku wyrażonemu w skarżonym wyroku i znajduje potwierdzenie w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, CBOiS, w której jednoznacznie stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co oznacza, że dla jego stosowania nie ma znaczenia brak notyfikacji tego przepisu i uznanie technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h.

Z treści tej uchwały wynika także, że karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega każdy, kto urządza gry na automatach bez względu czy posiada koncesję na powadzenie kasyna. Warunkiem jej wymierzenia jest tylko ustalenie, że urządzanie gier ma miejsce poza kasynem gry. Z tego powodu drugi zarzut należało uznać również za chybiony.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.