Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1056/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-01-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6264 Zarząd gminy (powiatu, województwa)
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony akt
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 200
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 98a
journal: Dz.U. 2016 poz 446
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym
article: art. 4 ust. 6
journal: Dz.U. 2006 nr 216 poz 1584
law: Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 24 stycznia 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: , Przewodnicząca Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, Sędziowie Sędzia NSA Janusz Furmanek, Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.), , , Protokolant Specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2018 roku sprawy ze skargi G. J. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu Burmistrza G. 1) uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze; 2) zasądza od Wojewody [...] na rzecz G. J. kwotę 480 ( czterysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewoda [...] zarządzeniem zastępczym z dnia [...] [...], na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz.U. z 2016 r., poz. 446) stwierdził wygaśnięcie mandatu Burmistrza G. – G. J.

Jak wynika z akt sprawy, Wojewoda [...] został poinformowany o naruszeniu przez Burmistrza G. G. J. zakazu łączenia tego stanowiska z pełnieniem funkcji w zarządzie Ochotniczej Straży Pożarnej w G., która prowadzi działalność gospodarczą.

Organ nadzoru w pismach z dnia 29 grudnia 2016 r., 20 lutego i 19 kwietnia 2017r. zwrócił się do Rady Miejskiej w G. oraz do Burmistrza G. o udzielenie wyjaśnień w tej sprawie.

W piśmie z dnia 12 stycznia 2017 r. Burmistrz G. poinformował, że funkcję członka zarządu w Ochotniczej Straży Pożarnej w G. pełnił od 6 marca do 29 grudnia 2016 r. Podniósł, że Ochotnicza Straż Pożarna w G. jest zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym - Rejestrze Stowarzyszeń jako podmiot nieprowadzący działalności gospodarczej, a ponadto nie jest wpisana do KRS – rejestru przedsiębiorców. Podkreślił, że dokumentacja finansowa, statut, a także inne dokumenty tego podmiotu potwierdzają, że w tym czasie gdy był w zarządzie, OSP w G. nie prowadziła żadnej działalności gospodarczej.

Z kolei Rada Miejska w G. przy piśmie znak: [...] przedłożyła stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 11 stycznia 2017 r. zajęte na podstawie wyjaśnień Burmistrza G. oraz Prezesa OSP w G. Prezes OSP wskazał, że na podstawie umowy najmu OSP w G. wynajmuje sklep przy ulicy [...] w G. oraz sporadycznie salę widowiskową, natomiast w okresie od 6 marca 2016 r. do 29 grudnia 2016 r. OSP w G. nie prowadziła działalności gospodarczej. Potwierdził, że stowarzyszenie jest zarejestrowane w KRS jako podmiot nieprowadzący działalności gospodarczej, a dochód z najmu przeznaczony jest na działalność statutową jednostki, która ze swej działalności finansowej rozlicza się w Urzędzie Skarbowym w G.

W kolejnych pismach Rada Miejska w G. oraz Burmistrz G. uzupełnili wyjaśnienia o następujące informacje:

Nieruchomość przy ul. [...] - [...] stanowi własność Gminy Miasta G. na podstawie decyzji Wojewody [...] z dnia [...] [...]. Na podstawie Zarządzenia nr 17/06 z dnia 1 lutego 2006 r. Burmistrza G., pomiędzy Gminą G. a Ochotniczą Strażą Pożarną w G. została zawarta na czas nieoznaczony umowa użyczenia zabudowanej nieruchomości gruntowej nr 23/06, położonej przy ul. [...] - [...].

W piśmie z dnia 26 kwietnia 2017 r. Rada Miejska w G. znak: [...]. potwierdziła, że w okresie pełnienia przez G. J. funkcji członka Zarządu OSP w G., Ochotnicza Straż Pożarna w G. na podstawie umowy najmu wynajmowała sklep przy ulicy [...] oraz sporadycznie salę widowiskową.

Organ nadzoru po zapoznaniu się z zebranym w sprawie materiałem i po jego analizie uznał, iż doszło do naruszenia zakazu zawartego w art. 4 ust. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U. 2006 r. Nr 216, poz. 1584). Pismem z dnia 2 czerwca 2017 r. wezwał Radę Miejską w G. do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu Burmistrza G. w terminie 30 dni od daty doręczenia wezwania.

W odpowiedzi na wezwanie Rada stwierdziła, że organ nadzoru w wezwaniu nie wykazał dlaczego jego zdaniem wynajmowanie budynku sklepu i sali widowiskowej jest prowadzeniem działalności gospodarczej oraz dlaczego w ocenie organu zasiadanie w zarządzie OSP jest zarządzaniem taką działalnością. Ostatecznie Rada pismem z dnia 7 lipca 2017 r. poinformowała, że w dniu 7 lipca 2017 r. odbyła się XLVI Nadzwyczajna Sesja Rady Miejskiej w G. W wyniku głosowania Rada nie podjęła uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Burmistrza G.

Zaskarżonym zarządzeniem zastępczym Wojewoda [...] stwierdził wygaśnięcie mandatu Burmistrza G. W treści uzasadnienia organ wskazał, że Burmistrz G. G. J. pełnił funkcję członka zarządu Ochotniczej Straży Pożarnej w G. od dnia 6 marca do 29 grudnia 2016 r. Ochotnicza Straż Pożarna w G. jest zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym- Rejestrze Stowarzyszeń jako podmiot nieprowadzący działalności gospodarczej, a ponadto nie jest wpisana do KRS - rejestru przedsiębiorców.

W okresie pełnienia przez Burmistrza G. funkcji członka Zarządu OSP w G., Ochotnicza Straż Pożarna w G. na podstawie umowy najmu wynajmowała sklep przy ulicy [...] oraz sporadycznie salę widowiskową. Ten stan faktyczny potwierdził również Prezes OSP dodając, że w okresie od 6 marca 2016 r. do 29 grudnia 2016 r. OSP w G. nie prowadziła działalności gospodarczej, a dochód z najmu przeznaczony jest na działalność statutową jednostki, która ze swej działalności finansowej rozlicza się w Urzędzie Skarbowym w G. Dodatkowo w piśmie z dnia 17 lipca 2017 r. Prezes OSP poinformował, że umowa najmu budynku przy ul. [...] w G. została zawarta w dniu 8 stycznia 2014r. na okres od 1 lutego 2014 r. do 1 lutego 2017 r., ponadto w okresie od 6 marca do 29 grudnia 2016 r. OSP w G. udostępniła na podstawie ustnej umowy salę widowiskową w terminach: 27 i 21 marca; 10 kwietnia; 25 maja, 29 czerwca, 17,20 i 21 lipca.

Ustalono, że nieruchomość przy ul. [...] - [...] stanowi własność Gminy Miasta G. na podstawie decyzji Wojewody [...] z dnia [...] [...].Na podstawie Zarządzenia nr 17/06 z dnia 1 lutego 2006 r. Burmistrza G., pomiędzy Gminą G. a Ochotniczą Strażą Pożarną w G. została zawarta na czas nieoznaczony umowa użyczenia zabudowanej nieruchomości gruntowej nr 23/06, położonej przy ul. [...] - [...].

W tym stanie faktycznym zdaniem organu nadzoru OSP w G. prowadzi obok działalności statutowej działalność gospodarczą, natomiast Burmistrz G. będąc członkiem zarządu OSP zarządzał tą działalnością i tym samym naruszył zakaz ustanowiony wart. 4 pkt 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne.

Organ nadzoru wskazał, że zgodnie z art. 4 ust. 6 ww. ustawy osoby wymienione w art. 1 i 2, w okresie zajmowania stanowisk lub pełnienia funkcji, o których mowa w tych przepisach, nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności; nie dotyczy to działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego.

Naruszenie tego zakazu przez osoby pełniące funkcję wójta, burmistrza, prezydenta miasta powoduje wygaśnięcie ich mandatu, skutek taki określony został w art. 5 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy.

Wojewoda podniósł, że działalność Ochotniczej Straży Pożarnej oparta jest na przepisach ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 210) i statucie tej Straży. Zgodnie z art. 2 ust. 1 powołanej ustawy, stowarzyszenie jest dobrowolnym, samorządowym, trwałym zrzeszeniem o celach niezarobkowych. Oznacza to, że statutowym celem stowarzyszenia nie może być prowadzenie działalności skierowanej na osiągnięcie zysku. Organ wskazał, że stosownie do treści art. 34 tej ustawy stowarzyszenie może prowadzić działalność gospodarczą, według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach. Dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia służy realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków. Prowadzenie działalności gospodarczej przez stowarzyszenie odbywa się według ogólnych zasad określonych w przepisach ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz.U. z 2016 r. , poz. 1829) i ustawie z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 700). Okoliczność, że dochody stowarzyszenia uzyskiwane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczane na cele statutowe nie zmienia charakteru tej działalności. Działalność statutowa i działalność gospodarcza są odrębnymi rodzajami działalności, przy czym możliwość prowadzenia działalności gospodarczej jest uwarunkowana tym, że dochód z jej prowadzenia przeznaczony będzie na cele statutowe stowarzyszenia, a nie będzie podlegał podziałowi między członków stowarzyszenia.

Organ wskazał, że Stowarzyszenie do swojej działalności wykorzystuje majątek gminy, bowiem na podstawie Zarządzenia nr 17/06 z dnia 1 lutego 2006 r. Burmistrza G., pomiędzy Gminą G. a Ochotniczą Strażą Pożarną w G. została zawarta na czas nieoznaczony umowa użyczenia zabudowanej nieruchomości gruntowej nr 23/06, położonej przy ul. [...] - [...].

Zdaniem organu nadzoru prowadzenie przez OSP działalności polegającej na wynajmie budynku na sklep przy ul. [...] oraz udostępnianie sali widowiskowej stanowi przejaw działalności gospodarczej, przy czym jest to działalność z wykorzystaniem mienia gminy. Organ stwierdził, że wynajem nie jest działalnością statutową. Działalność gospodarcza o celach zarobkowych nie może być celem statutowym stowarzyszenia może być tylko działalnością uboczną, jako jedno ze źródeł dochodów służących realizacji celów statutowych. Z uwagi na to, że działalność stowarzyszenia nie może mieć wprost charakteru działalności gospodarczej, to działalnością gospodarczą tego rodzaju podmiotów jest działalność zewnętrzna, a więc na rzecz innych podmiotów, co potwierdza orzecznictwo. W ocenie Wojewody wynajem w przedmiotowej sprawie to działalność, która spełnia przesłanki do zakwalifikowania jej jako działalności gospodarczej zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Umowy mają charakter odpłatny, OSP w G. uzyskuje z tego tytułu korzyści finansowe, a więc działalność ma charakter zarobkowy. Umowa najmu ma w tym przypadku charakter ciągły trwała od 1 lutego 2014 r. do 1 lutego 2017 r. oraz powtarzalny, bowiem oprócz tej umowy zawarto kilkanaście umów odpłatnych udostępniających salę widowiskową. Zdaniem organu nadzoru dla oceny gospodarczego charakteru działalności prowadzonej przez OSP w G. nie ma znaczenia brak wpisu stowarzyszenia jako przedsiębiorcy w rejestrze przedsiębiorców prowadzonym w ramach Krajowego Rejestru Sądowego. Wpis do KRS nie konstytuuje działalności gospodarczej W świetle art. 50 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym to nie wpis do rejestru przedsiębiorców jest warunkiem podjęcia działalności gospodarczej przez podmiot wpisany do rejestru, ale odwrotnie, podjęcie działalności gospodarczej nakłada obowiązek wpisu podmiotu do rejestru przedsiębiorców.

Wojewoda podkreślił, że z punktu widzenia przepisów antykorupcyjnych nie ma żadnego znaczenia fakt, iż zgodnie z przepisami prawa o stowarzyszeniach dochody uzyskane z działalności stowarzyszenia mogą być przeznaczane wyłącznie na działalność statutową. Nie zmienia to w żaden sposób zarobkowego charakteru działalności gospodarczej stowarzyszenia.

Organ nadzoru podniósł, że ze Statutu OSP w G. wynika, że umowy, pełnomocnictwa i dokumenty finansowe podpisuje w imieniu OSP prezes lub wiceprezes i skarbnik, co podkreśla Burmistrz G. w piśmie z dnia 4 stycznia 2017 r., a to miałoby oznaczać, że Burmistrz jako członek zarządu nie posiadał uprawnień do zarządzania działalnością OSP w G. Zdaniem organu nadzoru przepis art. 4 pkt 6 ww. ustawy nie wymaga udowodnienia, że dana osoba podejmowała konkretne czynności wchodzące w zakres zarządzania. Zapis zawarty w Statucie nie wyklucza możliwości udziału członków zarządu w podejmowaniu decyzji dotyczących prowadzonej działalności. Wewnętrzny podział czynności pomiędzy poszczególnych członków zarządu jest bez znaczenia z punktu widzenia przepisów wprowadzających zakazy antykorupcyjne. Wyrażony w art. 4 pkt 6 i w art. 6 ust. 2 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, zakaz prowadzenia działalności gospodarczej oraz zakaz zarządzania tą działalnością należy interpretować w szerokim tego słowa znaczeniu. Zatem fakt, że Burmistrz G. był tylko członkiem zarządu nie ma znaczenia i w konsekwencji nie można uznać, że pozostaje poza zakresem tego przepisu. Sprawowanie funkcji członka zarządu w organie kolegialnym mieści się w pojęciu ustawowego zakazu zarządzania taką działalnością przez Burmistrza jako podmiotu pełniącego funkcję publiczną. Ustawowy zakaz łączenia prowadzonej działalności z wykonywaną funkcją publiczną ma szeroki zakres i obejmuje zarówno zarządzanie samodzielne, a także w ramach kolegialnego organu.

W skardze G. J. zarzucił naruszenie:

1. art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że zaistniały przesłanki do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu Burmistrza G., podczas gdy brak było podstaw prawnych do wygaszenia mandatu skarżącego;

2. art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym poprzez jego błędną wykładnię i bezpodstawne wezwanie pismem z dnia 2 czerwca 2017 r. Radę Miejską w G. do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu Burmistrza G. G. J. wobec braku uzasadnienia faktycznego i prawnego do zaistnienia przesłanek do wygaszenia mandatu skarżącego w związku z naruszeniem przez skarżącego zakazu określonego wart. 4 ust. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne oraz przed przeprowadzeniem postepowania wyjaśniającego i dowodowego w sprawie ww. naruszenia w kontekście prowadzenia zgodnie z wezwaniami Wojewody [...] postępowania wyjaśniającego dot. naruszenia przez skarżącego art. 4 pkt 4 i 5 ww. ustawy oraz braku odpowiedzi na wezwanie Rady Miejskiej z dnia 14 czerwca 2017 r. dot. wskazania przez organ nadzoru przesłanek do naruszenia zakazu określonego w art. 4 ust. 6 ww. ustawy;

3. art. 4 ust. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że Skarżący pełniąc funkcję członka zarządu Ochotniczej Straży Pożarnej w G. od dnia 6 marca do 29 grudnia 2016r. zarządzał działalnością gospodarczą prowadzoną przez Ochotniczą Straż Pożarną w G.;

Skarżący wniósł uchylenie zarządzenia zastępczego oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ nadzoru wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W piśmie procesowym – replice na odpowiedź organu na skargę, skarżący powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych podtrzymał stanowisko zawarte w skardze sprowadzające się do twierdzenia, że OSP w G. nie prowadziła działalności gospodarczej w okresie pełnienia przez niego funkcji członka zarządu, zatem on sam nie zarządzał taką działalnością.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się uzasadniona.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Z kolei w myśl art. 1 § 2 cyt. ustawy kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie do treści art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369), dalej w skrócie p.p.s.a., kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawie skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego.

W rozpoznawanej sprawie przedmiotem oceny Sądu było zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] stwierdzające wygaśnięcie mandatu Burmistrza G. G. J.

W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęte zostało, iż zarządzenie zastępcze wojewody o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu burmistrza stanowi rozstrzygnięcie organu nadzorczego dotyczące gminy, o jakim mowa w art. 3 § 2 pkt 7 p.p.s.a. (wyrok WSA we Wrocławiu z 22 stycznia 2007 r., III SA/Wr 568/06 i w postanowienie WSA w Gliwicach z 18 grudnia 2006 r., IV SA/GL 1108/06).

Stosownie do treści art. 98a ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), dalej w skrócie u.s.g., jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 oraz art. 492 § 2 i 5 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni.

W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98 a ust. 2 u.s.g.).

Rozstrzygnięcia organu nadzorczego dotyczące gminy podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego z przyczyny niezgodności z prawem w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia (art. 98 ust. 1 w związku z art. 98 a ust. 3 u.s.g.).

Przepis art. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U. 2006 r. Nr 216, poz. 1584). stanowi, że wójtowie, burmistrzowie, prezydenci miast (art. 2 ust. 6 ustawy) w okresie zajmowania stanowisk lub pełnienia funkcji, nie mogą:

1) być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółek prawa handlowego;

2) być zatrudnione lub wykonywać innych zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność;

3) być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółdzielni,

z wyjątkiem rad nadzorczych spółdzielni mieszkaniowych;

4) być członkami zarządów fundacji prowadzących działalność gospodarczą;

5) posiadać w spółkach prawa handlowego więcej niż 10 % akcji lub udziały przedstawiające więcej niż 10 % kapitału zakładowego – w każdej z tych spółek;

6) prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności; nie dotyczy to działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego,a także pełnienia funkcji członka zarządu na podstawie umowy o świadczenie usług zarządzania, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (Dz. U. poz. 1202 i 2260).

Naruszenie zakazów, o których mowa w art. 4 przez osoby pełniące funkcję wójta, burmistrza, prezydenta miasta powoduje wygaśnięcie ich mandatu (art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy).

Na wstępie należy podnieść, że co do zasady rację ma Wojewoda stwierdzając, że działalność Ochotniczej Straży Pożarnej w G., której członkiem zarządu w okresie od 6 marca do 29 grudnia 2016 r, był skarżący, oparta jest na przepisach ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 210) i statucie tej Straży. Zgodnie z art. 2 ust. 1 powołanej ustawy, stowarzyszenie jest dobrowolnym, samorządowym, trwałym zrzeszeniem o celach niezarobkowych. Oznacza to, że statutowym celem stowarzyszenia nie może być prowadzenie działalności skierowanej na osiągnięcie zysku. Dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia służy realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków. Prowadzenie działalności gospodarczej przez stowarzyszenie odbywa się według ogólnych zasad określonych w przepisach ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz.U. z 2016 r. , poz. 1829) i ustawie z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 700). Słusznie zatem Wojewoda podkreślił, że z punktu widzenia przepisów antykorupcyjnych nie ma żadnego znaczenia fakt, iż zgodnie z przepisami prawa o stowarzyszeniach dochody uzyskane z działalności stowarzyszenia mogą być przeznaczane wyłącznie na działalność statutową.

Zasadnie również Wojewoda stwierdził, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, że wyrażony w art. 4 pkt 6 i w art. 6 ust. 2 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, zakaz prowadzenia działalności gospodarczej oraz zakaz zarządzania tą działalnością należy interpretować w szerokim tego słowa znaczeniu. Zatem fakt, że Burmistrz G. był tylko członkiem zarządu nie ma znaczenia i w konsekwencji nie można uznać, że pozostaje poza zakresem tego przepisu. Sprawowanie funkcji członka zarządu w organie kolegialnym mieści się w pojęciu ustawowego zakazu zarządzania taką działalnością przez Burmistrza jako podmiotu pełniącego funkcję publiczną. Ustawowy zakaz łączenia prowadzonej działalności z wykonywaną funkcją publiczną ma szeroki zakres i obejmuje zarówno zarządzanie samodzielne a także w ramach kolegialnego organu.

Rozpoznając niniejsza sprawę należy jednak wskazać, że Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07 (OTK-A 2007/3/26) stwierdził, że wygaśnięcie mandatu dotyka zarówno czynnego, jak i biernego prawa wyborczego. Ulega w ten sposób przekreśleniu zasada trwałości mandatu pochodzącego z wyborów bezpośrednich. Bierne prawo wyborcze obejmuje uprawnienie do bycia wybranym, a także sprawowania mandatu uzyskanego w wyniku niewadliwie przeprowadzonych wyborów. Istnieje możliwość pozbawienia mandatu na zasadach przewidzianych w ustawie i z przyczyn koniecznych w demokratycznym państwie prawa, jednakże przyczyny te podlegają kontroli konstytucyjności z punktu widzenia proporcjonalności przyczyn decydujących o przekreśleniu wyniku wyborów. Nakaz zachowania proporcjonalności normowania powoduje, że przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być na tyle poważna, aby zniweczenie wyników wyborów było usprawiedliwione w świetle tego właśnie standardu konstytucyjnego.

Trybunał Konstytucyjny wskazał również, że brak proporcjonalności, wyrażający się w zrównaniu sankcji wobec osoby, która świadomie, w sposób trwały uchyla się od realizacji obowiązku nałożonego przez ustawę, a tym samym uniemożliwia osiągnięcie jej celu, i wobec osoby dopuszczającej się nieznacznego uchybienia w zakresie formalnych przesłanek realizacji tego obowiązku – stanowi europejski standard krytycznej oceny takiego rozwiązania legislacyjnego (por. ETS, C-193/94, Skanavi i Chryssanthakopoulos, wyrok z 29 lutego 1996 r., pkt 37-38).

Podkreślenia wymaga także myśl Trybunału, że automatyzm i rygoryzm w zakresie stanowienia i stosowania przepisów dotyczących wygaśnięcia mandatu pochodzącego z wyborów prowadzi do podważenia równowagi między prawami wybieranych oraz wyborców a koniecznością osiągnięcia celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na osoby które uzyskały mandat w wyniku wyborów, co prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności.

Rozważając sprawę w powyższym kontekście oraz z punktu widzenia zastosowanych przepisów należy zwrócić uwagę, że Wojewoda przyjął, iż skarżący będąc członkiem zarządu OSP w G. w okresie od 6 marca do 29 grudnia 2016 roku, naruszył zakaz wynikający z art. 4 pkt 6 ww. ustawy bowiem w tym okresie OSP w G. prowadziła działalność gospodarczą polegającą na wynajmie - w budynku użyczonym przez Gminę - OSP w G. – lokalu na sklep oraz sporadycznym wynajmowaniu w tym budynku sali widowiskowej na kilkugodzinne imprezy. Godzi się w tym miejscu podkreślić, że Wojewoda przyjął taki stan faktyczny na podstawie oświadczenia Prezesa OSP w G., który w piśmie z dnia 17 lipca 2016 r. poinformował organ nadzoru, że w 2016 r. w okresie od 06.03.2016 r. do 29.12.2016 r. OSP w G. nie zawierała umowy najmu budynku przy ul. [...] w G. Umowa najmu została zawarta w dniu 8.01.2014r. na okres od 1 lutego 2014 roku do 1 lutego 2017 r. Wskazał również terminy, w których udostępniono salę widowiskową na podstawie ustnej umowy na czas od 2 do maksymalnie 10 godzin.

Konieczne jest również zwrócenie uwagi na okoliczności w jakich skarżący objął funkcję członka zarządu OSP w G. Miało to miejsce w dniu 6 marca 2016 roku. W tym dniu odbywało się walne zebranie sprawozdawcze członków OSP w G. Na tym zebraniu przedstawiono sprawozdanie finansowe OSP za 2015 r. i przyjęto plan finansowy OSP w G. na 2016 r.(sprawozdanie w aktach administracyjnych). Z treści tego sprawozdania finansowego wynika, że w 2015 r. OSP w G. nie prowadziła żadnej działalności gospodarczej i nie uzyskała żadnego dochodu z tej działalności jak również żadnego innego dochodu oprócz dochodu z dotacji. Jak zaś wynika z przyjętego na tym zebraniu planu finansowego na 2016 r., OSP w G. nie planowała w 2016 r. dochodu z żadnej działalności gospodarczej ani żadnych innych dochodów. W takich okolicznościach, mając taką wiedzę na temat ewentualnej działalności OSP w G., skarżący objął funkcje członka zarządu OSP w G.

Wojewoda [...] w trakcie postępowania w przedmiocie wygaszenia mandatu Burmistrza G. nigdy nie zażądał umowy najmu, która jest tu w zasadzie jedynym i przesądzającym dowodem w sprawie na prowadzenie działalności gospodarczej przez OSP w G. Nie wiadomo więc jaka jest treść i charakter tej umowy. Z pisma Prezesa OSP w G. z dnia 17 lipca 2017 r. wynika jedynie, że została zawarta na okres od dnia 1 lutego 2014 r. do dnia 1 lutego 2017 r. i że w okresie miedzy 6 marca 2016 r. a 29 grudnia 2016 r. OSP w G. nie zawierała umowy najmu budynku przy ul. [...] w G. Z kolei odnosząc się do umów dotyczących wynajmowania sali widowiskowej Naczelnik OSP w G. w piśmie z dnia 8 sierpnia 2017 r. podpisanym z upoważnienia Zarządu OSP w G. stwierdził, że udostepnienie sali miało miejsce każdorazowo na podstawie umowy ustnej, a nazewnictwo tej umowy (najem, dzierżawa, darowizna, użyczenie itp.) nie miało znaczenia. Istotą było pozyskanie środków na działalność statutową OSP i możliwość utrzymania obiektu.

Wobec powyższego, w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, nie można było przyjąć, by działanie Burmistrza będącego członkiem zarządu OSP w G. w okresie od 6 marca 2016 r, do 29 grudnia 2016 r. wyczerpywało dyspozycję art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Uwzględniając bowiem definicję działalności gospodarczej zawartą w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przyjąć należy, że elementami koniecznymi dla uznania danej aktywności zarobkowej za działalność gospodarczą jest to, że ma ona charakter zorganizowany i ciągły. Tym samym, to nie kryterium podmiotowe decyduje o uznaniu określonej aktywności zarobkowej za działalność gospodarczą, ale jej przedmiot i charakter. Wobec takich kryteriów trudno uznać na podstawie zgromadzonych przez Wojewodę dowodów, że skarżący zarządzał działalnością gospodarczą prowadzoną przez OSP w G. Po pierwsze organ nadzoru winien dysponować umową, która w jego ocenie stanowi dowód prowadzenia tej działalności. W tym miejscu godzi się podkreślić, że w dacie wezwania Rady Miejskiej w G. do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu burmistrza tj. 2 czerwca 2017 r., organ nadzoru nie tylko, że nie dysponował sporną umową najmu ( i nota bene nigdy jej nie zażądał), ale nawet nie dysponował wiedzą na jaki okres była zawarta i przez kogo. Taka informacja pojawia się dopiero w piśmie Prezesa OSP w G. z dnia 17 lipca 2017 r.

Po drugie Wojewoda winien sam ocenić charakter tej umowy z punktu widzenia art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, tym bardziej, że materiał dowody zgromadzony w sprawie podważa ustalenia organu, a przynajmniej wzbudza wątpliwości co do prawidłowości przyjętego przez Wojewodę stanowiska. Skoro bowiem jak twierdzi organ nadzoru, zawarta umowa najmu potwierdza prowadzenia działalności gospodarczej przez OSP w G. i była źródłem dochodu to dlaczego w sprawozdaniu finansowym za 2015 r. brak jest stwierdzenia tego faktu. Zastanawia również okoliczność, że w planie finansowym na 2016 r. OSP w G. nie planuje żadnej działalności gospodarczej i nie planuje żadnych dochodów.

W tym kontekście wiarygodne staje się twierdzenie skarżącego, że obejmując funkcje członka zarządu OSP w G. nie miał świadomości prowadzenia działalności gospodarczej przez OSP w G. i to potwierdzają powyższe dokumenty. Trzeba mieć również na uwadze, że umowa najmu jeżeli była zawarta (brak jest bowiem tego dokumentu), to według oświadczenia Prezesa OSP została zawarta 8 stycznia 2014 r, na okres od 1 lutego 2014 r. do 1 lutego 2017 r., a w okresie w którym skarżący pełnił funkcję w zarządzie przedmiotowa umowa najmu (jeżeli była zawarta) nie była w ogóle przedmiotem żadnych czynności faktycznych ani prawnych, zatem ten fakt również potwierdza wiarygodność twierdzenia skarżącego, że nie miał świadomości istnienia takiej umowy oraz że pełnienie funkcji przez skarżącego pozostaje bez wpływu na jej byt prawny.

Przy braku dysponowania jedynym dowodem w postaci umowy najmu za nieuzasadnione należy uznać stanowisko organu, że wykazana w sprawozdaniu finansowym za 2016 r, kwota 80.000 zł wskazana w rubryce "inne dochody" jest kwotą pochodzącą z najmu lokalu w budynku przy ul,. [...]. Organ nie miał przecież nawet wiedzy jaka była kwota najmu.

Trudno również uznać, przy przyjęciu że o działalności gospodarczej decyduje jej przedmiot i charakter, że incydentalne wynajmowanie przez OSP w G. sali widowiskowej było prowadzeniem przez OSP w G. działalności gospodarczej w rozumieniu art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a tym samym o zarządzaniu przez Burmistrza G. będącego członkiem zarządu OSP taką działalnością. (por. wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2015 r. sygn. akt II OSK 2967/14, z dnia 27 czerwca 2013r. sygn. akt II OSK 1194/13).

W niniejszej sprawie stwierdzić należy, że zaistniały stan faktyczny nie wyczerpywał przesłanek uzasadniających wygaśnięcie mandatu burmistrza. Kierując się wykładnią celowościową, nie zaś wyłącznie literalną, jak uczynił to Wojewoda [...], stwierdzić należy, że zawarty w art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne zakaz należy oceniać przez pryzmat reguł i celów, jakim mają służyć tzw. regulacje "antykorupcyjne" wprowadzające instytucje prawne mające stanowić gwarancje prawidłowego i rzetelnego wykonywania działań przez jednostki samorządu terytorialnego. Podkreślić w tym miejscu należy, że dotychczasowe orzecznictwo sądów administracyjnych wykazuje się dużym zróżnicowaniem zwłaszcza w zakresie sposobów dokonywania interpretacji przepisów antykorupcyjnych. Przeważa jednak koncepcja, iż przepisy te należy interpretować przede wszystkim przy użyciu wykładni literalnej. Uwzględniając jednak zaistniałe w niniejszej sprawie okoliczności faktyczne nie można uznać, by wykładnia literalna okazała się wystarczająca dla dokonania pełnej oceny zaistniałych w sprawie okoliczności faktycznych. Należało bowiem uwzględnić również wykładnię celowościową, a zatem zważyć na cel jaki przyświecał ustawodawcy, kiedy wprowadzał powyższy przepis. Wskazać zatem należy, że regulacje te zostały wprowadzone dla ochrony interesu publicznego, polegającego na zapobieżeniu angażowania się radnych - jako osób piastujących stanowiska publiczne - w sytuacje mogące poddać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów i osłabiać zaufanie wyborców do prawidłowego funkcjonowania tych organów. Wśród argumentów uzasadniających wprowadzenie ograniczeń Trybunał Konstytucyjny wskazuje na "szczególne wyczulenie opinii publicznej na sposób postępowania osób zajmujących kierownicze stanowiska państwowe". Jak podkreślono, "nie pozostaje to bez związku z większymi możliwościami tych osób do uzyskiwania różnego rodzaju przywilejów" oraz zwrócono uwagę na "szczególną łatwość pojawiania się konfliktu interesów, gdy poszczególne funkcje pełnione przez tę samą osobę popadają ze sobą w kolizję" (W. 17/94, Dz. U. z 1995 r. Nr 4, poz. 23, OTK w 1995 r., cz. I, poz. 18, s. 207).

Na szczególną uwagę w niniejszej sprawie zasługiwała również konieczność uwzględnienia proporcjonalności sankcji ustanowionej powołanymi przepisami w stosunku do zaistniałego zdarzenia, a zatem uwzględnić należało surowość sankcji w zestawieniu z wagą uchybienia przy braku uszczerbku dla założonego celu, jak również uwzględnić należało wagę dobra poświęconego (zasadę trwałości mandatu pochodzącego z wyborów przez społeczność lokalną).

Biorąc zatem pod uwagę wątpliwości związane z brakiem wykazania przez organ nadzoru faktu prowadzenia działalności gospodarczej przez OSP w G., a przede wszystkim świadomego, jednoznacznego udziału skarżącego w jej zarządzaniu należało uznać, że w warunkach tej konkretnej sprawy nie zaszły okoliczności skutkujące koniecznością wygaszenia mandatu burmistrza. Sąd za konieczne uznaje odwołanie się jeszcze raz do stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07 (OTK-A 2007/3/26) wyraził pogląd, że brak proporcjonalności, wyrażający się w zrównaniu sankcji wobec osoby, która świadomie, w sposób trwały uchyla się od realizacji obowiązku nałożonego przez ustawę, a tym samym uniemożliwia osiągnięcie jej celu, i wobec osoby dopuszczającej się nieznacznego uchybienia w zakresie formalnych przesłanek realizacji tego obowiązku – stanowi europejski standard krytycznej oceny takiego rozwiązania legislacyjnego (por. ETS, C-193/94, Skanavi i Chryssanthakopoulos, wyrok z 29 lutego 1996 r., pkt 37-38).

Zauważyć należy, że wygaśnięcie mandatu radnego jest najdalej idącą sankcją oddziaływującą na sferę biernego prawa wyborczego (pomijając utratę tego prawa). Wygaśnięcie mandatu radnego powoduje jednocześnie zmianę składu personalnego organu wybieralnego (kadencyjnego) w okresie kadencji. Sytuacje, w których skład personalny organu wybieralnego (kadencyjnego) ulega zmianom w okresie kadencji należy traktować jako wyjątki. Powyższa zasada nabiera dodatkowej wyrazistości w odniesieniu do tych organów, których wybór dokonywany jest bezpośrednio przez wyborców. Ogólne konsekwencje zasady kadencyjności splatają się wówczas z obowiązkiem szanowania woli wyborców wyrażonej w demokratycznym akcie głosowania (por. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 kwietnia 1996 r., sygn. akt K 29/95, OTK 1996/2/10 ).

Interes publiczny, którego realizacji mają służyć "antykorupcyjne przepisy" polega na "zapobieżeniu angażowania się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" (por. uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r., sygn. akt W. 2/94, OTK w 1994 r., cz. I, s. 191).

Sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego, nakazujących wygaszenie takiego mandatu.

Zdaniem Sądu, okoliczności faktyczne i prawne tej sprawy nie pozwalają na uznanie w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, że w przypadku G. J. zaistniały przesłanki wynikających z normy prawa materialnego, nakazujące wygaszenie mandatu burmistrza, a tylko do takich sytuacji – jak już wyżej wskazano – może być stosowana sankcja w postaci wygaszenia mandatu.

W ocenie Sądu stwierdzenie wygaśnięcia mandatu burmistrza, z tego powodu, iż naruszył zakaz łączenia mandatu z zarządzaniem działalnością gospodarczą wymaga zarówno bezspornego ustalenia, że taka działalność była prowadzona jak również ustalenia i rozważenia okoliczności dotyczących naruszenia tego zakazu z uwagi na cel wprowadzenia tego zakazu, którym jest ograniczenie korupcji i wykorzystywania stanowisk publicznych dla własnych, prywatnych celów.

Na zakończenie należy również zwrócić uwagę na fakt, że już w dacie nie tylko podjęcia zaskarżonego zarządzenia zastępczego Wojewody, ale w dacie wezwania przez Wojewodę na podstawie art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym Rady Miejskiej w G. do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu burmistrza, tj. 2 czerwca 2017 r. skarżący nie pełnił już funkcji członka zarządu OSP z której zrezygnował w dniu 29 grudnia 2016 r.

Wobec powyższego Sąd na podstawie art. 148 uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze. O kosztach, na które składają się koszty zastępstwa procesowego, orzeczono na podstawie art. 200 w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a

R.T.