Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1357/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-08-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 28 sierpnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S.J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 18 października 2016 r. sygn. akt III SA/Gl 2153/15 w sprawie ze skargi S.J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 18 października 2016 r. oddalił skargę S.J. (skarżący, skarżący kasacyjnie) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w Katowicach, po rozpatrzeniu odwołania skarżącego utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] maja 2014 r., wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2015r., poz. 613, ze zm. powoływana dalej jako O. p.) oraz art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako u.g.h.).

W sprawie ustalono, że w dniu 21 października 2011 r. w lokalu [...] mieszczącym się w [...] przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła U.J., funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych.

Podczas czynności kontrolnych w lokalu stwierdzono włączony do sieci i gotowy do użycia TERMINAL INTERNETOWY, na ekranie którego znajdowało się 19 gier do wyboru.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że gry na skontrolowanym automacie mają charakter losowy i organizowane są w celach komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia było zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymywał określoną liczbę punktów kredytowych. Prowadzący eksperyment nie miał żadnego wpływu na wynik przeprowadzonych gier. Kontrolujący stwierdzili, że gry rozgrywane na wyżej wskazanym urządzeniu przypominały gry na automatach hazardowych, w wyniku których obracające się bębny imitujące różne symbole figur ustawiały się w sposób losowy, a gracz nie miał wpływu na ich ustawienie. Zdobyte punkty pozwoliły na kontynuowanie gry w wykupionym czasie gry.

W dniu 20 stycznia 2012 r. r. Referat Dochodzeniowo-Śledczy Urzędu Celnego w [...] przekazał do Referatu Akcyzy i Gier kopię umowy najmu powierzchni z [...] sierpnia 2011 r. w lokalu, w którym została przeprowadzona kontrola, kopię opinii technicznej nr [...] z przeprowadzonego przez biegłego badania oraz protokołu z przesłuchania biegłego [...]. Z umowy najmu wynikało, iż U.J., prowadząca działalność gospodarczą w skontrolowanym lokalu mieszczącym się w [...] przy ul. [...] udostępniła powierzchnię tj. 0,5 m2 skarżącemu, prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą X. – S.J., w celu umieszczenia na niej kiosku internetowego.

W związku z dokonanymi ustaleniami, Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wszczął z urzędu wobec skarżącego postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na urządzeniu TERMINAL INTERNETOWY bez numeru, poza kasynem gry.

Postępowanie to zostało zakończone poprzez wydanie [...] maja 2014 r. decyzji, którą Naczelnik Urzędu Celnego w [...], wymierzył skarżącemu karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej w Katowicach zaskarżoną decyzją, postanowił utrzymać w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu wskazał, że bezspornym jest, że osobą urządzającą gry na terminalu internetowym jest skarżący, gdyż jest on najemcą 0,5 m2 powierzchni lokalu [...] pod instalację terminala. Nadto faktu bycia właścicielem spornego urządzenia strona nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania.

Bezspornym w sprawie jest również fakt nieposiadania przez skarżącego koncesji na prowadzenie kasyna, określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż taką wiedzę organy celne posiadają z urzędu.

Co do losowości gier organ stwierdził, że z protokołu dokumentującego przebieg gier kontrolnych wynika, że mają one charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie ma wpływu na ich ustawienie.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu, Dyrektor Izby Celnej w Katowicach stwierdził, że norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych. Nadto skoro wskazany przepis nie został uchylony ani uznany za niezgodny z Konstytucją, to jest normą obowiązującą, a organ był zobowiązany do jego zastosowania.

Odnosząc się do zarzutu, iż osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje osoby fizycznej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry organ nie zgodził się z tym stanowiskiem i zauważył, iż z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, wynika, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a zatem każdy, kto urządza gry hazardowe wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, w tym także osoba fizyczna.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem, zarzucając zaskarżonej decyzji błąd w ustaleniach faktycznych oraz naruszenie przepisów, skarżący wniósł skargę na wyżej wskazaną decyzję Dyrektora Izby Celnej, wnosząc jednocześnie o: uchylenie zaskarżonego orzeczenia i obciążenie organu kosztami sprawy.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał prezentowane stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach uznał skargę za niezasadną, nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu stwierdził, że na przedmiotowym automacie należącym do skarżącego został przeprowadzony eksperyment, który wykazał, że skarżący urządzał gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., co oznacza, że gry miały charakter komercyjny i losowy, co potwierdzają ustalenia zawarte w protokole kontroli. Taki charakter terminala i dostępnych z niego treści potwierdził biegły [...] w trakcie przesłuchania. Na podstawie nagrania z eksperymentu stwierdził on, że urządzenie działało w dwóch scenariuszach, przy czym jeden z nich zapewniał dostęp na treści legalnych, drugi zaś – realizowany przez połączenie ze zdalnym serwerem – zapewniał dostęp do gier hazardowych, przy czym za takie podwójne scenariusze odpowiada właściciel urządzenia. Poprzez odłączenie urządzenia od internetu zdalny serwer przestał zapewniać dostęp do gier hazardowych, a połączenia zostały utracone. Komputer był tak ustawiony programowo, aby usuwać historię połączeń internetowych.

Zeznania biegłego potwierdziły ustalenia funkcjonariuszy celnych co do możliwości rozgrywania na terminalu gier hazardowych. WSA stwierdził, że nie sposób zatem uznać za zasadny zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych co do charakteru urządzenia, jak również zastosowania art. 89 i nast. u.g.h., poprzez ich zastosowanie, gdyż – wbrew zarzutom skargi – znajdują one zastosowanie w sprawie.

Zdaniem Sądu I instancji przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowiący o kompetencji Ministra Finansów co do rozstrzygnięcia czy gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h. nie stoi na przeszkodzie, aby ustalenia tego dokonać przy wykorzystaniu innych, dopuszczalnych prawem dowodów. Przepis ten wprowadza jedynie dodatkowy środek dowodowy w sprawach dotyczących gier hazardowych, co jednak nie oznacza, że posiada on wyjątkowo doniosłą wagę lub staje się jedynym środkiem dowodowym, a dowody przewidziane w O.p. i przepisach szczególnych, w tym w ustawie o Służbie Celnej, nie mogą stanowić podstawy do dokonywania ustaleń faktycznych.

Zdaniem WSA zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Nie było więc podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przepisów procesowych tj. art. 122, 125 § 1 i 187 § 1 O.p.

Sąd I instancji wskazał, że zasadnicza część sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., z którymi związany jest art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja strony skarżącej.

Dalej WSA uznał, że z zestawienia definicji legalnej przepisów technicznych z treścią art. 89 u.g.h. wynika wniosek, że będący podstawą rozstrzygnięcia art. 89 u.g.h. sam w sobie nie nosi charakteru technicznego, gdyż nie odpowiada on żadnej kategorii przepisów technicznych, a ze względu na jego karny charakter oraz funkcję restytucyjną kary nie ma wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów.

Sąd I instancji wskazał, że naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

Zdaniem WSA, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej).

Wskazując, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów NSA podjął 16 maja 2016 r. uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, Sąd I instancji zauważył, iż jest ona uchwałą wyjaśniającą, podjętą na podstawie art. 264 § 1-3 P.p.s.a., i jej moc wiążąca odnosi się nie tylko do danej sprawy, w której została podjęta. Stosownie bowiem do art. 269 zd. 1. P.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Powoduje to, że w istocie wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których znajduje zastosowanie przepis będący przedmiotem interpretacji dokonanej w uchwale składu siedmiu sędziów NSA, gdyż nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem wyrażonym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przedstawiona w uchwale poszerzonego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Sąd I instancji orzekający w niniejszej sprawie w całej rozciągłości podzielił stanowisko zaprezentowane w uchwale II GPS 1/16, dlatego nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Oznacza to, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale.

Końcowo WSA wskazał na wyrok TSUE z dnia 13 października 2016 r. wydanym w sprawie C-303/15 i stwierdził, że w ocenie Trybunału przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34, a zatem kwestia dokonania jego notyfikacji lub jej braku nie ma znaczenia dla możliwości jego stosowania.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) –Sąd I instancji oddalił skargę.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku skarżący wniosła o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji ewentualnie o uchylenie wyroku i decyzji organów obu instancji oraz umorzenie postępowania.

Wyrokowi zarzucił naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został de facto uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89;

2. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

3. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 § 1 K.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.;

4. art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) poprzez stosowanie w/w przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 wskazanej dyrektywy, które powinny podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, co nie miało miejsca. W tej sytuacji Sąd I instancji błędnie uznał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru "przepisów technicznych" i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji,

5. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem - brak było uzasadnionego wypadku do zastosowania kontroli;

6. art. 121,122,123, 190 w zw. z art. 197 § 3 ordynacji podatkowej w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a, art. art. 3 p.p.s.a, art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt. 1 lit c polegające na nie powiadomieniu skarżącego o przeprowadzeniu dowodu z zeznań biegłego co najmniej na 7 dni przed terminem przesłuchania, czym uniemożliwiono stronie czynny udział w sprawie co miało istotny wpływ na postępowanie oraz na ustalenie prawidłowego stanu faktycznego, zwłaszcza gdy ten sam biegły raz twierdzi, iż terminal w ogóle nie służy do gier a z drugiej strony na podstawie wadliwie uzyskanego dowodu - nagranie z kontroli - stwierdza hazardowy charakter urządzenia. Ponadto biegły w ogóle nie ustosunkował się do tego w jaki sposób funkcjonariusze wykorzystywali urządzenie, przecież mogli wejść na strony z grami takich stron jest bardzo wiele w Internecie dostępnych dla każdego z każdego urządzenia komputerowego i tam mogli nagrać grę a później pokazać ją biegłemu. Ponadto przecież tak jak sami funkcjonariusze stwierdzili "zdobyte punkty pozwoliły na kontynuowanie gry w wykupionym czasie gry" - A zatem brak jest przesłanki do uznania urządzenia jako gry hazardowej, gdyż po wykupionym czasie urządzenie wyłączało się. W tej sytuacji każdy kto korzystał z Internetu wiedział po jakim czasie dojdzie do jego wyłączenia niezależnie co by się na nim działo - brak losowego charakteru i brak wygranej, albowiem z urządzenia można korzystać wyłącznie w ramach pierwotnie wykupionego czasu. Nadto brak zawiadomienia o przesłuchaniu uniemożliwił skarżącemu zadawania pytań co pozwoliłoby na prawidłowe ustalenie stanu faktycznego. Przedmiotowe naruszenia spowodowały nieprawidłowo ustalony stan faktyczny przez organy, który został błędnie również przyjęty przez Sąd I instancji. Przedmiotowe działania spowodowały również naruszenie postępowania polegające na uniemożliwieniu stronie czynnego udziału w sprawie co miało także istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

7. z ostrożności powołuje również zarzut błędnej kwalifikacji, a mianowicie gdyby nawet przyjąć, iż doszło do deliktu to wówczas jego kwalifikacja powinna być z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a nie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu skarżący kasacyjnie przedstawił argumenty mające świadczyć o trafności zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną, złożonej przez organ z naruszeniem określonego w art. 179 p.p.s.a., wniesiono o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz.1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych opisanych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, z zarzutów skargi kasacyjnej, których komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpoznał je łącznie wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Katowicach w przedmiocie nałożenia na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Według Sądu I instancji, przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne - wobec ich prawidłowości - uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat służył do urządzania na nim gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., po trzecie zaś, nałożenie na skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionym automacie poza kasynem gry, albowiem skarżącego należało uznać za podmiot, o którym mowa w przywołanym przepisie, a wymieniony przepis ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i mógł stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Zarzuty skargi kasacyjnej nie uzasadniają twierdzenia, że wyrok Sądu I instancji nie jest zgodny z prawem.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że w myśl ogólnej zasady wyrażonej w art. 180 § 1 o.p. jako dowód należało dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W rozpoznawanej sprawie jako dowód dopuszczono, zgromadzony w sprawie karnoskarbowej, materiał w postaci kopii umowy najmu lokalu w którym przeprowadzona została kontrola, opinii technicznej nr [...] biegłego [...] i protokół jego przesłuchania oraz wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych na spornych automatach. Zgromadzony materiału dowodowego wykazał, że poddany sprawdzeniu automat spełnia przesłanki art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., ustalenia te nie została skutecznie zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Wskazać należy, że stosownie do art. 176 § 1 p.p.s.a. podstawy kasacyjne powinny być uzasadnione. Oznacza to, że skarżący nie może ograniczyć się tylko do wskazania przepisu prawa, który w jego ocenie został naruszony, ma bowiem obowiązek uzasadnić w czym upatruje uchybienia temu przepisowi. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno być skonstruowane w taki sposób, aby można było powiązać je z konkretnymi przepisami prawa, uznanymi przez autora skargi kasacyjnej za naruszone. Winno ono też być na tyle precyzyjne, aby pozwalało na sformułowanie zwrotu stosunkowego o zgodności bądź niezgodności zaskarżonego wyroku z prawem. Ponadto należy podkreślić, że o skuteczności zarzutów opartych na podstawie z art. 174 pkt 2p.p.s.a. nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy bowiem istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew stanowisku strony skarżącej brak jest podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia, był istotny - w przedstawionym powyżej rozumieniu tego pojęcia - wpływ na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 24 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 482/16; dostępny w CBOSA). Podkreślić należy, że oparcie materiału dowodowego sprawy na dowodach w postaci dokumentów (opinii biegłego, protokołu przesłuchania biegłego) zgromadzonych w postępowaniu karnym skarbowym nie narusza art. 190 o.p. W postępowaniu podatkowym nie obowiązuje bowiem zasada bezpośredniości postępowania dowodowego i dopuszczalne jest skorzystanie z dowodów, przeprowadzonych przez inny organ, w innym postępowaniu. Dlatego też zarzut zawarty w punkcie 6 petitum skargi kasacyjnej nie jest zasadny.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nietrafny jest zarzut zawarty w punkcie 5 petitum skargi kasacyjnej bowiem postępowanie dowodowe i wyjaśniające na okoliczność charakteru gier na spornym urządzeniu zostało przeprowadzone w tej sprawie w sposób prawidłowy, tj. z zachowaniem reguł o.p. Prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ celny jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry, wykorzystując na mocy art. 180 § 1 o.p. wszelkie dostępne, a zgodne z prawem, środki dowodowe (por. aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h., pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013r., sygn. akt V KK 15/13). Nie można też – jak podnosi judykatura - pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2016r. poz. 1799). Służbie tej - zgodnie z art. 2 tej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h., a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 tej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd strony skarżącej, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest błędny. Zauważa, że ten pogląd był prezentowany, acz niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z wystąpieniem rozbieżności Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h., czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił również stanowiska skarżącego kasacyjnie odnoszącego się zarówno do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i też zależności, jaka, w jej ocenie, zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. Obie te kwestie były przedmiotem powołanej już uprzednio uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punkcie 1, 2, 4 i 7 petitum skargi kasacyjnej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, stawiając zarzuty ujęte w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej, skarżący kasacyjnie nie dostrzega różnic pomiędzy postępowaniem administracyjnym prowadzonym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. o wymierzenie kary pieniężnej (administracyjnej sankcji finansowej), a postępowaniem prowadzonym w sprawie o przestępstwo skarbowe statuowane art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm.). Nie ulega wątpliwości, że odpowiedzialność za naruszenie warunków urządzania gier i odpowiedzialność karna za niezgodne z prawem urządzanie gier nie wykluczają się wzajemnie. Wskazać należy, że odpowiedzialność karnoskarbowa oparta jest na z gruntu odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. O ile pierwsza z nich, opiera się na zasadzie winy, którą można przypisać osobie fizycznej, o tyle druga opiera się już na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Co więcej, główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, zatem odpłata za popełniony czyn zabroniony, zaś główną funkcją odpowiedzialności administracyjnej jest szeroko pojęta prewencja. Niezależnie od powyższego dodać trzeba, że w wyroku z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt P 32/12 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Z uwagi na to, co wyżej powiedziano, nie mogły odnieść zamierzonego skutku zarzuty zawarte w punkcie 3 petitum skargi kasacyjnej.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.