Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 2451/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-05-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6196 Funkcjonariusze Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu i Biura Ochrony Rządu
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 54 ust. 1 i 3, art. 60 ust. 2 pkt 6, art. 60 ust. 4
journal: Dz.U. 2010 nr 29 poz 154
law: Ustawa z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Pocztarek sędzia NSA Izabella Kulig-Maciszewska sędzia del. NSA Roman Ciąglewicz (spr.) Protokolant sekretarz sądowy Justyna Stępień po rozpoznaniu w dniu 27 maja 2015 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej L. T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 czerwca 2013 r. sygn. akt II SA/Wa 738/13 w sprawie ze skargi L.T. na rozkaz personalny Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 27 czerwca 2013 r., sygn. akt II SA/Wa 738/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę L. T. na rozkaz personalny Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] lutego 2013 r., nr [...], w przedmiocie zwolnienia ze służby w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego.

Wyrok wydany został w następujących okolicznościach sprawy.

Rozkazem personalnym Nr [...], z dnia [...] stycznia 2011 r., Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, na podstawie art. 50 i art. 54 ust. 1 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154 ze zm.) oraz § 3 ust. 1 i § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 11 marca 2003 r. w sprawie przenoszenia funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego do dyspozycji (Dz. U. Nr 52, poz. 453), odwołał funkcjonariusza w służbie stałej Departamentu Bezpieczeństwa Teleinformatycznego ABW, specjalistę Wydziału [...] w 10 grupie uposażenia zasadniczego z zajmowanego stanowiska i przeniósł do dyspozycji Szefa ABW do Grupy Dyspozycyjnej Szefa ABW – bez zmiany grupy zaszeregowania i składników uposażenia.

Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, pismem z dnia [...] czerwca 2012 r., nr [...], przedstawił L. T. propozycję przeniesienia z Grupy Dyspozycyjnej Szefa ABW w Biurze Kadr ABW i mianowania na stanowisko specjalisty Wydziału [...] Departamentu Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Audytu ABW z siedzibą E., bez zmiany składników uposażenia. Z propozycją tą L. T. został zapoznany w dniu 6 sierpnia 2012 r. Stwierdził na dokumencie zawierającym propozycję, że w ciągu siedmiu dni złoży oświadczenie w sprawie zaproponowanych warunków służby. W raporcie z dnia 9 sierpnia 2012 r. nie wyraził zgody na przeniesienie na stanowisko specjalisty proponowane w piśmie z dnia 18 czerwca 2012 r. Wniósł o ewentualne umożliwienie powrotu do służby na stanowisku sprzed przeniesienia do Grupy Dyspozycyjnej Szefa ABW lub skierowanie do pełnienia służby w CAT ABW. W przypadku podtrzymania decyzji, wniósł o wcześniejsze skierowanie na badania na Komisję Lekarską celem orzeczenia o zdolności psychofizycznej do pełnienia służby w ABW na proponowanym stanowisku służbowym.

Rozkazem personalnym Nr [...], z dnia [...] grudnia 2012 r., Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, działając na podstawie art. 50 i art. 54 ust. 3 w zw. z art. 60 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154 ze zm.), zwolnił L. T. ze służby w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dniem 8 lutego 2013 r. Szef Agencji przypomniał propozycję przeniesienia z Grupy Dyspozycyjnej Szefa ABW w Biurze Kadr ABW i mianowania na stanowisko specjalisty Wydziału [...] Departamentu Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Audytu ABW oraz brak zgody skarżącego na przeniesienie.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 54 ust. 3 powołanej ustawy, funkcjonariusza pozostającego w dyspozycji Szefa ABW, który po upływie okresu, o którym mowa w ust. 2, nie wyrazi pisemnie zgody na przeniesienie na zaproponowane stanowisko służbowe zwalnia się ze służby z zachowaniem uprawnień przewidzianych dla funkcjonariuszy zwalnianych na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 6 ustawy o ABW, w tym z zachowaniem prawa do zwolnienia po wpływie 6 miesięcy licząc od dnia ustosunkowania się do propozycji, chyba że spełnia warunki do zwolnienia ze służby na korzystniejszych warunkach. Zauważył, że jest upoważniony do samodzielnego i władczego prowadzenia polityki kadrowej w sposób umożliwiający skuteczną realizację postawionych przed ABW zadań. Stosunek służbowy funkcjonariusza ma zaś charakter administracyjnioprawny, a więc taki, w którym organ jednostronnie i władczo kształtuje sytuację prawną funkcjonariusza. Szef Agencji stwierdził, że podejmując decyzję o zaproponowaniu skarżącemu stanowiska specjalisty Wydziału [...] Departamentu [...] ABW wzięto pod uwagę m.in. opinie dyrektorów jednostek organizacyjnych ABW, w których pełnił służbę, jak również kierowano się potrzebami służby, z którymi wiąże się konieczność wsparcia kadrowego powyższej komórki organizacyjnej.

Organ dodał, że gromadząc materiał dowodowy na potrzeby niniejszego postępowania, wystąpiono do dyrektorów jednostek organizacyjnych ABW, w których funkcjonariusz pełnił służbę o wskazanie, czy biorąc pod uwagę dotychczasowy przebieg służby i doświadczenie zawodowe są zainteresowani jego przeniesieniem do jednostek, które im podlegają. W udzielonych odpowiedziach nie wykazali oni zainteresowania dalszym pełnieniem przez funkcjonariusza służby w podległych im jednostkach organizacyjnych ABW. Zdaniem Szefa ABW, nie bez znaczenia dla rozpatrywanej sprawy jest fakt wejścia w życie z dniem 1 stycznia 2012 r. zarządzenia nr [...] Szefa ABW z dnia [...] grudnia 2011 r. w sprawie wprowadzenia etatu w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, którym we wszystkich jednostkach organizacyjnych ABW wprowadzono etat szczegółowo określający ilość i rodzaj stanowisk dostępnych w danej jednostce, co z kolei przesądziło o złożeniu przez Szefa ABW L. T. ściśle określonej propozycji dalszego kontynuowania służby w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego. Organ przypomniał, że rozkazem personalnym Nr [...], z dnia [...] czerwca 2012 r., wyznaczył L. T. zakres czynności w Centrum Antyterrorystycznym. Nie była to jednak propozycja, o której mowa w art. 54 ust. 3 ustawy. Odnośnie do zdolności psychofizycznej funkcjonariusza do pełnienia służby na wskazanym stanowisku, organ stwierdził, że w aktach osobowych skarżącego znajdują się wyłącznie dokumenty potwierdzające jego zdolność do pełnienia służby w ABW, z ograniczeniem dotyczącym wady wzroku. Zatem, wobec braku zakwestionowania na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 kwietnia 2003 r. w sprawie oceny zdolności fizycznej i psychicznej do służby w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (Dz. U. Nr 88, poz. 809 ze zm.) zdolności funkcjonariusza do służby, Szef ABW, przedstawiając mu swoją propozycję, nie miał podstaw do przyjęcia, że jest on niezdolny do pełnienia służby na wskazanym w propozycji stanowisku. Argumentował, że służba w ABW wymaga od wszystkich funkcjonariuszy określonej zdolności psychicznej i fizycznej. Kolejne badania profilaktyczne, którym poddawał się skarżący nie wskazały, że należy ponownie zweryfikować z urzędu jego zdolność do służby.

L. T. złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zarzucił naruszenie:

1) art. 54 ust. 3 ustawy poprzez jego zastosowanie, gdy, jak wynika z jej art. 54 ust. 2, funkcjonariusz może pozostawać w dyspozycji Szefa ABW, w której pełni służbę, nieprzerwanie nie dłużej niż 12 miesięcy, a po upływie tego okresu, zgodnie z art. 54 ust. 3, funkcjonariusza przenosi się na określone stanowisko służbowe; w tej sytuacji rozkaz personalny Nr [...], z dnia 1 czerwca 2012 r., którym wyznaczono mu zadania służbowe w CAT ABW, był powierzeniem mu określonego stanowiska, stosownie do art. 54 ust. 3;

2) art. 57 ustawy poprzez jego zastosowanie i zaproponowanie funkcjonariuszowi faktycznie niższego stanowiska, tj. specjalisty z zakresem obowiązków wartownika i miejscem pełnienia służby w E. (zamiast stanowiska równorzędnego), w sytuacji, gdy nie wystąpiły ustawowe przesłanki do jego degradacji;

3) art. 54 ust. 3 w zw. z art. 60 ust. 2 pkt 6 i art. 60 ust. 2 powołanej ustawy poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na ustaleniu, że 6 – miesięczny okres do zwolnienia funkcjonariusza ze służby biegnie od daty negatywnego ustosunkowania się do propozycji przedstawionej przez Szefa ABW w sytuacji, gdy do rozpoczęcia biegu powyższego terminu, zgodnie z art. 50 ust. 1 i 3 powołanej ustawy, konieczne jest wydanie rozkazu personalnego i prawomocne zakończenie postępowania administracyjnego w powyższym zakresie. Termin zwolnienia funkcjonariusza ze służby powinien biec od chwili wydania prawomocnego rozkazu personalnego o zwolnieniu ze służby.

Zarzucił również organowi naruszenie przepisów postępowania:

- art. 7 w związku z art. 77 i 80 K.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego oraz niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w zakresie stanu zdrowia skarżącego oraz potrzeb służby i kwalifikacji oraz doświadczenia zawodowego skarżącego,

- art. 7 w związku z art. 78 K.p.a. poprzez ich błędne zastosowanie i nieuwzględnienie wniosku skarżącego o dołączenie opinii służbowych,

- art. 10 § 1 K.p.a. w związku z art. 73 § 1 K.p.a. poprzez ich niezastosowanie polegające na okazaniu skarżącemu niepelnych akt postępowania, w szczególności opinii Dyrektorów jednostek organizacyjnych ABW,

- art. 35 K.p.a. poprzez niezachowanie terminów tam określonych,

- art. 67 i 68 K.p.a. poprzez ich niezastosowanie.

- art. 7 w związku z art. 107 § 1 K.p.a. poprzez niewskazanie pełnej podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz błędne pouczenie co podstawy i trybu środka odwoławczego,

- art. 8 i 107 § 3 K.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

Wniósł o uchylenie zaskarżonego rozkazu w całości i umorzenie postępowania jako dotkniętego nieważnością z uwagi na rażące naruszenie prawa. W przypadku nieuwzględnienia powyższego żądania, wniósł o przeprowadzenie postępowania dowodowego w całości, w szczególności dopuszczenie dowodu z wyników badań komisji lekarskiej i uchylenie zaskarżonego rozkazu w całości oraz wydanie rozkazu personalnego, kierującego go na stanowisko równorzędne.

Szef ABW, rozkazem personalnym Nr 531, z dnia 11 lutego 2013 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 K.p.a., uchylił poprzedzający rozkaz personalny w części określającej termin zwolnienia funkcjonariusza ze służby w ABW, ustalając go na dzień 28 lutego 2013 r., a w pozostałym zakresie rozkaz personalny utrzymał w mocy. Wywodził, że termin 12 miesięcy pozostawania w dyspozycji, określony w art. 54 ust. 3 ustawy, ma charakter instrukcyjny i dłuższe pozostawanie funkcjonariusza w dyspozycji nie rodzi żadnych konsekwencji dla niego związanych ze stosunkiem służbowym. Wyznaczenie funkcjonariuszowi rozkazem personalnym Nr [...], z dnia [...] czerwca 2012 r., zadań w Centrum Antyterrorystycznym ABW nie stanowiło przeniesienia na określone stanowisko służbowe po upływie okresu pozostawania w dyspozycji i miało charakter przejściowy. Funkcjonariusz może być przeniesiony na stanowisko wyższe, równorzędne bądź niższe. Przeniesienie funkcjonariusza do dyspozycji stanowi gwarancję, że zostanie on wyznaczony na nowe stanowisko służbowe, jednak nie daje gwarancji że będzie to stanowisko równorzędne. Przeniesienie na nowe, niższe stanowisko służbowe następuje za zgodą funkcjonariusza pozostającego w dyspozycji, a jej brak skutkuje zwolnieniem funkcjonariusza ze służby na podstawie art. 54 powołanej ustawy i ma charakter obligatoryjny. Funkcjonariusz został przeniesiony na stanowisko równorzędne, a tym samym zarzut, że został bez jego zgody przeniesiony na stanowisko niższe jest chybiony. Nie zmienia tego fakt, ze w zakresie zadań na stanowisku specjalisty przewidziane jest wykonywanie czynności związanych z ochrona obiektów ABW.

Szef Agencji dodał, że przed złożeniem skarżącemu propozycji przeprowadzono postępowanie wyjaśniające pod katem ustalenia potrzeb kadrowych jednostkach organizacyjnych ABW, w których skarżący pełnił służbę. Kierownicy tych jednostek organizacyjnych negatywnie ustosunkowali się do tej propozycji. W tym stanie rzeczy zaistniała konieczność mianowania na stanowisko w jednostce, w której braki kadrowe są najbardziej dotkliwe. Nadto, żadne przepisy nie wymagają uprzedniego uzyskania stanowiska komisji lekarskiej ABW co do braku przeciwwskazań do pełnienia służby w Wydziale [...] Departamentu Bezpieczeństwa Wewnętrznego. O stanie zdrowia i przydatności do służby funkcjonariusza ABW świadczy fakt legitymowania się przez niego stosownym zaświadczeniem od lekarza profilaktyka. Skarżący posiadał takie aktualne zaświadczenie.

Nie doszło do naruszenia art. 60 ust. 4 ustawy. Zgodnie z tym przepisem, zwolnienie funkcjonariusza ze służby następuje po upływie 6 miesięcy od dnia podjęcia decyzji o zwolnieniu. Za datę podjęcia decyzji o zwolnieniu funkcjonariusza ze służby przyjęto dzień w którym Szef ABW otrzymał od funkcjonariusza oświadczenie o odmowie przyjęcia propozycji przeniesienia na zaproponowane mu stanowisko służbowe.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, organ stwierdził, że są one niezasadne. Zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do podjęcia decyzji o zwolnieniu funkcjonariusza ze służby, a gromadzenie innych, w tym dotyczących jego zdrowia i przebiegu służby, było zbędne.

L. T. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Zarzucił naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 11 marca 2003 r. w sprawie przenoszenia funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego do swojej dyspozycji (Dz. U. Nr 52, poz. 453) w zw. z art. 54 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154 ze zm.) poprzez ich zastosowanie i przeniesienie skarżącego do dyspozycji Szefa ABW, pomimo braku spełnienia przesłanek z tego przepisu, tj. braku przewidywanego wyznaczenia skarżącego na inne stanowisko służbowe;

2) § 4 tego rozporządzenia w zw. z art. 54 ustawy poprzez ich niezastosowanie, tj. nieuwzględnienie przy przeniesieniu do dyspozycji dotychczasowego przebiegu służby skarżącego, posiadanych kwalifikacji oraz predyspozycji, jak również możliwości etatowych mianowania na inne stanowisko służbowe;

3) art. 229 § 4 Kodeksu pracy w zw. z zarządzeniem nr 23 Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia 30 września 2010 r. w sprawie sprawowania profilaktycznej opieki zdrowotnej w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego wydanego w związku z § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny służby oraz zakresu stosowania przepisów działu dziesiątego, poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy z tych przepisów jednoznacznie wynika, że funkcjonariusz ABW nie powinien zostać dopuszczony do służby na nowym stanowisku służbowym bez aktualnego orzeczenia lekarskiego, stwierdzającego brak przeciwwskazań do służby na tum stanowisku;

4) art. 54 ust. 3 ustawy poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i przyjęcie, że przepis ten ma charakter instrukcyjny w sytuacji, gdy z ust. 2 tego przepisu wynika, że funkcjonariusz może pozostawać w dyspozycji Szefa ABW nieprzerwanie nie dłużej niż 12 miesięcy, a po upływie tego okresu zgodnie z ust. 3 powyżej określonego przepisu funkcjonariusza przenosi się na określone stanowisko służbowe;

5) art. 57 ustawy poprzez jego zastosowanie i zaproponowanie skarżącemu faktycznie niższego stanowiska;

6) art. 54 ust. 3 w zw. z art. 60 ust. 2 pkt 6 i art. 60 ust. 4 przedmiotowej ustawy poprzez jego zastosowanie, polegające na uznaniu, że 6 miesięczny okres do zwolnienia funkcjonariusza ze służby biegnie od daty negatywnego ustosunkowania się do propozycji przedstawionej przez Szefa ABW w sytuacji, gdy do rozpoczęcia biegu powyższego terminu, zgodnie z art. 50 ust. 1 i 3 powołanej ustawy, konieczne jest podjęcie decyzji o zwolnieniu ze służby.

Zarzucił również organowi naruszenie przepisów postępowania:

- art. 7 w związku z art. 77 i 80 K.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego oraz niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w zakresie stanu zdrowia skarżącego oraz potrzeb służby i kwalifikacji oraz doświadczenia zawodowego skarżącego, braku orzeczenia komisji lekarskiej i braku przesłuchania skarżącego,

- art. 7 w związku z art. 78 K.p.a. poprzez ich błędne zastosowanie i nieuwzględnienie wniosku skarżącego o dołączenie opinii służbowych,

- art. 7 i 11 K.p.a. poprzez ich niezastosowanie i złamanie dyrektywy należytego informowania strony o okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy,

- art. 7, 8 i 11 K.p.a., a jednocześnie naruszenie przez to art. 10 § 1 w związku z art. 73 § 1 K.p.a. poprzez nieprawidłowe zastosowanie i uznanie, że akta są kompletne i zgromadzone w sposób wyczerpujący,

- art. 35 K.p.a. poprzez niezachowanie terminów określonych w tych przepisach,

- art. 67 i 68 K.p.a. poprzez ich niezastosowanie.

- art. 8 oraz art. 138 § 1 pkt 1 i art. 107 § 3 K.p.a. poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonego rozkazu z dnia 12 grudnia 2012 r. i nienależyte oraz lakoniczne uzasadnienie zaskarżonego rozkazu z dnia [...] lutego 2012 r.

W odpowiedzi na skargę Szef ABW wniósł o oddalenie skargi. Podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego rozkazu personalnego. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w skardze, organ zauważył, że skarżący nie zakwestionował rozstrzygnięcia w przedmiocie przeniesienia do dyspozycji. Dodał, że z dokumentów znajdujących się w aktach osobowych skarżącego wynika, że był zdolny do służby, a orzeczenie nr [...], wydane po zwolnieniu skarżącego ze służby potwierdza ten fakt.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że zaskarżony rozkaz personalny został wydany bez naruszenia przepisów prawa materialnego, stanowiących jego podstawę, jak również organ nie naruszył przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wskazał, że zgodnie z art. 54 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154 ze zm.), funkcjonariusza można odwołać z zajmowanego stanowiska i przenieść do dyspozycji Szefa Agencji, w której pełni służbę. Funkcjonariusz może pozostawać w dyspozycji Szefa Agencji, w której pełni służbę, nieprzerwanie nie dłużej niż 12 miesięcy. Po upływie okresu, o którym mowa w ust. 2, funkcjonariusza przenosi się na określone stanowisko służbowe, a w razie niewyrażenia przez niego pisemnej zgody na przeniesienie na to stanowisko, funkcjonariusza zwalnia się ze służby z zachowaniem uprawnień przewidzianych dla funkcjonariuszy zwalnianych na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 6, chyba, że spełnia warunki do zwolnienia ze służby na korzystniejszych zasadach.

Skonstatował, że przytoczony przepis reguluje szczególny tryb odwoływania funkcjonariusza ze stanowiska i przenoszenia do dyspozycji Szefa ABW w związku z planowanym przeniesieniem go na inne stanowisko służbowe. Wywodził, że Szef ABW, zgodnie ze swoimi uprawnieniami, przenosi funkcjonariusza pozostającego w jego dyspozycji na wskazane stanowisko służbowe, przy czym może to być zarówno to samo stanowisko służbowe, które funkcjonariusz zajmował przed odwołaniem, jak i stanowisko wyższe albo równorzędne bądź niższe.

Sąd pierwszej instancji przytoczył także art. 57 ustawy o ABW. Następnie stwierdził, że analiza powyższych przepisów prowadzi do wniosku, iż regulują one odmienne stany faktyczne. Przeniesienie funkcjonariusza na niższe stanowisko służbowe jest możliwe, o ile zaistnieją przesłanki określone w art. 57 ustawy. Natomiast art. 54 ustawy dotyczy sytuacji szczególnej, tj. funkcjonariusza przeniesionego uprzednio do dyspozycji Szefa ABW, któremu ustawodawca nakazał zaproponowanie stanowiska służbowego, jednocześnie nie nakazując, aby stanowisko to było stanowiskiem co najmniej równorzędnym do stanowiska uprzednio zajmowanego.

Sąd zauważył nadto, że Prezes Rady Ministrów w dniu 11 marca 2003 r. wydał rozporządzenie w sprawie przenoszenia funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego do dyspozycji (Dz. U. Nr 52, poz. 453), w którym określił warunki i tryb przenoszenia funkcjonariuszy ABW do dyspozycji Szefa ABW oraz sposób pełnienia przez nich służby.

Sąd ustalił, że skarżący rozkazem personalnym nr [...] Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] stycznia 2011 r. został odwołany z zajmowanego stanowiska i przeniesiony do dyspozycji Szefa ABW z jednoczesnym określeniem zadań służbowych. W związku z upływem terminu, o którym mowa w art. 54 ust. 2 ustawy, Szef ABW złożył skarżącemu propozycję objęcia stanowiska służbowego specjalisty w Wydziale [...] Departamentu Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Audytu ABW oraz został on poinformowany o konsekwencjach związanych z nieprzyjęciem propozycji. Propozycja Szefa ABW nie została przez skarżącego przyjęta, a tym samym zaistniała przesłanka określona w art. 54 ust. 3 ustawy i organ zobowiązany był do wszczęcia postępowania w przedmiocie zwolnienia skarżącego ze służby w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i wydania rozkazu personalnego o jego zwolnieniu, co wynika wprost z dyspozycji powyżej określonego przepisu.

Reasumując, Sąd stwierdził, że Szef ABW dokonał prawidłowej interpretacji art. 54 ust. 3 ustawy, stanowiącego materialnoprawną podstawę zaskarżonego rozkazu personalnego.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w skardze, Sąd ocenił je jako niezasadne. Zdaniem Sądu organ, wydając zaskarżony rozkaz personalny, nie naruszył wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego i procesowego. Podkreślił, że zaproponowane skarżącemu stanowisko służbowe jest stanowiskiem równorzędnym do stanowiska, z którego został odwołany, tj. specjalisty z zachowaniem wysokości uposażenia. Jedynym elementem, który uległ zmianie, miało być pełnienie dalszej służby w innej jednostce organizacyjnej ABW.

Sad pierwszej instancji argumentował dalej, że Szef ABW kształtuje politykę kadrową i odpowiada za realizację ustawowych zadań w podległej mu Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego. Oznacza to, że jego prawem jest określenie stanowiska służbowego funkcjonariusza i jednostki organizacyjnej, w której funkcjonariusz będzie pełnił służbę. Prawem organu jest również określenie zakresu czynności na stanowisku służbowym. Skarżący, odmawiając przyjęcia propozycji, powinien liczyć się z konsekwencjami takiej decyzji.

Podnoszone zaś przez skarżącego argumenty, dotyczące jego stanu zdrowia, w ocenie Sądu mogłyby mieć znaczenie, o ile rozkaz o zwolnieniu go ze służby w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego zostałby wydany na podstawie innego przepisu.

Skargę kasacyjną złożył L. T., reprezentowany przez adwokata. Zaskarżył wyrok w całości. Wniósł o uchylenie powyższego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu do ponownego rozpoznania.

Na podstawie art. 174 pkt 1 P.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 54 ust. 3 w związku z art. 60 ust. 2 pkt 6 oraz w związku z art. 60 ust. 4 i to w związku z art. 50 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że 6-miesięczny okres do zwolnienia skarżącego ze służby biegnie od daty negatywnego ustosunkowania się przez niego do propozycji Szefa ABW objęcia służby na nowym stanowisku specjalisty w [...] Departamencie Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Audytu ABW, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia ww. przepisów wskazuje, że zwolnienie ze służby następuje po upływie 6 miesięcy od dnia podjęcia decyzji w tym zakresie. Decyzja ta stosownie do art. 50 ust. 1 i 3 ustawy o ABW ma postać rozkazu personalnego o zwolnieniu funkcjonariusza ze służby.

Na podstawie art. 174 pkt 2 P.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 P.p.s.a., a to w związku z art. 134 § 1 P.p.s.a. i w związku z art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie, polegające na niewykonaniu przez sąd obowiązku kontroli działalności Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w sprawie objętej skargą, brak rozstrzygnięcia przez sąd w granicach sprawy oraz wadliwe uzasadnienie zaskarżonego wyroku, nieodpowiadające wymogom art. 141 § 4 P.p.s.a., a w konsekwencji brak rozpoznania skargi i dokonania oceny prawnej podniesionych w skardze następujących zarzutów:

- naruszenia przez organ prawa materialnego, tj. § 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 11 marca 2003 r. w sprawie przenoszenia funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego do swojej dyspozycji (Dz. U. Nr 25, poz. 453) w związku z art. 54 ustawy o ABW poprzez ich zastosowanie i przeniesienie skarżącego do dyspozycji Szefa ABW, pomimo braku spełnienia przesłanek z tego przepisu, tj. braku przewidywanego wyznaczenia skarżącego na inne stanowisko służbowe;

- naruszenia przez organ prawa materialnego, tj. § 4 ww. rozporządzenia w związku z art. 54 ustawy o ABW poprzez ich niezastosowanie, tj. nie uwzględnienie przy przeniesieniu do dyspozycji Szefa ABW dotychczasowego przebiegu służby skarżącego, posiadanych kwalifikacji zawodowych oraz predyspozycji, jak również istniejących możliwości etatowych i potrzeb mianowania na inne stanowisko służbowe;

- naruszenia przez organ prawa materialnego, tj. art. 229 § 4 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94) w związku z § 3 Zarządzenia nr [...] Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] września 2010 r. w sprawie sprawowania profilaktycznej opieki zdrowotnej w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (Dz. Urz. ABW z 2010 r. Nr 3, poz. 25) wydanego w związku z § 1 Rozporządzenia z dnia 26 sierpnia 2003 r. Prezesa Rady Ministrów w sprawie warunków bezpieczeństwa i higieny służby oraz zakresu stosowania przepisów działu dziesiątego Kodeksu pracy w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (Dz. U. Nr 160, poz. 1560) poprzez ich niezastosowanie, w sytuacji, gdy z tych przepisów jednoznacznie wynika, że funkcjonariusz ABW nie powinien zostać dopuszczony do służby na nowym stanowisku bez aktualnego orzeczenia lekarskiego, stwierdzającego brak przeciwwskazań do służby na określonym stanowisku, a na jego wniosek kierowany jest na odpowiednie badania lekarskie;

- naruszenia przez organ prawa materialnego, tj. art. 54 ust. 3 ustawy o ABW poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i przyjęcie, że przepis ten ma charakter jedynie instrukcyjny w sytuacji, gdy jak wynika z art. 54 ust. 2 ustawy o ABW funkcjonariusz może pozostać w dyspozycji Szefa Agencji ABW, w której pełni służbę, nieprzerwanie nie dłużej niż 12 miesięcy, a po upływie tego okresu, zgodnie z art. 54 ust. 3 funkcjonariusza przenosi się na określone stanowisko służbowe;

- naruszenia przez organ prawa materialnego, tj. art. 54 ust. 3 w związku z art. 60 ust. 2 pkt 6 i art. 60 ust. 4 ustawy o ABW poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na uznaniu, że 6-miesięczny okres do zwolnienia funkcjonariusza ze służby biegnie od daty negatywnego ustosunkowania się do propozycji przedstawionej przez Szefa ABW, w sytuacji, gdy do rozpoczęcia biegu powyższego terminu zgodnie z art. 50 ust. 1 i 3 ustawy o ABW konieczne jest podjęcie decyzji o zwolnieniu ze służby, tj. wydanie rozkazu personalnego o zwolnieniu;

- naruszenia przez organ przepisów postępowania, tj. art. 7 w związku z art. 77 i art. 80 K.p.a. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie, polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całości materiału dowodowego oraz niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym niewyjaśnienie lub nieustosunkowanie się:

• czy przy propozycji nowego stanowiska dla skarżącego, organ uwzględnił dotychczasowy przebieg służby skarżącego, posiadane przez niego kwalifikacje zawodowe oraz predyspozycje, w tym aktualny stan zdrowia,

• jakie były możliwości etatowe i potrzeby mianowania w ABW w momencie przeniesienia skarżącego do dyspozycji Szefa ABW,

• jakie stanowisko Szef ABW przewidywał dla skarżącego w momencie przeniesienia go do swojej dyspozycji,

• jeśli od początku Szef ABW przewidywał dla skarżącego stanowisko specjalisty w [...] Departamencie Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Audytu ABW to, z jakich przyczyn przez 18 miesięcy pozostawania w dyspozycji Szefa ABW powierzał skarżącemu zupełnie odmienny zakres obowiązków,

• jakie były potrzeby służbowe, z którymi wiązała się konieczność wsparcia kadrowego jednostki, w której zaproponowano skarżącemu służbę,

• czy nie było możliwości skierowania skarżącego na stanowisko w CAT ABW, gdzie do momentu złożenia propozycji nowego stanowiska miał wyznaczony zakres czynności, będąc w dyspozycji Szefa ABW,

• czy stan zdrowia skarżącego pozwalał na objęcie służby na zaproponowanym mu stanowisku (rozkaz o zwolnieniu organ wydał przed terminem wyznaczonym na badanie skarżącego przez komisję lekarską),

• na czym polega adekwatność wysokich kwalifikacji i doświadczenia zawodowego skarżącego do kwalifikacji i doświadczenia zawodowego niezbędnych do objęcia stanowiska w [...] Departamencie Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Audytu ABW z zakresem obowiązków wartownika;

- naruszenia przez organ przepisów postępowania, tj. art. 7 w związku z art. 77 K.p.a. w związku z art. 80 K.p.a., art. 8 K.p.a. i art. 73 K.p.a. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie, polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całości materiału dowodowego oraz niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, poprzez uznanie, że akta postępowania są kompletne i zgromadzone w sposób wyczerpujący, skutkiem czego skarżącemu okazano niepełne akta postępowania, co również naruszyło zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz wydano rozkaz o zwolnieniu ze służby i zakończono postępowania administracyjnego pomimo braku następującej dokumentacji w aktach postępowania:

• braku orzeczenia komisji lekarskiej, co do stanu zdrowia skarżącego (termin badania komisji lekarskiej został wyznaczony na dzień 4 marca 2013 r., czyli po wydaniu rozkazu o zwolnieniu z służby),

• braku przesłuchania skarżącego w charakterze strony w celu ustalenia faktów i okoliczności, które pozostały niewyjaśnione,

• braku w aktach sprawy opinii Dyrektorów jednostek organizacyjnych ABW, które wzięto pod uwagę, przy składaniu propozycji stanowiska specjalisty Wydziału [...] Departamentu [...] ABW (organ powołuje się na nie w rozkazie personalnym nr [...]),

• braku w aktach sprawy załącznika nr 1 do pisma [...] dot. przebiegu służby,

• braku w aktach sprawy załącznika nr 1 do pisma [...] dot. przebiegu służby,

• braku odpowiedzi na pismo [..] z dnia 8 października 2012 r.,

• braku odpowiedzi na pismo [...] z dnia 8 października 2012 r.,

• braku odpowiedzi na wniosek o uzupełnienie akt osobowych z dnia 6 grudnia 2012 r.,

• braku zaświadczenia lekarskiego Zespołu ZOZ w Warszawie z dnia 25 października 2012 r.,

• braku wniosku skarżącego z dnia 6 grudnia 2012 r. o uzupełnienie akt osobowych o opinie służbowe (wniosek taki był składany do akt postępowania),

• braku odpowiedzi na wniosek skarżącego z dnia 6 grudnia 2012 r. o uzupełnienie akt osobowych o opinie służbowe (taka odpowiedź została przez organ sporządzona),

• braku polecenia służbowego z dnia 9 sierpnia 2012 r.,

• braku rozkazu z dnia 27 sierpnia 2012 r.,

- naruszenia przez organ przepisów postępowania, tj. art. 7 w związku z art. 78 K.p.a. poprzez ich błędne zastosowanie, przez co niewyczerpujące wyjaśnienie sprawy z uwagi na nieuwzględnienie (postanowieniem z dnia 22 listopada 2012 r.) wniosku skarżącego z dnia 15 listopada 2012 r. w zakresie dołączenia opinii służbowych za okres od dnia 9 marca 2009 r. do dnia 23 stycznia 2011 r. oraz za okres od dnia 21 grudnia 2011 r. do dnia 15 listopada 2012 r. i uznanie, że ponieważ opinii tych nie ma w aktach osobowych skarżącego, to nie są one niezbędne do rozstrzygnięcia sprawy (uzasadnienie rozkazu z dnia 12 grudnia 2012 r.), w sytuacji, gdy organ stwierdzając ww. brak powinien zwrócić się do właściwych jednostek organizacyjnych o uzupełnienie braków, a następnie załączyć w poczet materiału dowodowego ww. opinie;

- naruszenia przez organ przepisów postępowania, tj. art. 7 i art. 11 K.p.a. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i rażące złamanie dyrektywy należytego i wyczerpującego informowania strony o okolicznościach faktycznych i prawnych strony, w szczególności niewyjaśnienie skarżącemu przesłanek, którymi organ kierował się przy załatwieniu sprawy, takich jak:

• okoliczności, które wzięte zostały pod uwagę przy przeniesieniu skarżącego do dyspozycji Szefa ABW (przewidywane stanowisko, przesłanki do uwzględnienia określone w ww. rozporządzeniu z dnia 11 marca 2003 r.),

• okoliczności, które zostały wzięte pod uwagę przy składaniu skarżącemu propozycji objęcia stanowiska specjalisty w [...] Departamencie Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Audytu ABW z zakresem obowiązków wartownika,

• okoliczności dotyczące potrzeb służby, z którymi wiązała się konieczność wsparcia kadrowego jednostki, w której zaproponowano skarżącemu nowe stanowisko,

• jakie obowiązki służbowe wiązały się z zaproponowanym skarżącemu stanowiskiem specjalisty w [...] Departamencie Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Audytu,

• niewyjaśnienie skarżącemu, na czym polega adekwatność wysokich kwalifikacji i doświadczenia zawodowego skarżącego do kwalifikacji i doświadczenia zawodowego niezbędnych do objęcia zaproponowanego stanowiska wartownika,

• niewyjaśnienie skarżącemu, dlaczego zdaniem organu nie było konieczne skierowanie go na badania przez komisję lekarską celem oceny stanu zdrowia pod kątem pełnienia służby na zaproponowanym stanowisku, a uznanie za wystarczające opinii o stanie zdrowia sprzed ok. 3 lat;

- naruszenia przez organ przepisów postępowania, tj. art. 36 w związku z art. 35 K.p.a. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na niezachowaniu przez organ terminów określonych w tych przepisach i braku powiadomienia o przyczynach zwłoki, polegające na:

• bezzasadnej, prawie 4 miesięcznej zwłoce dotyczącej prośby skarżącego o skierowanie go na komisję lekarską celem ustalenia czy jego stan zdrowia pozwala na objęcie nowego stanowiska (prośba w tym zakresie została skierowana już w raporcie z dnia 9 sierpnia 2012 r., a kartę skierowania skarżący otrzymał dopiero w dniu 21 listopada 2012 r.; organ nie powiadomił skarżącego o przyczynach zaistniałej zwłoki i nie uzasadnił jej, a dodatkowo podjął ostateczne rozstrzygnięcie w sprawie bez orzeczenia ww. komisji lekarskiej),

• braku powiadomienia skarżącego o przyczynach, dla których postępowanie administracyjne w sprawie toczyło się co najmniej od sierpnia 2012 r. i nie zostało zakończone w ustawowym terminie (postanowienie w tym zakresie wydano dopiero w dniu 30 stycznia 2013 r., po podniesieniu takiego zarzutu przez skarżącego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy);

- naruszenie przez organ przepisów postępowania, tj. art. 67 i art. 68 K.p.a. poprzez ich niezastosowanie do "Protokołu z rozmowy kadrowej" z dnia 30 sierpnia 2012 r. z uwagi na to, że z ww. protokołu nie wynika, kto i w jakim charakterze był obecny w trakcie "rozmowy kadrowej" (czy skarżący był obecny jako świadek czy strona - w K.p.a. nie występuje pojęcie "zainteresowanego"), co i w jaki sposób w wyniku tej czynności ustalono. Ponadto z ww. protokołu w żaden sposób nie wynika, co kryje się pod stwierdzeniem: "(...) w toku rozmowy poinformowano zainteresowanego o okolicznościach mających wpływ na decyzję o zwolnieniu ze służby w ABW" i pod pojęciem: "rozmowa kadrowa" oraz jakie informacje zostały przekazane skarżącemu;

- naruszenie przez organ przepisów postępowania, tj. art. 8 oraz art. 138 § 1 pkt 1 i art. 107 § 3 K.p.a. poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonego rozkazu z dnia 12 grudnia 2012 r. i nienależyte oraz lakoniczne uzasadnienie zaskarżonego rozkazu z dnia 11 lutego 2013 r., w szczególności w zakresie zarzucanych naruszeń przepisów postępowania, co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonania kontroli zaskarżonego rozkazu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku nie ustosunkował się do tychże zarzutów. Z powyższego wynika, że skarga nie została przez ww. sąd rozpoznana, co miało istotny wpływ na wynik postępowania. Prawidłowe zastosowanie powyżej wskazanych przepisów skutkowałoby wyczerpującym rozpoznaniem przez Wojewódzki Sąd Administracyjny skargi, dokonaniem pełnej analizy prawnej przedstawionych w niej zarzutów, co znalazłoby odzwierciedlenie w wyczerpującym uzasadnieniu wyroku a w konsekwencji skarga mogłaby zostać uwzględniona.

2. Art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w związku z art. 151 P.p.s.a. w związku z art. 7 K.p.a. w związku z art. 77 § 1 K.p.a. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie, polegające na oddaleniu skargi, pomimo iż zaskarżony rozkaz został wydany bez wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia przez organ całości materiału dowodowego w sprawie oraz bez podjęcia wszystkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, tj. nieprawidłowe wyjaśnienie lub nieustosunkowanie się przez organ do następujących kwestii:

• czy stan zdrowia skarżącego pozwalał na objęcie przez niego zaproponowanego mu stanowiska specjalisty w [...] Departamencie Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Audytu ABW (rozkaz o zwolnieniu wydano przed terminem wyznaczonym na badanie skarżącego przez komisję lekarską). Z art. 229 § 4 Kodeksu pracy w związku z § 3 Zarządzenia nr [...] Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] września 2010 r. w sprawie sprawowania profilaktycznej opieki zdrowotnej w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego wydanego w związku z § 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny służby oraz zakresu stosowania przepisów działu dziesiątego Kodeksu pracy wynika, iż funkcjonariusz ABW nie powinien zostać dopuszczony do służby na nowym stanowisku bez aktualnego orzeczenia lekarskiego, stwierdzającego brak przeciwwskazań do służby na określonym stanowisku. Organ lakonicznie uznał, a sąd nie dopatrzył się w tym uchybienia, że żadne przepisy nie statuują powyżej wskazanego obowiązku, a z akt osobowych skarżącego wynika jego zdolność do pełnienia służby w ABW. Pomimo złożenia przez skarżącego wniosku o skierowanie go na badanie przez komisję lekarską celem stwierdzenia zdolności do pełnienia służby w ABW, organ stwierdził, że w aktach sprawy brak dokumentów kwestionujących stan zdrowia skarżącego i zakończył postępowanie bez uwzględnienia orzeczenia ww. komisji lekarskiej. Uwzględnienie przez organ opinii komisji lekarskiej prawdopodobnie spowodowałoby zaproponowanie skarżącemu innego adekwatnego stanowiska, zatem uwzględnienie przez WSA przy wyrokowaniu ww. uchybienia mogło mieć wpływ na wynik postępowania,

• jakie stanowisko Szefa ABW przewidywał dla skarżącego w momencie przeniesienia go do swojej dyspozycji i czy było to stanowisko specjalisty w [...] Departamencie Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Audytu ABW. Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, już w momencie przeniesienia skarżącego do dyspozycji Szefa ABW, Szef ABW nie przewidywał wyznaczenia skarżącego na inne stanowisko służbowe i nie przeprowadził postępowania sprawdzającego pod kątem ustalenia rzeczywistych potrzeb kadrowych w ABW, do czego był zobowiązany stosownie do § 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 11 marca 2003 r. w sprawie przenoszenia funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego do swojej dyspozycji (Dz. U. Nr 52, poz. 453) w związku z art. 54 ustawy o ABW. Rozkazem z dnia [...] stycznia 2011 r. skarżący został przeniesiony do dyspozycji Szefa ABW z Departamentu Bezpieczeństwa Teleinformatycznego ABW. Następnie w dniu 9 sierpnia 2012 r. skarżący otrzymał polecenie służbowe nakazujące mu wykonywanie czynności operacyjnych na rzecz ww. Departamentu. Wcześniej, bo w dniu 1 czerwca 2012 r. otrzymał zakres czynności w Centrum Antyterrorystycznym ABW, następnie w dniu 17 sierpnia 2012 r. otrzymał kolejny, nowy zakres czynności w CAT ABW (równolegle do zadań na rzecz DBTI), a w dniu 27 sierpnia 2012r. otrzymał rozkaz cofający zakres czynności w CAT ABW, jednakże bez wycofania czynności określonych w ww. poleceniu służbowym z dnia 9 sierpnia 2012 r. W dniu 6 sierpnia 2012 r. skarżący został zapoznany z propozycją (propozycja w piśmie z dnia 18 czerwca 2012 r.) przeniesienia go na nowe stanowisko specjalisty [...] Departamencie Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Audytu, z zakresem obowiązków wartownika. Skarżącemu powierzono zatem wykonywanie różnych obowiązków, w tym takich, które wykonywał przed przeniesieniem go do dyspozycji Szefa ABW, by w końcu zaproponować mu zupełnie odmienne stanowisko i obowiązki od dotychczas wykonywanych. Wobec powyższego, przy zachowaniu zasad prawidłowego rozumowania i logiki, jest oczywiste, że Szef ABW przenosząc skarżącego do swojej dyspozycji nie przeprowadził postępowania sprawdzającego pod kątem ustalenia rzeczywistych potrzeb kadrowych w ABW, tym bardziej nie przewidywał powierzenia skarżącemu innego stanowiska służbowego, a zaproponowane później stanowisko specjalisty w [...] Departamencie Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Audytu ABW było przypadkowe. Zatem organ nie tylko nie wyjaśnił wszystkich okoliczności sprawy dotyczących wydania rozkazu o zwolnieniu skarżącego ze służby, ale już na etapie przeniesienia skarżącego do dyspozycji Szefa ABW w sposób wybiórczy gromadził materiał dowodowy w sprawie. Gdyby organ w sposób prawidłowy i wyczerpujący uwzględnił okoliczności sprawy, do czego obligowały go ww. przepisy, prawdopodobnie nie przeniósłby skarżącego do swojej dyspozycji, gdyż na tym etapie nie przewidział dla niego żadnego stanowiska, w następstwie czego nie zostałoby zaproponowane skarżącemu po 18 miesiącach nowe stanowisko, a skarżący nie musiałby odmawiać jego przyjęcia. Powyższe konsekwencje uchybień organu WSA pominął, co miało wpływ na wynik postępowania,

• czy przy złożeniu skarżącemu propozycji nowego stanowiska, organ uwzględnił dotychczasowy przebieg służby skarżącego, posiadane przez niego kwalifikacje zawodowe oraz predyspozycje, w tym aktualny stan zdrowia, jak również istniejące możliwości etatowe i potrzeby mianowania na inne stanowisko służbowe, do czego był zobowiązany stosownie do § 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 11 marca 2003 r. w sprawie przenoszenia funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w związku z art. 54 ustawy o ABW. Organ w zaskarżonym rozkazie personalnym i rozkazie go poprzedzającym tylko lakonicznie stwierdził, że przesłanki zostały uwzględnione. Natomiast z zebranego materiału dowodowego wynika, iż organ powyższe przesłanki pominął, skoro zaproponował funkcjonariuszowi stanowisko z zakresem obowiązków wartownika w sytuacji, gdy skarżący jest oficerem ABW, w stopniu kapitana z około 30-letnim doświadczeniem w służbie. Organ w uzasadnieniu zaskarżonego rozkazu tylko lakonicznie zaprzeczył powyższemu zarzutowi i wskazał, że kierował się danymi znanymi mu z urzędu (bez wskazania, jakie to dane). Gdyby organ uwzględnił powyżej przytoczone przesłanki, prawdopodobnie zaproponowałby skarżącemu inne stanowisko służbowe, co w oczywisty sposób wpłynęłoby na dalszy tok sprawy,

• dlaczego organ wystąpił do dyrektorów jednostek organizacyjnych ABW o wskazanie, czy są zainteresowani przeniesieniem skarżącego do tych jednostek już po zaproponowaniu skarżącemu nowego stanowiska, w momencie, gdy skarżący odmówił jego przyjęcia i zostało wszczęte postępowanie mające na celu zwolnienie go z służby; organ powinien wystąpić do jednostek organizacyjnych ABW z przedmiotowymi pytaniami przed zaproponowaniem skarżącemu nowego stanowiska, w przeciwnym razie było jasne, że jednostki te nie będą zainteresowane przyjęciem skarżącego, skoro zostało wszczęte wobec niego postępowanie o zwolnienie z służby. Nadmienić należy, że w uzasadnieniu zaskarżonego rozkazu organ błędnie wskazał, że wystąpił do ww. jednostek z pytaniami jeszcze przed złożeniem propozycji skarżącemu – powyższe jest sprzeczne z datami wystąpień widniejącymi w aktach postępowania. Gdyby organ rzeczywiście wystąpił do podległych jednostek, przed złożeniem skarżącemu propozycji nowego stanowiska, z pytaniem czy byłyby zainteresowane przyjęciem skarżącego, nie można wykluczyć, że jednostki te udzieliłyby odmiennej odpowiedzi. Powyższe uchybienie organu sąd pominął, co również mogło mieć wpływ na wynik postępowania przed sądem,

• dlaczego organ uznał za błędne opinie o skarżącym za okres od dnia 9 marca 2009 r. do dnia 23 stycznia 2011 r. oraz za okres od dnia 21 grudnia 2011 r. do dnia 15 listopada 2012 r. (postanowienie Szefa ABW z dnia 22 listopada 2012r.), uzasadniając, że opinii tych nie ma w aktach osobowych skarżącego, w sytuacji gdy organ stwierdzając ww. brak powinien zwrócić się do właściwych jednostek organizacyjnych o uzupełnienie opinii o skarżącym, a następnie załączyć je do materiału dowodowego. Dołączenie do akt postępowania wszystkich opinii służbowych o skarżącym pozwoliłoby organowi na dokładne ustalenie dotychczasowego przebiegu służby skarżącego, posiadanych przez niego kwalifikacji zawodowych oraz predyspozycji, do czego organ był zobowiązany dotychczas wskazanymi przepisami prawa, co z kolei prawdopodobnie wpłynęłoby na rodzaj zaproponowanego mu stanowiska i dalszy przebieg postępowania,

• jakie były potrzeby służby, z którymi wiązała się konieczność wsparcia kadrowego [...] Departamentu Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Audytu ABW, w którym zaproponowano skarżącemu służbę. Organ w żaden sposób nie uzasadnił tej okoliczności, a sąd nie wziął pod uwagę powyższego uchybienia, co mogło mieć wpływ na uwzględnienie skargi,

• dlaczego nie było możliwości skierowania skarżącego na stanowisko w CAT ABW, gdzie uprzednio miał wyznaczony zakres obowiązków będąc w dyspozycji Szefa ABW. Organ nie ustosunkował się do powyższej kwestii, a sąd nie wziął pod uwagę powyższego uchybienia, co mogło mieć wpływ na uwzględnienie skargi.

Powołane uchybienia organu spowodowały nieprawidłowe i wybiórcze ustalenie okoliczności faktycznych sprawy, a Wojewódzki Sąd Administracyjny powyższe ustalenia przyjął jako własne i przy tak błędnie ustalonym stanie faktycznym skargę oddalił. Z uwagi na powyższe, wyżej wskazane naruszenie przepisów miało wpływ na wynik postępowania sądowoadministracyjnego.

3) Art. 145 § 1 pkt 1 lit.c P.p.s.a. w związku z art. 151 P.p.s.a. w związku z art. 9 K.p.a. i art. 11 K.p.a. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na oddaleniu przez WSA skargi, pomimo iż organ złamał dyrektywy należytego i wyczerpującego informowania strony o okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy i nie wyjaśnił skarżącemu w sposób dokładny przesłanek, którymi się kierował przy załatwieniu sprawy, tj.:

• okoliczności, które wzięte zostały pod uwagę przy przeniesieniu skarżącego do dyspozycji Szefa ABW (przewidywane stanowisko, przesłanki do uwzględnienia określone w ww. Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 11 marca 2003 r. w sprawie przenoszenia funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego),

• okoliczności, które zostały wzięte pod uwagę przy składaniu skarżącemu propozycji objęcia nowego stanowiska,

• okoliczności dotyczące potrzeb służby, z którymi wiązała się konieczność wsparcia kadrowego jednostki, w której zaproponowano skarżącemu nowe stanowisko,

• jakie obowiązki służbowe wiązały się z zaproponowanym skarżącemu stanowiskiem specjalisty w [...] Departamencie Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Audytu z zakresem obowiązków wartownika,

• niewyjaśnienie skarżącemu, na czym polega adekwatność wysokich kwalifikacji i doświadczenia zawodowego skarżącego do kwalifikacji i doświadczenia zawodowego niezbędnych do objęcia zaproponowanego stanowiska z zakresem obowiązków wartownika,

• niewyjaśnienie skarżącemu, dlaczego zdaniem organu nie było konieczne skierowanie go na badania przez komisję lekarską celem oceny stanu zdrowia pod kątem pełnienia służby na zaproponowanym stanowisku, a uznanie za wystarczające opinii o stanie zdrowia sprzed ok. 3 lat.

Pomimo wniosków skarżącego w tym zakresie, kwestie te organ podniósł w uzasadnieniu zaskarżonych rozkazów w sposób lakoniczny, a sad nie dopatrzył się w tym uchybienia przepisom procedury o oddalił skargę.

4) Art. 145 § 1 pkt 1 lit.c P.p.s.a. w związku z art. 151 P.p.s.a. w związku z art. 7 w związku z art. 77 § 1 K.p.a. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i oddalenie przez WSA skargi pomimo, że organ błędnie uznał, iż akta postępowania są kompletne i zgromadzone w sposób wyczerpujący – brak w aktach postępowania następujących dokumentów:

• opinii Dyrektorów jednostek organizacyjnych ABW, które wzięto pod uwagę przy składaniu propozycji stanowiska specjalisty Wydziału [...] Departamentu [...] ABW (organ powołuje się na nie w rozkazie personalnym nr [...]),

• załącznika nr 1 do pisma [...] dot. przebiegu służby (załącznik dotyczy przebiegu służby),

• załącznika nr 1 do pisma [...] dot. przebiegu służby (załącznik dotyczy przebiegu służby),

• odpowiedzi na pismo [...] z dnia 8 października 2012 r. skierowane do Dyrektora Departamentu Wsparcia Operacyjno-Technicznego ABW odnośnie informacji o przebiegu służby,

• odpowiedzi na pismo [...] z dnia 8 października 2012 r. skierowane do Dyrektora Departamentu Bezpieczeństwa Teleinformatycznego ABW odnośnie informacji o przebiegu służby,

• postanowienia dotyczącego rozpoznania wniosku skarżącego o uzupełnienie akt osobowych z dnie 6 grudnia 2012 r.,

• wniosku skarżącego z dnia 6 grudnia 2012 r. o uzupełnienie akt osobowych o opinie służbowe (wniosek taki był składany do akt postępowania, a następnie dołączony do skargi jako wniosek dowodowy),

• odpowiedzi na wniosek skarżącego z dnia 6 grudnia 2012 r. o uzupełnienie akt osobowych o opinie służbowe (taka odpowiedź została przez organ sporządzona),

• polecenia służbowego z dnia 8 sierpnia 2012 r. dotyczącego polecenia skarżącemu wykonywania zadań na rzecz Departamentu Bezpieczeństwa Teleinformatycznego ABW w terminie do dnia 31 grudnia 2012 r. (pomimo złożenia skarżącemu propozycji objęcia innego stanowiska służbowego),

• rozkazu personalnego nr [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. o cofnięciu zakresu czynności określonego skarżącemu przez Dyrektora Centrum Antyterrorystycznego ABW;

przez co organ nieprawidłowego i wybiórczo ustalił okoliczności faktyczne sprawy, a Wojewódzki Sąd Administracyjny, przy tak błędnie ustalonym stanie faktycznym skargę oddalił. Z uwagi na powyższe, wskazane naruszenie przepisów miało wpływ na wynik postępowania sądowoadministracyjnego.

5) Art. 1 § 1 i 2 pusa oraz art. 3 § 1 P.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit.c P.p.s.a. w związku z art. 107 § 3 K.p.a. poprzez ich nienależyte zastosowanie i oddalenie skargi oraz nieuchylenie zaskarżonego rozkazu, pomimo lakonicznego uzasadnienia zaskarżonego rozkazu, które nie zawierało wyczerpującego wskazania podstaw prawnych i faktycznych utrzymania w mocy rozkazu poprzedzającego, nie zawierało pełnego ustosunkowania się do zarzuconych przez skarżącego naruszeń przepisów postępowania, wyczerpującego wyjaśnienia, które okoliczności i dowody organ wziął pod uwagę przy rozstrzygnięciach, a które nie i dlaczego. Powyższe uniemożliwiło WSA dokonanie prawidłowej kontroli zaskarżonego rozkazu i mogło skutkować oddaleniem skargi.

6) Art. 145 § 1 pkt 1 lit.c P.p.s.a. w związku z art. 151 P.p.s.a. w związku z art. 7 w związku z art. 77 § 1 i 86 K.p.a. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i oddalenie skargi pomimo, że organ nie przesłuchał strony w trakcie postępowania, przez co wybiórczo zebrał materiał dowodowy w sprawie i nieprawidłowo ustalił jej stan faktyczny.

7) Art. 145 § 1 pkt 1 lit.c w związku z art. 151 P.p.s.a. w powiązaniu z art. 80 K.p.a. przez przyjęcie przez WSA, za organem, błędnej i sprzecznej z zasadami logicznego rozumowania oceny stanu dowodowego, mimo że ocena dokonana przez organ wykroczyła poza granicę swobodnej oceny dowodów – co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego oddalenia skargi. WSA pominął okoliczność, iż organ podjął wzajemnie sprzeczne ustalenia faktycznie. Z jednej strony organ powoływał się na wejście w życie z dniem 1 stycznia 2012 r. zarządzenia nr [...] Szefa ABW z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie wprowadzenia etatów w ABW (brak danych o publikacji tego dokumentu), który we wszystkich jednostkach ABW szczegółowo określa ilość, rodzaj stanowisk w ABW, a z drugiej strony powołał się na fakt, że zakres obowiązków skarżącego miał zostać ustalony dopiero po objęciu przez niego nowego stanowiska, co jest sprzeczne z wyżej powołanym zarządzeniem, bo z góry przewiduje ono stanowiska służby w ABW, ich rodzaj i charakter.

8) Art. 106 § 3 w związku z art. 151 P.p.s.a. poprzez brak rozpoznania zawartego w skardze wniosku skarżącego o dopuszczenie dowodów w postaci:

• orzeczenia nr [...] wydanego przez Regionalną Komisję Lekarską Nr [...] Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w Warszawie z dnia [...] marca 2013r. na okoliczność stanu zdrowia skarżącego i jego przydatności do służby na zaproponowanym mu stanowisku,

• wniosku z dnia 6 grudnia 2012 r. na okoliczności wskazane w zarzutach oraz na okoliczność konieczności uzupełnienia materiału dowodowego w sprawie,

• polecenia służbowego z dnia 9 sierpnia 2012 r. na okoliczność braku ustalenia stanowiska, na które skarżący ma zostać przeniesiony po upływie okresu pozostawania w dyspozycji Szefa ABW,

• rozkazu z dnia 27 sierpnia 2012 r. na okoliczność braku ustalenia stanowiska, na które skarżący ma zostać przeniesiony po upływie okresu pozostania w dyspozycji Szefa ABW.

Powyższe naruszenia mogły mieć wpływ na wynik postępowania w sprawie.

Gdyby WSA rozpoznał wniosek skarżącego i dopuścił wskazane przez niego dowody, materiał dowodowy w sprawie zostałby uzupełniony (a przez to i okoliczności faktyczne), co prawdopodobnie wpłynęłoby na kwestię uwzględnienia przez WSA skargi.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Przepis art. 183 § 1 P.p.s.a. stanowi, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak pod rozwagę nieważność postępowania. Nie zachodzą okoliczności skutkujące nieważność postępowania, określone w art. 183 § 2 pkt 1 – 6 P.p.s.a., należy zatem ograniczyć się do zarzutów wyartykułowanych w podstawie skargi kasacyjnej.

W pierwszej kolejności rozważenia wymagają zarzuty procesowe, a w ich ramach zarzut naruszenia art. 134 § 1 P.p.s.a. poprzez brak rozstrzygnięcia przez Sąd w granicach sprawy. Ta kwestia ma bowiem istotny wpływ na zasadność szeregu zarzutów procesowych i materialnych podniesionych w skardze kasacyjnej. W myśl art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W niniejszej sprawie znaczenie ma dyspozycja rozstrzygania przez sąd w granicach sprawy. Granice sprawy sądowej określa rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonej decyzji i zarzut nie może wkraczać w nową materię (por. uzasadnienie uchwały NSA z dnia 3 lutego 1997 r., sygn. akt OPS 12/96, ONSA 1997/3/104; wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OSK 1019/05, niepublikowany, treść [w:] Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonym rozkazie personalnym zostało wydane na podstawie art. 54 ust. 3 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154 ze zm.) i polegało na zwolnieniu funkcjonariusza ze służby. Przedmiotem kontrolowanego przez Sąd pierwszej instancji aktu nie było zatem rozstrzygnięcie wydane na podstawie art. 54 ust. 1 tej ustawy, polegające na odwołaniu funkcjonariusza z zajmowanego stanowiska i przeniesieniu do dyspozycji Szefa Agencji.

Nie było wykluczone zastosowanie w stosunku do rozkazu personalnego o odwołaniu funkcjonariusza z zajmowanego stanowiska i przeniesieniu do dyspozycji Szefa Agencji dyspozycji art. 135 P.p.s.a. Musiałoby to jednak być niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy. Możliwości takiej nie ma, gdy skarga podlega oddaleniu (por. wyrok NSA z dnia 28 lipca 2004 r., sygn. akt OSK 678/04, niepublikowany, treść [w:] Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Sąd pierwszej instancji orzekł w granicach sprawy i nie naruszył art. 134 § 1 P.p.s.a. W konsekwencji bezzasadne są zarzuty procesowe i materialne dotyczące okoliczności faktycznych i prawnych związanych ze sprawą odwołania skarżącego z zajmowanego stanowiska i przeniesienia go do dyspozycji Szefa Agencji. Do tej sprawy odnoszą się zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w związku z art. 151 P.p.s.a. w związku z art. 7 K.p.a. w związku z art. 77 § 1 K.p.a. w związku art. 54 ustawy o ABW oraz § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 11 marca 2003 r. w sprawie przenoszenia funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego do dyspozycji (Dz. U. Nr 52, poz. 453). Poza zakresem niniejszego postępowania pozostają także niektóre z podnoszonych przez wnoszącego kasację przejawów naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. oraz art. 141 § 4 P.p.s.a. w związku z art. 9, art. 11, art. 78 i art. 80 K.p.a. Sprawy odwołania i przeniesienia do dyspozycji dotyczą także zarzuty naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez brak oceny naruszenia norm prawa materialnego, tj. § 2 i § 4 rozporządzenia w sprawie przenoszenia funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego do dyspozycji.

Zasady i tryb zwolnienia funkcjonariusza dotyczące niniejszej sprawy reguluje przepis art. 54 ust. 3 ustawy o ABW. W granicach sprawy pozostają zatem czynności organu podejmowane po upływie okresu, o którym mowa w ust. 2, a więc po upływie okresu pozostawania funkcjonariusza w dyspozycji Szefa Agencji, który to okres może trwać nieprzerwanie nie dłużej, niż 12 miesięcy. Czynności te rozpoczyna propozycja przeniesienia na określone stanowisko służbowe. Przesłankami zwolnienia ze służby na podstawie art. 54 ust. 3 ustawy o ABW są: upływ okresu pozostawania w dyspozycji Szefa Agencji, propozycja przeniesienia funkcjonariusza na określone stanowisko służbowe, niewyrażenie przez funkcjonariusza pisemnej zgody na przeniesienie na to stanowisko oraz zwolnienie ze służby z zachowaniem uprawnień przewidzianych dla funkcjonariuszy zwalnianych na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 6. Od razu należy stwierdzić, że okoliczności faktyczne istotne z punktu widzenia przesłanek określonych w art. 54 ust. 3 ustawy o ABW zostały przez organ administracyjny, w zgodzie z art. 77 § 1 K.p.a., wyczerpująco zebrane i rozpatrzone, a także trafnie ocenione, zgodnie z ustanowioną w art. 80 K.p.a., zasadą swobodnej oceny materiału dowodowego.

Odnosząc się do spornych zagadnień materialnych należy stwierdzić, że w przypadku skarżącego doszło naruszenie art. 54 ust. 3 ustawy o ABW. Przekroczony został wskazany w tym przepisie okres pozostawania do dyspozycji Szefa Agencji. Zauważyć jednak należy, że upływ okresu 12 miesięcy nie kończy okresu pozostawania funkcjonariusza w dyspozycji Szefa. Nie tamuje zatem dalszej procedury polegającej na przeniesieniu na określone stanowisko oraz ewentualnego zwolnienia ze służby. Uchybienie nie miało więc wpływu na wynik sprawy. Wpływ naruszenia na wynik sprawy jest zaś warunkiem koniecznym uwzględnienia skargi zarówno na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a., jak i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie było więc podstaw do uwzględnienia skargi przez Sąd pierwszej instancji z powodu omówionego naruszenia.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 54 ust. 3 w związku z art. 60 ust. 2 pkt 6 oraz w związku z art. 60 ust. 4 i w związku z art. 50 ust. 1 i 3 ustawy o ABW. Zachowanie uprawnień przewidzianych dla funkcjonariuszy zwalnianych na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 6 tej ustawy oznacza nawiązanie do likwidacji jednostki organizacyjnej Agencji lub jej reorganizacji połączonej ze zmniejszeniem obsady etatowej. Zgodnie z art. 60 ust. 4, zwolnienie ze służby następuje po upływie 6 miesięcy (a ze służby przygotowawczej, w której skarżący nie pozostawał, w terminie 3 miesięcy) od dnia podjęcia decyzji o likwidacji jednostki organizacyjnej Agencji lub jej reorganizacji. Początkiem biegu terminu określonego w art. 60 ust. 4 nie jest więc data wydania decyzji o zwolnieniu, ale data zdarzenia skutkującego zaistnieniem przesłanki zwolnienia. W przypadku art. 60 ust. 2 pkt 6 jest to data podjęcia decyzji o likwidacji jednostki organizacyjnej Agencji lub jej reorganizacji. Stosując zasady określone w art. 60 ust. 4 w związku z art. 60 ust. 2 pkt 6, należy uznać, że początkiem biegu terminu zwolnienia ze służby na podstawie art. 54 ust. 3 jest zdarzenie stanowiące podstawę zwolnienia funkcjonariusza na podstawie tego przepisu. Tym zdarzeniem jest czynność prawna funkcjonariusza o niewyrażeniu pisemnej zgody na przeniesienie na określone stanowisko proponowane przez organ. Tak rozumiany termin został przez organ zachowany.

Bezpodstawny jest zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 229 § 4 Kodeksu pracy. W tym zakresie stosunek służbowy funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego reguluje art. 45 ust. 1 ustawy o ABW, według którego, zdolność fizyczną i psychiczną do służby ustalają komisje lekarskie ABW albo AW, podległe Szefowi właściwej Agencji. Na podstawie upoważnienia zawartego w art. 45 ust. 2 ustawy o ABW, wydane zostało rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 kwietnia 2003 r. w sprawie oceny zdolności fizycznej i psychicznej do służby w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (Dz. U. Nr 88, poz. 809 ze zm.). Z przepisów tych nie wynika, aby przeniesienie funkcjonariusza na określone stanowisko, w trybie art. 54 ust. 3 ustawy o ABW, wymagało uprzedniego badania lekarskiego i wydania orzeczenia o braku przeciwwskazań do służby na proponowanym stanowisku. Organ trafnie przyjął, że wystarczającą przesłanką z tego zakresu jest wynikająca z akt osobowych zdolność funkcjonariusza do służby i brak podstaw do skierowania funkcjonariusza z urzędu do komisji lekarskiej w trybie art. 6 ust. 2 pkt 3 wówczas obowiązującego rozporządzenia z dnia 15 kwietnia 2003 r. w sprawie oceny zdolności fizycznej i psychicznej do służby w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego. Odesłania do art. 229 § 4 Kodeksu pracy nie zawierają przepisy § 21 pkt 1, 1a i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie warunków bezpieczeństwa i higieny służby oraz zakresu stosowania przepisów działu dziesiątego Kodeksu pracy w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (Dz. U. Nr 160, poz. 1560 ze zm.), przy czym warto zauważyć, że § 21 pkt 1a, dodany przez § 1 pkt 3 rozporządzenia z dnia 11 maja 2011 r. (Dz. U. z 2011 r. Nr 103 poz. 593) zmieniającego nin. rozporządzenie z dniem 4 czerwca 2011 r., zawiera odesłanie do art. 229 § 2, § 3, § 5 pkt 1 i § 6 Kodeksu pracy, a także przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 229 § 8 tego Kodeksu.

W związku z zarzutami procesowymi dotyczącymi niewyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego pozwalającego na ustalenie, czy organ nie miał możliwości przeniesienia skarżącego na inne, bardziej odpowiednie dla niego stanowisko służbowe, skonstatować najpierw trzeba, że przepis art. 54 ust. 3 ustawy o ABW nie zawiera szczegółowych przesłanek przeniesienia na określone stanowisko służbowe, polegających na uwzględnieniu kwalifikacji funkcjonariusza, jego doświadczenia, przebiegu służby, czy sposobu wyboru stanowiska dla funkcjonariusza pozostającego do dyspozycji Szefa Agencji. Wybór stanowiska przez organ ma charakter zbliżony do uznania administracyjnego. Dyspozycją o charakterze związanym jest złożenie propozycji przeniesienia określone stanowisko i uzyskanie pisemnej zgody funkcjonariusza. Kontrola sądowa zastosowania przez organ art. 54 ust. 3 w zakresie propozycji przeniesienia musi uwzględniać przede wszystkim charakter stosunku służbowego funkcjonariusza ABW. Jest to stosunek administracyjnoprawny. Do jego cech należy nierównorzędność stron, przejawiająca się w nadrzędności władzy służbowej, która dysponuje uprawnieniami władczymi wobec zatrudnionego funkcjonariusza. Nadrzędność ta znajduje swój wyraz zarówno w formalnie jednostronnym charakterze aktu mianowania (zgoda kandydata nie jest składnikiem aktu nominacyjnego lecz tylko warunkiem jego ważności i skuteczności), jak i podległości władzy dyrektywnej przełożonego (obowiązek poddania się jednostronnym zmianom treści stosunku służbowego) – patrz: Tadeusz Kuczyński "Wybrane problemy orzecznictwa sądowoadministracyjnego w sprawach z zakresu stosunków służbowych", ZNSA 2010/5-6/s. 251-252.

Nie oznacza to dowolności organu (przełożonego). Zasadniczym kryterium są potrzeby służby rozumiane jako działania prowadzące do realizacji ustawowych zadań Agencji, sformułowanych w art. 5 ust. 1 ustawy o ABW. W sprawie przeniesienia w trybie art. 54 ust. 3 ustawy nie obowiązują normy szczegółowe dotyczące odwołania i przeniesienia do dyspozycji zawarte w art. 54 ust. 1 oraz w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 11 marca 2003 r. w sprawie przenoszenia funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego do dyspozycji (Dz. U. Nr 52, poz. 453). Jednak pomocniczo organ może, także w sprawie przeniesienia na podstawie art. 54 ust. 3, kierować się okolicznościami wskazanymi w § 4 tego rozporządzenia. Zauważyć warto, że wymóg przeniesienia na określone stanowisko służbowe zawarty jest w art. 54 ust. 3. W przepisie § 2 rozporządzenia jest mowa o przewidywanym wyznaczeniu na inne stanowisko służbowe.

Z uzasadnień zaskarżonych rozkazów personalnych wynika, ze organ nie naruszył przepisu art. 54 ust. 3 ustawy o ABW także w aspekcie wyboru określonego stanowiska służbowego.

Sąd pierwszej instancji nie wyjaśnił wyczerpująco podstawy rozstrzygnięcia i nie odniósł się do istotnych zarzutów skargi. Stanowiło to naruszenie art. 141 § 4 P.p.s.a., ale nie miało wpływu na wynik sprawy, a zatem w świetle art. 174 pkt 2 P.p.s.a., nie mogło doprowadzić do uwzględnienia skargi kasacyjnej. Trzeba zaś dodać, że istotne okoliczności stanu faktycznego, a więc okoliczności odnoszące się do zastosowanych w sprawie norm prawa materialnego, zostały ustalone.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.