Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1710/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 133 par. 1, art. 141 par. 4
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 94a ust. 1 i 2, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 34, art. 35, art. 36, art. 56
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk po rozpoznaniu w dniu 28 lutego 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 grudnia 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 1702/20 w sprawie ze skargi F. Sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 22 czerwca 2020 r. nr PORZII.61.91.2019.AZ.EM.ASZA.3 w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od F. Sp. z o.o. w K. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego .


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 11 grudnia 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 1702/20, oddalił skargę F. Sp. o z.o. z siedzibą w K. (dalej: spółka, skarżąca) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF) z 22 czerwca 2020r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki.

W skardze kasacyjnej wniesionej od tego wyroku skarżąca domagała się uchylenia wyroku w całości oraz uchylenia decyzji organów obu instancji, ewentualnie uchylenia wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, a także zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Jednocześnie skarżąca spółka zrzekła się rozprawy.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. zwana dalej "p.p.s.a."), zarzucono naruszenie:

1) prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 499; dalej cyt. jako: p.f.) poprzez błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług; co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 p.f. przez niewłaściwe zastosowanie;

2) prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 p.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TfUE) oraz art. 56 TfUE przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 p.f. polegającą na przyjęciu, że za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 p.f. pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 TfUE zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne;

3) przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez skarżącego zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 2097 ze zm.; dalej cyt. jako: k.p.a.), co miało istotny wpływ na wynik sprawy, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia, miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym pełnomocnik GIF wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej, zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego oraz złożył oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy.

Zarządzeniem Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA z 17 stycznia 2023 r., na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczeniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2021, poz. 2095 ze zm.), sprawa została skierowana do rozpoznania 28 lutego 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, o czym zostały poinformowane strony.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od szczegółowego przedstawienia stanu sprawy, ograniczając uzasadnienie tylko do rozważań mających znaczenie dla oceny postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów. Zgodnie bowiem z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega bowiem zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Rozpoznając niniejszą sprawę według przedstawionej zasady związania granicami skargi kasacyjnej skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, a tym samym wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie zasługiwał na uwzględnienie.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że problem prawny objęty podniesionymi w skardze kasacyjnej zarzutami naruszenia prawa materialnego był już przedmiotem rozważań NSA (np. wyroki: z 12 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18; z 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 2002/18; z 13 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 3136/17; z 19 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 90/20 i z 27 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 54/20 i II GSK 190/20, z 26 października 2021 r. sygn. akt II GSK 1559/21, II GSK 1591/21 i II GSK 1592/21). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy.

W rozpoznawanej sprawie skarżąca oparła skargę kasacyjną na obu podstawach określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. tj. na naruszeniu prawa materialnego i naruszeniu przepisów postępowania. W związku z takim sformułowaniem podstaw kasacyjnych rozpatrzenia w pierwszej kolejności wymagają zawarte w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Według autora skargi kasacyjnej do naruszenia tego przepisu miało dojść poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do podniesionych przez skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., które dotyczyły zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia.

Przypomnieć należy, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. określa niezbędne elementy, jakie powinno zawierać prawidłowo sporządzone uzasadnienie wyroku. Powinno ono mianowicie zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a ponadto, jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji – wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić skuteczną samodzielną podstawę kasacyjną, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie, w tym gdy w ramach przedstawienia stanu sprawy nie zawiera stanowiska sądu odnośnie do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39; a także wyroki NSA: z 19 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5379/16; z 20 sierpnia 2009 r., sygn. akt II FSK 568/08, LEX nr 513044). Naruszenie to musi być na tyle istotne, aby można było uznać, że mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), co strona skarżąca kasacyjnie powinna wykazać.

W rozpoznawanej sprawie nie doszło do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu WSA przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga spółki nie zasługiwała na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń WSA w kwestionowanym zakresie. To zaś, że WSA nie odniósł się odrębnie do każdego z zarzutów skargi w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ ocena WSA odnośnie do tych zarzutów wynika jasno z całokształtu uzasadnienia zaskarżonego wyroku (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17; LEX nr 2461086). Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z art. 141 § 1 pkt 4 p.p.s.a. jednym z elementów uzasadnienia orzeczenia sądu jest przytoczenie zarzutów skargi, a z tego z kolei wywodzi się obowiązek sądu odniesienia się do tych zarzutów. Nie oznacza to jednak, że wypełniając go sąd ma zawsze obowiązek odnieść się do każdego z argumentów, mających w ocenie strony świadczyć o zasadności zarzutu. Wystarczy, gdy z wywodów sądu wynika, dlaczego w jego ocenie nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze, co w rozpoznawanej sprawie miało miejsce. Nawet zaś wówczas, gdyby sąd nie odniósł się do zarzutów skargi, to dla uznania skuteczności zarzutu naruszenia w tym zakresie art. 141 § 4 p.p.s.a. niezbędne byłoby wykazanie wpływu, i to istotnego, na wynik sprawy, co wynika z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Tego zaś skarżąca w tej sprawie nie wykazało.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku WSA zawarł też ocenę odnośnie do ustaleń faktycznych organu i stwierdził – wbrew zarzutom skarżącej – że organy nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, bowiem zgromadziły wyczerpujący materiał dowodowy w postaci: kopii faktur VAT, na których są informacje o udzielonym rabacie i o zapłaceniu faktury za pomocą "Bonu [...]", kopii dowodów "Potwierdzenia odbioru rabatu przez uczestnika programu "[...]1", kopii "Karty Rabatowej programu [...]2" oraz wyjaśnień kierowniczki apteki M.G..

Sąd pierwszej instancji uznał, że w oparciu o te dowody organy dokonały prawidłowych ustaleń, że w przedmiotowej Aptece prowadzony był program "Karta rabatowa Programu [...]2" dzięki, któremu pacjenci mogli korzystać z rabatów podczas zakupów leków. Prowadzony był również program "[...]1", który polegał na zbieraniu przez pacjenta punktów na kartę, gdzie za każde wydane w aptece 5 zł otrzymywał 1 pkt. Z kolei za uzbierane 100 pkt pacjentowi przysługiwał rabat w wysokości 10 zł i odpowiednio za uzbieranie 200 pkt rabat w wysokości 20 zł. W Aptece prowadzony był także program "Bon [...]", który uprawniał pacjentów do zniżek na leki pełnopłatne. WSA zaakceptował ocenę organów, że powyższe programy miały za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych i najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzie promocji konsumenckiej.

Tym samym WSA zaakceptował ocenę organów, że powyższe działanie stanowiło naruszenie zakazu reklamy z art. 94a ust. 1 p.f.

WSA wskazał, że co do okresu, w którym funkcjonowały w Aptece powyższe programy tj. od października 2014 r. do marca 2016 r., organ oparł się na zeznaniach kierownika Apteki złożonych w charakterze świadka. Skarżąca spółka w uzasadnieniu skargi kasacyjnej stwierdziła jedynie, że organy nie ustaliły okoliczności faktycznych sprawy, a zebrany materiał dowodowy dotknięty jest istotnymi brakami, czego nie zauważył Sąd pierwszej instancji wydając zaskarżony wyrok. Spółka zauważyła, że nie udzieliła organowi w tym zakresie żadnych informacji, co "nie może stanowić żródła niekorzystnych (...) ustaleń faktycznych". Należy zgodzić się z poglądem, że zgodnie z art. 7 k.p.a. dowodzenie okoliczności istotnych dla sprawy spoczywa na organie prowadzącym postępowanie. Nie zwalnia to jednak strony z obowiązku współdziałania w ustalaniu stanu faktycznego zwłaszcza, gdy chce ona z dodatkowych ustaleń wyciągnąć korzystne dla siebie skutki prawne, tj. np. uwolnić się od odpowiedzialności administracyjnej za zarzucane jej naruszenie. Strona musi mieć świadomość skutków swojego biernego zachowania (por. J. Wegner [w:] W. Chróścielewski (red.), Z. Kmieciak (red.), A. Krawczyk, Kodeks postepowania administracyjnego, Komentarz. opubl. WKP 2019). Szczególnie w tych postępowaniach, w których z uwagi na ich przedmiot możliwości samodzielnego ustalenia stanu faktycznego sprawy przez organ administracji pozostają istotnie ograniczone, w orzecznictwie przyjęto, że inicjatywę dowodową powinna – we własnym interesie – wykazać strona (por. wyrok NSA z 15 grudnia 2017 r., sygn. akt II OSK 603/16, LEX nr 2429212). Rzeczą organów w tej sprawie było zgromadzenie dowodów potwierdzających, że do naruszenia zakazu reklamy apteki doszło i w ocenie Sądu pierwszej instancji, którą NSA podziela, organy zadośćuczyniły ww. obowiązkowi i takie dowody prawidłowo zgromadziły w aktach w postaci kopii faktur VAT, na których są informacje o udzielonym rabacie i o zapłaceniu faktury za pomocą "Bonu [...]", kopii dowodów "Potwierdzenia odbioru rabatu przez uczestnika programu "[...]1", kopii "Karty Rabatowej programu [...]2" oraz wyjaśnień kierownika Apteki..

Materiały te dowodzą zarówno naruszenia zakazu reklamy (jego formy) w prowadzonej przez skarżącą aptece, jak i okresu tego naruszenia.

To zaś, że skarżący kasacyjnie nie podziela stanowiska WSA i uważa, że uzasadnienie wyroku jest dla niego nieprzekonujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 29 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 470/14; LEX nr 1775064). Podkreślić bowiem należy, że nie można mylić dostateczności uzasadnienia z siłą jego przekonywania i trafnością wskazanych w nim argumentów. Celem uzasadnienia jest wprawdzie przekonanie stron postępowania o trafności rozstrzygnięcia, ewentualna wadliwość argumentacji, bądź prezentowanie przez stronę innego poglądu niż wskazany w uzasadnieniu, nie stanowi jednak o naruszeniu przez sąd art. 141 § 4 p.p.s.a., gdy uzasadnienie zawiera wszystkie wymagane prawem elementy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego część analityczna uzasadnienia zaskarżonego wyroku pozwala na odtworzenie toku rozumowania sądu, który doprowadził do stanowiska o zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, a tym samym możliwa była kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Uzasadnienie to spełnia zatem wymogi przewidziane w art. 141 § 4 p.p.s.a.

W odniesieniu zaś do zarzutu naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a., który strona skarżąca wiąże z wydaniem zaskarżonego wyroku w oparciu o "stan faktyczny sprzeczny z rzeczywistym, wynikającym z dowodów znajdujących się w aktach sprawy" należy wyjaśnić, że w rozpatrywanej sprawie nie doszło do zaistnienia sytuacji sugerowanej przez stronę, a mianowicie – jak najogólniej rzecz ujmując należałoby przyjąć w świetle stanowiska skargi kasacyjnej – orzekania przez WSA nie na podstawie akt sprawy.

W myśl zdania pierwszego art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Zatem podstawą orzekania przez sąd jest materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracyjne w toku całego postępowania toczącego się przed tymi organami. Naruszeniem obowiązku określonego w wyżej powołanej normie procesowej jest takie przeprowadzenie kontroli legalności zaskarżonego aktu administracyjnego, które doprowadza do przedstawienia przez Sąd pierwszej instancji stanu sprawy w oderwaniu od materiału dowodowego zawartego w jej aktach, a z takim przypadkiem przecież nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Przeprowadzona w tej sprawie kontrola legalności zaskarżonej decyzji w oparciu o kompletne akta sprawy w kontekście przedstawionego uzasadnienia wyroku nie pozwala uznać zarzucanego naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. za usprawiedliwione.

W zakresie omawianego zarzutu skarga kasacyjna zawiera istotną wadę konstrukcyjną, która uniemożliwia merytoryczne jego rozpoznanie. Przede wszystkim nie zawiera ona wymaganego prawem wykazania wpływu naruszenia tego przepisu na wynik sprawy. Nie sposób więc domniemywać, w jaki sposób naruszenie tego przepisu rzutowało na treść zaskarżonego wyroku. Nie każde bowiem naruszenie przepisu prawa procesowego, skutkuje uchyleniem wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego, lecz tylko takie, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, co wyraża się w przypuszczeniu, że gdyby nie doszło do naruszenia tych przepisów w sprawie mogłoby zapaść rozstrzygnięcie innej treści niż wyrażone w skarżonym wyroku.

Przypomnieć należy, że do naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. dochodzi wówczas, gdy sąd oddali skargę, mimo niekompletnych akt sprawy, gdy pominie istotną część tych akt, gdy przeprowadzi postępowanie dowodowe z naruszeniem przesłanek wskazanych w art. 106 § 3 p.p.s.a. oraz gdy oprze orzeczenie na własnych ustaleniach, tzn. dowodach lub faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy, o ile nie znajduje to umocowania w art. 106 § 3 p.p.s.a. Z przepisu tego wynika więc nakaz wyprowadzania oceny prawnej na gruncie faktów i dowodów znajdujących odzwierciedlenie w aktach sprawy (por. wyroki NSA: z 15 lutego 2019r., I OSK 386/17, z 4 marca 2019r., II OSK 3531/18). To zaś wymagało wskazania w skardze kasacyjnej, jakie okoliczności czy dowody zostały pominięte lub wręcz odwrotnie ustalone w oparciu o dowody niezłożone do akt sprawy. Tego rodzaju okoliczności nie zawiera zarzut kasacyjny, który koncentruje się na próbie wykazania niespójności zaskarżonej decyzji GIF i zaskarżonego wyroku co do okresu kwestionowanej działalności skarżącej polegającej na prowadzeniu niedozwolonej reklamy. Poza gołosłownym twierdzeniem, że jest to niekorzystne dla skarżącej, autor skargi kasacyjnej w żaden sposób nie wykazał wpływu takiej okoliczności na wynik sprawy, co w konsekwencji prowadzi do uznania zarzutu naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. za chybiony.

Wobec niepodważenia w sposób skuteczny ustalonego w sprawie stanu faktycznego sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił także zarzutów dotyczących naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 i 2 P.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 tegoż Traktatu przez błędną wykładnię art. 94a ust. 1 i 2 p.f. polegająca na przyjęciu, iż za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotycząca działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 P.f. pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne.

Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie spółki, wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2016 r., II GSK 3397/15).

Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił także zarzutu błędnej wykładni przez WSA art. 94a ust. 1 i 2 p.f., sprzecznej z wynikającymi z art. 34 w zw. z art. 35 i art. 56 TfUE zasadami: swobody przepływu towarów i swobody świadczenia usług.

Odnosząc się zaś do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia jest sprzeczna z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408, cyt. za: D. Mąsik: w: D. Miąsik, N. Półtorak, A. Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, WKP 2020, Lex, komentarz do art. 34, pkt 34.1).

W konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez WSA art. 129b ust. 1 u.P.f. przez niezasadne uznanie, że organy miały podstawy do zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie. Zgodnie z tym przepisem karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W świetle stanu faktycznego ustalonego przez organy administracji, zaakceptowanego przez WSA i niezakwestionowanego skutecznie w skardze kasacyjnej, zasadne było uznanie, że Skarżąca prowadziła reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]3" przy ul. [...]4 w J., co naruszało art. 94a u.p.f. Wobec tego WSA prawidłowo ocenił, że organy zgodnie z prawem nałożyły na Skarżącą karę pieniężną, o której mowa w art. 129b ust. 1 u.P.f.

W tym stanie rzeczy, ponieważ skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił tę skargę kasacyjną, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265). Zasądzona kwota 2700 zł stanowi zwrot kosztów postępowania z tytułu sporządzenia i wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną przez profesjonalnego pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji.