Postanowienie NSA, sygn. akt I FSK 67/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-10-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6110 Podatek od towarów i usług
6560
Hasła tematyczne: Podatek od towarów i usług
Skarżony organ: Minister Finansów~Szef Krajowej Administracji Skarbowej
Treść wyniku: skierować pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
Powołane przepisy: article: art. 43 ust. pkt 38
journal: Dz.U. 2016 poz 710
law: Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 347 poz 1 135 ust. 1 lit. b)
law: Dyrektywa Rady z dnia  28 listopada 2006 r. Nr 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący - Sędzia NSA Janusz Zubrzycki (sprawozdawca), Sędzia NSA Artur Mudrecki, Sędzia WSA del. Maja Chodacka, po rozpoznaniu w dniu 27 października 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej Szefa Krajowej Administracji Skarbowej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 maja 2017 r. sygn. akt III SA/Wa 1438/16 w sprawie ze skargi O. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty reprezentowany przez O. S.A. z siedzibą w W. na interpretację indywidualną Ministra Finansów z dnia 30 grudnia 2015 r. nr IPPP1/4512-1043/15-2/BS w przedmiocie podatku od towarów i usług postanawia: 1) na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana 2012 r. - Dz. Urz. U.E. z dnia 26 października 2012 r. Nr C 326 s. 1 i nast.) skierować do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytanie prejudycjalne: Czy art. 135 ust. 1 lit. b) dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz. UE seria L z 2006 r. Nr 347/1, ze zm.) należy interpretować w ten sposób, że zwolnienie, które przepis ten przewiduje dla transakcji dotyczących udzielania kredytów, pośrednictwa kredytowego lub zarządzania kredytami, ma zastosowanie do opisanej w postępowaniu głównym umowy o subpartycypację? 2) na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, ze zm.) zawiesić postępowanie w sprawie do czasu rozstrzygnięcia przedstawionego wyżej pytania prejudycjalnego.


UZASADNIENIE

I. Ramy prawne.

Regulacje unijne.

1. Dyrektywa 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz. UE seria L z 2006 r. Nr 347/1 ze zm.; dalej: "dyrektywa 2006/112/WE"):

Artykuł 135 ust. 1 lit. b)

1. Państwa członkowskie zwalniają następujące transakcje:

b) udzielanie kredytów i pośrednictwo kredytowe, oraz zarządzanie kredytami przez kredytodawcę;

Regulacje krajowe.

1. Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2016 r., poz. 710, ze zm.; dalej: "u.p.t.u."):

Artykuł 43 ust. pkt 38

1. Zwalnia się od podatku:

38) usługi udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu usług udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych, a także zarządzanie kredytami lub pożyczkami pieniężnymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę;

2. Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2014 r., poz.157, ze zm.; dalej: "ustawa o funduszach inwestycyjnych")

Artykuł 183 ust. 4

4. Umowa o przekazywanie funduszowi wszystkich świadczeń otrzymywanych przez inicjatora sekurytyzacji lub uprawnionego z sekurytyzowanych wierzytelności z określonej puli wierzytelności lub z określonych wierzytelności (umowa o subpartycypację) powinna zawierać zobowiązanie tych podmiotów do przekazywania funduszowi:

1) pożytków z sekurytyzowanych wierzytelności w całości;

2) kwot głównych z sekurytyzowanych wierzytelności;

3) kwot uzyskanych z tytułu realizacji zabezpieczeń sekurytyzowanych wierzytelności - w przypadku gdy zaspokojenie się inicjatora sekurytyzacji lub uprawnionego z sekurytyzowanych wierzytelności nastąpiło przez realizację zabezpieczeń.

II. Stan faktyczny.

Postępowanie przed organem podatkowym.

1. O. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty reprezentowany przez O. S.A. z siedzibą w W. (dalej: skarżący) zwrócił się do Ministra Finansów z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej przepisów prawa podatkowego w zakresie stawki VAT. Z przedstawionego opisu zdarzenia przyszłego wynikało, że skarżący jest niestandaryzowanym funduszem sekurytyzacyjnym w rozumieniu art. 183 i nast. ustawy z dnia z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych. Wierzytelnościami skarżącego zarządza podmiot posiadający zezwolenie Komisji Nadzoru Finansowego (działa on na zlecenie i z upoważnienia Towarzystwa Funduszy Inwestycyjnych (TFI) i zarówno wynagrodzenie TFI, jak i zarządzającego wierzytelnościami korzysta ze zwolnienia z VAT). Skarżący wyjaśnił, iż rozważa możliwość zawierania w przyszłości umów o subpartycypację z bankami lub innymi funduszami sekurytyzacyjnymi, w przypadku których występowałby jako subpartycypant. Wskazał jednocześnie, że istota umowy o subpartycypację sprowadza się do tego, że dzięki zastosowaniu struktury opartej na umowie subpartycypacji, inicjator subpartycypacji zobowiązuje się przekazywać kontrahentowi (subpartycypantowi) wszelkie wpływy z wierzytelności określonych w umowie subpartycypacji i już w chwili zawierania umowy subpartycypacji otrzymuje wynagrodzenie od swojego kontrahenta, przez co poprawia swoją płynność finansową. W majątku inicjatora subpartycypacji pozostają przy tym wierzytelności będące podstawą subpartycypacji (np. wierzytelności z umów pożyczek). Skarżący zwrócił uwagę na dwojaką funkcję instytucji subpartycypacji: kredytową (inicjator otrzymuje z góry środki w zamian za zobowiązanie do przekazania wpływów z wierzytelności) i ubezpieczeniową (kwota otrzymana od subpartycypanta zwolniona jest z ryzyka kredytowego). Z konstrukcji umowy o subpartycypację wynika przy tym, że wartość pożytków uzyskiwanych przez subpartycypanta obejmuje różnicę pomiędzy wartością przekazanego finansowania na rzecz inicjatora a kwotą uzyskaną w okresie obowiązywania umowy z wydzielonego strumienia należności inicjatora. Z zasady bowiem kwota przekazywana przez subpartycypanta inicjatorowi jest niższa niż wartość przewidywanych przyszłych przepływów finansowych z wydzielonego strumienia należności inicjatora. Strony umowy zakładają, że na koniec obowiązywania umowy kwota uzyskana przez subpartycypanta przewyższy wartość udzielonego finansowania, a zrealizowany w ten sposób wynik na umowie będzie przychodem subpartycypanta. Skarżący zakłada, iż w zawieranych umowach o subpartycypację ustalane będą miesięczne okresy rozliczeniowe, tzn. inicjator przekazywać będzie uzyskane w danym miesiącu środki kwotą zbiorczą na jeden rachunek bankowy wskazany przez subpartycypanta, nie rzadziej niż jeden raz w miesiącu (określonego dnia każdego miesiąca). W związku z powyższym skarżący zapytał, jaka stawka VAT znajdzie zastosowanie w stosunku do usług świadczonych przez niego na podstawie zawartych ewentualnie w przyszłości umów o subpartycypację. Jednocześnie skarżący – przedstawiając swoje stanowisko w przedmiotowej kwestii – wskazał, że opisane czynności podlegać będą zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 i 39 u.p.t.u. Uzasadniając powyższe stanowisko skarżący wskazał, że z uwagi na funkcję kredytową subpartycypacji, związaną z refinansowaniem inicjatora subpartycypacji, należy uznać, że materializuje się zwolnienie wskazane w art. 43 ust. 1 pkt 38 u.p.t.u. Powołując się na prawną definicję pożyczki zawartą w art. 720 § 1 Kodeksu cywilnego skarżący stwierdził, że opisane przez niego czynności można uznać za swego rodzaju usługi udzielania pożyczek, skoro subpartycypant przenosi na inicjatora własność określonej kwoty pieniężnej, która zostaje mu w swoisty sposób "zwrócona" w momencie płatności przez inicjatora kwot, które otrzymuje on z tytułu wierzytelności będących przedmiotem umowy subpartycypacji, co do zasady z kwotą nadwyżki płatności inicjatora nad wcześniejszą płatnością subpartycypanta (odpowiadającą konstrukcyjnie instytucji odsetek w umowie pożyczki). Przy czym, zdaniem skarżącego, pojęcie pożyczki - w związku z treścią art. 7 ust. 1 u.p.t.u. - należy tu interpretować z uwzględnieniem ekonomicznego charakteru transakcji, jako wszelkiego rodzaju finansowanie bez względu na formę prawną (a nie tylko jako pożyczkę zdefiniowaną w art. 720 Kodeksu cywilnego). W ocenie skarżącego, z ekonomicznego punktu widzenia, usługę sekurytyzacji, a w ramach niej także subpartycypacji, należy traktować jako instrument finansowy analogiczny do kredytu lub pożyczki pieniężnej, który podlegałby zwolnieniu z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 u.p.t.u. Skarżący wskazał, że za podstawę zwolnienia dla usługi subpartycypanta uznać należy także art. 43 ust. 1 pkt 39 u.p.t.u., co związane jest z funkcją zabezpieczającą (gwarancyjno-refinansującą) tej usługi. W kontekście powyższego skarżący zwrócił uwagę, że świadczenie subpartycypanta na podstawie umowy subpartycypacji polega w szczególności na swoistym udzieleniu gwarancji przejęcia ryzyka niewypłacalności dłużników, za które inicjator uiszcza subpartycypantowi opłatę. Inicjator subpartycypacji otrzymuje bowiem od subpartycypanta z góry określoną umownie kwotę, natomiast uzyskanie przez subpartycypanta należnego mu świadczenia (kwot uzyskiwanych od dłużników) jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym. Jednocześnie skarżący przyjął, że uwzględniając charakter i zakres działań subpartycypanta, nie można stwierdzić, że świadczy on usługi ściągania długów lub faktoringu opodatkowane według stawki VAT 23% na podstawie art. 43 ust. 15 pkt 1 u.p.t.u.

2. Minister Finansów w interpretacji indywidualnej z 30 grudnia 2015 r. uznał stanowisko skarżącego za nieprawidłowe. Organ stwierdził, że świadczone przez skarżącego usługi nie mogą zostać zakwalifikowane jako wskazane w art. 43 ust. 1 pkt 38 u.p.t.u. usługi udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu usług udzielania kredytów lub pożyczek pieniężnych, a także zarządzanie kredytami lub pożyczkami pieniężnymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę, które na mocy wskazanego powyżej przepisu podlegają zwolnieniu z opodatkowania. Organ wskazał, że charakter prawny zawartej umowy między subpartycypantem i inicjatorem nie jest tożsamy z tym wynikającym z umowy pożyczki czy kredytu. Pomimo bowiem zawarcia umowy subpartycypacyjnej wierzytelność, będąca przedmiotem tej umowy, nadal pozostaje w aktywach inicjatora. Ponadto elementem umowy subpartycypacyjnej jest - w przeciwieństwie do umowy pożyczki - wyraźne określenie źródła, z którego zostanie zaspokojony wierzyciel. W przypadku ewentualnej upadłości dłużnika podstawowego subpartycypantowi nie przysługuje też roszczenie względem inicjatora sekurytyzacji o zwrot pozostałych kwot. Minister podkreślił, że skarżący nabywa prawo do przyszłych płatności przysługujących inicjatorowi, w zamian za co płaci określoną kwotę umożliwiającą mu zachowanie płynności finansowej. Przedmiotem zawartej umowy jest prawo do udziału w konkretnych płatnościach, które zgodnie z zawartą umową inicjator zobowiązuje się przekazywać na rzecz skarżącego. Nie są to więc czynności tożsame z usługami udzielania kredytów i pożyczek, usługami pośrednictwa w świadczeniu tych usług, a także usługami zarządzania kredytami lub pożyczkami pieniężnymi. Zdaniem organu, czynności wykonywane przez skarżącego nie wypełniają także przesłanek wynikających z cyt. art. 43 ust. 1 pkt 39 u.p.t.u., gdyż skarżący świadcząc usługi subpartycypacyjne nie udziela poręczeń, gwarancji bądź nie dokonuje innych zabezpieczeń na rzecz inicjatora. W konsekwencji Minister Finansów stwierdził, że świadczone przez skarżącego usługi w ramach umowy subpartycypacji - zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 u.p.t.u. - winny być opodatkowane podatkiem VAT wg podstawowej stawki, tj. 23%.

Wyrok Sądu pierwszej instancji.

3. Na skutek skargi skarżącego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 25 maja 2017 r. sygn. akt III SA/Wa 1438/16 uchylił opisaną wyżej interpretację indywidualną.

Sąd zakwestionował stanowisko organu co do tego, że charakter prawny zawartej umowy między subpartycypantem i inicjatorem "nie jest tożsamy" z tym wynikającym z umowy pożyczki czy kredytu, bowiem: "pomimo zawarcia umowy subpartycypacyjnej wierzytelność, będąca przedmiotem tej umowy, nadal pozostaje w aktywach Inicjatora"; elementem umowy subpartycypacyjnej jest w przeciwieństwie do umowy pożyczki, wyraźne określenie źródła, z którego zostanie zaspokojony wierzyciel; w przypadku ewentualnej upadłości dłużnika podstawowego subpartycypantowi nie przysługuje roszczenie względem inicjatora sekurytyzacji o zwrot pozostałych kwot.

W opinii Sądu, powyższa ocena pomija zasadę interpretowania przepisów u.p.t.u., przede wszystkim w kontekście ekonomicznych, a nie prawnych, aspektów dokonywanych transakcji gospodarczych.

Powołując się na treść art. 183 ust. 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że zasadniczym celem subpartycypacji jest finansowanie inicjatora, a więc zapewnienie mu dostępu do środków pieniężnych, które może on wykorzystać w dowolny sposób, z obowiązkiem zwrotu. To, czy wierzytelność pozostaje w aktywach inicjatora (subpartycypacja), czy też nie (sekurytyzacja), jest z punktu widzenia ekonomicznego celu umowy bez znaczenia. Subpartycypacja uznawana jest za korzystniejszą wersję sekurytyzacji, bo choć zwiększa ryzyko transakcji sekurytyzacyjnej (brak cesji wierzytelności), to jednak jest z wielu powodu prostsza w realizacji. Ich cel jednak pozostaje ten sam. Cel ten akcentował skarżący, wskazując na finansową funkcję subpartycypacji, tzn. fakt, że subpartycypant przenosi na inicjatora własność określonej kwoty pieniężnej, która zostaje mu "zwrócona" w momencie płatności przez inicjatora kwot, które otrzymuje on z tytułu wierzytelności będących przedmiotem umowy subpartycypacji, co do zasady z kwotą nadwyżki płatności inicjatora nad wcześniejszą płatnością subpartycypanta (odpowiadającą konstrukcyjnie instytucji odsetek w umowie pożyczki). Skarżący ma zatem – zdaniem Sądu – rację, twierdząc, że z ekonomicznego punktu widzenia usługę sekurytyzacji, a w ramach niej także subpartycypacji, należy traktować jako instrument finansowy analogiczny do kredytu lub pożyczki pieniężnej, który podlega zwolnieniu z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 u.p.t.u. Jest tak dlatego, że skarżący w zamian za pozyskanie i przekazanie dla banku środków finansowych otrzyma w przyszłości zwrot tej kwoty wraz z przysporzeniem w postaci nadwyżki przepływów ponad kwotę zaangażowanego kapitału. Tym samym sytuacja skarżącego będzie – zdaniem Sądu – analogiczna, jak kredytodawcy, bądź pożyczkodawcy.

Sąd zwrócił uwagę, że art. 43 ust. 1 pkt 38 został wprowadzony do u.p.t.u. z dniem 1 stycznia 2011 r. Do końca 2010 r. usługi sekurytyzacji podlegały zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 1 w związku z załącznikiem nr 4 do u.p.t.u. Przedmiotowy załącznik został usunięty z ustawy, natomiast przewidziane w nim usługi zwolnione z podatku zostały implementowane bezpośrednio do art. 43 ustawy. Jedną z takich usług zwolnionych z VAT jest finansowanie innych podmiotów przewidziane w przytoczonym art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy. Sąd podkreślił, iż zgodnie z uzasadnieniem do projektu ustawy z dnia 29 października 2010 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U z 2010 r., nr 226, poz. 1476) nowelizującej u.p.t.u. w powyższym zakresie, przedmiotowa nowelizacja nie miała na celu ograniczenia zakresu dotychczasowych usług zwolnionych z opodatkowania VAT, a jedynie odejście od klasyfikowania usług na podstawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. W konsekwencji, wprowadzenie zmian do u.p.t.u. od 1 stycznia 2011 r. nie powinno – zdaniem Sądu – skutkować zmianą zakresu usług zwolnionych od tego podatku. Sąd zwrócił też uwagę na szerokie zwolnienie usług o charakterze finansowym na podstawie art. 135 dyrektywy VAT, stwierdzając, że celem krajowego ustawodawcy nie była zmiana zakresu zwolnienia, ale dostosowanie brzmienia polskich przepisów do regulacji wspólnotowych.

Zdaniem Sądu, za przyjęciem poglądu o dopuszczalności zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 u.p.t.u. usług subpartycypacji świadczy też zestawienie go z treścią art. 43 ust. 15 ustawy, stanowiącego, że zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41, nie mają zastosowania do: 1) czynności ściągania długów, w tym factoringu; 2) usług doradztwa; 3) usług w zakresie leasingu. Z zestawienia tych przepisów – w ocenie Sądu – wynika, że usługa udzielania kredytów i pożyczek (ust. 1 pkt 38) może być za taką uważana, póki nie poddaje się kwalifikacji jako czynność ściągania długów, w tym factoringu, usługa doradztwa i usługa w zakresie leasingu (ust. 15). Przepis art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy musi być więc rozumiany szerzej niż to przyjął organ, a to za sprawą wyłączenia, o którym mowa w art. 43 ust. 15. Sąd stwierdził, że gdyby w art. 43 ust. 1 pkt 38 chodziło ustawodawcy wyłącznie o umowę pożyczki lub kredytu w rozumieniu Kodeksu cywilnego lub Prawa bankowego, to normatywnie pusty były art. 43 ust. 15 ustawy, który wyłącza ze zwolnienia finasowanie w ramach czynności ściągania długów, w tym factoringu, usług doradztwa oraz w zakresie leasingu.

Podsumowując Sąd wskazał, że skoro umowa subpartycypacji jest zorientowana na taki sam cel jak umowa pożyczki i jej istotne elementy obejmuje, należy ją potraktować jako objętą zakresem zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 38 u.p.t.u.

Sąd nie podzielił przy tym stanowiska skarżącego, że zwolnienie od VAT przedmiotowych usług jest możliwe również na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 39 u.p.t.u., zwracając uwagę, że głównym celem skarżącego świadczącego opisane usługi nie jest udzielanie poręczeń, gwarancji, czy innych zabezpieczeń na rzecz inicjatora, lecz jego finansowanie.

Postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.

4. Organ zaskarżył wyrok Sądu pierwszej instancji w całości. W skardze kasacyjnej organ zarzucił Sądowi naruszenie art. 43 ust. 1 pkt 38 u.p.t.u., przez jego niewłaściwe zastosowanie w stosunku do umów o subpartycypację, w sytuacji gdy brak jest podstaw do zastosowania tego przepisu, w opisanym we wniosku stanie faktycznym.

Organ argumentował w szczególności, że wydany w niniejszej sprawie wyrok pozostaje w całkowitej sprzeczności z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 31 stycznia 2017 r. sygn. akt III SA/Wa 3229/15 w sprawie o bardzo zbliżonym stanie faktycznym. Organ podniósł, że w powoływanym wyroku dla sądu oczywistym była okoliczność, że zwolnienia (ulgi podatkowe) uregulowane w ustawie podatkowej, także w art. 43 ust. 1 pkt 38-40 u.p.t.u. należy interpretować ściśle, ponieważ stanowią wyjątek od zasady opodatkowania. Brak jest też podstaw do przyjęcia, by racjonalny ustawodawca objął zakresem przywołanych przepisów, w których ustanowił zwolnienie w podatku VAT dla m.in. pożyczki czy kredytu, poręczeń, gwarancji, innych zabezpieczeń transakcji finansowych, depozytów pieniężnych, prowadzenia rachunków pieniężnych, wszelkiego rodzaju transakcji płatniczych, przekazów pieniężnych, długów, czeków i weksli oraz usług pośrednictwa w świadczeniu tych usług - także odrębną rodzajowo umowę subpartycypacji. W uzasadnieniu powołanego wyroku sąd podzielił argumentację organu dotyczącą elementów odróżniających umowę supartycypacji od umowy pożyczki, o których wspomniał organ w wydanej w niniejszej sprawie interpretacji indywidualnej. Podkreślił, że ustawodawca wyróżnia i odróżnia instytucję subpartycypacji i instytucję sekurytyzacji od innych instytucji prawa i wiąże z nimi odrębne skutki podatkowe. Organ podkreślił, że w powołanym w skardze kasacyjnej wyroku III SA/Wa 3229/15 przyjęto, iż skoro cechy umowy o subpartycypację nie sprowadzają się wyłącznie do cech jednej z instytucji wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 38-40 u.p.t.u., lecz umowa ta zawiera szereg cech tych instytucji, to należy wnosić, że również zwolnienie podatkowe przewidziane dla precyzyjnie oznaczonych czynności, nie obejmuje umowy subpartycypacji, jako odrębnej instytucji prawnej. Przyjęcie odmiennego założenia umożliwiałoby tworzenie dowolnej usługi objętej zwolnieniem, składającej się z "dobranych" odpowiednio elementów składowych usług wprost zwolnionych z VAT, co stanowiłoby nadużycie prawa podatkowego, na co zresztą wielokrotnie zwracał uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE).

W związku z powyższym organ wniósł o uchylenie wyroku Sądu pierwszej instancji w niniejszej sprawie i rozpoznanie skargi poprzez jej oddalenie, ewentualnie – uchylenie tego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Ponadto organ wniósł o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

III. Powody wystąpienia Sądu krajowego (NSA) z pytaniem prejudycjalnym.

5. W ocenie NSA, rozstrzygnięcie skargi kasacyjnej organu podatkowego, o której mowa wyżej, wymaga odpowiedzi TSUE na pytanie w zakresie wykładni oraz zasad stosowania art. 135 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2006/112/WE.

6. W skardze kasacyjnej sformułowano zarzut naruszenia art. 43 ust. 1 pkt 38 u.p.t.u., który stanowi implementację art. 135 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2006/112/WE, przez jego niewłaściwe zastosowanie w stosunku do umów o subpartycypację, w sytuacji gdy brak jest podstaw do zastosowania tego przepisu w stanie faktycznym sprawy.

Zgodnie z art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana 2012 r. - Dz. Urz. U.E. z dnia 26 października 2012 r. Nr C 326 s. 1 i nast.), dalej: "TFUE", w przypadku, gdy zagadnienie dot. wykładni przepisów dyrektywy jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do Trybunału.

W kwestii pytania prejudycjalnego.

7. Na tle rozpoznawanej sprawy spornym zagadnieniem jest, czy umowa o subartycypację, taka jak przedstawiona we wniosku o interpretację, podlega zwolnieniu od podatku od wartości dodanej (podatku od towarów i usług) na podstawie art. 135 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2006/112/WE.

8. W krajowym ustawodawstwie umowę o subpartycypacji normuje art. 183 ust. 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Zgodnie z tym przepisem umowa o przekazywanie funduszowi wszystkich świadczeń otrzymywanych przez inicjatora sekurytyzacji lub uprawnionego z sekurytyzowanych wierzytelności z określonej puli wierzytelności lub z określonych wierzytelności (umowa o subpartycypację) powinna zawierać zobowiązanie tych podmiotów do przekazywania funduszowi:

1) pożytków z sekurytyzowanych wierzytelności w całości;

2) kwot głównych z sekurytyzowanych wierzytelności;

3) kwot uzyskanych z tytułu realizacji zabezpieczeń sekurytyzowanych wierzytelności - w przypadku gdy zaspokojenie się inicjatora sekurytyzacji lub uprawnionego z sekurytyzowanych wierzytelności nastąpiło przez realizację zabezpieczeń.

Umowa o subpartycypację nie może zawierać postanowień o odroczeniu zapłaty lub o dokonywaniu zapłaty w ratach za wierzytelności będące jej przedmiotem.

Jak wynika z tego przepisu, na podstawie umowy o subpartycypację następuje przekazanie funduszowi sekurytyzacyjnemu wszystkich świadczeń otrzymywanych przez inicjatora subpartycypacji z określonej puli wierzytelności lub z określonych wierzytelności. Istotą subpartycypacji jest brak przelewu przez inicjatora na fundusz jakichkolwiek praw, a więc również praw do świadczeń. Umowa ta jest natomiast źródłem zobowiązania do zapłaty przez inicjatora subpartycypacji określonych kwot (odpowiadających co do wartości wpływom z wierzytelności) w zamian za zobowiązanie funduszu do zapłaty z góry określonej ceny. Treścią zobowiązania w umowie o subpartycypację, w przypadku obydwu stron, jest zatem co do zasady świadczenie pieniężne, a nie prawa. W efekcie umowy o subpartycypację inicjator nabywa w stosunku do funduszu wierzytelność o zapłatę określonej w umowie ceny, która musi być zapłacona niezwłocznie. Natomiast fundusz nabywa na podstawie tej umowy wierzytelność w stosunku do inicjatora o zapłatę kwot otrzymanych przez inicjatora z tytułu wierzytelności będących podstawą subpartycypacji, przy czym wierzytelność ta staje się wymagalna dopiero z chwilą otrzymania przez inicjatora tychże kwot.

Z ekonomicznego zatem punktu widzenia najczęstszym motywem działania inicjatora jest chęć pozbycia się ryzyka związanego z wierzytelnością (przede wszystkim ryzyka niewypłacalności dłużnika), a z uwagi na to, że dług może mieć odroczony termin zapłaty, co powoduje, że faktyczne zaspokojenie wierzyciela (inicjatora) jest odroczone w czasie – zabezpieczona zostaje płynność finansowa inicjatora poprzez uzyskanie ceny od funduszu.

W konsekwencji to na fundusz przechodzi ryzyko braku uregulowania wierzytelności, czy zobowiązań płynących z zawartego kontraktu przez inicjatora.

Różnica pomiędzy wartością przekazanego finansowania na rzecz inicjatora, a kwotą uzyskaną w okresie obowiązywania umowy z wydzielonego strumienia należności inicjatora, stanowi wartość wynagrodzenia uzyskiwanego przez fundusz. Z zasady bowiem kwota przekazywana przez fundusz dla inicjatora jest niższa niż wartość przewidywanych przyszłych przepływów finansowych z wydzielonego strumienia należności inicjatora (quasi-dyskonto). Umowie bowiem towarzyszy założenie, że na koniec obowiązywania umowy uzyskana przez fundusz kwota przewyższy wartość udzielonego finansowania, a zrealizowany w ten sposób wynik na umowie będzie zyskiem funduszu. Jednak z uwagi na ryzyko wiążące się z tym, że inicjator nie uzyska spłaty zadłużenia od jego dłużników, faktyczna wartość wynagrodzenia funduszu również obarczona jest ryzykiem braku jego uzyskania, o ile strony umowy między sobą nie ustalą, że w przypadku braku wpływów z danej wierzytelności inicjator będzie mimo wszystko zobowiązany do przekazania funduszowi określonych kwot (w okolicznościach tej sprawy nie wskazano na zawarcie takiego warunku).

9. Subpartycypacja jest jedną z form sekurytyzacji. Różnica pomiędzy sekurytyzacyjnym przelewem/cesją wierzytelności (ang. true sale securitization), a subpartycypacją (ang. synthetic securitization), polega na tym, że przy sekurytyzacji tytuł własności do puli wierzytelności inicjatora w wyniku cesji przechodzi na fundusz, a przy subpartycypacji pozostaje przy inicjatorze.

Brak przejścia tytułu własności do puli wierzytelności może zwiększać ryzyko transakcji subpartycypacyjnej, choćby z powodu ryzyka bankructwa inicjatora lub niewywiązania się przez inicjatora ze zobowiązania przekazywania środków.

10. Zgodnie z art. 135 ust. 1 lit b) dyrektywy 2006/112/WE państwa członkowskie zwalniają transakcje udzielania kredytów i pośrednictwo kredytowe, oraz zarządzanie kredytami przez kredytodawcę.

Zachodzi zatem pytanie, czy umowa subpartycypacji mieści się w dyspozycji tego przepisu, tzn., czy można ją uznać za transakcję taką, jak udzielenie kredytu (pożyczki).

Pojęcie udzielenia kredytu nie zostało zdefiniowane w art. 135 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2006/112/WE. W orzeczeniu w sprawie C-281/91 [...] (ECLI:EU:C:1993:855), TSUE - definiując termin "udzielenie kredytu" - wskazał, że: "udzielenie kredytu i pośrednictwo kredytowe jest w zasadzie pojęciem wystarczająco szerokim, aby uwzględniać kredyt udzielony przez dostawcę towarów w formie odroczenia płatności".

Trybunał uznał, że odsetki z tytułu odroczenia płatności pobierane po dokonaniu dostawy towaru spełniają kryteria udzielenia kredytu i korzystają ze zwolnienia od VAT.

Trybunał zaleca ścisłą wykładnię przepisów o charakterze wyjątku, w tym w zakresie zwolnień, lecz wskazuje również na konieczność jednolitej wykładni we wszystkich państwach członkowskich, a taka jednolita wykładnia byłaby niemożliwa, gdyby dane zagadnienie rozpatrywać przez pryzmat wyłącznie (lub choćby głównie) krajowego prawa cywilnego, które przecież przejawia istotne odrębności w każdym państwie członkowskim.

Niewątpliwie z ekonomicznego punktu widzenia, umowa o subpartycypacji, taka jak w tej sprawie, stanowi usługę finansowania, gdyż jej zasadniczym celem jest zapewnienie inicjatorowi przez fundusz korzystania przez pewien czas z udostępnionych przez niego środków finansowych w zamian za zapłatę funduszowi przez inicjatora subpartycypacji określonych kwot odpowiadających co do wartości wpływom z jego wierzytelności.

W tym aspekcie umowa subpartycypacji jest zbliżona do umowy pożyczki, w której biorący pożyczkę nabywa środki finansowe od pożyczkodawcy, zobowiązując się do ich zwrotu (zapłaty) po okresie korzystania.

Podobnie także, jak w przypadku dającego pożyczkę, fundusz w umowie o subpartycypacji zobowiązany jest głównie do zapłaty ustalonych w umowie środków finansowych inicjatorowi subpartycypacji. W zamian za pozyskanie i przekazanie inicjatorowi środków finansowych otrzyma w przyszłości zwrot tej kwoty wraz z przysporzeniem w postaci nadwyżki przepływów ponad kwotę zaangażowanego kapitału (odpowiada to konstrukcyjnie instytucji odsetek w umowie pożyczki).

Ponadto, w przypadku umowy o subpartycypacji inicjator, podobnie jak pożyczkobiorca, może otrzymane środki pieniężne wykorzystać w dowolny sposób.

11. Jednakże umowa o subpartycypacji zawiera również elementy, których brak w umowie pożyczki. W skardze kasacyjnej w tym zakresie podnosi się, że umowa subpartycypacji nie może być traktowana na gruncie VAT analogicznie jak umowa kredytu (pożyczki), gdyż:

- w przypadku umowy subpartycypacyjnej wierzytelność, będąca przedmiotem tej umowy, nadal pozostaje w aktywach inicjatora,

- elementem umowy subpartycypacyjnej jest, w przeciwieństwie do umowy pożyczki, wyraźne określenie źródła, z którego zostanie zaspokojony fundusz,

- w przypadku ewentualnej upadłości dłużnika podstawowego funduszowi nie przysługuje roszczenie względem inicjatora sekurytyzacji o zwrot pozostałych kwot,

- umowa subpartycypacji zawiera w sobie udzielenie gwarancji przejęcia ryzyka niewypłacalności dłużników inicjatora, któremu fundusz z góry wypłaca określoną umownie kwotę, przy niepewności należnego mu świadczenia w postaci kwot spłacanych inicjatorowi przez jego dłużników.

Zachodzi zatem pytanie, czy te elementy umowy o subpartycypacji są na tyle istotne, że uniemożliwiają traktowanie tej umowy na gruncie VAT w sposób analogiczny do umowy kredytu/pożyczki. Sąd pierwszej instancji podnosząc, że elementami essentialia negotii umowy pożyczki są: zobowiązanie dającego pożyczkę (pożyczkodawcy) do przeniesienia na własność biorącego określonej ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz zobowiązanie biorącego pożyczkę (pożyczkobiorcy) do zwrotu tej samej ilości pieniędzy albo tej samej ilości rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości, stwierdził, że umowa o subpartycypacji zawiera te istotne elementy, zakładając nadto obowiązek zapłaty wynagrodzenia w postaci nadwyżki przepływów otrzymanych od inicjatora ponad kwotę zaangażowanego kapitału.

12. Biorąc jednak pod uwagę, że orzecznictwo krajowych sądów administracyjnych w spornym zakresie nie jest jednolite, a istota zagadnienia powinna być kształtowana na gruncie VAT jednolicie w Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zaistniałe wątpliwości związane z tym zagadnieniem na tle wykładni art. 135 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2006/112/WE uzasadniają zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z przedstawionym na wstępie pytaniem prejudycjalnym.

13. Z tych względów Sąd krajowy, na podstawie art. 267 TFUE, orzekł jak w pkt 1 sentencji niniejszego postanowienia.

W związku z przedstawionym pytaniem prejudycjalnym Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił postępowanie kasacyjne na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.).