Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 331/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2022-06-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 25, art. 26
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 98 ust. 1 i 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Kamila Paszowska – Wojnar, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Ciołek (sprawozdawca), Sędzio Sędzia WSA Anetta Makowska – Hrycyk, Protokolant starszy sekretarz sądowy Ewa Zawal, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 25 maja 2022 r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. w B. na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 24 lipca 2017 r. Nr DEF-Z.IV.433.11.2017 w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Zarządu Województwa Dolnośląskiego na rzecz strony skarżącej kwotę 16 250 (szesnaście tysięcy dwieście pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją DEF-Z.IV.433.11.2017 z dnia 24 lipca 2017 r. wydaną na podstawie: art. 60 zdanie wstępne i lit. b, art. 70 ust. 1 lit. b oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006r., s. 25, ze zm., dalej: rozporządzenie nr 1083/2006), w związku z art. 152 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. (Dz. Urz. UE.L 347 z 20 grudnia 2013, s. 320 ze zm, dalej: rozporządzenie nr 1303/2013.); art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r. poz. 383, ze zm., dalej: uzppr); art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12a w związku z art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1870 ze zm., dalej: ufp); art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm., dalej: kpa); art. 46 ust. 2a ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2016 r., poz. 486 ze zm.), Zarząd Województwa Dolnośląskiego pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 (dalej: ZWD, organ, Instytucja Zarządzająca, IZ), po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjenta – G. Sp. z o.o. (dalej: strona, skarżący, Beneficjent, Zamawiający) od decyzji Instytucji z dnia 22 marca 2017 r. nr RPDS.IZ.UMWDS-00602/16, określającej kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...] pn. [...], utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji.

Z akt sprawy wynika, że IZ w dniu 24 lutego 2014 r. zawarła z Beneficjentem umowę o dofinansowanie ww. projektu. Na podstawie umowy przyznane zostało dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2.199.217,97 zł, co stanowiło nie więcej niż [...] % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących [...] zł. Do przedmiotowej umowy o dofinansowanie zawarte zostały trzy aneksy. Ostatecznie kwota dofinansowania ustalona została - zgodnie z brzmieniem aneksu z dnia 19 sierpnia 2015 r. - na poziomie 2.199.017,97 zł, co stanowiło nie więcej niż [...] % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących [...] zł. W umowie strona zobowiązała się m.in. do przestrzegania przepisów wspólnotowych w zakresie realizacji polityk horyzontalnych (ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju, równości szans i niedyskryminacji, społeczeństwa informacyjnego, ochrony konkurencji i zamówień publicznych) (§ 10 ust. 1 pkt 7 umowy) oraz stosowania odpowiednich przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 795 ze zm. – dalej: upzp) (§ 12 ust. 1 umowy), a w przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, przewidziano uprawnienie do ustalenia i nałożenia korekty finansowej określonej w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy).

W ramach projektu beneficjent przeprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem było opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych polegających na budowie hali sortowni odpadów komunalnych i kompostowni materiałów biologicznie przetwarzanych na terenie składowiska odpadów w B. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu termin wykonania zamówienia ustalono na 31 grudnia 2013 r.

W wyznaczonym terminie składania ofert, tj. do dnia 19 kwietnia 2013 r. wpłynęły dwie oferty. Pismem z 15 lipca 2013 r. zamawiający poinformował oferentów o wyborze najkorzystniejszej oferty. Tego samego dnia wybrany oferent zwrócił się z pisemną prośbą o zmianę terminu realizacji przedmiotu umowy z 31 grudnia 2013 r. na 30 września 2014 r. "w związku z przedłużoną procedurą przetargową". Zamawiający pismem z dnia 17 lipca 2013 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu realizacji na dzień 30 września 2014 r.

W dniu 21 sierpnia 2013 r. beneficjent zawarł z wykonawcą umowę o zaprojektowanie i wykonanie robót budowlano-montażowych, zgodnie z którą termin realizacji przedmiotu umowy określono na 30 września 2014 r.

W dniu 13 kwietnia 2016 r. Urząd Kontroli Skarbowej wskazał, iż w ramach audytu niniejszej inwestycji ustalono, że w postępowaniu przeprowadzonym w trybie powyższego przetargu dokonano istotnej zmiany postanowień umowy, tj. zmiany terminu realizacji zamówienia przez jego wydłużenie o 9 miesięcy w stosunku do terminu wynikającego ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i z załączonego do niego wzoru umowy, co też uznać trzeba za istotną zmianę elementów zamówienia, skutkującą koniecznością nałożenia korekty finansowej.

W rezultacie powyższego w dniach od 29 - 31 sierpnia 2016 r. przeprowadzono doraźną kontrolę na miejscu. Jej ustalenia potwierdziły, że w postępowaniu przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie opisanych wyżej robót budowlanych Zamawiający zawierając z Wykonawcą umowę dokonał istotnej zmiany postanowień umowy tj. zmiany terminu realizacji zamówienia. W ocenie Zespołu Kontrolującego stanowiło to istotną zmianę elementów zamówienia określonych w SIWZ i w efekcie mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, gdyż dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty mogło uniemożliwić udział w postępowaniu innym potencjalnym wykonawcom, którzy wiedząc, że termin zakończenia robót jest dłuższy, mogliby złożyć ofertę o niższej cenie. Nie można zatem wykluczyć, że koszt realizacji zamówienia byłby wówczas niższy.

Do powyższych ustaleń strona złożyła zastrzeżenia, których nie podzielił zespół kontrolujący i IZ skierowała do strony wezwanie do zwrotu środków, a następnie wszczęła postępowanie administracyjne w sprawie wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu.

Decyzją z dnia 22 marca 2017 r. IZ określiła obowiązek zwrotu przez skarżącą kwoty 543.294,39 zł otrzymanej w ramach RPO WD 2007-2013 dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków przez IZ na rachunek bankowy skarżącej.

W uzasadnieniu IZ wskazała, że wydłużenie terminu realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert zmieniło sytuację wykonawcy na bardziej korzystną w stosunku do drugiego oferenta, który nie miał możliwości przeanalizowania swojej oferty w świetle dłuższego terminu realizacji zamówienia. Nie można wykluczyć również, że dłuższy termin realizacji przedmiotu umowy miałby wpływ na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców i ich decyzję o przystąpieniu do przetargu. Mając na uwadze powyższe, dokonana przez Beneficjenta zmiana zapisów umowy jeszcze przed jej zawarciem, zdaniem IZ, była niewątpliwie zmianą istotną. Skoro bowiem skarżący wprowadził do wzoru umowy zapis określający termin wykonania zamówienia na dzień 31 grudnia 2013 r., to zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 upzp oznacza, iż wymagał od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego właśnie na takich warunkach. Nadto IZ wskazała, że ogłoszenie o zamówieniu samo w sobie nie zawierało zapisów wskazujących przedmiot i zakres dopuszczalnej zmiany terminu realizacji umowy z powodu wydłużonej procedury przetargowej oraz precyzujących warunki jej dokonania. IZ zauważyła również, iż analiza przedmiotowego postępowania nie daje podstaw, aby stwierdzić, iż zmiana terminu realizacji zamówienia wynikała z przyczyn, których nie można było wcześniej przewidzieć. W tym kontekście podano, iż określając termin wykonania zamówienia na dzień 31 grudnia 2013 r. strona musiała uwzględnić fakt, iż sam termin wykonania dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę wynosi 3 miesiące od podpisania umowy. Ponadto oczywistym było, iż procedura uzyskania pozwolenia na budowę mogła się przedłużyć, o czym świadczy chociażby fakt, iż firma zainteresowana przetargiem – B.1 SA pytała o możliwość wydłużenia okresu realizacji kontraktu w przypadku przedłużającej się procedury uzyskania pozwolenia na budowę. Zwrócono także uwagę, iż potencjalny oferent – P. sp. z o.o. w piśmie z dnia 9 kwietnia 2013 r., wystosowanym na etapie przygotowywania oferty, sygnalizował, że termin realizacji zamówienia jest krótki.

Organ nie podzielił twierdzeń strony co do tego, że przyczyną zmiany terminu wykonania zamówienia była przedłużająca się ocena wniosku o dofinansowanie wskazując, iż skarżąca planując podpisanie umowy na dzień 25 lipca 2013 r., nie miała jeszcze informacji, czy jej projekt uzyska pozytywny wynik oceny merytorycznej. Nadto podpisując umowę z wykonawcą w dniu 21 sierpnia 2013 r., nadal nie miała pewności, czy otrzyma dofinansowanie na inwestycję. IZ dodała też, iż sama strona miała wpływ na przedłużoną procedurę przetargową, gdyż jakkolwiek otwarcie ofert nastąpiło w dniu 19 kwietnia 2013 r., to dopiero w dniu 5 lipca 2013 r. beneficjent wezwał oferentów do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia ofert. Powyższe świadczy o tym, że beneficjent od początku założył trudny do spełnienia termin, jak również sam przyczynił się do tego że w końcu stał się on nierealny.

Mając na względzie powyższe organ uznał, iż w realiach badanej sprawy doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 upzp (do stosowania którego Beneficjent zobowiązał się w § 12 umowy o dofinansowanie) przez istotną zmianę elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, przez co mogło dojść do spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE rozumianej jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Wobec stwierdzonego naruszenia organ uznał za zasadne nałożenie korekty, na podstawie Taryfikatora przyjętego uchwałą nr 6007/IV/14 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 9 lipca 2014 r. zmienionego uchwałą Zarządu Województwa nr 6339/IV/14 z dnia 14 października 2014 r. (tab. 2, pkt 26) w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych. Za zastosowaniem niniejszej wersji Taryfikatora przemawiała zdaniem organu okoliczność, iż wykrycie nieprawidłowości nastąpiło w procesie przeprowadzania kontroli, która miała miejsce w sierpniu 2016 r., a zatem po dacie 31 maja 2014 r. Zgodnie zaś z pkt. 2 załącznika do ww. uchwały dokument ten ma zastosowanie do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie 31 maja 2014 r.

Wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy złożyła skarżąca wnosząc o uchylenie wyżej opisanej decyzji i orzeczenie co do istoty, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Zaskarżoną decyzją ZWD utrzymał w mocy decyzję z 22 marca 2017 r. W uzasadnieniu organ wskazał, iż w toku postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania kontrolowanej decyzji, organ wydający tą decyzję podjął wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego i wyczerpującego zebrania materiału dowodowego w sprawie oraz wyjaśnienia i zbadania wszelkich okoliczności faktycznych sprawy, zapewniając jednocześnie stronie czynny udział w postępowaniu. Organ odwoławczy zgodził się z ustaleniami zawartymi w kontrolowanej decyzji uznając, iż zamawiający przez zmianę terminu realizacji przedmiotu zamówienia, dopuścił się de facto naruszenia art. 7 ust. 1 upzp, a samo wydłużenie terminu realizacji przedmiotu umowy bez uprzedniego wyartykułowania takiej możliwości, stanowi istotną zmianę umowy o zamówienie publiczne. Podzielił także pogląd, że działanie strony, które wprost należy określić jako niezachowanie należytej staranności przy planowaniu inwestycji nie może usprawiedliwiać późniejszej zmiany istotnych warunków zamówienia. Organ odwoławczy nie podzielił twierdzeń strony, że skoro jedynym kryterium oceny oferty była cena, to termin wykonania zamówienia nie miał wpływu na wynik postępowania, a tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. W tym zakresie uznał, że termin wykonania zamówienia mógł być dla potencjalnych oferentów jednym z kluczowych aspektów, które brali pod uwagę przy podejmowaniu decyzji o ewentualnym przystąpieniu do omawianego postępowania, a to z kolei w sposób oczywisty mogło mieć wpływ na jego wynik.

Dalej organ uznał, iż w sprawie prawidłowo zastosowano dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013" (Taryfikator), przyjętego uchwałą ZWD z dnia 9 lipca 2014 r. ze zm. (Tabela 2, pkt 26). Użycie bowiem zwrotu ze zmianami oznacza, że organ prawidłowo zastosował wersję Taryfikatora zatwierdzoną uchwałą nr 6339/IV/14 ZWD z dnia 14 października 2014 r. w sprawie zmiany uchwały nr 6007/IV/14 ZWD z dnia 9 lipca 2014 r., a zatem wersję obowiązującą na dzień podpisania Informacji pokontrolnej.

W toku ponownego rozpoznania sprawy nie podzielił ZWD twierdzeń strony podważających trafność zastosowanej kategorii nieprawidłowości, uznając, iż ta oznaczona w pkt 26 w Tabeli 2 Taryfikatora jest najbardziej zbliżona rodzajowo do zaistniałej nieprawidłowości. Nadto podkreślono, że organ, który wydał decyzję określającą kwotę środków przypadających do zwrotu postąpił prawidłowo nie obniżając bazowego wskaźnika korekty finansowej bowiem pkt 26 tab. 2 Taryfikatora przewiduje korektę finansową na poziomie 25% bez możliwości jej obniżenia.

Strona złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (WSA) we Wrocławiu wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji, jak również zasądzenie kosztów postępowania według norm przewidzianych.

Kwestionowanej decyzji zarzucono naruszenie:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 9 ufp przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w toku realizacji przedmiotu zamówienia publicznego doszło do wykorzystania środków dotacji unijnej z naruszeniem procedur w sposób uzasadniający żądanie zwrotu jej części;

- art. 7 ust. 1 upzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w toku realizacji przedmiotu zamówienia publicznego na prace projektowe i roboty budowlane doszło do jego naruszenia przez modyfikację po wyborze oferty najkorzystniejszej załączonego do SIWZ wzoru umowy o zamówienie publiczne (zmianie uległ termin realizacji przedmiotu zamówienia), gdy tymczasem w ocenie skarżącego w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem wprowadzona zmiana posiadała nieistotny charakter w rozumieniu art. 144 ust. 1 upzp;

- art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że modyfikacja załączonego do SIWZ wzoru umowy o zamówienie w zakresie terminu realizacji przedmiotu zamówienia stanowiła nieprawidłowość uzasadniającą nałożenie korekty finansowej, gdy tymczasem zdaniem skarżącego modyfikacja ta nie dość, że nie naruszała art. 7 ust. 1 upzp. to nie posiadała jakiegokolwiek (choćby potencjalnego) negatywnego wpływu na budżet ogólny Unii Europejskiej, co nie pozwala na stwierdzenie, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a dalej na nałożenie korekty finansowej o jakiej mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenie nr 1083/2006.

Nadto z ostrożności procesowej w przypadku uznania przez Sąd powyższych zarzutów za nieuzasadnione skarżący zarzucił naruszenie:

- art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483) w zw. art. 60 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 8 k.p.a. przez wadliwe wykonanie przez organ obowiązku zapewnienia, że do dofinansowania wybierane będą projekty zgodne z obowiązującymi zasadami wynikającymi z przepisów prawa krajowego i Unii Europejskiej polegające na tym, że organ zaniechał kontroli przeprowadzonego przed przyznaniem środków i przed zawarciem umowy o dofinansowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które obarczone było nieprawidłowością, a w konsekwencji zapewnił beneficjenta, że ten uzyska dofinansowanie na wydatki poniesione na rzecz realizacji przedmiotu tego zamówienia, zaś następnie zażądał zwrotu pierwotnie przyznanych środków i to wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, czym naruszył wywodzoną z zasady demokratycznego państwa prawa zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa, w świetle której uchybienie organu nie może powodować ujemnych następstw dla skarżącej działającej w dobrej wierze i w zaufaniu do podejmowanych przez organ działań i rozstrzygnięć;

- art. 98 ust. 2 w zw. z uchwałą nr 6007/IV/14 zmienioną uchwałą 6339/IV/14 ZWD z dnia 9 lipca 2014 r. przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że najbliższą rodzajowo nieprawidłowością względem nieprawidłowości, która zdaniem organu miała miejsce w projekcie, jest nieprawidłowość uwzględniona w tabeli nr 2 pod pozycją nr 26, gdy tymczasem kwalifikacja ta jest wadliwa, bowiem do ustalenia wysokości korekty finansowej w oparciu o wskaźnik korekty (W%) jak dla najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości dochodzi jedynie wówczas, gdy naruszony przepis o zamówieniach publicznych nie został uwzględniony we właściwej tabeli Taryfikatora korekt finansowych, zaś w tym przypadku art. 7 ust. 1 upzp został uwzględniony w tabeli nr 2 Taryfikatora pod pozycją nr 12 i zgodnie z nim korekta finansowa może ulec obniżeniu

- art. 98 ust. 2 w zw. z uchwałą nr 600/IV/14 zmienioną uchwałą nr 6339/IV/14 przez bezpodstawne pominięcie przeanalizowania (ewentualnego) występowania okoliczności, które ze względu na wagę stwierdzonych okoliczności pozwalają na obniżenie bazowego wskaźnika korekty finansowej z 25% do 10%, a nawet do 5%;

- przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a., przez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności: brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje stanowisko w sprawie.

WSA we Wrocławiu wyrokiem z dnia 24 stycznia 2018 r. sygn. akt III SA/Wr 680/17 uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji. Wskazał WSA, że przy dokonywaniu przez ZWD oceny wagi i znaczenia, jakie dla wyniku postępowania o zamówienie publiczne w rozpoznawanej sprawie miała zmiana (na wniosek wybranego wykonawcy) terminu wykonania zamówienia, należało wziąć pod uwagę kryteria, na podstawie których beneficjent dokonywał wyboru oferty oraz warunki w jakich doszło do wskazanych zmian. Jak bowiem wskazała skarżąca, i co znajduje potwierdzenie w SIWZ (s.19), jako jedyne kryterium wyboru oferty beneficjent wskazał cenę i wybór jako wykonawcy nastąpił ze względu na zaproponowanie przez ten podmiot najniższej ceny. Termin realizacji zamówienia nie był więc czynnikiem znaczącym z punktu widzenia wyboru tego, a nie innego wykonawcy.

W ocenie Sądu I instancji, istotne z punktu widzenia wpływu, jaki zmiana mogła mieć na wynik postepowania w sprawie o zamówienie publiczne, jest również to, czy przyczyny i warunki, w jakich doszło do zmiany, są tego rodzaju, że jednakowym stopniu odnoszą się do wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu. W tym względzie Sąd podzielił pogląd wyrażony w skardze, iż zasadom upzp nie sprzeciwiają się takie zmiany umowy, których przyczyny w takim samym są uzasadnione w stosunku do każdego wykonawcy, który zostałby wybrany i z tego względu nie oznaczają preferencji żadnego z nich. Zdaniem WSA, przedłużające się postępowanie przetargowe uzasadniało zmianę terminu realizacji zadania niezależnie od tego, który podmiot zostałby wybrany w wyniku przetargu, podczas gdy o samym wyborze decydowała wyłącznie oferowana cena. Wbrew twierdzeniom organu o możliwym, potencjalnym wpływie tej zmiany na krąg oferentów i ich propozycje cenowe, teza ta nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji konkursowej. Organ nie wykazał, by składane były skargi w tym zakresie, zaś wykonawca, którego oferta nie została wybrana, nie wszczynał postępowania odwoławczego. Sam fakt zainteresowania przetargiem firm, które ostatecznie nie wzięły w nim udziału, nie jest natomiast, zdaniem Sądu, dostateczną przesłanką do wnioskowania, że odmienne niż wynikające z oferty określenie terminu wykonania przedmiotu zamówienia prowadziłoby do udziału w postępowaniu nie tylko większej liczby podmiotów, ale także do zaoferowania przez nich niższych cen od wybranego wykonawcy. Kryterium ceny pozostawało niezmienne w toku całego postępowania o zamówienie publiczne, zaś w odniesieniu do zmian dotyczących terminu realizacji zamówienia organ nie wykazał, że stanowiły one zmianę, która – w kontekście wyboru wykonawcy – stawiała jeden podmiot w sytuacji preferencyjnej w stosunku do pozostałych.

Sąd uznał, że organ nie wykazał, by w postępowaniu przetargowym zakończonym zawarciem umowy z 21 sierpnia 2013 r., w którym to beneficjent wyraził zgodę na przedłużenie terminu realizacji na dzień 30 września 2014 r., doszło do naruszenia zakazu zawartego w art. 144 ust. 1 p.z.p.

Skargę kasacyjną od wyroku WSA złożył organ.

Naczelny Sąd Administracyjny (NSA) wyrokiem z dnia 26 stycznia 2022 r. sygn.. akt I GSK 2151/18 uchylił zaskarżony wyrok WSA i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA.

W uzasadnieniu wyroku NSA uznał zarzut skargi za skuteczny w zakresie, w jakim organ wskazał na błędną wykładnię art. 144 ust. 1 upzp. poprzez nietrafne przyjęcie, że przedłużenie terminu realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego o 9 miesięcy (i w efekcie wydłużenie okresu realizacji o 6 miesięcy) miało charakter nieistotny. W ocenie NSA, zmiana terminu realizacji umowy wynikającego z SIWZ (specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i z załączonego do niego wzoru umowy po wyborze oferty a przed podpisaniem umowy o 9 miesięcy stanowi istotną zmianę umowy, o jakiej mowa w art. 144 ust. 1 upzp. Stwierdził NSA, że termin realizacji umowy ma bardzo często wpływ na cenę (a czasem wręcz ją determinuje), nie można zatem wykluczyć, że gdyby spółka w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ określiła termin realizacji przedmiotu umowy na dzień 30 września 2014 r. lub przewidziała możliwość przedłużenia pierwotnie wskazanego terminu, to podmiotów składających ofertę mogłoby być więcej i wartość tych ofert mogłaby być też niższa. W sprawie zmiana terminu realizacji umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, dotyczyła tylko wybranego wykonawcy. Warunki wykonania umowy zostały z nim ustalone w sposób indywidualny, to on wskazał nowy termin realizacji umowy na dzień 30 września 2014 r. W ocenie NSA, niewątpliwie w okolicznościach faktycznych sprawy mamy do czynienia ze zmianą umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 upzp o charakterze istotnym. Wskazał NSA, że w ponownym postępowaniu WSA zobowiązany będzie do wzięcia pod uwagę zaprezentowanych rozważań oraz dokonania ponownej oceny legalności zaskarżonej decyzji w zakresie innych podnoszonych przez spółkę kwestii, w tym wielkości korekty w wysokości 25%, nałożonej za naruszenie zasady konkurencyjności.

W piśmie procesowym z dnia 10 maja 2022 r. strona powołując się na wyrok NSA wskazała, że skarga powinna być uwzględniona. Zdaniem strony naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 144 upzp nie stanowi nieprawidłowości i dlatego nie powinno prowadzić do dokonania korekty finansowej. Zaznaczyła strona, że nawet jeżeli WSA podzieliłby stanowisko ZWD, że naruszenie ww. przepisów stanowi nieprawidłowość, to i tak nie powinien oddalić skargi, ponieważ stronie nie można przypisać zawinienia za okoliczność dofinansowania ze środków unijnych wydatków związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało przeprowadzone jeszcze przed wyborem projektu do dofinansowania oraz zawarciem umowy o dofinansowanie. Zdaniem strony, skoro organ zawarł umowę, to zapewnił beneficjenta, że wydatki mogą zostać objęte wsparciem. Na potwierdzenie swojego stanowiska strona powołała się na wyroki sądów administracyjnych, z których wynika, że to instytucji ciąży obowiązek zapewnienia, ze operacje są wybierane do dofinansowania zgodnie z przepisami, a uchybienie organu nie może powodować ujemnych następstw dla strony.

Dalej strona z ostrożności procesowej wskazała, że niezależnie od powyższego korekta finansowa została nałożona nieprawidłowo, ponieważ organ nie uwzględnił przy jej nakładaniu kryteriów z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, a jedynie oparł się na Taryfikatorze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona.

Z zastrzeżeniem, że nie wszystkie zarzuty strony zasługują na uwzględnienie.

Stosownie do art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2022 r., poz. 329 ze zm., dalej: p.p.s.a.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) p.p.s.a.). Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Sąd dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji stwierdził, że narusza ona prawo w stopniu skutkującym koniecznością jej uchylenia.

Spór w sprawie dotyczy zasadności stwierdzenia przez ZWD, że zaistniały podstawy do określenia dla Beneficjenta kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...] pn. [...] oraz prawidłowości wyliczenia korekty finansowej.

Zdaniem ZWD strona naruszyła art. 7 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 upzp poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty i SIWZ, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, co stanowi nieprawidłowość w rozumieniu przepisów rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje koniecznością nałożenia korekty finansowej.

Jak wynika z akt w przedmiotowej sprawie zapadły już wyroki: wyrok WSA z dnia 24 stycznia 2018 r. sygn. akt III SA/Wr 680/ oraz, wyrok NSA z dnia 26 stycznia 2022 r. sygn. akt I GSK 2151/18.

Sąd w składzie obecnym, działając jako Sąd unijny ma możliwość odstąpienia od wykładni poczynionej przez Sąd wyższej instancji, ale w niniejszej sprawie Sąd w całości podziela stanowisko zawarte w ww. wyroku NSA dotyczące wykładni pojęcia: istotnej zmiany umowy i nieistotnej zmiany umowy w kontekście art. 144 ust. 1 upzp.

Stosownie do treści art. 144 ust. 1 upzp zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

NSA uwzględnił orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), w tym wyroki powołane przez ZWD w skardze kasacyjnej, tj.:

- wyrok Trybunału z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH przeciwko Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH i APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, ECLI:EU:C:2008:351,

- wyrok Trybunału (szósta izba) z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko CAS Succhi di Frutta SpA., ECLI:EU:C:2004:236

i wskazał prawidłową wykładnię pojęcia istotnych zmian umowy i nieistotnych zmian umowy na gruncie zamówień publicznych.

Jak wskazał NSA, z czym Sąd się zgadza, zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które – gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia – umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni. Podobnie zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia. Istotną zmianę umowy należy przyjąć zawsze wtedy, gdy nie da się wykluczyć, że pozostali usługodawcy wskutek pierwotnych, mniej korzystnych warunków, zostali zniechęceni do ubiegania się o zamówienie publiczne lub że z uwagi na nowe warunki umowy byliby tym razem zainteresowani ubieganiem się o zamówienie publiczne, lub także że wniosek oferenta, który swego czasu został odrzucony, mógłby z uwagi na nowe warunki umowy zostać uwzględniony. Zmiany nieistotne należy rozumieć jako takie, co do których wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie ani na wynik postępowania.

Jak zasadnie zauważył NSA, ustawodawca w późniejszym okresie, a mianowicie od 28 lipca 2016 r. w art. 144 u.p.z.p. dodał ust. 1e, w którym w pkt 2 lit. a i b wskazał dwa przykłady takiej zmiany, właśnie takie jakie powołał w swym orzecznictwie TSUE w pierwszym ze wskazanych wyroków. Z art. 144 ust. 1e pkt 2 u.p.z.p. wynika bowiem, że zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści (lit. a), zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej (lit. b). Inaczej mówiąc ustawodawca w ślad za orzecznictwem TSUE wyjaśnił jak należy rozumieć zmianę istotną umowy. Dokonał zatem poprzez doprecyzowanie przepisu, swego rodzaju normatywnej wykładni tego pojęcia.

A zatem zmiana terminu realizacji umowy wynikającego z SIWZ i z załączonego do niego wzoru umowy po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy, o 9 miesięcy stanowi istotną zmianę umowy, o jakiej mowa w art. 144 ust. 1 upzp.

Wbrew twierdzeniom strony, w sprawie nie można również wykluczyć, że dłuższy

termin realizacji przedmiotu umowy miałby wpływ na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych potencjalnych wykonawców. Z dokumentacji omawianego postępowania wynika, że zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem było wiele firm. Potwierdza to znajdująca się w aktach sprawy korespondencja skierowana do spółki, m.in. z prośbą o wydłużenie terminu składania ofert, pochodząca od dwóch firm. Spółka B.1 S.A. w piśmie z 12 kwietnia 2013 r. zapytała skarżącą o możliwość wydłużenia okresu realizacji kontraktu w przypadku przedłużającej się procedury uzyskania pozwolenia na budowę. A drugi oferent P. sp. z o.o. w piśmie z 9 kwietnia 2013 r. sygnalizował, że termin realizacji zamówienia jest krótki.

Jak zasadnie zauważył NSA, termin realizacji zamówienia ma istotne znaczenie dla sporządzanej oferty, a w szczególności ma znaczenie dla skalkulowania ceny tej oferty, która musi uwzględniać czas wykorzystywania do wykonania tego zamówienia środków technicznych, osobowych i finansowych. Dłuższy termin realizacji umowy stwarza większe możliwości zaplanowania, racjonalnego wykorzystania maszyn i urządzeń, a także pracowników, co może też implikować niższe koszty realizacji umowy i co się z tym wiąże niższą zaoferowaną cenę wykonania zamówienia. Termin realizacji umowy ma bardzo często wpływ na cenę (a czasem wręcz ją determinuje).

Nie można zatem wykluczyć, że gdyby spółka w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ określiła termin realizacji przedmiotu umowy na dzień 30 września 2014 r. lub przewidziała możliwość przedłużenia pierwotnie wskazanego terminu, to podmiotów składających ofertę mogłoby być więcej i wartość tych ofert mogłaby być też niższa.

Zmiana terminu realizacji umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, dotyczyła tylko wybranego wykonawcy. Warunki wykonania umowy zostały z nim ustalone w sposób indywidualny, to on wskazał nowy termin realizacji umowy na dzień 30 września 2014 r.

W okolicznościach faktycznych sprawy mamy zatem do czynienia ze zmianą umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 upzp o charakterze istotnym.

Zauważa również Sąd, że w Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych przyjętych decyzją Komisji Europejskiej z dnia 19 marca 2013 r. (C2013) 9527 – w tabeli Główne rodzaje nieprawidłowości i odpowiadające im procentowe stawki korekt finansowych w części 2.3 Realizacja zamówienia pod pkt 22 rodzaj nieprawidłowości -Istotna zmiana elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji zamówienia w rubryce Opis nieprawidłowości wskazano, że istotne elementy zamówienia obejmują m.in. czas realizacji.

W ww. Decyzji i w Wytycznych (stanowiących załącznik do Decyzji) wskazano ponadto, że stanowią one aktualizację dotychczasowych wytycznych w sprawie korekt i odzwierciedlają doświadczenia nabyte w trakcie stosowania poprzednich wytycznych i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE (motyw 5 Decyzji).

Jako uzasadnione ocenia tym samym Sąd stanowisko ZWD, że w okolicznościach sprawy doszło do powstania nieprawidłowości. W ocenie Sądu organ słusznie uznał, że definicję nieprawidłowości w rozpoznawanej sprawie wypełniała dokonana przez stronę zmiana terminu realizacji umowy na dzień 30 września 2014 r. wbrew SIWZ i po wyborze oferty (wyrażona zgodą z dnia 17 lipca 2013 r. i wprowadzona w umowie zawartej 21 sierpnia 2013 r.).

Tego rodzaju zmiany umowy naruszały art. 144 upzp i w konsekwencji także art. 7 ust. 1 upzp.

Naruszenie ww. przepisów skutkuje powstaniem nieprawidłowości skutkującej szkodą w budżecie Unii, o jakiej stanowi art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z orzecznictwem TSUE naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, przy czym wystarczające jest wykazanie hipotetycznej możliwości powstania szkody w budżecie, nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych.

Pojęcie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 winno być interpretowane jako obejmujące swym zakresem nie tylko każde naruszenie prawa Unii, ale również naruszenie prawa krajowego, które przyczynia się do zapewnienia właściwego stosowania prawa Unii w dziedzinie zarządzania projektami finansowanymi z funduszy Unii. (por. wyrok TSUE z dnia 26 maja 2016 r. w sprawach połączonych C-260/14 i C-261/14, Județul Neamț i Județul Bacău przeciwko Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ECLI:EU:C:2016:360, pkt 37).

Z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 owego rozporządzenia wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (zob. analogicznie wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre, C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 47). W konsekwencji należy stwierdzić, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. (wyrok TSUE z dnia 14 lipca 2016 r. Wrocław – miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, pkt 44-45).

Czyli każdorazowo gdy dojdzie do nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006 upoważnione organy mają obowiązek dochodzić zwrotu zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2

Zasadnie wskazał organ, że w rozpoznawanej sprawie powstało ryzyko dla budżetu unijnego, bowiem gdyby zawarto w ogłoszeniu oraz SIWZ stosowne klauzule dopuszczające zmianę terminu realizacji umowy, w postępowaniu mogła wziąć udział większa liczba oferentów i oferty mogły mieć inaczej skalkulowaną cenę (niższą) i mogłoby w efekcie dojść do wyboru innego wykonawcy.

Sąd nie podziela argumentów strony zawartych w piśmie procesowym z dnia 10 maja 2022 r. ukierunkowanych na zanegowanie wystąpienia nieprawidłowości, co strona wywodzi z faktu, że organ zawarł umowę na dofinansowanie, czym niejako zaakceptował zachowanie strony w ramach przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne. Strona w piśmie procesowym podkreśla, że IZ w chwili zawierania umowy ze stroną miała świadomość w jakich warunkach wyłoniony został wykonawca, ponieważ postępowanie o zamówienie publiczne zostało przeprowadzone jeszcze przed wyborem projektu do dofinansowania i zawarciem umowy. Zdaniem strony, IZ wadliwie wykonała obowiązek zapewnienia, że do dofinansowania wybierane będą projekty zgodne z obowiązującymi zasadami wynikającymi z przepisów prawa krajowego i unijnego, dlatego obecnie nie może skutecznie żądać zwrotu środków od Beneficjenta.

Sąd w całości aprobuje twierdzenie strony, że działania finansowane z budżetu Unii muszą być w pełni zgodne z prawem Unii (por. motyw 22, art. 9 ust. 5 rozporządzenia nr 1083/2006). Z art. 9 ust. 5 rozporządzenia nr 1083/2006 zawartego w tytule I tego rozporządzenia, zatytułowanym "Cele i ogólne zasady pomocy" wynika wprost, że: "Operacje finansowane z funduszy są zgodne z postanowieniami traktatu i aktów przyjętych na jego podstawie". Z kolei motyw 22 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi, że: Działalność funduszy oraz operacje, które pomagają one sfinansować, powinny być spójne z innymi politykami Wspólnoty oraz przestrzegać prawodawstwa Wspólnoty.

Jednocześnie jednak, jako nieuprawnione ocenia Sąd stanowisko strony, że w okolicznościach sprawy, nie ma podstaw do dochodzenia zwrotu środków wobec stwierdzonej nieprawidłowości.

Podnoszona przez stronę kwestia działania organu – wiedzy IZ o przeprowadzonym zamówieniu publicznym, winna być oceniona w kontekście zasady uzasadnionych oczekiwań w znaczeniu przyjętym na gruncie unijnym (a nie jak domaga się strona na podstawie przepisów krajowych, w tym Konstytucji).

W tym względzie z utrwalonego orzecznictwa wynika, że z jednej strony, wówczas, gdy państwa członkowskie przyjmują przepisy, za pomocą których wykonują one prawo Unii, państwa te są zobowiązane do poszanowania zasad ogólnych tego prawa, pośród których znajduje się w szczególności zasada ochrony uzasadnionych oczekiwań (zob. podobnie wyroki: z dnia 14 września 2006 r., Elmeka, od C-181/04 do C-183/04, EU:C:2006:563, pkt 31; a także z dnia 26 maja 2016 r., Județul Neamț i Județul Bacău, C-260/14 i C-261/14, EU:C:2016:360, pkt 54).

Z drugiej strony prawo powołania się na tę zasadę przysługuje każdemu podmiotowi prawa, w którym krajowy organ administracyjny wzbudził nadzieje znajdujące poparcie w udzielanych mu przez ten organ precyzyjnych zapewnieniach (wyrok: z dnia 9 lipca 2015 r., Salomie i Oltean, C-183/14, EU:C:2015:454, pkt 44; z dnia 14 czerwca 2017 r., Santogal M-Comércio e Reparação de Automóveis, C-26/16, EU:C:2017:453, pkt 76).

W tym względzie należy zbadać, czy działania danego organu administracji wywołały w świadomości danego podmiotu prawa uzasadnione oczekiwania, a jeśli tak, to należy ustalić uzasadniony charakter tychże oczekiwań (zob. wyroki: z dnia 14 września 2006 r., Elmeka, od C-181/04 do C-183/04, EU:C:2006:563, pkt 32; a także z dnia 9 lipca 2015 r., Salomie i Oltean, C-183/14, EU:C:2015:454, pkt 45).

Niemniej jednak, wedle utrwalonego orzecznictwa Trybunału nie można powoływać się na zasadę uzasadnionych oczekiwań wobec konkretnego przepisu aktu prawnego Unii, zaś zachowanie organu administracji krajowej, na którym spoczywa obowiązek stosowania prawa Unii, które pozostaje w sprzeczności z tym przepisem, nie może rodzić uzasadnionych oczekiwań po stronie podmiotu gospodarczego, prowadzących do czerpania korzyści z traktowania sprzecznego z prawem Unii (zob. wyroki: z dnia 1 kwietnia 1993 r., Lageder i in., od C-31/91 do C-44/91 EU:C:1993:132, pkt 35; z dnia 20 czerwca 2013 r., Agroferm, C-568/11, EU:C:2013:407, pkt 52; a także z dnia 20 grudnia 2017 r., Erzeugerorganisation Tiefkühlgemüse, C-516/16, EU:C:2017:1011, pkt 69).

(por. wyrok Trybunału (ósma izba) z dnia 7 sierpnia 2018 r. w sprawie C- 120/17,

Administratīvā rajona tiesa przeciwko Ministru kabinets, ECLI:EU:C:2018:638, pkt 48, 50, 51, 52).

W sprawie, w ocenie Sądu, sama okoliczność zawarcia ze stroną umowy przez IZ mogła u strony wzbudzić oczekiwania, że pomoc przyznana jest w sposób zasadny. Jednakże pozostaje kwestia czy było to oczekiwanie uzasadnione ? W ocenie Sądu nie. Po pierwsze zachowanie strony – zmiana terminu realizacji zamówienia było sprzeczne z art. 144 upzp i art. 7 upzp. Niezgodność z przepisami, do przestrzegania których strona była zobowiązana, nie pozwala na przyjęcie, że strona mogła w sposób uzasadniony oczekiwać, że do naruszenia nie doszło. Uregulowania dotyczące konkursu i warunków dofinansowania umożliwiało stronie dokładne zapoznanie się z zakresem obowiązków, które na nią nakłada, nadto strona działa jako profesjonalista, a zatem nie może powoływać się na nieznajomość przepisów.

Po drugie, działanie IZ – zawarcie umowy o dofinansowanie w warunkach, kiedy doszło do naruszenia przepisów upzp, nie może, zgodnie z przywołanym orzecznictwem TSUE, wzbudzić u beneficjenta pomocy uzasadnionych oczekiwań co do jej prawidłowości.

Jedynie zapewnienia zgodne z właściwymi przepisami mogą być podstawą uzasadnionych oczekiwań (wyrok z dnia 23 lutego 2006 r., Cementbouw Handel & Industrie/Komisja, T-289/02, EU:T:2006:64, pkt 77).

Nawet sąd krajowy nie może wzbudzić uzasadnionych oczekiwań po stronie podmiotu, prowadzących do czerpania korzyści z traktowania sprzecznego z prawem Unii (por. wyrok Sądu (szósta izba) z dnia 1 marca 2017 r. w sprawie T-454/13 Société nationale maritime Corse Méditerranée (SNCM) przeciwko Komisji Europejskiej ECLI:EU:T:2017:134)

Tym samym działanie wbrew prawu przez organ przyznający środki, które skutkuje powstaniem nieprawidłowości, nie korzysta z ochrony uzasadnionych oczekiwań, a ewentualnie, jeżeli zostanie to wykazane, może być rozpatrywane w kwestii odpowiedzialności państwa.

Zasadnie zatem, w sprawie, ZWD wskazał na konieczność dochodzenia zwrotu środków, tj. wystąpiła konieczność zastosowania art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 - dokonania korekty finansowej niezbędnej do przywrócenia sytuacji, w której całość wydatków współfinansowanych z EFRR będzie zgodna z przepisami unijnymi i krajowymi stanowiącymi ich wykonanie.

Jako uzasadnione ocenia Sąd zastosowanie przez organ Taryfikatora przyjętego uchwałą ZWD nr 6339/IV/14. Zastosowanie ww. Taryfikatora nie ma skutku wstecznego. Jego stosowanie zostało przewidziane do przyszłych skutków, tj. do obliczania korekt dla nieprawidłowości wykrytych po dacie ich przyjęcia. Czyli dotyczy sytuacji, co do których nie prowadzono żadnego postępowania, nie wydano żadnej decyzji, nie odzyskano środków w celu przywrócenia zgodności z prawem.

W sprawie zwrot nie został wcześniej ani ustalony ani odzyskany

Podziela również Sąd stanowisko organu, że stwierdzone naruszenie mieści się pod pozycją pkt 26 tab. 2 Taryfikatora ("niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy"). Słusznie argumentuje ZWD, że ww. kategoria jest najbardziej zbliżona rodzajowo do nieprawidłowości jaka zaistniała w postępowaniu. W przeciwieństwie do powoływanej przez stronę pozycji 12 w tabeli 2, która jak prawidłowo wskazał organ nie ma związku ze stwierdzonym naruszeniem. Podana przez stronę pozycja Taryfikatora dotyczy "określenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert", co w sprawie nie miało miejsca.

Jednocześnie jednak w ocenie Sądu, ZWD nieprawidłowo zastosował przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, ponieważ pominął zawarte w nim kryteria.

W zakresie sposobu obliczania korekt i czynników, które należy uwzględnić przy ich obliczaniu, to art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 wymaga od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma być dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie: 1) charakteru nieprawidłowości, 2) jej wagi oraz 3) straty finansowej poniesionej przez fundusze.

A w przypadku nieprawidłowości jednorazowej, nie zaś powtarzającej się, wymóg ten oznacza, że należy badać każdy przypadek indywidualnie, "przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia tych kryteriów".

(por. wyrok TSUE z dnia 14 lipca 2016 r. Wrocław – miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, pkt 47-48; wyrok w sprawie C-408/16 Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, dawniej Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA, przeciwko Ministerul Fondurilor Europene – Direcţia Generală Managementul Fondurilor Externe, CLI:EU:C:2017:940 , pkt 64- 66).

Jak wynika z ww. wyroku TSUE C-406/14 pkt 49, pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to jednak faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty.

W sprawie, ZWD co prawda zawarł w treści decyzji szereg rozważań dotyczących nakładania korekt finansowych (str. 27-31 decyzji), podkreślił że nie stanowią one sankcji, powołał się również organ na konieczność brania pod uwagę rodzaju, stopnia naruszenia i wpływu na fundusz, jednocześnie jednak organ poprzestał wyłącznie na obliczeniu korekty w drodze zastosowania stawki z Taryfikatora.

Obliczenie korekty w sposób taki jak w sprawie, który sprowadza się wyłącznie do zastosowania wskaźnika z Taryfikatora (działanie arytmetyczne) bez uwzględnienia kryteriów z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, jest nieprawidłowe i stanowi o wadliwości decyzji skutkującej jej uchyleniem.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ zobowiązany będzie dokonać korekty z uwzględnieniem stanowiska Sądu dotyczącego art. 98 rozporządzenia nr 1083, w szczególności z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Przy wstępnym obliczeniu korekty organ powinien posłużyć się Taryfikatorem (z dochowaniem przewidzianych w nim zasad). Natomiast przy ostatecznym obliczaniu korekty winien uwzględnić wszystkie szczególne okoliczności sprawy, które mają znaczenie w świetle kryteriów charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze, jak również zasadę proporcjonalności. Wybór czynników, jakie organ uwzględni dla zastosowania kryteriów z art. 98 ww. rozporządzenia leży w gestii organu.

Organ winien również korzystać z dorobku orzeczniczego, w tym unijnego w aspekcie wyboru czynników, jakie brane są pod uwagę przy dokonywaniu korekt finansowych.

Ustalenia i oceny organu, które wpłynęły na obliczenie korekty finansowej i zastosowanie art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 winny znaleźć odzwierciedlenie w treści decyzji.

Dodatkowo, z uwagi na czas trwania postępowania w sprawie, organ będzie zobowiązany do przedstawienia stanowiska w zakresie możliwości dochodzenia zwrotu w kontekście uregulowań związanych z przedawnieniem.

Z tych względów Sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.