Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 475/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-11-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 2 ust. 3 i4, art. 6 ust. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 122, art. 180, art. 187 § 1, art. 191
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Adam Nita, Protokolant Starszy referent Małgorzata Wasik, po rozpoznaniu na w dniu 22 listopada 2017 r. sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. nr [...] z [...] r., wydaną w przedmiocie wymierzenia K. B. (obecnie M. ) kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

[...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w lokalu "[...] " znajdującym się w [...] przy ul. [...] . W trakcie kontroli stwierdzono, że w lokalu znajdują się trzy urządzenia o nazwie HOT SPOT, BLACK HORSE i LUXUS MAX CASH, które w momencie kontroli były podłączone od prądu i gotowe do gry. Jak wynika z protokołu czynności kontrolnych z [...] r. funkcjonariusze przeprowadzili na ujawnionych dwóch automatach gry kontrolne (jeden był zablokowany) i stwierdzili, że gry te mają charakter losowy, urządzane są w celach komercyjnych (uruchomienie automatu wymaga opłaty) i pozwalają na wygranie nagrody pieniężnej oraz punktów promocyjnych umożliwiających kontunuowanie gry bez uiszczania dodatkowej opłaty. Automaty nie posiadały znaków identyfikacyjnych, poświadczenia rejestracji ani oznaczenia właściciela.

Organ wskazał, że kontrolowany lokal wynajmowany jest przez K. B. , która aktualnie nosi nazwisko męża M. , prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą "A" od R.E. M. - właściciela posesji, dla potrzeb prowadzonej działalności handlowej z umownym czynszem 1 100,00 zł miesięcznie. Umowa obowiązuje od 1 marca 2014 r. Natomiast automaty zostały wstawione do lokalu na podstawie umowy najmu 3 m2 powierzchni zawartej bezterminowo od 2 kwietnia 2014 r. przez skarżącą z J. K. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą "B" – Urząd [...] Skrytka Pocztowa nr 50 NIP (..) REGON (...). Zgodnie z treścią umowy, jej przedmiotem jest najem części opisanego wyżej lokalu, umożliwiający zainstalowanie urządzeń do gier, na których wynajmujący będzie prowadził działalność gospodarczą (§ 1 ust. 1 umowy) z wykorzystaniem automatów do gier zręcznościowych bez możliwości wygranych pieniężnych. W trakcie kontroli w lokalu przebywała D. K. zatrudniona na okres próbny przez K. B. od [...] r. oraz grający na automatach M. R. . Oboje zostali przesłuchani w toku postępowania.

Na podstawie ustaleń kontroli organ wszczął w sprawie postępowanie o nałożenia na K. B. kary pieniężnej za organizowanie gier hazardowych poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że w toku kontroli funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment polegający na przeprowadzeniu na dwóch automatach HOT SPOT i BLACK HORSE gier kontrolnych (Burnning Hot, Sizzling Hot, Magic Fruits), których przebieg opisano szczegółowo w Protokole kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach, w ramach której przeprowadzono w drodze eksperymentu, doświadczenie lub odtworzenie możliwości gry na automatach z [...]r. Przeprowadzone gry wykazały, że automaty umożliwiają odpłatne rozgrywanie gier, których wynik był uzależniony od przypadku (programu sterującego grą), a gracz nie miał możliwości wpływu na wynik, gdyż układ symboli wyświetlanych na monitorze automatu jest sterowany przez program komputerowy. Jednocześnie stwierdzono, że automaty umożliwiają w zamian za wpłacone do akceptora banknotów środki pieniężne prowadzenie gier tak o wygrane rzeczowe (w postaci możliwości prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej), jak i o wygrane pieniężne, gdyż został wyposażony w urządzenie wypłacające (tzw. hopper). Ustalono również, że automat LAXUS został zablokowany ponieważ brakło bilonu, gdyż gracz grywający na nim poprzedniego dnia wygrał 1000 zł i automat wypłacił wygraną. Gry na automatach były urządzane bez stosownych koncesji lub zezwolenia oraz wbrew warunkom umowy najmu (automaty zręcznościowe bez możliwości wypłaty wygranej pieniężnej). Organ celny zatrzymał wszystkie trzy znajdujące się w lokalu automaty, gdyż uznał, że każdy z nich jest urządzeniem elektronicznym z zainstalowanymi grami komputerowymi o charakterze losowym (gry hazardowe).

Na podstawie powyższych ustaleń, decyzją z [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w K. wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości [...] zł (3x12 000 zł) z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną decyzji wskazał m.in. art. 207 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2015 r., poz.613 ze zm., w skrócie op), art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2016 r., poz.471, w skrócie ugh).

W ocenie organu stwierdzone cechy gier urządzanych na spornym urządzeniu wyczerpują znamiona gier na automatach (art. 2 ust. 3 i 4 ugh), gdyż są prowadzone na urządzeniu elektronicznym, prowadzone gry zawierają element losowości (rezultat gry jest nieprzewidywalny), a grający ma możliwość uzyskania wygranej pieniężnej. Odnosząc się do problemu uznania K. M. jako podmiotu "urządzającego" gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, organ wskazał, że skarżąca swoim działaniem wypełniła znamiona pojęcia urządzania gier na automacie. Jako najemca lokalu udostępniła jego część z przeznaczeniem na umieszczenie tam automatów do gier. W lokalu tym nie prowadziła własnej działalności handlowej, dla potrzeb której lokal najęła. W lokalu prowadzona była działalność wyłącznie z wykorzystaniem automatów, których działanie nadzorowała, uruchomiała, udostępniała grającym. Tym stworzyła warunki umożliwiające gry na automacie i udostępniła automaty do publicznego korzystania. Organ wskazał również na zeznania świadków – M. R. - grającego oraz D. K. , która obsługiwała automaty (włączała i wyłączała z sieci), powiadamiała o awariach czy wyczerpaniu pieniędzy, była zatrudniona przez K. B.. Powyższe potwierdza, że K. B. dbała, aby automat funkcjonował prawidłowo i umożliwiał graczom prowadzenie gier.

W odwołaniu, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania K. B. (reprezentowana przez zawodowego pełnomocnika) zarzuciła organowi wydanie jej z naruszeniem prawa materialnego i procesowego, w szczególności art. 89 ust. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh przez ich błędną wykładnię i zastosowanie w sprawie co doprowadziło do wymierzenia skarżącej kary pieniężnej, art. 187 § 1 w zw. art. 122 op przez ich niewłaściwe zastosowanie i naruszenie zasady prawdy obiektywnej. Skarżąca podkreśliła wadliwą interpretację zapisów umowy najmu z J. K. , właścicielem automatów oraz brak opinii biegłego co do ich charakteru, dowolną ocenę materiału dowodowego i nałożenie kary na osobę, która nie urządzała gier na automatach, a co najwyżej jako osoba fizyczna może ponosić odpowiedzialność karnoskarbową.

Zaskarżoną decyzją z [...] r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Zdaniem organu odwoławczego ustalone na podstawie eksperymentu cechy urządzenia wskazują jednoznacznie, że urządzenia te oferują gry podlegające rygorom ustawy o grach hazardowych. Również w pełni zasadnie organ I instancji uznał skarżącą za urządzającego gry, a w konsekwencji wymierzył kary pieniężne od każdego wykorzystywanego do działalności gospodarczej automatu. K. B. wypełniła swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automatach, gdyż już przez samo udostępnienie powierzchni w wynajmowanym lokalu pod instalacje urządzeń do gier, w którym innej działalności gospodarczej nie prowadziła stała się współurządzającym gry hazardowe. Udostępnienie nieodpłatnie lokalu do prowadzenia działalności z wykorzystaniem automatów, zatrudnienie pracownika do obsługi lokalu, bez prowadzenia własnej odrębnej działalności, oznaczenie lokalu w sposób jednoznacznie wskazujący na prowadzeniu w lokalu działalności w zakresie gier (nazwa lokalu [...] , naklejki na szybach, ścianach i drzwiach) wskazują, że proces urządzania gier objęty jest przez podmioty w nim występujące porozumieniem charakteryzującym się współdziałaniem czy współpracą. O istnieniu tego elementu świadczy zawarta 2 kwietnia 2014 r. umowa najmu powierzchni. Co istotne, czynsz nie został w niej określony mimo ponoszenia czynszu przez skarżącą na rzecz właściciela lokalu i opłaty za energię elektryczną oraz kosztów zatrudnionej pracownicy. Powyższe wskazuje na podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego przez K. B. i J. K. , polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały obie strony umowy.

Dyrektor Izby Celnej podniósł, że obowiązujące przepisy prawa nie stoją na przeszkodzie do nałożenia kary pieniężnej za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh na osobę fizyczną. Nikomu nie wolno prowadzić gier na automatach poza kasynem gry (art. 14 ust. 1 ugh). Wprawdzie kasyno gry mogą prowadzić jedynie podmioty organizowane w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, niemniej brak jest podstaw prawnych do przyjęcia, że nie można nałożyć kary pieniężnej na osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą z wykorzystaniem automatów na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Odnosząc się do kwestii wyłącznego ukarania osób fizycznych na podstawie przepisów kodeksu karnego skarbowego wskazać należy, że jest to pogląd odosobniony i nie znajdujący oparcia w przepisach prawa, jak i orzecznictwie. Nie mówiąc nawet o "podwójnej karalności". Organ podkreślił, że kary pieniężne są sankcjami administracyjnymi, których celem jest prewencja oraz restytucja nienależnie uzyskanych korzyści. Jest następstwem stwierdzenia deliktu administracyjnego, zaś orzeczenie na podstawie art. 107 § 1 kks oparte jest na zasadzie winy. Potwierdza powyższe stanowisko orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r, sygn. akt P 32/12, który uznał, że "określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 K.k.s. nie jest niewspółmiernie dotkliwą lub nieracjonalną i dlatego nie stanowi nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę dla osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą jednocześnie sankcji administracyjnej i sankcji karnej za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry.

Organ odniósł się do zagadnienia braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, W tym zakresie odwołał się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach o nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym uznano, że nie można za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uznać przepisów znajdujących zastosowanie w tych sprawach. Ewentualne wątpliwości co do skutków technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych rozstrzygnął Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, który nie stwierdził, aby ustawę o grach hazardowych uchwalono z naruszeniem procedury legislacyjnej uregulowanej w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Nadto w uchwale siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że "art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt winien być przekazany Komisji Europejskiej i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy, zaś urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy." Nie zgodził się także z zarzutem naruszenia prawa procesowego, gdyż zasięganie opinii biegłego w przypadku dowodu z eksperymentu w postaci gry kontrolnej jest wystarczającym dowodem posiadającym umocowanie w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Podobnie nie zgodził się z zarzutem dowolnej oceny materiału dowodowego, gdyż w jego ocenie organ I instancji w pełni wykazał współorganizowanie przez skarżącą działalności w postaci gry na automatach bez spełnienia wymogów ustawy o grach hazardowych w tym zakresie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania względnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa materialnego i procesowego powielając zarzuty odwołania oraz ich uzasadnienie. Skoncentrowała się na braku materiału dowodowego potwierdzającego organizowanie przez nią gier hazardowych i osiąganie z tego tytułu korzyści. Podkreśliła, że była tylko najemcom lokalu, którego część (3 m2) podnajmowała osobie trzeciej dla prowadzenia przez nią działalności. Organ błędnie odczytał umowę najmu z J.K , który był właścicielem automatów i urządzającym gry. Nigdy nie była dysponentem automatów a w czynszu mieściła się opłata za energię elektryczną.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, gdyż podniesione zarzuty są bezpodstawne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw i jako taka podlega oddaleniu.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "ppsa", Sąd nie znalazł podstaw do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego. Stosownie do art. 134 § 1 ppsa, Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd bierze z urzędu pod rozwagę wszelkie naruszenia prawa niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów. Jednocześnie należy stwierdzić, że kryterium legalności podlega uwzględnieniu w fazie orzekania w granicach wyznaczonych w art. 145-150 ppsa albo w przepisach szczególnych. Sąd nie dostrzegł naruszeń prawa procesowego ani materialnego, które skutkowałyby konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji , jak również decyzji organu I instancji.

Zdaniem składu orzekającego Sądu podstawowe w sprawie znaczenie należało przypisać tym zarzutom, które w istocie sprowadzają się do negowania zasadności skierowania rozstrzygnięć organów celnych obu instancji pod adresem podmiotu, który nie urządzał gier, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh.

Należy zgodzić się ze skarżącą, że wprowadzając kary pieniężne w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ugh ustawodawca użył pojęcie "urządzający gry". Uczynił to jednak wyłącznie w celu wskazania podmiotu, który podlega stosownej karze pieniężnej, gdyż nie zdefiniował tego określenia. Dlatego też, stosując wskazane unormowania, trzeba dokonywać – każdorazowo – oceny, czy można przypisać danemu podmiotowi status "urządzającego gry", która powinna uwzględniać wszystkie, konkretne okoliczności danej sprawy.

Kwalifikacja prawna skarżącej jako podmiotu "urządzającego gry na automatach" została oparta na prawidłowych oraz wystarczających ustaleniach faktycznych, które pozwoliły organom orzekającym w sprawie na sformułowanie niewadliwego wniosku, że skarżąca aktywnie uczestniczyła w procesie urządzania gier hazardowych. Oznacza to, że stan faktyczny w tym zakresie stał się podstawą zgodnej z prawem subsumpcji. W tym miejscu należy wskazać, że skarżąca w istocie nie neguje ustaleń faktycznych organów obu instancji ale ich ocenę. W szczególności nie zgadza się ze stanowiskiem, że zawarte przez nią umowy najmu, ale głównie umowa najmu podpisana z J. K. na nieodpłatny podnajem 3 m2 lokalu, którego była dysponentem a w którym sama nie prowadziła własnej działalności handlowej wskazuje, że była osobą współorganizującą gry na automatach. Już treść umowy wskazuje na automaty zręcznościowe, które nie wypłacają wygranych i gwarancję ich obsługi przez właściciela. Jednakże automaty wypłacały wygrane pieniężne, co potwierdziła zarówno D K. , pracownica lokalu oraz M. R. - grający. Nie tej kwestii sama skarżąca, która dodatkowo wyjaśniła, że automaty nie są jej własnością, zostały wstawione do lokalu przez dwóch mężczyzn, na potwierdzenie czego spisano stosowną umowę. Nie ustalono czynszu, gdyż miał być rozliczony gdy automaty "zaczną zarabiać". Nie wyjaśniła jednak co to oznacza i jakie to mają być zarobki. Potwierdziła, że była zobowiązana regulować właścicielowi lokalu czynsz w wysokości 1 100 zł miesięcznie i opłacać media. Wyjęła lokal z dniem [...] r. w celu prowadzenia w nim własnej działalności handlowej, której jednak do dnia kontroli nie rozpoczęła. Podnajęła jednak nieodpłatnie część lokalu dla posadowienia 3 automatów do gier i zatrudniła pracownicę do nadzorowania ich pracy. Nie ma też wątpliwości, że wbrew zapisom umowy automaty wypłacały wygraną pieniężną, przez co jeden został zablokowany.. Wskazała, że jednym z mężczyzn miał na imię M. , ale umowę podpisała z J. K , który jak adres prowadzonej działalności wskazuje skrytkę pocztową. Pracownica natomiast mówiła o właścicielu automatów, który ma na imię M.. Organ zweryfikował również działalność J. K. w CEiDG, z którego wynika, że zajmuje się wynajmem i zarządzaniem nieruchomościami własnymi i dzierżawionymi. Działalność prowadzi w J. Z. i R. pod konkretnymi adresami. Sama skarżąca, co wynika również z CEIOG rozpoczęła działalność 2 października 2013 r. i w lokalu przy ul [...] w Ś. . Innego miejsca działalności nigdy nie zgłosiła i wbrew treści pisma pełnomocnika z [...] r. nigdy nie ustaliła J. K. wysokości czynszu, co sama oświadczyła do protokołu przesłuchania w dniu [...] r. Umowa z J. K. jest bez daty ale obowiązuje od 2 kwietnia 2014 r.

Ustalenia faktyczne, oceny prawne oraz uzasadnienia kontrolowanych decyzji w zakresie, w jakim uznają one skarżącą za podmiot współurządzający gry na automatach wbrew zapisom ustawy o grach hazardowych Sąd w pełni podzielił i uznał za wystarczające do dokonania prawidłowej subsumpcji art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Należy zgodzić się ze skarżącą, że samo zawarcie umowy najmu powierzchni lokalu nie jest wystarczające do uznania, że wynajmujący był współurządzającym gry hazardowe. Podobnie jak zarejestrowanie działalności gospodarczej nie przesądza o prowadzeniu jej zgodnie z prawem. Jednak już treść umowy połączona z odpowiednią argumentacją, wnioskowaniem opartym na logice i doświadczeniu oraz dodatkowymi ustaleniami faktycznymi może dowodzić, że wynajmujący uczestniczył aktywnie w procesie urządzania gier bez zezwolenia, poza kasynem.

W orzecznictwie sądów administracyjnych trafnie przyjmuje się (np. w wyrokach WSA w Rzeszowie: z dnia 31 maja 2016 roku, II SA/Rz 1094/15; z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15; z dnia 19 maja 2016 r., II SA/Rz 1410/15; z dnia 11 maja 2016 roku, II SA/Rz 1330/15; z dnia 26 kwietnia 2016 r., II SA/Rz 1184/15; z dnia 20 kwietnia 2016 roku, II SA/Rz 1205/15; w wyrokach WSA w Krakowie: z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15; z dnia 8 marca 2016 r. III SA/Kr 1011/15), że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą lub stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to, co oczywiste, możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procesie urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (np. w zakresie podziału zysków z działalności urządzania gier hazardowych, serwisowania urządzenia, nadzorowania prawidłowości działania urządzenia, informowania właściciela urządzenia o problemach technicznych związanych z pracą automatu, wypłaty wygranych). Intensywność, formy oraz zakres współuczestnictwa w procesie nielegalnego urządzania gier hazardowych mogą być oczywiście różne, a ustalenie minimalnego stopnia w tym zakresie zależy od indywidulanych cech stanu faktycznego sprawy oraz wzajemnych powiązań pomiędzy jego elementami.

W kontrolowanej sprawie istotna jest również okoliczność, że umowa najmu nie określa czynszu chociaż nakłada na wynajmującego określone obowiązki (§ 3 pkt 3 do 8). Najemca ma dostarczyć automaty i zapewnić ich obsługę techniczną (§ 3 pkt 1-2) a automaty maja być zręcznościowe bez możliwości wygranej pieniężnej (§ 1 pkt 1-2). Jak wynika z ustaleń organu i samej skarżącej warunek ten nie został spełniony bowiem automaty wypłacały wygrane pieniężne a przeprowadzony eksperyment wykazał, że rozgrywane na automatach gry miały charakter losowy. Z umowy nie wynika aby skarżąca winna zatrudnić dla nadzoru automatów pracownika, co uczyniła, ponosząc z tego tytułu dodatkowe koszty, poza czynszem i opłatą energii elektrycznej.

W świetle przytoczonych uwag należy stwierdzić, że dopiero zestawienie wszystkich powyższych okoliczności oraz ich ocena w świetle logiki i doświadczenia życiowego (również powstałego na tle podobnych spraw o wymierzenie kar za nielegalne urządzanie gier na automatach poza kasynem gry) pozwala na sformułowanie wniosku, że skarżąca uczestniczyła w sposób aktywny w urządzaniu nielegalnych gier poprzez zapewnienie technicznych i organizacyjnych warunków do ich niezakłóconego funkcjonowania w zamian za przyszłe korzyści finansowe osiągane bezpośrednio (poprzez czynsz dzierżawny z wymagalnością uzależnioną od faktycznego rozpoczęcia procesu urządzania gier hazardowych i osiąganych zysków) lub pośrednio (poprzez wzrost atrakcyjności handlowo-usługowej miejsca prowadzenia działalności gospodarczej) czy zagospodarowanie najmowanego lokalu.

Mając na względzie powyższe argumenty, Sąd uznał za bezzasadne zarzuty naruszenia prawa procesowego w zakresie art. 187 § 1 i art. 122 § 1 op poprzez niewyczerpujące wyjaśnienie i rozważenie materiału dowodowego w części dotyczącej uznania skarżącej za podmiot współurządzający gry hazardowe z naruszeniem prawa.

Sąd nie dopatrzył się także zasadności pozostałych zarzutów, gdyż nie ma wątpliwości, że gry urządzane na automatach były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy. Miały charakter losowy, prowadzone mogły być wyłącznie odpłatnie a urządzane w celach komercyjnych. Zgodnie z treścią art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, obowiązującej w dacie kontroli, funkcjonariusze celni wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Ocena w zakresie realizacji przesłanki "uzasadnionego przypadku" musi uwzględniać charakter działalności będącej przedmiotem kontroli. W związku z podejrzeniem nielegalnego charakteru działalności (urządzanie gier hazardowych) oraz realną możliwością usunięcia urządzenia, którego dotyczyła kontrola, przeprowadzenie doraźnego eksperymentu było w pełni uzasadnione. Przeprowadzenie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów o grach hazardowych jest dopuszczalne przede wszystkim w razie podejrzenia naruszenia powyższych przepisów (tzw. analizy ryzyka), chociaż nie jest też wykluczona kontrola losowa. Jak wskazał organ lokal objęty kontrolą nosił nazwę czy był oznaczony jako ""[...] "’, dodatkowo kartami do gry i wizerunkiem bębnów automatów do gier.

Wskazać też należy na wiążący charakter uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16, której stanowisko Sąd orzekający w pełni podziela (art. 269 § 1 ppsa). W orzeczeniu tym NSA w sposób wiążący stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że "Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

W świetle powyższej uchwały NSA nie może również odnieść skutku zarzut naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę do podmiotu, który nie był zobowiązany do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 ugh stanowi zatem podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a ugh. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie we wskazanym przez organy wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 w którym wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, stwierdzając że "karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Skarżąca takowym dokumentem nie dysponowała a automaty nie posiadały żadnego certyfikatu czy poświadczenia rejestracji a nawet wbrew zapisom umowy wypłacały wygrane pieniężna.

Nie sposób też nie zauważyć, że 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, która zaostrzyła zasady odpowiedzialności administracyjnoprawnej podmiotów urządzających gry hazardowe. Znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ugh statuuje wyraźnie odpowiedzialność posiadaczy samoistnych i zależnych lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Oznacza to, że w aktualnym stanie prawnym samo udostępnienie lokalu w celu prowadzenia nielegalnych gier hazardowych jest podstawą do nałożenia kary pieniężnej i to w wysokości 100.000 złotych od każdego automatu. Ponieważ ustawa zmieniająca z dnia 15 grudnia 2016 r. nie zawiera przepisów intertemporalnych, które wyraźnie regulowałyby stan prawny, według którego właściwe organy mają orzekać w będących w toku sprawach o wymierzenie kar pieniężnych, dlatego trzeba mieć na względzie, że wzruszenie zaskarżonych decyzji ze względów procesowych i skierowanie sprawy z powrotem na drogę administracyjną mogłoby doprowadzić do istotnego pogorszenia sytuacji prawnej strony skarżącej w razie zastosowania nowego prawa.

Wobec stwierdzenia, że zaskarżone decyzje nie naruszyły prawa w stopniu uzasadniającym ingerencję w ich moc obowiązującą, Sąd na podstawie art. 151 ppsa orzekł o oddaleniu skargi.