Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2710/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-02-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 133 par. 1, art. 141 par. 4.
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 2 ust. 6 i 7, art. 6, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący - Sędzia NSA Zbigniew Czarnik, Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.), Sędzia WSA (del.) Stefan Kowalczyk, Protokolant Anna Fyda-Kawula, po rozpoznaniu w dniu 18 lutego 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 17 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Wr 1254/16 w sprawie ze skargi G. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] lipca 2016 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od G. M. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 2.700 (słownie: dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, wyrokiem z dnia 17 marca 2017 r., oddalił skargę G. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] lipca 2016 r., w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

w wyniku przeprowadzonej w dniu 8 maja 2014 r. kontroli w lokalu B. "R." przy pl. [...] [...] w G., będącego we władaniu skarżącego, ujawniono urządzenie do gier o nazwie CSANI MONEY TRANSFER nr [...]. Urządzenie zostało umieszczone w lokalu w związku z umową dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 14 lipca 2012 r., zawartej przez skarżącego, a A. G., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą K. P. F. "F." A. G.. Lokal nie stanowił kasyna gry w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako: u.g.h.). Przeprowadzony eksperyment wykazał, że podane kontroli urządzenie spełniało warunki definicji "gry na automacie", o której mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. W toku wszczętego postępowania organ pozyskał opinię biegłego sądowego w zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w Częstochowie z dnia 18 kwietnia 2015 r.

Ustalenia kontroli i przeprowadzonego postępowania stały się podstawą decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Legnicy z dnia [...] lutego 2016 r., którą wymierzono skarżącemu karę w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Objętą skargą decyzją Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Nie budziła wątpliwości organu rola skarżącego jako osoby czynnie urządzającej gry wbrew warunkom ustawy o grach hazardowych. Wydzielił on bowiem powierzchnię swojego lokalu do zainstalowania i użytkowania ujawnionego automatu do gier za co pobierał wynagrodzenie w wysokości 40% zrealizowanych na tym urządzeniu operacji. Ponadto zapewniał dostęp do automatu nieograniczonej liczbie osób, dozorował bezpieczeństwo w lokalu i zaopatrywał urządzenie w energię elektryczną. Organ stwierdził również, że sam automat spełniał definicję "gry na automacie" w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zarówno z opinii biegłego jak i wyników eksperymentu, przeprowadzonego przez pracowników Urzędu Celnego, wynikało, że zainstalowane na nim gry miały charakter wyłącznie losowy, zaś urządzenie wypłacało nagrody pieniężne i punktowe, które przedłużały czas gry. Dodatkowo automat miał charakter komercyjny, gdyż rozpoczęcie na nim gry było możliwe tylko i wyłącznie po zakredytowaniu urządzenia określoną kwotą. Organ stwierdził również, że z uwagi na jednoznaczność i bezsprzeczność materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, brak było podstaw by rozważać możliwość zastosowania w sprawie art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1988 ze zm.) - wyłączającego stosowanie ustawy o grach hazardowych w stosunku do terminowych operacji finansowych.

Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu braku możliwości zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych z uwagi na wyłączenie zawarte w art. 7a Prawa bankowego. Wskazał, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynikało, aby sporne urządzenie było wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Okoliczność ta nie wynikała również z przeprowadzonego eksperymentu ani opinii biegłego. Również sam skarżący nie przedstawił żadnych dowodów, które świadczyłyby o tym, że za pośrednictwem spornego urządzenia zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe.

Sąd stwierdził, że postępowanie dowodowe, w sposób niebudzący wątpliwości wykazało, że poddane kontroli urządzenie umożliwiało prowadzenie gier, w których gra zawierała element losowości lub w których grający nie miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra miała charakter losowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Sąd I instancji stwierdził, że zarówno z wyników eksperymentu jak i opinii biegłego wyłaniał się obraz spornego automatu do gier jako urządzenia elektronicznego z zainstalowanymi grami o charakterze wyłącznie losowym, których wynik był niezależny od umiejętności czy zdolności psychomotorycznych grającego, zwłaszcza, że posiadało ono tryb gry automatycznej. Wykluczało to całkowicie zręcznościowy charakter zainstalowanych gier, skoro grający - po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem - nie miał już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji. Istotną cechą spornego urządzenia w świetle art. 2 ust. 3 u.g.h. była możliwości rozgrywania spornych gier za wygrane pieniężne. Sąd wskazał w tym zakresie, że opinia biegłego potwierdziła również komercyjny charakter urządzenia, bowiem warunkiem rozegrania na nim gry było zakredytowanie go konkretną kwotą pieniędzy.

Sąd, mając na uwadze materiał dowodowy sprawy, za bezsprzeczne uznał, że klienci kontrolowanego lokalu nie dokonywali w tym miejscu na spornym urządzeniu transakcji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, opcji walutowych, lecz rozgrywali gry hazardowe, które to sporne urządzenie umożliwiało. Podkreślił również, że nadanie urządzeniu określonej nazwy, sugerującej inne przeznaczenie urządzenia, nie zmieniało jego charakteru. Także fakt, że urządzenie miało, czy mogło mieć połączenie z internetem, umożliwiające uruchamianie przeglądarek internetowych oraz mogło pełnić dodatkowo inne funkcje, nie miało znaczenia w sprawie, skoro umożliwia ono jednocześnie przeprowadzanie gier losowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i gry te były rzeczywiście na nim przeprowadzane.

Za bezsporną Sąd I instancji uznał okoliczność, że ujawniony w trakcie kontroli automat działał poza kasynem gry.

Za prawidłowe Sąd uznał również stanowisko organu, iż skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z materiału dowodowego wynikało bowiem, że to skarżący był w posiadaniu kontrolowanego lokalu, w którym na podstawie umowy dzierżawy części powierzchni umieszczono sporny automat. Z treści umowy wynikało natomiast, że czynsz dzierżawy został ustalony jako 40% od wartości zrealizowanych przez sporne urządzenie przekazów pieniężnych (jako procent od różnicy od wpłat i wypłat do systemu CSANI Money Transfers). Skarżący uzyskiwał zatem wprost korzyść z toczącego się procederu, co wskazuje, że brał on czynny udział w jego organizowaniu.

Odnosząc się do kwestii technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, Sąd I instancji powołał uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16.

W podstawie wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

G. M., skargą kasacyjną zaskarżył w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

I. przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniem skarżącego jako "urządzającego gry" na podstawie oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji urządzenia za ustalony czynsz, podczas gdy z treści umowy najmu wynika, że skarżący nie czerpał zysku z urządzanych na spornym automacie gier, a jego obowiązki, w związku z zawarta umową, ograniczały się jedynie do udostępnienia części lokalu, w której umieszczono automat, co istotnie wpływa na kwalifikację skarżącego jako urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Ponadto naruszenie ww. przepisów poprzez wadliwe ustalenie, iż w istocie celem skarżącego było nie tylko wynajęcie lokalu, ale także prowadzenie wspólnego przedsięwzięcia z K. P. F. F. A. G., a także błędne ustalenie, że zapisy dotyczące identyfikacji klienta itp. odnoszą się do urządzeń hazardowych, podczas gdy wprost zapisy te odnoszą się do ustawy o przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy i mają zastosowanie w przypadku, gdyby kiosk tak jak podnosi strona realizowały transakcje finansowe. Jeśli natomiast nie dochodziło do zawierania transakcji finansowych na podstawie art. 7a Prawa bankowego, to obowiązki zapisane w umowie w ogóle nie powstają, gdyż nie dotyczą takiej usługi jak urządzanie gier na automatach, co wynika z istoty działania urządzeń takich jak automaty do gier;

2. art. 133 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez uznanie w rozstrzygnięciu Sądu, że materiał dowodowy, w oparciu o który organ ustalił stan faktyczny sprawy, został zebrany w sposób prawidłowy i wystarczający dla prawidłowej oceny legalności decyzji, w sytuacji w jakiej materiał dowodowy nie był zupełny, co stanowiło samoistną przesłankę do uchylenia przez Sąd decyzji organu, a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu, co w szczególności należy odnieść do charakteru zatrzymanych urządzeń, a także ustalenia rzekomych powiązań biznesowych skarżącego z podmiotem faktycznie wykorzystującym zatrzymane urządzenia do prowadzenia działalności gospodarczej, a w konsekwencji błędnym uznaniem skarżącego za podmiot urządzający gry hazardowe podczas, gdy skarżący wynajmował powierzchnię, a zapis umowy w zakresie identyfikacji klienta, co wynika wprost z treści umowy odnoszą się tylko do takiej sytuacji, w której były świadczone usługi finansowe, natomiast Sąd dokonał wybiórczej oceny zapisów umowy;

3. art. 120 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez rozstrzygnięcie materialno – prawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na niekorzyść podatnika, mimo że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeśli przepisy te są niejednoznaczne, a podatnik wybrał jedno z możliwych stanowisk. Zasada ta niesie w sobie nie tylko treści normatywne, lecz także daleko wykraczające poza ramy prawne. Chodzi bowiem o ochronę takich wartości, jak sprawiedliwość, równość podmiotów oraz poszanowanie reguł kultury administrowania czy też poszanowania reguł zachowań międzyludzkich, co skutkowało błędnym uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

4. art. 122, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi pomimo zaniechania przez organy obu instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów oraz nie dokonaniu koniecznych badań sprawdzających, tj. nie odpuszczenie niezbędnego dowodu z badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą. Ponadto naruszenie ww. przepisów poprzez zaniechanie podjęcia czynności mających na celu ustalenie czy w istocie celem skarżącego było jedynie wynajęcie lokalu czy też prowadzenie wspólnego przedsięwzięcia z najemcą. Z akt sprawy nie wynika, że skarżący rzeczywiście wykonywał czynności (nie zabezpieczono ani jednego egzemplarza dokumentu wskazującego na identyfikowanie klientów), o których mowa na str. 16 uzasadnienia wyroku, w szczególności, że łączne przeczytanie zapisów umowy wskazuje, że te czynności mogłyby mieć miejsce, ale tylko w przypadku, gdy platforma CSANI realizowałaby usługi finansowe, bo tylko wtedy można mówić o identyfikacji klienta;

5. art. 122, art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na błędnym przyjęciu, że kluczowym dla oceny czy mamy do czynienia z urządzeniem do gier hazardowych jest ustalenie charakteru samego urządzenia nie zaś platformy CSANI. Prowadzi to do wniosku, że Sąd nie zauważa, że samo urządzenie jest jedynie środkiem do użycia programu. Samo urządzenie jest bowiem tylko jednym ze sposobów korzystania z systemu. Służyć temu może bowiem także zwykły laptop. Przy czym każdorazowo konieczne jest podłączenie urządzenia w zasadzie dowolnego typu do Internetu;

6. art. 133 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez uznanie w rozstrzygnięciu Sądu, że materiał dowodowy, w oparciu, o który organ ustalił stan faktyczny sprawy, został zebrany w sposób prawidłowy i wystarczający dla prawidłowej oceny legalności decyzji, w sytuacji w jakiej materiał dowodowy nie był zupełny, co stanowiło samoistną przesłankę do uchylenia przez Sąd decyzji organu, a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu, co w szczególności należy odnieść do charakteru zatrzymanych urządzeń;

II. przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że samo dzierżawienie/wynajmowanie lokalu podmiotom, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy stanowi czynność "urządzania gier", a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji;

2. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. polegające na nieuchyleniu zaskarżonej decyzji i oddaleniu skargi, pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 – 5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

3. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, podczas gdy z uwagi na brak notyfikacji przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. zgodnie z procedurą przewidzianą w dyrektywie 98/34/WE przepisy te są bezwzględnie nieskuteczne w konsekwencji czego urządzanie i prowadzenie i urządzanie gier na automatach poza kasynami gry i bez zezwolenia jest prawnie dozwolone, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 u.g.h. w zw. z art. 1 pakt 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pakt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji i aktów prawnych, poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, mimo, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 14 ust. 1 u.g.h., którego naruszenie sankcjonuje art. 89 ust. 1 u.g.h. jako nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie mogą być stosowane przez organy krajowe, w tym przez polskie organy podatkowe, co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym decyzji organu wydanej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h., w sytuacji w jakiej przepisy te nie mogą mieć zastosowania wobec niezachowania procedury notyfikacyjnej.

Podnosząc te zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu, w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie albowiem podniesione w niej zarzuty nie znajdowały uzasadnionych podstaw.

Mając na uwadze, treść postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, tak naruszenia przepisów prawa materialnego jak i przepisów procesowych, w pierwszej kolejności rozpoznane zostaną zarzuty, w ramach których kasator wskazał w sposób bezpośredni na naruszenie przez Sąd I instancji norm zawartych w art. 133 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. (zarzuty I.1, I.2 i I.6 petitum skargi kasacyjnej) poprzez wadliwą ocenę stanu faktycznego sprawy i uznanie, że materiał dowodowy, na podstawie którego ustalony został stan faktyczny, zgromadzony został w sposób prawidłowy i wystarczający dla prawidłowej oceny legalności decyzji.

Przepis art. 133 § 1 p.p.s.a. stanowi, że sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, chyba że organ nie wykonał obowiązku, o którym mowa w art. 54 § 2. Wyrok może być wydany na posiedzeniu niejawnym w postępowaniu uproszczonym albo jeżeli ustawa tak stanowi. Do naruszenia tego przepisu mogłoby dojść, gdyby Sąd I instancji wydał wyrok przed zamknięciem rozprawy albo gdyby zaskarżony wyrok został oparty na dokumentach lub okolicznościach, które nie znajdują odzwierciedlenia w aktach sprawy. Wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu nie mógł naruszyć tego przepisu w sposób, w jaki sformułowano w omawianym zarzucie. Analiza akt przedmiotowej sprawy, zarówno akt sądowych jak i administracyjnych, nie daje zaś podstaw do stwierdzenia aby wydanie objętego skargą kasacyjną wyroku nastąpiło przed zamknięciem rozprawy i aby orzeczenie to oparte zostało o materiał dowodowy wykraczający lub nie znajdujący potwierdzenia w zgromadzonych w sprawie dowodach i dokumentach.

Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a., określa natomiast, że uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisko pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie.

Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego zasadniczo w sytuacji, gdy nie zawiera stanowiska odnośnie do stanu faktycznego przyjętego, jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia, jak również, gdy sporządzone jest w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku. Uchybieniem, niepozostającym bez wpływu na rezultat kontroli kasacyjnej zaskarżonego orzeczenia, jest bowiem uzasadnienie, w którym ocena o zgodności/niezgodności z prawem zaskarżonego aktu formułowana jest bez odniesienia się do okoliczności konkretnego stanu faktycznego sprawy, albowiem w tego rodzaju sytuacji nie jest możliwe zrekonstruowanie przebiegu operacji logicznej, rezultatem której jest przyjęcie konkretnego kierunku interpretacji i zastosowania konkretnych przepisów prawa w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego sprawy (por. wyrok NSA z dnia 5 grudnia 2019 r., sygn. akt II FSK 200/18).

Treść zaskarżonego wyroku i jego motywów nie wskazują aby pozbawiony był on któregokolwiek z wymienionych elementów, zaś zawarty w nim wywód merytoryczny pozwala na odkodowanie procesu myślowego jaki poczynił Sąd I instancji przeprowadzając kontrolę objętego skargą rozstrzygnięcia organu administracji.

Następną grupą zarzutów, do której należy się odnieść, jako istotnych dla oceny pozostałych zarzutów pomieszczonych w skardze kasacyjnej, są zarzuty z punktów II. 3 i II. 4 jej petitum. W ich ramach strona podnosi naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 6 oraz art. 14 ust. 1 tejże ustawy, jako regulacji nie mających zastosowania (będącymi bezwzględnie bezskutecznymi) wobec braku ich notyfikacji stosownie do rozporządzenia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE.

Kwestia ta była przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. Nr 5, poz. 73). Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a.. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Zgodnie z punktem 1 sentencji powołanej uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Powyższe czyni niezasadnym zarzuty skarżącego kasacyjnej odnośnie bezpodstawnego zastosowania w przedmiotowej sprawie przepisów art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej, zarówno naruszenia przepisów procesowych jak i przepisów prawa materialnego, zostaną rozpoznane łącznie albowiem skarżący kasacyjnie w zakresie omawianych zarzutów wywodzi co do zasady, że: po pierwsze, aby stwierdzić, iż dany podmiot urządza gry na automatach, konieczne jest wydanie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, na podstawie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., decyzji rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu u.g.h.; po drugie, nie stanowi urządzania gier na automatach samo wynajmowanie części powierzchni lokalu podmiotowi, który urządza gry na automatach; po trzecie, urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być osoba fizyczna, a jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. (tj. spółka kapitałowa), który może ubiegać się o uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Wskazania wobec powyższego wymaga, że podstawą materialnoprawną nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w przedmiotowej sprawie był art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten - w brzmieniu mającym zastosowanie w tej sprawie – stanowił, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

W postępowaniu w sprawie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. nie jest konieczne wydanie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych decyzji w trybie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Zarzucając naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., kasator pomija tą istotną okoliczność natury prawnej, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione.

Zauważyć przy tym należy, co zasadnie podnosił zarówno organ jak i Sąd I instancji, że w przypadku gdy urządzający gry nie posiada rozstrzygnięcia, o którym mowa w powołanym przepisie, organy uzyskują autonomiczne uprawnienia do poczynienia własnych ustaleń w zakresie charakteru gier urządzanych na poddanym kontroli automacie. W przedmiotowej sprawie charakter spornego automatu został ustalony na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, który wykazał, że automat spełniał wymogi definicji "gry na automacie" zaś ustalenia te znalazły potwierdzenie w opinii biegłego sądowego z dnia 18 kwietnia 2018 r., który stwierdził, że zainstalowane na nim gry miały charakter komercyjny, gdyż rozpoczęcie na nim gry wymagało zakredytowania urządzenia określoną kwotą; gry miały wyłącznie losowy charakter zaś urządzenie wypłacało nagrody pieniężne i punktowe, które przedłużały czas gry. Brak było zatem podstaw do uznania, iż organy nie poczyniły, jak podnosi autor skargi kasacyjnej, niezbędnych działań celem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy.

Odnosząc się do stanowiska skarżącego odnośnie zwrotu "urządzający gry na automatach", stwierdzić należy, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji tego zwrotu, aczkolwiek posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Innymi słowy, w świetle omawianego przepisu (w brzmieniu mającym zastosowanie w tej sprawie) urządzanie gier na automatach to aktywne zachowanie danego podmiotu zmierzające do zorganizowania tego rodzaju gier lub zapewnienia ich sprawnego prowadzenia, a nie jedynie akceptowanie bądź nieprzeszkadzanie w podejmowaniu takich działań przez inny podmiot. Zgodnie z poglądem wypracowanym w orzecznictwie sądów administracyjnych, samo wynajęcie czy wydzierżawienie lokalu lub jego części w celu urządzania gier hazardowych nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego czy wydzierżawiającego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza (zob. m.in. wyroki NSA: z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16; z 13 października 2017 r., sygn. akt II GSK 1409/17; z 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 4323/17). Konieczne jest bowiem ustalenie i ocena całokształtu działań danego podmiotu związanych z funkcjonowaniem automatów do gier.

Sąd I instancji zasadnie podzielił ocenę organu, który stwierdził, że skarżący był urządzającym gry w rozumieniu powołanego przepisu i wobec czego zasadnie nałożono na niego karę z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Jak już zauważono, sporne urządzenie w swojej istocie spełniało wymogi definicji zawartej w ustawie o grach hazardowych, pozwalające zaklasyfikować je jako automat do gier. Ustalenie to wynikało nie tylko z przeprowadzonej kontroli i odtworzenia możliwości przeprowadzenia na nim gry oraz opinii biegłego, który potwierdził te ustalenia ale również z zeznań świadka B. M., która zeznała do protokołu, że : "Aktualnie automaty są używane. Klienci grywają na nich. Niektórzy korzystają ze stron internetowych."

Skarżący natomiast, na mocy umowy najmu powierzchni będącego w jego władaniu lokalu, na co również słusznie zwrócił uwagę Sąd I instancji, uzyskiwał czynsz w wysokości 40% od wartości zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych. Słusznie zatem uznał, że skarżący wprost uzyskiwał korzyść z toczącego się procederu, w skład którego poza potencjalną, bo nie potwierdzoną, możliwością dokonywania transakcji brokerskich istniała również możliwość prowadzenia gier hazardowych. Zauważyć przy tym należy, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynikało, aby sporne urządzenie było wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Strona nie przedstawiła dowodów, które świadczyłyby o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem spornego urządzenia zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp.

Reasumując, brak jest podstaw do twierdzenia aby Sąd I instancji stwierdził prawidłowość wadliwie przeprowadzonego postępowania administracyjnego, skutkiem którego było nałożenie na stronę skarżącą kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Organy, na co wskazywał jednoznacznie zgromadzony materiał dowodowy zasadnie uznały, że umieszczone w lokalu skarżącego urządzenie było w istocie urządzeniem umożliwiającym przeprowadzenie gier losowych, a więc że zawierało cechy automatu do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych zaś skarżący, wynajmując część powierzchni lokalu nie będącego kasynem gry, umożliwiając dostęp do wymienionego urządzenia i czerpiąc z tego tytułu korzyści finansowe był urządzającym gry w rozumieniu art. 89 u.g.h.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, jak w punkcie 2 sentencji, postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).