Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 552/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-05-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzje
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

|Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie | w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Ewa Michna, Sędzia: WSA Jarosław Wiśniewski, Sędzia: WSA Urszula Zięba (spr.), Protokolant: Ewelina Knapczyk – Drabik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2015 r. sprawy ze skarg Szpitala Specjalistycznego w N. na decyzje Zarządu Województwa z dnia 22 stycznia 2015 r. Nr [...],[...],[...],[...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich I. uchyla zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzje tego samego organu, II. określa, że wymienione w pkt I decyzje nie mogą być wykonane do chwili prawomocności wyroku, III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej koszty postępowania w kwocie 6844 zł (sześć tysięcy osiemset czterdzieści cztery złote).


UZASADNIENIE

Decyzjami z dnia 16 października 2014r. Zarząd Województwa M.działając na podstawie art. 207 ust. 9 i ust. 2 w związku z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm., powoływanej dalej jako "u.z.p.p.r.") oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.) zobowiązał beneficjenta, Szpital Specjalistyczny w N.do zwrotu części dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich w ramach MRPO 2007-2013.

Zwrot środków miał zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami liczonymi od daty przekazania środków do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, którego dotyczy pomniejszenie.

Organ przypomniał, że w dniu 21 grudnia 2011 r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 - 2013 a m Szpitalem Specjalistycznym w N. umowa o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 6. Spójność wewnątrzregionalna Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...] pn. "Modernizacja infrastruktury ego Szpitala Specjalistycznego w N." zmieniona następnie aneksami z dnia 8 listopada 2012 r. oraz z dnia 15 marca 2013r.

Na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu środki europejskie zostały beneficjentowi wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 6 kwietnia 2007 r., natomiast zakończenie nastąpiło w dniu 28 lutego 2013 r. W dniach od 3 do 4 lipca 2013 r. IZ MRPO przeprowadziła kontrolę planową, na zakończenie realizacji projektu. Kontrola prowadzona przez IŻ MRPO zakończona została Informacją pokontrolną (wersja ostateczna) z dnia 6 maja 2014 r.

W toku kontroli IZ MRPO dokonała weryfikacji dokumentacji następujących zamówień publicznych:

1) pn. "Dostawa drobnego sprzętu medycznego", przetarg nieograniczony, znak: 31/2007/SZP,

2) pn. "Dostawa sprzętu sanitarnego", przetarg nieograniczony, znak: 32/2007/SZP,

3) pn. "Dostawa sprzętu i aparatury medycznej niezbędnej do uruchomienia Oddziału Rehabilitacji", przetarg nieograniczony, znak: 15/2008/SZP,

4) pn. "Dostawa sprzętu medycznego", przetarg nieograniczony, znak: 26/2007/SZP.

Organ przypomniał, że zgodnie z treścią informacji pokontrolnej z dnia 3 kwietnia 2014r. beneficjent we wszystkich czterech przypadkach dopuścił się naruszenia dyspozycji zawartej w art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010r., nr 113, poz. 759 ze zm., powoływanej dalej jako "u.p.z.p."), a to wymagając dostarczenia przedmiotu zamówienia przez jednego producenta, gdyż przedmiot zamówienia został tym samym opisany dyskryminacyjnie.

Dodatkowo w przypadku zamówień w punktach 1, 2 i 4 beneficjentowi wytknięto uchybienie zasadom przejrzystości i równego traktowania wykonawców wynikających z art. 7 ust. 1 u.p.z.p., ogólnych zasad Traktatu WE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/1 8/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) z dnia 31 marca 2004 r., a to wskutek zmiany treści SIWZ nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu przy jednoczesnym przedłużeniu terminu składania ofert. Zamawiający w wyniku zmiany terminu składania ofert nie zmieniał jednocześnie ogłoszenia o zamówieniu w tym zakresie. Niemniej jednak organ zwracał uwagę, że do nowelizacji p.z.p. obowiązywał w tym zakresie art. 38 ust. 6, zgodnie z którym informację o przesunięciu terminu składania ofert zamawiający jest obowiązany przekazać wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ. Przepisy ustawy nie nakazywały jednak wprost, aby sprostowanie dotyczące zmiany terminu składania ofert zostało opublikowane w ogłoszeniu o zamówieniu. Dopiero w dniu 24 października 2008 r. weszła w życie nowelizacja wprowadzająca postanowienia dostosowujące ustawę do wymogów nałożonych w dyrektywach UE, kiedy to do p.z.p. został dodany art. 38 ust. 4a, który wskazuje, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Zdaniem organu wskazana nieprawidłowość może być uznana za nie wynikającą z winy Beneficjenta z uwagi na to, że procedura przetargowa prowadzona była pod reżimem p.z.p. obowiązującej przed nowelizacją z 24 października 2008 r. W takim przypadku niezasadne jest dochodzenie od Beneficjenta korekty finansowej w sytuacji, gdy wina za wystąpienie nieprawidłowości leży po stronie państwa polskiego w związku z niepełną transpozycją prawa wspólnotowego. W przedmiotowym przypadku w sytuacji wystąpienia dwóch naruszeń p.z.p., które skutkują wymierzeniem korekty finansowej o takiej samej wartości procentowej, tj. naruszenie polegające na niedopełnieniu obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w zakresie modyfikacji terminów oraz naruszenie poprzez dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia spowodowało, że IZ MRPO nie wystąpiła o sfinansowanie korekty (niedostosowanie prawa polskiego do unijnego) ze źródeł zewnętrznych (z budżetu państwa).

Mając powyższe na względzie organ wyjaśnił, że stosownie do art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. U E z dnia 31 lipca 2006 r., L.210/25 ze zm., powoływanego dalej jako "rozporządzenie nr 1083/2006", państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach. Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 podaje przy tym definicję nieprawidłowości, zgodnie z którą "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Organ zwrócił uwagę, że zarówno Komisja Europejska jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego.

Dodatkowo, Wytyczne w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 - 2013 wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 u.z.p.p.r. rozszerzają pojęcie nieprawidłowości na sytuację naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego. Wytyczne odwołują się do postanowień Systemu informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w latach 2007 - 2013 (SION), który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego UE.

Ponadto, beneficjent decydując się na ubieganie o dofinansowanie projektu w ramach MRPO, a w konsekwencji podpisując umowę o dofinansowanie projektu, przyjął zasady i warunki określone w umowie.

Organ zakwestionował argumentację beneficjenta, iżby pochodzenie przedmiotów zamówienia od jednego producenta miało gwarantować możliwość jak najłatwiejszej, intuicyjnej obsługi poszczególnych urządzeń, bez zbędnej straty czasu. Podobnie również nie ma gwarancji, że dostarczenie partii sprzętu pochodzącej od jednego producenta obniży koszty utrzymania całości. W odniesieniu do powyższego należy podkreślić, iż z punktu widzenia użytkownika (Beneficjenta) większe znaczenie powinny mieć cechy użytkowe, funkcjonalność, parametry techniczne sprzętów medycznych, nie zaś ich konkretne pochodzenie od danego producenta. Ponadto nabycie urządzeń od jednego producenta nie daje gwarancji skrócenia okresu ewentualnej naprawy, jak również nie ma wpływu na ryzyko związane z serwisowaniem urządzeń, gdyż czynności te są wynikiem ustaleń zamawiającego i warunków realizacji przedmiotu zamówienia określonych w istotnych dla stron postanowieniach umowy. To zamawiający określa warunki serwisowe urządzeń z uwzględnieniem swoich uzasadnionych potrzeb i standardów. Zatem zamawiający nie wykazał, iż zakwestionowany przez kontrolujących zapis jest uzasadniony jego obiektywnymi potrzebami, nawet będąc jednostką - zakład opieki zdrowotnej o charakterze szpitalnym.

We wnioskach o ponowne rozpatrzenie spraw beneficjent zarzucił organowi naruszenie:

- art. 207 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i w zw. z art. 207 ust 2 u.p.z.p. przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, że zapis Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z którego wynikało, że zamawiający wymagał aby oferowany przedmiot zamówienia pochodził od jednego producenta był równoważny z wykorzystaniem środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.p.z.p.

- § 5 ust. 30 Umowy z dnia 21 grudnia 2011 r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "Modernizacja infrastruktury ego Szpitala Specjalistycznego" poprzez błędną wykładnie i niewłaściwe zastosowanie przez przyjęcie, że zapis Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z którego wynikało, że zamawiający wymagał aby oferowany przedmiot zamówienia pochodził od jednego producenta był równoznaczny z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych;

- art. 6 k.p.a. poprzez naruszenia naczelnej zasady postępowania administracyjnego, jaką jest zasada praworządności i wydanie decyzji bez podstawy prawnej;

- art. 77 § 1 k.p.a. poprzez orzeczenie w sprawie bez wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego;

- art. 7 k.p.a. poprzez naruszenie naczelnej zasady postępowania administracyjnego, jaką jest zasada prawdy obiektywnej i orzeczenie bez uwzględnienia słusznego interesu strony skarżącej.

Zdaniem strony tylko w przypadku przedmiotów zamówienia mających charakter zestawów można mówić o dyskryminacyjnym charakterze wymogu. Najważniejszą rolę odgrywać ma fakt, iż beneficjent jest Zakładem Opieki Zdrowotnej a przedmiotem zamówienia są wyroby służące do ratowania zdrowia i życia ludzkiego. Poprzez powyższe działanie zminimalizował ryzyko posiadania odmiennie obsługiwanych urządzeń ratujących życie.

W dalszej części wniosku Beneficjent wskazał, iż w przepisach nakazujących konkurencyjność postępowania, istotne jest to, aby zamawiający opisem przedmiotu zamówienia nie wskazywał na konkretny produkt, czy na konkretnego wykonawcę, a nie to, żeby był zobowiązany do zakupu czegoś, co mu nie odpowiada. Zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do parametrów technicznych, jak i jakości oraz funkcjonalności.

Beneficjent zwrócił również uwagę, że gdyby nawet uznać, iż w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia przepisów, to przy nakładaniu korekty finansowej organ powinien wziąć pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe dla budżetu ogólnego UE. Zarzucił również, iż w danym przypadku błędnie została nałożona korekta metodą wskaźnikową, bez dogłębnego rozpatrzenia materiału dowodowego.

Beneficjent wskazał, iż na etapie przygotowywania postępowania dokonywał wszechstronnej i kompleksowej analizy uwarunkowań związanych z planowanym zamówieniem, które uzasadniały zawarcie warunku, aby dostarczony przedmiot zamówienia był wyprodukowany przez jednego producenta. W pierwszej kolejności Beneficjent wskazał na względy finansowe i ekonomiczne, w szczególności koszty serwisowania, konserwacji i napraw sprzętu.

Jako kolejny argument na poparcie zastosowanego warunku pochodzenia od jednego producenta, Beneficjent powołał wymogi dotyczące funkcjonalności i bezpieczeństwa użytkowania.

Poza powyższym, Beneficjant ponownie powołał się na względy wizualne i estetyczne. Zdaniem Beneficjent niejednorodny sprzęt lub umeblowanie na salach chorych, w gabinetach zabiegowych i innych pomieszczeniach wywołuje wrażenie bałaganu, braku profesjonalizmu i nowoczesności.

Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w zakresie zarzutu braku modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu w sytuacji zmiany terminu składania ofert, wskazał, iż takie postępowanie spowodowane było niedostosowaniem prawa polskiego do prawa wspólnotowego i nie można przypisać mu winy w tym zakresie. Wniósł o wystąpienie do Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju z wnioskiem o pokrycie nałożonej korekty ze środków budżetu państwa.

Ponadto Beneficjent zarzucił, iż IZ MRPO przy nakładaniu korekty finansowej

nie uwzględniła rodzaju lub stopnia naruszenia i wynikających z niego skutków finansowych dla budżetu ogólnego UE.

Beneficjent podniósł również, iż zarzucane naruszenie ma charakter formalny i nie wywołało szkody w funduszach unijnych, co powoduje, iż nie ma podstaw do wymierzenia korekty finansowej w określonej przez IZ MRPO wysokości.

Decyzjami z dnia 22 stycznia 2015r. o numerach [..] Zarząd Województwa M. utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcia.

Podtrzymując swą argumentację organ podniósł, że wbrew twierdzeniom strony zawarcie warunku pochodzenia produktów od jednego producenta nie było uzasadnione względami ekonomicznymi, w tym w szczególności niższymi kosztami serwisowania sprzętu. Ponadto zgodnie z § 4 ust. 3-7 umowy stanowiącej załącznik do dokumentów przedmiotowego postępowania przetargowego, wszelkie koszty związane z naprawami gwarancyjnymi i przeglądami w okresie gwarancji ponosi wykonawca, ponadto na czas naprawy przedmiotu umowy wykonawca ma obowiązek dostarczyć nieodpłatnie zamawiającemu aparat zastępczy o nie gorszych parametrach. W świetle powołanych zapisów umowy zawartej z wykonawcą wyłonionym w wyniku postępowania, Beneficjent przez cały okres gwarancji tj. przez 24 miesięcy od dnia instalacji i pierwszego bezawaryjnego uruchomienia przedmiotu umowy, nie był narażony na koszty związane z ewentualną naprawą danego sprzętu, miał mieć również zapewniony nieodpłatnie przez wykonawcę sprzęt zastępczy, a zatem argument o ewentualnych "przestojach" w związku z ewentualną awarią urządzenia w tym okresie nie znajduje uzasadnienia.

Organ podkreślił, że Beneficjent wprawdzie powołuje się na względy ekonomiczne ale nie przedstawia na ich poparcie żadnych kalkulacji, nie wiadomo jak jest skala potencjalnych oszczędności. Zdaniem IZ MRPO względy wizualne i estetyczne nie są na tyle istotne, aby uzasadniały wymóg jednego producenta.

Organ wyjaśnił, że w przedmiotowym przypadku z uwagi na wystąpienie dwóch naruszeń u.p.z.p., skutkujących wymierzeniem korekty finansowej o takiej samej wartości procentowej (5%), tj. naruszenia polegającego na niedopełnieniu obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w zakresie modyfikacji terminów oraz naruszenia poprzez dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia, IZ MRPO nie wystąpiła o sfinansowanie korekty (niedostosowanie prawa polskiego do unijnego) ze źródeł zewnętrznych (z budżetu państwa). Zaznaczono, iż w przypadku stwierdzenia większej ilości naruszeń prawa zamówień publicznych skutkujących wymierzeniem korekt finansowych, korekty nie podlegają sumowaniu i stosuje się korektę o najwyższej wartości procentowej.

Podniesiono również, że opisane postępowanie Beneficjenta mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej (szkoda potencjalna), bowiem ograniczenie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze pod względem ceny mogły nie zostać złożone.

W skargach skierowanych do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie uzupełniono sformułowane uprzednio zarzuty wytykając dodatkowo organowi odwoławczemu uchybienie art. 7 k.p.a. poprzez rozstrzygnięcie sprawy w sposób sprzeczny z interesem społecznym i słusznym interesem obywatela przez nieuwzględnienie okoliczności zdarzenia, wagi ewentualnego naruszenia przepisów i dotkliwości wymierzonej kary dla skarżącego, a także art. 138 § 1 k.p.a. polegające na bezzasadnym utrzymaniu w mocy kwestionowanych decyzji. Dodatkowo opis prawny zarzutu opartego na przepisie art. 77 § 1 k.p.a. dopełniono odwołaniem się do treści art. 7 i art. 80 k.p.a.

W odpowiedziach na skargi IŻ MRPO podtrzymując w całości swe dotychczasowe stanowisko w sprawie wniosła o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne powołane są do badania zgodności z prawem decyzji, postanowień, czynności i innych aktów administracyjnych. Sądy te kontrolują, czy organy administracyjne wydające zaskarżone akty nie dopuściły się naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego, mającego bądź mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy, czy też stanowiącego podstawę wznowienia postępowania, albo naruszenia prawa uzasadniającego ich nieważność. Jedynie wówczas jest możliwe uchylenie kwestionowanego rozstrzygnięcia bądź stwierdzenie jego nieważności w trybie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r. poz. 270; powoływanej dalej jako: "p.p.s.a."). Jednocześnie, zgodnie z art. 134 p.p.s.a., sądy te nie są związane zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Kontrola sądowoadministracyjna przeprowadzona w oparciu o powyższe kryteria wykazała, że zaskarżone decyzje naruszają prawo w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Należy w tym miejscu zaznaczyć, że zasadniczym przedmiotem sporu między stronami była ocena wpływu jednego z parametrów opisu przedmiotu zamówienia na ograniczenie konkurencji w ramach zamówienia publicznego. W ocenie organu, zastrzeżenie wskazujące, że oferowany przedmiot zamówienia musi być dostarczony/wyprodukowany przez jednego producenta nosił cechy dyskryminacji.

W pierwszej kolejności należało zatem zauważyć, że stosownie do art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (obecnie art. 143 Rozporządzenia Parlamentu i Rady nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady nr 1083/2006), państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Należy mieć przy tym na uwadze, że przez "nieprawidłowość" rozumie się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006). Mając to na uwadze trzeba zauważyć, że warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 (zob. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13; LEX nr 1637085).

Należy również zauważyć, że decyzja wydana w trybie ww. przepisów znajduje swoją podstawę w normach ustaw krajowych. Zgodnie bowiem z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. – podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy (przy czym zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi. Instytucja, o której mowa w art. 188 ust. 1 u.f.p., uwzględnia tę kwotę w zleceniu płatności kierowanym do Banku Gospodarstwa Krajowego). W każdym jednak wypadku, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 u.f.p., właściwy organ wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8 u.f.p.). Dopiero bowiem po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9 u.f.p.).

Jak wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, nieprawidłowością stwierdzoną przez organ miało być naruszenie procedur określonych w art. 184 u.f.p. Trzeba zatem podać, że zgodnie z tym przepisem wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W orzecznictwie sądowym przyjęto z kolei, że naruszenie procedur dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych (zob. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Po 1833/14; LEX nr 1629530). Zamówienia publiczne zostały zaliczone do procedur z art. 184 u.f.p. również w wypowiedziach przedstawicieli nauki prawa (zob. W. Miemiec, Przesłanki determinujące zwrot środków przeznaczonych na finansowanie programów realizowanych przez JST z udziałem bezzwrotnych środków europejskich, Finanse Komunalne nr 1–2/2012, s. 38).

Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanych spraw należało zauważyć, że w ocenie Zarządu Województwa Małopolskiego strona skarżąca dopuściła się właśnie naruszenia procedur zamówień publicznych. Jak z kolei wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 maja 2014 r. (sygn. akt II GSK 249/13, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl), Prawo zamówień publicznych podporządkowane jest zasadom, wśród których najistotniejsze są zasada niedyskryminacji, zasada równości oraz zasada uczciwej konkurencyjności postępowania. Stanowią one fundament wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od ich wartości, a zatem także niezależnie od podlegania danego zamówienia publicznego reżimowi prawa wspólnotowego czy też prawa polskiego. Są one wspólne dla wszystkich postępowań, w których następuje wydatkowanie środków publicznych. W prawie wspólnotowym katalog podstawowych zasad zawierają już preambuły obu dyrektyw oraz wskazane są w treści przepisów szczegółowych odnoszących się do podstawowych zasad postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Mają one na celu udostępnienie rynku zamówień publicznych wszystkim przedsiębiorcom na równych zasadach w celu realizacji podstawowego celu zamówień publicznych, jakim jest efektywne wydatkowanie środków publicznych. Z tego powodu zamawiający kształtując politykę zamówień publicznych powinni uwzględniać szerszy kontekst rynkowy, a w szczególności uregulowania prawne dotyczące ochrony konkurencji" (A. Gorczyńska, Naruszenia konkurencji w prawie zamówień publicznych w świetle orzecznictwa [w:] Ekonomiczne i prawne zagadnienia zamówień publicznych. Polska na tle Unii Europejskiej. Międzynarodowa konferencja naukowa 21-22 czerwca 2010 r. w Łodzi, Warszawa 2010).

Należy zatem sprecyzować, że organ zarzucił stronie skarżącej naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p. Przepisy te stanowią, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

W ocenie Zarządu Województwa M. naruszenie to polegało na dyskryminacyjnym opisie przedmiotu zamówienia. Strona skarżąca w ramach postępowania prowadzonego przy zamówieniu publicznym:

- "Dostawa drobnego sprzętu medycznego" znak 31/2007/SZP wskazała, że dostarczany przedmiot zamówienia (9 sztuk laryngoskopu) musi pochodzić od jednego producenta,

- "Dostawa sprzętu sanitarnego" znak 32/2007/SZP wskazała, że dostarczany przedmiot zamówienia (w zakresie pakietu nr 5 – myjka i dezynfektor i pakietu nr 6 – wanna dla niepełnosprawnych) musi pochodzić od jednego producenta,

- "Dostawa sprzętu i aparatury medycznej niezbędnej do uruchomienia Oddziału Rehabilitacji" znak 15/2008/SZP wskazała, że dostarczany przedmiot zamówienia (pakiet nr 6 – łóżka rehabilitacyjne i pakiet nr 14 - kozetki) w ramach poszczególnych pakietów musi pochodzić od jednego producenta,

- "Dostawa sprzętu medycznego" znak 26/2007/SZP wskazała, że dostarczany przedmiot zamówienia w ramach poszczególnych pakietów musi pochodzić od jednego producenta.

Sąd przypomina zatem, że na gruncie przytoczonych wyżej przepisów p.z.p. zauważa się, że dyspozycją art. 29 ust. 2 p.z.p. objęte jest zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc spełnienie dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia w uczciwą konkurencję. Z drugiej strony zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych. Oznacza jedynie, iż zamawiający winien dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego (zob. wyrok KIO z dnia 30 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2643/14; LEX nr 1648148). Zatem zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia wymogów, które zawężają krąg potencjalnych wykonawców. Zawężenie to nie może mieć na celu preferowania określonego wykonawcy, ale uzyskanie produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom zamawiającego. Jednocześnie zamawiający nie jest zobowiązany do takiego formułowania wymagań, aby umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku złożenie oferty. Okoliczność, że wykonawca nie posiada w swojej ofercie sprzętu, który pozwoliłby mu na wzięcie udziału w postępowaniu z powodu niespełniania określonych parametrów nie przesądza o tym, że zamawiający narusza zasady uczciwej konkurencji (zob. wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 43/15; LEX nr 1651710). Z powyższego wynika, że zarówno warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również opis przedmiotu zamówienia nie muszą zapewniać nieograniczonej możliwości złożenia oferty przez każdy podmiot funkcjonujący w danej branży, czy sektorze rynku. Zamawiający ma prawo limitować dostęp do uzyskania zamówienia, o ile podyktowane jest to racjonalnymi, obiektywnymi względami (zob. uchwała KIO z dnia 5 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO/KD 110/14, LEX nr 1661423). Stąd nawet najwyższe, czy też niespotykane powszechnie parametry urządzeń nie przesądzają, iż opis przedmiotu zamówienia narusza uczciwą konkurencję w postępowaniu. Istotnym pozostaje ustalenie, czy parametry te mają podstawę w uzasadnionych potrzebach zamawiającego (zob. wyrok KIO z dnia 4 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2170/14; LEX nr 1604685).

Sąd przypomina w tym miejscu, że opis przedmiotu zamówienia ma służyć jak najdokładniejszemu określeniu potrzeb zamawiającego, toteż w razie przedstawienia przez zamawiającego racjonalnego uzasadnienia stawianych wymogów, nie jest rzeczą organu pouczanie zamawiającego o treści jego rzeczywistych potrzeb. W ocenie Sądu, zasada znajduje swoje zastosowanie zwłaszcza w spornym postępowaniu przetargowym, które było organizowane przez jednostkę prowadzącą działalność leczniczą i dotyczyło dostawy sprzętu leczniczego wykorzystywanego w procedurach ratujących życie i poprawiających ludzkie zdrowie. W ocenie Sądu, nie ulega wątpliwość, że Zarząd Województwa M. jako organ o kompetencji ogólnej nie korzysta z takiej specjalizacji merytorycznej i branżowej, by w sposób prawidłowy ocenić realne potrzeby jednostki leczniczej, związane ściśle z procedurami medycznymi. Niemniej jednak jako instytucja zarządzająca projektem "Modernizacja infrastruktury ego Szpitala Specjalistycznego w N.", organ ten był uprawniony do weryfikacji argumentów strony skarżącej, która wyjaśniała zasadność przyjętej przez siebie treści opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Sądu dokonana weryfikacja przez organ nie znajduje uzasadnienia w świetle przyjmowanej powszechnie i przedstawionej powyżej interpretacji art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 p.z.p.

Analizując stwierdzone przez organ uchybienie przepisom p.z.p. należy wskazać, że wbrew twierdzeniom Zarządu Województwa Małopolskiego, warunek pochodzenia przedmiotu zamówienia od jednego producenta nie sugeruje, że "zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób ukierunkowany na konkretnego wykonawcę", co w oczywisty sposób obok np. powołania w opisie przedmiotu zamówienia konkretnej nazwy producenta technologii, naruszałoby co do zasady art. 29 ust. 2 p.z.p., jak i art. 7 ust. 1 p.z.p. (por. wyrok KIO z dnia 20 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2322/14; LEX nr 1622140). Już sam organ wskazał bowiem w treści decyzji, że na rynku istnieje co najmniej kilku producentów oferujących opisany przez stronę skarżącą sprzęt medyczny. Organ nie przedstawił również żadnych innych argumentów świadczących o tym, że aktualna sytuacja rynkowa wskazuje na przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób rozstrzygający o powodzeniu konkretnego wykonawcy czy konkretnego producenta pomp.

Organ zapomniał jednak, że celem spornego opisu przedmiotu zamówienia nie było ujednolicenie "pochodzenia" wszystkich sprzętów medycznych w szpitalu ani nawet wyeliminowanie ryzyka wystąpienia utrudnień we wszystkich procedurach medycznych prowadzonych przez stronę skarżącą, a jedynie minimalizacja takiego ryzyka. Zatem każde działanie, które ułatwi pracę (np. skróci czas oczekiwania na podjęcie konkretnego działania w takiej procedurze) osobie wyznaczonej do udziału w procedurze leczniczej, niewątpliwie ograniczy ryzyko utrudnień w procedurze ratowniczej, a w szerszym kontekście pozwoli jednostce leczniczej na rzetelną realizację swoich zadań.

Sąd dostrzega przy tym zasadność również tego argumentu strony skarżącej, w którym zauważyła ona utrudnienia związane z przeszkoleniem pracowników w zakresie korzystania z zestawów pomp wyprodukowanych przez różnych producentów. Choć organ celnie zauważył, że szkolenie pracowników jest elementem umowy między zamawiającym a wykonawcą i samo w sobie nie stanowi dodatkowego czynnika generującego dodatkowe koszty, to niewątpliwie komplikuje zarówno proces szkolenia, jak i zwiększa potencjalne ryzyko nieprawidłowości w razie różnic w czasie realnego użytkowania pomp. Organ nie wziął przy tym uwagę faktu, że personel szpitala ulega częstym zmianom i częste szkolenia przez wiele podmiotów dostarczających sprzęt będzie absorbować personel w zdecydowanie dłuższym czasie, co niewątpliwie wpłynie na funkcjonowanie szpitala. Pracownicy szpitala zamiast świadczyć pracę, będą uczestniczyć w szkoleniach. Będzie to już miało natomiast wymierny skutek finansowy.

W omawianym przypadku Sąd zauważa również, że sporna procedura zamówień publicznych nie była celem samym w sobie, ale stanowiła element modernizacji infrastruktury szpitalnej, co z kolei miało na celu podwyższenie jakości świadczonych usług leczniczych. Z tej zatem perspektywy należy ocenić ujęcie w opisie przedmiotu zamówienia spornego zastrzeżenia i zracjonalizować je w tym właśnie kontekście. Taka operacja pozwoliłaby organowi dostrzec, że o jakości danego przedmiotu nie świadczy tylko jego technologiczne zaawansowanie.

Jeszcze raz należy podkreślić, że sam zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw towarów nieodpowiadających jego potrzebom i to również w zakresie funkcjonalności. Pod tym pojęciem należy przy tym rozumieć nie tylko łatwość obsługi urządzenia, co przy opiece lekarskiej może decydować o życiu pacjenta, lecz także kwestie związane z serwisowaniem urządzeń. Trafnie strona skarżąca wskazała, że nabycie towarów od jednego producenta zdecydowanie ułatwia serwis urządzeń, czy też ich ewentualne naprawy, jak również zmniejsza koszty takich napraw. Organ wskazuje wprawdzie, że naprawa gwarancyjna jest bezpłatna, niemniej jednak zapomina organ, że nabyte urządzenia nie mają nieograniczonego czasu ochrony gwarancyjnej. Okres gwarancji wynosi trzy lata, zaś ze stanu faktycznego nie wynika, aby zamówione urządzenia miały pracować tylko przez ten okres. Organ odczytując prawidłowo zapisy dotyczące możliwości utrudniania uczciwej konkurencji powinien przede wszystkim rozważyć, czy strona skarżąca dopuściła konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczenia dostępu do niego. Organ w żaden sposób nie wykazał, aby poprzez opis przedmiotu zamówienia doszło do ograniczenia konkurencji.

Należy wobec tego wyraźnie zaznaczyć, że sporny parametr przedmiotu zamówienia nie uniemożliwił konkurencji między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi i nie ograniczył dostępu do zamówienia publicznego. Każdy potencjalny wykonawca mógł zatem zgłosić udział w tej procedurze i o ile spełniał stawiane w niej wymagania, zrealizować cel zamówienia. Sporny parametr przedmiotu zamówienia był bowiem uzasadniony istotnymi potrzebami zamawiającego, których wystąpienie zostało w wystarczający sposób umotywowane przez stronę skarżącą. To zaś oznacza, że zaskarżone decyzje zostały wydane z naruszeniem art. 207 § 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. oraz art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 p.z.p., które miało zasadniczy wpływ na wynik sprawy. Nie doszło bowiem do sugerowanej przez organ nieprawidłowości, stanowiącej podstawę dokonanej korekty finansowej i w konsekwencji – zobowiązania do zwrotu części dofinansowania.

W ocenie Sądu organ naruszył również przepisy postępowania. Jedną z podstawowych zasad postępowania administracyjnego, jest zasada prawdy obiektywnej wyrażona w art. 7 k.p.a., zgodnie z którą organ administracyjny podejmuje wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Zasada ta została uszczegółowiona w art. 77 § 1 k.p.a., który nakłada na organ obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Z zasady tej wynika, że inicjatywa dowodowa należy do organu administracyjnego i w razie pojawienia się okoliczności, która wymaga ustalenia, organ w ramach własnych możliwości dowodowych powinien ją ustalić. Granicą tego obowiązku organu są fakty i okoliczności znane jedynie stronie postępowania, których organ nawet przy dołożeniu należytej staranności, nie jest w stanie ustalić.

Podstawowym argumentem strony skarżącej zmierzającym do podważenia stanowiska organu o naruszeniu przepisów p.z.p., było twierdzenie, że przedmiot zamówienia miał charakter jednorodny. W odpowiedzi na ten argument organ stwierdził jedynie, że nie posiada szczegółowych danych technicznych zakupionych urządzeń i nie dysponuje innymi dowodami na taką okoliczność a przedstawione twierdzenia strony skarżącej nie uzasadniają zajętego stanowiska. Organ nie wyjaśnił jednak, dlaczego twierdzenia strony skarżącej nie uzasadniają jej stanowiska. W aktach sprawy brak jest również wezwania do strony, aby wyjaśniła wątpliwości organu. Jeżeli organ nie posiadał danych technicznych zakupionych urządzeń, powinien się o to zwrócić do strony skarżącej. Gdyby po wyjaśnieniach strony organ miał dalej wątpliwości co do charakteru przedmiotowych urządzeń i stwierdził, że wyjaśnienie wątpliwości wymaga wiadomości specjalistycznych, mógłby dopuścić dowód z opinii biegłego i tym samym wyjaśnić powstałe wątpliwości.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wskazał, że strona skarżąca dokonała naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p., które zakazują takiego dokonania opisu przedmiotu zamówienia, który wskazywałby konkretnego producenta, jak również faworyzowanie niektórych podmiotów gospodarczych i tym samym wpłynięcie na konkurencję na rynku. Zdaniem organu w przedmiotowej sprawie mogło dojść do ograniczenia uczciwej konkurencji poprzez zawarcie warunku pochodzenia sprzętu od jednego producenta. Poza jednak takimi ogólnymi stwierdzeniami organ nie rozwinął swojego stanowiska. W szczególności organ nie wskazał, jaki konkretnie producent został w rzeczywistości wskazany przez stronę skarżącą. Jak już zaznaczono wcześniej, sam organ podał, że na rynku istnieje co najmniej kilka podmiotów, które spełniają warunki podane w ogłoszeniu o przetargu. Oznacza to tym samym, że organ naruszył zasadę przekonywania wyrażoną w art. 11 k.p.a. Po podaniu takich ogólnikowych stwierdzeń dotyczących naruszenia zasady konkurencji wyrażonej w ustawie o zamówieniach publicznych, organ przeszedł do wykazywania, że zawarcie warunku pochodzenia produktu od jednego producenta nie było uzasadnione racjonalnymi potrzebami strony skarżącej. W ocenie Sądu wywody te byłyby uzasadnione jedynie wówczas, gdyby organ należycie uzasadnił, że poprzez określenie przedmiotu zamówienia mogło dojść do ograniczenia uczciwej konkurencji.

Sprzecznością wynikającą z zaskarżonych decyzji było stwierdzenie, że strona skarżąca powinna kierować się przede wszystkim względami jakości, parametrów danego sprzętu a nie jedynie pochodzeniem produktu od jednego producenta. Stwierdzenie to mogłoby sugerować, że jedynym wymogiem, który musiał spełnić podmiot uczestniczący w przetargu, było pochodzenie urządzeń od jednego producenta. Pozostaje to jednak w sprzeczności z ustalonym stanem faktycznym, gdyż w opisie przedmiotu zamówienia w pierwszej kolejności znalazły się wymogi dotyczące warunków technicznych, jakie miały spełniać urządzenia. Wymóg pochodzenia towaru od jednego producenta, był niejako wymogiem uzupełniającym, a nie jedynym, co może sugerować uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

Ponadto w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji organ między innymi stwierdził, że strona skarżąca nie przedstawiła żadnej kalkulacji, jak na koszty serwisowania, napraw wpłynie pochodzenie towarów od jednego producenta. Jeżeli dla organu prowadzącego postępowania, była to okoliczność wymagająca wyjaśnień, choć dla strony był to fakt oczywisty, organ powinien dążyć do wyjaśnienia tej okoliczności i wezwać stronę do złożenia stosownych wyjaśnień. Dopiero milczenie strony skarżącej po stosownym wezwaniu, mogłoby zostać uznane, jako brak możliwości wyjaśnienia określonej okoliczności, której organ sam wyjaśnić nie może, gdyż wiedzę o niej ma tylko strona postępowania. Organ nie poczynił jednak żadnych kroków zmierzających do wyjaśnienia okoliczności, która jego zdaniem miała wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

Jak z powyższego wynika, organ nie tylko nie przeprowadził prawidłowego postępowania dowodowego, lecz również nienależycie uzasadnił zaskarżoną decyzję. W przypadku negowania stanowiska strony organ powinien szczegółowo odnieść się do wszystkich argumentów, zaś swoje stanowisko przedstawić w sposób logiczny i przekonywujący. Tymczasem poza ogólnikowym wskazaniem, że opis przedmiotu zamówienia narusza zasady konkurencyjności, organ ograniczył się do stwierdzeń o niezasadności stanowiska strony skarżącej, choć bez dogłębnego przedstawienia swojego stanowiska. Z uzasadnienia decyzji wynika, że organ zamiast realizowania zasady prawdy obiektywnej, wprowadził do postępowania zasadę prawdy formalnej, znaną procedurze cywilnej.

W ocenie Sądu niezasadne były natomiast wątpliwości strony skarżącej w kontekście wytkniętego jej w części decyzji niedopełnienia obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminów składania ofert. Zamawiający w wyniku udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców przesunął termin składania ofert, nie modyfikując jednocześnie w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu. W ocenie Sądu, prawidłowe jest stanowisko organu, iż zmiana terminu składania ofert prowadzi do zmiany treści SIWZ, ponieważ stanowi zmianę istotnego jej składnika, co z kolei skutkuje zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu. Miejsce i termin składania ofert jest elementem koniecznym specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wynika z treści art. 36 ust. 1 pkt. 11 p.z.p. Nie ma znaczenia fakt, że IZ MRPO nie wskazała, jacy potencjalni wykonawcy nie wzięli udziału w udzieleniu zamówienia na skutek nieopublikowania zamiany, ponieważ w przedmiotowym wypadku mamy do czynienia z potencjalną szkodą. Wystarczy, że takie uchybienie zamawiającego mogło prowadzić do rezygnacji z udziału w przetargu wykonawców, którzy byli przekonani o upływie terminu do składania ofert, a którzy mogli złożyć najkorzystniejsza ofertę. Zaistniało więc ryzyko spowodowania potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej, gdyż na skutek ograniczenia uczciwej konkurencji i nierównego traktowani wykonawców, mogło dojść do wybrania oferty droższej na skutek niezamieszczenia informacji o możliwości zgłoszenia ofert, przez co oferty korzystniejsze cenowo mogły nie być zgłaszane. Tym samym została naruszona przez zamawiającego zasada przejrzystości i równego traktowania, wynikająca z art. 7 ust. 1 p.z.p., w myśl której zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Występujące w niniejszej sprawie naruszanie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006. Powołany przepis rozporządzenia wskazuje, że obejmuje ono każde naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przy czym przez "naruszenie przepisu prawa wspólnotowego" należy rozumieć zarówno naruszenie przepisów unijnych, jak i krajowych. Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2013r. sygn. akt. II GSK 159/12, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 listopada 2012r. sygn. akt III SA/Gl 1432/12, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 15 listopada 2012r. sygn. akt II SA/Go 707/12 i wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 20 września 2012r. sygn. akt II SA/Go 465/12 – publ; http//orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponieważ w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z potencjalna szkodą, nie ma potrzeby posiłkowanie się pojęciem szkody w rozumieniu art. 361 k.c.

Sąd uznaje za prawidłowe wskazanie organu, iż momencie przedłużania terminu składania ofert przepisy ustawy nie nakazywały wprost, aby sprostowanie dotyczące zmiany terminu składania ofert zostało opublikowane w ogłoszeniu o zamówieniu. Oznacza to konieczność zbadania, czy nieprawidłowość taka może być uznana za nie wynikającą z winy Beneficjenta z uwagi na to, że procedura przetargowa prowadzona była pod reżimem p.z.p. obowiązującej przed nowelizacją z 24 października 2008 r. Niemniej jednak dokonując takiej oceny należy mieć na względzie również ogólne zasady p.z.p., jak choćby przepis art. 7 ust. 1 p.z.p., nakładający na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także obowiązujących ówcześnie przepisów prawa unijnego. Jak słusznie wzmiankowano w skarżonych rozstrzygnięciach, jeżeli nieprawidłowość wynika z winy leżącej po stronic państwa członkowskiego, a nie wiąże się z zawinionym działaniem lub zaniechaniem beneficjenta (w szczególności chodzi tu o zastosowanie się przez beneficjenta do przepisu prawa krajowego, które nie zostało dostosowane do regulacji UE), koniecznym wydaje się przyjęcie założenia, że odpowiedzialnością finansową z tego tytułu obciążony powinien zostać budżet Państwa. W odmiennym przypadku zachodzi natomiast konieczność rozważenia zagadnienia miarkowania korekty finansowej, której organ nie poświęcił dostatecznie dużo uwagi.

W tym miejscu należy jednak zauważyć, iż organ po stwierdzeniu zaistnienia nieprawidłowości skutkującej naruszeniem prawa wspólnotowego, z urzędu jako instytucja zarządzająca jest zobowiązany przy ustalaniu wysokości korekty do jej miarkowania. Zgodnie z treścią będącego integralną częścią umowy o dofinansowanie opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) przedstawione w załączonych do tego dokumentu tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Przedmiotowy Taryfikator przewiduje także, iż obniżenie stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości. Pomimo wyraźnego wskazania ze strony Taryfikatora, organ w obu kontrolowanych decyzjach całkowicie zaniechał analizy kwestii miarkowania wysokości korekty finansowej, w kontekście okoliczności niniejszej sprawy w tym: rodzaju i skali ujawnionego naruszenia oraz skali prawdopodobieństwa powstania potencjalnej szkody.

O tym , iż przy ustalaniu i nałożeniu korekty finansowej organy powinny z urzędu rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona wypowiadały się wielokrotnie w swoim orzecznictwie na kanwie podobnych stanów faktycznych sądy administracyjne ( por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 30 maja 2014 r. sygn.. III SA/Wr 908/13, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 sygn. III SA/Gl 161/14, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 5 sierpnia 2014 r. sygn. III SA/Gl 787/14, wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 26 sierpnia 2014 r. sygn. I SA/Rz 204/14, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 października 2011 r., II SA/Go 611/11)

W ślad za przywołanym powyżej wyrokiem WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 sygn. III SA/Gl 161/14 należy zauważyć, iż obowiązek instytucji zarządzającej do nałożenia korekt finansowych prowadzących do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu na podstawie ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika ze stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta procedur przy udzielaniu zamówień publicznych, a w szczególności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości, instytucja zarządzająca zobowiązana jest do dokonania własnej oceny i miarkowania charakteru ustalonej szkody i znaczenia szkody w okolicznościach danej operacji lub programu. W przypadku nałożenia jednak korekty finansowej nie może ona być oderwana od zakresu stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, wynikającej również z treści umowy o dofinansowanie projektu, z uwzględnieniem przedmiotu dofinansowania, jego realizacji i przydatności, a także bezpośredniego wpisania w taryfikator stwierdzonej nieprawidłowości.

Mając na uwadze treść Taryfikatora oraz przywołane jednolite stanowisko judykatury w realiach niniejszej sprawy należy uznać, że 5% wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym mowa w tabeli 4 pkt 20 Taryfikatora należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może zostać obniżona. Stwarza to po stronie Zarządu Województwa Małopolskiego obowiązek polegający na tym, że przy ustalaniu i nałożeniu korekty, organ winien rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie stawka powinna zostać obniżona . Jak wskazano wcześniej rozważania te w omówionym zakresie powinny z urzędu znaleźć się w uzasadnieniu decyzji zaskarżonej jak i poprzedzającej ją decyzji. W niniejszej sprawie organ uchylił się jednego od wskazanego obowiązku. Zarówno w decyzji w pierwszej jak i w drugiej instancji organ ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że naruszenia miało miejsce, co w jego ocenie skutkowało automatycznie obowiązkiem nałożenia na stronę korekty w maksymalnym przewidzianym przez Taryfikator wymiarze.

Podsumowując stwierdzić należy, że organ wydając zaskarżoną oraz poprzedzając ją decyzję dopuścił się istotnego naruszenia zasad regulujących sposób ustalenia wysokości korekty finansowej nie wyjaśniając jednocześnie w wydanych decyzjach wszystkich istotnych dla końcowego rozstrzygnięcia sprawy okoliczności. Ponownie rozpatrując sprawę, Zarząd Województwa Małopolskiego zobowiązany więc będzie uwzględnić wskazania wynikające z uzasadnienia niniejszego wyroku.

Biorąc wszystkie wyżej wskazane okoliczności pod uwagę, Sąd uchylił zaskarżone decyzje w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. Stosownie do art. 135 p.p.s.a. Sąd zastosował ten środek również względem decyzji wydanych w pierwszej instancji, albowiem były one dotknięte identycznymi uchybieniami i jest to niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy. Na mocy art. 152 p.p.s.a. określono z kolei, że ww. decyzje nie podlegają wykonaniu również do chwili prawomocności wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono na zasadzie art. 200 p.p.s.a. Na kwotę ustaloną w myśl art. 205 § 2 p.p.s.a. złożyła się natomiast równowartość wpisów od skarg, opłaty skarbowej od złożenia dokumentu pełnomocnictwa oraz wynagrodzenie pełnomocnika strony skarżącej w wysokości wynikającej z rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 490).