Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 801/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2019-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Pomoc społeczna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 17 ust. 1, art. 17 ust. 1b, art. 17 ust. 5, art. 27 ust. 5
journal: Dz.U. 2017 poz 1952
law: Ustawa z dnia 28 listopada 2003 r. o świadczeniach rodzinnych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alina Dominiak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak,, Sędzia WSA Paweł Mierzejewski, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Januszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi K. F. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 6 września 2018 r. nr [...] w przedmiocie świadczenia pielęgnacyjnego uchyla zaskarżoną decyzję.


UZASADNIENIE

Burmistrz Miasta i Gminy decyzją z dnia 11 lipca 2018 r., opartą m.in. na art. 3 pkt 11, art. 17 ust. 1 pkt 4, ust. 1 b, ust. 5 pkt 5, art. 17b, art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 28 listopada 2003 r. o świadczeniach rodzinnych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1952 ze zm.), odmówił K. F. przyznania od dnia 1 lipca 2018 r. świadczenia pielęgnacyjnego w związku z opieką nad matką B. B..

Organ wskazał, że w dniu 9 lipca 2018 r. K. F. złożyła wniosek o ustalenie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego w związku z opieką nad matką. Jako córka osoby legitymującej się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności mieści się ona w kręgu osób uprawnionych wymienionych w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o świadczeniach rodzinnych. Jednak skarżąca ma przyznany specjalny zasiłek opiekuńczy na matkę na okres od 17.04.2018 r. do 31.10.2018 r. i nie wyraziła zgody na rezygnację ze specjalnego zasiłku opiekuńczego. Ponadto matka skarżącej legitymuje się orzeczeniem z dnia 15 lutego 2005 r. o znacznym stopniu niepełnosprawności, z którego wynika, że niepełnosprawność powstała od 51 roku życia. W związku z tym nie zostały spełnione przesłanki art. 17 ust. 1b, ust. 5 pkt 5 ustawy o świadczeniach rodzinnych.

Do wniesionego odwołania K. F. dołączyła oświadczenie dotyczące rezygnacji ze specjalnego zasiłku opiekuńczego.

Po rozpatrzeniu odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 6 września 2018 r. nr [...], wydaną w oparciu o art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4, ust. 1 b pkt 1, art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. b w zw. z art. 3 pkt 15 i pkt 21 ustawy o świadczeniach rodzinnych, utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ odwoławczy stwierdził, że stosownie do art. 17 ust. 1b ustawy o świadczeniach rodzinnych świadczenie pielęgnacyjne przysługuje, jeżeli niepełnosprawność osoby wymagającej opieki powstała nie później niż do ukończenia 18. roku życia lub w trakcie nauki w szkole lub w szkole wyższej, jednak nie później niż do ukończenia 25. roku życia. Odnosząc się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2014 r. , sygn. akt K 38/13 organ odwoławczy podkreślił, że Trybunał stwierdził niezgodność z Konstytucją art. 17 ust. 1b ustawy o świadczeniach rodzinnych, ale w zakresie, w jakim różnicuje prawo do świadczenia pielęgnacyjnego osób sprawujących opiekę nad osobą niepełnosprawną po ukończeniu przez nią wieku określonego w tym przepisie ze względu na moment powstania niepełnosprawności. Trybunał Konstytucyjny orzekł ostatecznie o niekonstytucyjności jedynie części normy wynikającej z art. 17 ust. 1 b ustawy o świadczeniach rodzinnych. Poprawienie stanu prawnego w tym zakresie należy wyłącznie do ustawodawcy. Wyrok , choć orzekł o niekonstytucyjności art. 17 ust. 1b ustawy we wskazanym zakresie, nie uchylił tego przepisu.

Organ odwoławczy wskazał ponadto, że świadczenie pielęgnacyjne nie mogłoby przysługiwać ze względu na treść art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. b ustawy o świadczeniach rodzinnych. Strona w oświadczeniu dołączonym do wniosku podała, iż nie zrezygnuje z prawa do specjalnego zasiłku pielęgnacyjnego. Zatem brak było podstaw do przyznania jednocześnie dwóch świadczeń.

K. F. wniosła skargę na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku ( sprostowaną pismem z dnia 15 listopada 2018r.), zarzucając:

1. błędną wykładnię art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. b ustawy o świadczeniach rodzinnych polegającą na pominięciu celów tej ustawy i przyjęciu, że okoliczność pobierania przez nią specjalnego zasiłku opiekuńczego stanowi negatywną przesłankę do przyznania świadczenia pielęgnacyjnego,

2. nie zastosowanie art. 27 ust. 5 w zw. z art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. b ustawy o świadczeniach rodzinnych i nie uwzględnienie, iż w razie zbiegu uprawnień do świadczenia pielęgnacyjnego i specjalnego zasiłku opiekuńczego osoba uprawniona ma prawo wyboru jednego ze świadczeń, co wynika z art. 27 ust. 5;

3. naruszenie art. 6, art. 9, art. 77 § 1, art. 7 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez nie wyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Skarżąca podniosła, że organy powinny uwzględnić treść wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21.10.2014, sygn. akt K 38/13 oraz fakt, że złożyła oświadczenie o rezygnacji ze specjalnego zasiłku opiekuńczego w przypadku przyznania jej prawa do świadczenia pielęgnacyjnego.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie.

Skarżąca pismem z dnia 16 listopada 2018 r. ( data stempla pocztowego) poinformowała, że od 1 listopada 2018 r. nie posiada ustalonego prawa do żadnego świadczenia- specjalnego zasiłku opiekuńczego, świadczenia pielęgnacyjnego, zasiłku dla opiekuna.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie konieczne jest przywołanie przepisów istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

W myśl art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 28 listopada 2003 r. o świadczeniach rodzinnych (t.j. Dz.U. z 2017r. poz.1952 ze zm.), zwanej dalej "ustawą", świadczenie pielęgnacyjne z tytułu rezygnacji z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej przysługuje:

1) matce albo ojcu,

2) opiekunowi faktycznemu dziecka,

3) osobie będącej rodziną zastępczą spokrewnioną w rozumieniu ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej,

4) innym osobom, na których zgodnie z przepisami ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy ciąży obowiązek alimentacyjny, z wyjątkiem osób o znacznym stopniu niepełnosprawności

- jeżeli nie podejmują lub rezygnują z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej w celu sprawowania opieki nad osobą legitymującą się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności albo orzeczeniem o niepełnosprawności łącznie ze wskazaniami: konieczności stałej lub długotrwałej opieki lub pomocy innej osoby w związku ze znacznie ograniczoną możliwością samodzielnej egzystencji oraz konieczności stałego współudziału na co dzień opiekuna dziecka w procesie jego leczenia, rehabilitacji i edukacji.

Stosownie do art. 17 ust. 1b ustawy świadczenie pielęgnacyjne przysługuje, jeżeli niepełnosprawność osoby wymagającej opieki powstała :1) nie później niż do ukończenia 18. roku życia lub 2) w trakcie nauki w szkole lub w szkole wyższej, jednak nie później niż do ukończenia 25. roku życia.

W myśl art. 17 ust. 5 ustawy świadczenie pielęgnacyjne nie przysługuje, jeżeli:

1) osoba sprawująca opiekę:

a) ma ustalone prawo do emerytury, renty, renty rodzinnej z tytułu śmierci małżonka przyznanej w przypadku zbiegu prawa do renty rodzinnej i innego świadczenia emerytalno-rentowego, renty socjalnej, zasiłku stałego, nauczycielskiego świadczenia kompensacyjnego, zasiłku przedemerytalnego lub świadczenia przedemerytalnego,

b) ma ustalone prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego, świadczenia pielęgnacyjnego lub zasiłku dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów;

2) osoba wymagająca opieki:

a) pozostaje w związku małżeńskim, chyba że współmałżonek legitymuje się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności,

b) została umieszczona w rodzinie zastępczej, z wyjątkiem rodziny zastępczej spokrewnionej, rodzinnym domu dziecka albo, w związku z koniecznością kształcenia, rewalidacji lub rehabilitacji, w placówce zapewniającej całodobową opiekę, w tym w specjalnym ośrodku szkolno-wychowawczym, z wyjątkiem podmiotu wykonującego działalność leczniczą, i korzysta w niej z całodobowej opieki przez więcej niż 5 dni w tygodniu;

3) na osobę wymagającą opieki inna osoba ma ustalone prawo do wcześniejszej emerytury;

4) (uchylony);

5) na osobę wymagającą opieki jest ustalone prawo do dodatku do zasiłku rodzinnego, o którym mowa w art. 10, prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego, prawo do świadczenia pielęgnacyjnego lub prawo do zasiłku dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów;

6) na osobę wymagającą opieki inna osoba jest uprawniona za granicą do świadczenia na pokrycie wydatków związanych z opieką, chyba że przepisy o koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego lub dwustronne umowy o zabezpieczeniu społecznym stanowią inaczej.

Z kolei art. 27 ust. 5 ustawy stanowi, że w przypadku zbiegu uprawnień do następujących świadczeń:

1) świadczenia rodzicielskiego lub

2) świadczenia pielęgnacyjnego, lub

3) specjalnego zasiłku opiekuńczego, lub

4) dodatku do zasiłku rodzinnego, o którym mowa w art. 10, lub

5) zasiłku dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów

- przysługuje jedno z tych świadczeń wybrane przez osobę uprawnioną - także w przypadku gdy świadczenia te przysługują w związku z opieką nad różnymi osobami.

W niniejszej sprawie niesporne było, że skarżąca sprawuje opiekę nad swoją matką, która orzeczeniem z dnia 15 lutego 2005 r. została zaliczona do znacznego stopnia niepełnosprawności, mającego charakter trwały. Ustalony stopień niepełnosprawności datuje się od 11 stycznia 2005 r., a niepełnosprawność od 2004 r.

Niesporne też było, że skarżącej, na skutek jej wniosku z dnia 17 kwietnia 2018 r., decyzją z dnia 23 kwietnia 2018 r. przyznano specjalny zasiłek opiekuńczy w związku z opieką nad matką – na okres od 17 kwietnia 2018 r. do 31 października 2018 r.

Wniosek o ustalenie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego skarżąca złożyła w dniu 9 lipca 2018 r.

Odmowę przyznania skarżącej wnioskowanego świadczenia pielęgnacyjnego organy uzasadniły faktem, że niepełnosprawność matki skarżącej nie powstała nie później niż do ukończenia 18. roku życia lub w trakcie nauki w szkole lub w szkole wyższej, jednak nie później niż do ukończenia 25. roku życia, jak stanowi art. 17 ust. 1b ustawy, jak również faktem przysługiwania skarżącej prawa do specjalnego zasiłku opiekuńczego, z którego nie zrezygnowała.

Dokonując oceny prawidłowości stanowiska organów rozstrzygnąć należało w pierwszej kolejności, czy na gruncie obowiązujących przepisów opiekunowi może przysługiwać świadczenie pielęgnacyjne, o którym mowa w art. 17 ustawy o świadczeniach rodzinnych, pomimo że niepełnosprawność dorosłej osoby niepełnosprawnej, która pozostaje pod jego opieką, nie powstała nie później niż do ukończenia 18 roku życia lub w trakcie nauki w szkole lub w szkole wyższej. Przy rozważaniu tej kwestii konieczne jest wzięcie pod uwagę treści i skutków płynących z wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2014 r., sygn. akt K 38/13 dla określenia ich wpływu na sytuację prawną skarżącej.

Warunkiem przyznania wnioskowanego świadczenia jest powstanie niepełnosprawności u osoby wymagającej opieki nie później niż do ukończenia 18 roku życia lub w trakcie nauki w szkole lub w szkole wyższej, jednak nie później niż do ukończenia 25 roku życia, co wynika wprost z treści art. 17ust. 1b ustawy. Trybunał Konstytucyjny w punkcie drugim sentencji wyroku z dnia 21 października 2014 r., sygn. akt K 38/13 (Dz. U. z 2014 r., poz. 1443) orzekł, że art. 17 ust. 1b ustawy o świadczeniach rodzinnych w zakresie, w jakim różnicuje prawo do świadczenia pielęgnacyjnego osób sprawujących opiekę nad osobą niepełnosprawną po ukończeniu przez nią wieku określonego w tym przepisie ze względu na moment powstania niepełnosprawności jest niezgodny z art. 32 ust. 1 Konstytucji.

Skoro w wyroku Trybunału została stwierdzona niezgodność we wskazanym zakresie przepisu ustawy z Konstytucją, to sąd administracyjny nie może tej okoliczności nie brać pod uwagę lub ją pomijać. Przedmiotowy wyrok Trybunału Konstytucyjnego jest wyrokiem zakresowym, czyli takim, w którym Trybunał Konstytucyjny stwierdza zgodność albo niezgodność z Konstytucją przepisu prawnego w określonym (podmiotowym, przedmiotowym lub czasowym) zakresie jego zastosowania. W konsekwencji atrybut konstytucyjności albo niekonstytucyjności nie jest przypisywany całemu aktowi prawnemu albo jego jednostce redakcyjnej (przepisowi), lecz jakiejś normie (normom) wywiedzionej z tego przepisu. Wyrok zakresowy rozstrzyga o przepisie, którego rozumienie nie jest sporne, lecz zarzut niekonstytucyjności odnosi się do wyraźnego zakresu zastosowania tego przepisu (por. M. Florczak-Wątor, Orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego i ich skutki prawne, Poznań 2006, s. 104).

Przywołany wyrok odnosi się do negatywnego zakresu przepisu art. 17 ust. 1b ustawy o świadczeniach rodzinnych, na co wskazuje zwrot "w zakresie, w jakim różnicuje". Istotą tego rozstrzygnięcia jest uznanie za niezgodne z konstytucyjną zasadą równości pominięcie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego innych osób, niż wskazanych w tym przepisie, przy czym niekonstytucyjności takiego ograniczenia Trybunał upatruje w zróżnicowaniu prawa podmiotowego opiekunów osób niepełnosprawnych ze względu na wiek powstania niepełnosprawności osoby wymagającej opieki.

Skutkiem tego wyroku jest zmiana zakresu zastosowania przepisu art. 17 ust. 1b ustawy w zakresie treści w nim ujętej, będącego przepisem szczególnym w odniesieniu do art. 17 ust. 1 tej ustawy, który określa ogólne przesłanki prawa do świadczenia pielęgnacyjnego. Zakresowe wyeliminowanie ograniczeń o charakterze podmiotowym (wieku powstania niepełnosprawności podopiecznych) nie powoduje dysfunkcjonalności ustawy, gdyż jak zasadnie wskazał WSA w Bydgoszczy w wyroku z dnia 1 czerwca 2015 r., sygn. akt II SA/Bd 366/15 (publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych), możliwe jest odnalezienie w treści art. 17 ustawy i przepisów z nim skorelowanych wszystkich elementów podmiotowych, przedmiotowych i czasowych koniecznych dla zrekonstruowania normy (norm) prawnej określającej prawo do świadczenia pielęgnacyjnego. Nie jest to zatem przypadek tzw. pominięcia prawodawczego, które polega na wskazaniu przez Trybunał braku pewnych treści normatywnych w kontrolowanym przepisie (por. A. Kustra, Wyroki zakresowe Trybunału Konstytucyjnego, Przegląd Sejmowy, nr 4/2011, s. 60). Trybunał Konstytucyjny derogował bowiem fragment pełnego i jednoznacznego pod względem zakresowym przepisu, realizując tym samym klasyczną i nie budzącą kontrowersji funkcję "negatywnego prawodawcy" (por. S. Wronkowska, Kilka uwag o "prawodawcy negatywnym", P i P nr 10/2008).

Stanowisko to Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela.

Trybunał Konstytucyjny derogując w powołanym wyżej zakresie przepis art. 17 ust.1b ustawy nie odroczył utraty jego mocy obowiązującej (art. 190 ust. 3 Konstytucji RP). Oznacza to, że bezpośrednim skutkiem orzeczenia jest utrata przez ten przepis we wskazanym w wyroku zakresie domniemania konstytucyjności. Innymi słowy, skutkiem ww. orzeczenia jest stwierdzenie niekonstytucyjności art. 17 ust. 1b ustawy w zakresie, w jakim różnicuje prawo do świadczenia pielęgnacyjnego osób sprawujących opiekę nad osobą niepełnosprawną po ukończeniu przez nią wieku określonego w tym przepisie ze względu na moment powstania niepełnosprawności, i to począwszy od dnia ogłoszenia wyroku. Przedmiotowy wyrok został ogłoszony w Dzienniku Ustaw RP z dnia 23 października 2014 r. pod poz. 1443 i z tym dniem orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego weszło w życie. Omawiany przepis ustawy- art.17 ust. 1b - jako niekonstytucyjny w określonym przez wyrok zakresie - nie powinien mieć od tego momentu zastosowania, gdyż Trybunał Konstytucyjny wprost stwierdził jego niekonstytucyjność. Stwierdzenie niekonstytucyjności przepisu przekłada się na ukształtowanie nowego stanu prawnego. Zgodnie z art. 6 Kodeksu postępowania administracyjnego, organy administracji posiadają uprawnienie do działania jedynie na mocy obowiązujących przepisów.

Trybunał Konstytucyjny nie może uzasadnieniem swego wyroku przesądzić o tym, że jednoznaczna sentencja wyroku może obowiązywać w innym zakresie, niż wynika to z jej brzmienia lub z zasad prawa konstytucyjnego

(art. 190 Konstytucji RP), które obowiązują także Trybunał, stojący na straży ich przestrzegania. Ani treść uzasadnienia wyroku, ani tym bardziej interpretacja fragmentu uzasadnienia nie może modyfikować treści sentencji wyroku, ani też zmieniać wynikających z przepisów prawa skutków orzeczeń wydawanych przez Trybunał Konstytucyjny. Zgodnie z dominującym poglądem doktryny uzasadnienia orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego nie wiążą sądów (poza ewentualnie sądem pytającym w przypadku tzw. pytania prawnego), brak jest bowiem przesłanek warunkujących uznanie takiej kompetencji (por. J. Mikołajewicz, Zasady orzecznicze Trybunału Konstytucyjnego. Zagadnienia teoretyczne, Poznań 2008, s. 84).

W przywołanym wyżej wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy stwierdził, że w uzasadnieniu wyroku Trybunał, m.in. po rozważeniu braku przesłanek do zróżnicowania sytuacji prawnej opiekunów osób niepełnosprawnych ze względu na czas (wiek) powstania niepełnosprawności osoby wymagającej opieki wskazał, że skutkiem wyroku jest stwierdzenie w punkcie 8, iż opiekunowie dorosłych osób niepełnosprawnych muszą być traktowani przez ustawodawcę jako podmioty należące do tej samej klasy. Stwierdzenie to, podobnie jak następne dwa akapity, odnosi się bezpośrednio do ustawodawcy (tzw. sygnalizacja). Natomiast w akapicie czwartym punktu 8 uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego znajdują się rozważania dotyczące skutku wyroku dla stanu prawnego i sytuacji prawnej adresatów przepisu art. 17 ust. 1b ustawy – "skutkiem wejścia w życie wyroku nie jest ani uchylenie art. 17 ust. 1b u.ś.r., ani uchylenie decyzji przyznających świadczenia, ani wykreowanie "prawa" do żądania świadczenia dla opiekunów dorosłych osób niepełnosprawnych, jeżeli niepełnosprawność podopiecznych nie powstała w okresie dzieciństwa. Trybunał Konstytucyjny orzekł ostatecznie o niekonstytucyjności jedynie części normy wynikającej z art. 17 ust. 1b u.ś.r. Poprawienie stanu prawnego w tym zakresie należy w ocenie Trybunału wyłącznie do ustawodawcy, który - biorąc pod uwagę skutki społeczne rozstrzygnięć podejmowanych w badanej materii - powinien dokonać tego bez zbędnej zwłoki".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wskazuje dalej, że fragment ten potwierdza charakterystykę zakresowego typu wyroku. Jeśli zaś chodzi o fragmenty odnoszące się do "uchylenia decyzji przyznających świadczenia" oraz "wykreowanie prawa do żądania świadczenia dla opiekunów dorosłych osób niepełnosprawnych" to dosłownie pojmując treść tego zapisu brak byłoby podstaw do stosowania przepisu art. 17 ust. 1b ustawy w zakresowo derogowanym brzmieniu, bez ingerencji ustawodawcy. Takie stwierdzenie przeczy sentencji wyroku i możliwości zrekonstruowania wszystkich konstytutywnych elementów prawa do świadczenia pielęgnacyjnego po wyłączeniu norm wynikających z derogowanego zakresu przepisu. Zapis zawarty w punkcie 8 uzasadnienia wyroku należy zatem potraktować jako wskazówkę interpretacyjną, nie zaś element rozstrzygający o zakresie derogacji i jej skutku dla obowiązywania prawa.

Podzielając powyższe stanowisko stwierdzić należy, że skoro wyrok Trybunału Konstytucyjnego odniósł bezpośredni skutek, to zadaniem sądu administracyjnego, realizującego ustrojową funkcję gwaranta praw i wolności obywatelskich jest ustalenie możliwości jego zastosowania zgodnie z wzorcem konstytucyjnym. Zawarta bowiem w sentencji wyroku Trybunału derogacja nie powoduje powstania luki konstrukcyjnej, a zmodyfikowany przepis 17 ust. 1b ustawy, w dopełnieniu z ust. 1 tego artykułu, może być stosowany.

W świetle poczynionych rozważań nie można uznać, że wydany przez Trybunał Konstytucyjny wyrok nie zmieniał sytuacji prawnej strony.

Jak już podniesiono, wyroki Trybunału Konstytucyjnego są wiążące co do swojej sentencji, ta zaś w przedmiotowej sprawie jednoznacznie stanowi o niekonstytucyjności przepisu art. 17 ust. 1b ustawy w zakresie, w jakim różnicuje prawo do świadczenia pielęgnacyjnego osób sprawujących opiekę nad osobą niepełnosprawną po ukończeniu przez nią wieku określonego w tym przepisie ze względu na moment powstania niepełnosprawności.

W niniejszej sprawie zatem organy obu instancji wadliwie uznały, że skarżąca nie może uzyskać przedmiotowego świadczenia z tego względu, że jej matka stała się osobą niepełnosprawną już jako osoba pełnoletnia, nie ucząca się. Nie budziło przy tym wątpliwości, że skarżąca nie podejmuje lub rezygnuje z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej w celu sprawowania opieki nad niepełnosprawną matką – miała ona bowiem ustalone prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego z uwagi na sprawowanie tej opieki.

Ta ostatnia okoliczność – że skarżąca miała ustalone prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego – stanowiła drugą, wskazywaną przez organy, przeszkodę do przyznania jej świadczenia pielęgnacyjnego.

Stwierdzić wobec powyższego należy, że jedynie przysługiwanie skarżącej prawa do specjalnego zasiłku opiekuńczego mogło mieć znaczenie dla możliwości uzyskania przez nią świadczenia pielęgnacyjnego.

Skarżąca mogła – zgodnie z treścią przywołanego przepisu art. 27 ust. 5 ustawy - dokonać wyboru między uzyskiwanym specjalnym zasiłkiem opiekuńczym a wnioskowanym świadczeniem pielęgnacyjnym. Składając wniosek o przedmiotowe świadczenie pielęgnacyjne oświadczyła, że nie wyraża zgody na rezygnację ze specjalnego zasiłku opiekuńczego.

W tej sytuacji organ pierwszej instancji, dysponując w dniu wydania decyzji oświadczeniem o takiej treści mógł przyjąć istnienie przeszkody do przyznania skarżącej przedmiotowego świadczenia, jednak przesłanką wykluczającą przyznanie przez organ pierwszej instancji skarżącej świadczenia pielęgnacyjnego nie mógł być czas powstania niepełnosprawności jej matki.

Po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji skarżąca złożyła oświadczenie, dołączone do odwołania ( które wpłynęło do organu 25 lipca 2018 r.) , dotyczące wyboru jednego ze świadczeń. Z treści odwołania i oświadczenia wynika, że chce ona uzyskać świadczenie pielęgnacyjne, nie chce jednak utracić ciągłości otrzymywania świadczenia, a ma obawy, że pomijanie przez organy administracji jednolitej linii orzeczniczej sądów administracyjnych dotyczących interpretacji art. 17 ust. 1 ustawy o świadczeniach rodzinnych może tych świadczeń ją pozbawić, skutkując pozbawieniem środków do życia.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę stanowisko takie jest rezygnacją skarżącej z dotychczas otrzymywanego świadczenia i tak powinno być potraktowane przez organ odwoławczy.

Przepis art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. b ustawy nie może bowiem wykluczać prawa do świadczenia pielęgnacyjnego osobie, którą regulacją niekonstytucyjną "przymuszono" niejako do ubiegania się o świadczenie mniej korzystne, a którego uzyskanie jest z kolei przesłanką uniemożliwiającą uzyskanie świadczenia pielęgnacyjnego ( por. także wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lutego 2018 r., sygn. akt I OSK 2758/17, publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

Organ odwoławczy rozpoznaje konkretną sprawę nie tylko pod kątem oceny zasadności odwołania, ale przede wszystkim merytorycznie. W niniejszej sprawie organ ten dysponował oświadczeniem skarżącej, dołączonym do odwołania, o dokonaniu wyboru jednego z przysługujących jej świadczeń – wnioskowanego w niniejszym postępowaniu świadczenia pielęgnacyjnego.

Rzeczą tego organu było w tej sytuacji zawieszenie postępowania ( art. 97 §1 pkt 4 k.p.a. ) i przy wykorzystaniu regulacji art. 100 § 1 k.p.a. przekazanie tego oświadczenia właściwemu organowi w celu podjęcia działań prowadzących do wyeliminowania we właściwym trybie decyzji przyznającej skarżącej specjalny zasiłek opiekuńczy na skutek złożonego w lipcu 2018 r. oświadczenia o rezygnacji z tego świadczenia. Następnie rzeczą tego organu było wydanie decyzji, uwzględniającej zmieniony stan faktyczny.

Skoro organ odwoławczy nie postąpił w sposób opisany powyżej, naruszył przepisy postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy.

Organ ten naruszył również prawo materialne - o czym była mowa wyżej - w sposób mający wpływ na wynik sprawy.

Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy uwzględni wyrażone powyżej stanowisko co do dalszego toku postępowania oraz przedstawioną przez Sąd wykładnię art. 17 ustawy.