Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 663/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2019-09-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Dnia 18 września 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Irena Krzemieniewska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska, Sędzia NSA Janusz Nowacki, , Protokolant Starszy sekretarz sądowy – Dorota Czubak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2019 roku sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G.D. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

III SA/Łd 663/19

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 19978 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r. poz. 900)- dalej: o.p.; art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540 ze zm.)- dalej : u.g.h.; art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1948) Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] nr [...] o wymierzeniu A Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. kary pieniężnej w łącznej wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny:

W dniu 5 maja 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. przeprowadzili kontrolę lokalu (kontenera) zlokalizowanego na terenie stacji paliw B przy ul. C 47 w T. W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono obecność czterech podłączonych i udostępnionych klientom lokalu urządzeń do gier o nazwach: HOT FUN II nr [...], ENERGY nr [...], ENERGY [...], HOTSPOT nr [...] o budowie identycznej jak automaty do gier hazardowych. Ze znajdujących się na urządzeniach informacji wynikało, że pozostają one w dyspozycji D Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W.. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment odtworzenia gier na w/w automatach wykazał ich losowy i komercyjny charakter w rozumieniu art. 2 ust. 3, 5 u.g.h. Ustalono bowiem, że grający na urządzeniach nie mieli wpływu na przebieg gry, a w grach padały wygrane rzeczowe w postaci punktów umożlwiających przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, które to punkty grający mógł zamienić na wypłatę pieniężną realizowaną przez urządzenia. Obecna w toku czynności kontrolnych A. R. pracownik skarżącej spółki A wyjaśniła, że jest zatrudniona na podstawie zawartej w dniu 4 maja 2016 r. umowy zlecenia. Oświadczyła, że pracuje w systemie zmianowym, co o 12 godzin, a do jej obowiązków należy sprzedaż napojów i żywności oferowanych w lokalu. W odpowiedzi na pytania funkcjonariuszy celnych, co do charakteru znajdujących się w lokalu urządzeń, zasad ich działania, czy też częstotliwości gier odbywanych na urządzeniach świadek oświadczała, że nie ma w tym zakresie żadnej wiedzy, bądź też odmawiała udzielenia odpowiedzi. Z| przeprowadzonych czynności kontrolnych sporządzono protokół kontroli nr [...].

Postanowieniem z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego w P. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącej spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Kolejnym postanowieniem z dnia [...] organ celny dopuścił jako dowód w sprawie materiały zgromadzone w toku prowadzonego postępowania o przestępstwa skarbowe to jest urządzanie gier na przedmiotowych automatach poza kasynem gry oraz reklamowanie gier hazardowych, w tym: protokoły przesłuchania świadków w osobach: M. N. (Prezesa zarządu skarżącej spółki); A. R., E. W. (pracowników skarżącej spółki); K. K., Z. Ż., S. B. (osób powiązanych ze stacją paliw B na terenie której posadowiony był kontener); umowę leasingu operacyjnego przedmiotowych urządzeń zawartą pomiędzy firmą E Sp. z o.o. z siedzibą w J., a firmą D z siedzibą we W.; umowę najmu terenu pod ustawienie kontenera zawartą pomiędzy spółką A a spółką B ( właścicielem stacji benzynowej); umowę dzierżawy powierzchni użytkowej lokalu (kontenera) zawartej pomiędzy spółką A a spółką D umowy zlecenia zawarte przez skarżąca spółką z A. R. i E. W.

W oparciu o powyższe dokumenty ustalono, że skarżąca spółka reprezentowana przez prezesa zarządu – M. N. zawarła w dniu 9 lutego 2016 r. z B Sp. z o.o. z siedzibą w W. umowę najmu 15 m2 terenu położonego w T. przy ul. C 47, gdzie wynajmujący prowadzi stacje benzynową. Z treści zawartej umowy wynika, że wynajęta cześć placu będzie wykorzystywana na prowadzenie działalności gospodarczej skarżącej, w zamian za ustalone wynagrodzenie kwocie 1845 zł brutto. Ponadto po stronie najemcy ciążył obowiązek zainstalowania podliczników energii elektrycznej i wody oraz ponoszenie opłat za media i wywóz nieczystości. Z dokonanych w sprawie ustaleń wynika, iż na wynajętym terenie spółka posadowiła kontener, w którym prowadziła działalność gospodarczą.

Dalej, w dniu 1 marca 2016 r. skarżąca spółka zawarła ze spółką D umowę dzierżawy części powierzchni użytkowej lokalu przy ul. C 47 w T., w zamian za miesięczne wynagrodzenie ustalone na kwotę 6.000 brutto. Z załączonego do akt sprawy protokołu przesłuchania świadka M. N. z dnia 8 września 2019 r. wynika, że jest wyłącznym właścicielem skarżącej spółki, a główny przedmiot jej działalności to samochodowe usługi polerskie oraz handel towarami spożywczymi. W ramach prowadzonej działalności zatrudnia pracowników na umowy zlecenie, do obowiązków których należy sprzedaż napoi i utrzymywanie kontenerów w czystości. Dalej świadek wyjaśnił, że w Internecie znalazł ogłoszenie o możliwości współpracy z firmą posiadającą urządzenia do gier, a warunkiem nawiązania współpracy jest dysponowanie terenem pod dzierżawę lub lokalu. Zainteresowany ogłoszeniem rozpoczął poszukiwania takiego miejsca (zakończone umową ze spółką B), a następnie wynajął kontener i skontaktował się z firmą D., która wstawiła przedmiotowe urządzenia. Świadek wyjaśnił, że zarówno on jak i zatrudnieniu przez niego pracownicy nie byli pracownikami w/w spółki, nie posiadali jakichkolwiek obowiązków z obsługą urządzeń, jak również nie był im znany sposób realizacji wygranych na automatach. Odnośnie umieszczonych na kontenerze reklam świadek wyjaśnił, że za jego zgodą umieściła je firma D, a kwestia ta została ustalona podczas pierwszej rozmowy w sprawie wstawienia automatów.

Natomiast z załączonych do akt sprawy protokołów przesłuchań świadków A.R. z dnia 4 lipca 2016 r. i E. W. z 3 października 2016 r. (pracowników spółki) wynika, że przedmiotowy lokal (kontener) podzielony był na dwa pomieszczenia, do których prowadziły dwa odrębne wejścia. Ponadto wewnątrz pomiędzy pomieszczeniami można było swobodnie się poruszać. Świadkowie zeznali, że do zakresu ich obowiązków należała sprzedaż napojów, a w przypadku E. W. dodatkowa naprawa klamek czy okien w kontenerach spółki. Żaden ze świadków nie zajmował się jakimikolwiek czynnościami dotyczącymi urządzeń.

Natomiast z załączonych do akt sprawy protokołów przesłuchań świadków: K. K., Z. Ż., S. B. (osób powiązanych ze stacją paliw B na terenie której posadowiony był kontener) wynika, że nie mają oni żadnej wiedzy, co do charakteru prowadzonej przez skarżącą spółkę działalności, gdyż w ich zakresie zainteresowania pozostawały jedynie kwestie wynikające z zawartej ze spółką umowy najmu terenu z dnia 9 lutego 2016 r.

W oparciu o powyższe, decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego w P. wymierzył spółce A karę pieniężną w łącznej kwocie 48.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach HOT FUN II nr [...], ENERGY nr [...], ENERGY [...], HOTSPOT nr [...] poza kasynem gry. Uzasadniając organ I instancji wskazał, iż ustalony w sprawie stan faktyczny oraz zgromadzony materiał dowodowy pozwala na stwierdzenie, że spółka współuczestniczyła w nielegalnym urządzaniu gier na przedmiotowych automatach poza kasynem gry, co czyni nałożenia na nią kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Kwestionując zasadność wydanego rozstrzygnięcia skarżąca spółka wniosła odwołanie, w którym zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u,g,h, poprzez jego błędne zastosowanie w stosunku do skarżącej, która nie urządzała gier na przedmiotowych automatach, a jedynie wynajmowała części powierzchni lokalu, którym dysponowała, a tym samym niepełne ustalenie stanu faktycznego sprawy. Ponadto strona skarżąca zakwestionowała możliwość stosowania przepisów u.g.h. z uwagi na brak ich notyfikacji Komisja Europejskiej. Wniosła o uchylenie decyzji organu I instancji i o umorzenie postępowania.

W toku postępowania odwoławczego, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł., postanowieniem z dnia [...] zlecił Naczelnikowi Urzędu Skarbowego w P. przeprowadzenie dodatkowego postępowania dowodowego, w tym poprzez załączenie do akt sprawy faktur za wynajem kontenera oraz wyjaśnienia zasad funkcjonowania przedmiotowych urządzeń w lokalu spółki, w szczególności wskazania osób obsługujących te urządzenia.

Zaskarżoną niniejszą skargą decyzją z [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Uzasadniając organ na wstępie wskazał na podstawę materialnoprawną wydanej decyzji, w tym na zasadność zastosowania w sprawie przepisów u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., które to przepisy obowiązywały w dacie przeprowadzonej kontroli, a co więcej były korzystniejsze dla strony.

Dalej organ wskazał, iż z ustalonego w sprawie w sposób prawidłowy stanu faktycznego bezspornie wynika, że w wyniku przeprowadzonej w dniu 5 maja 2016 r. kontroli lokalu skarżącej spółki – kontenera posadowionego na terenie stacji paliw B w T. przy ul. C 47, funkcjonariusze celni stwierdzili obecność czterech, podłączonych do sieci i udostępnionych do gry, urządzeń do gier o nazwach: HOT FUN II nr [...], ENERGY nr [...] ENERGY [...], HOTSPOT nr [...] o budowie identycznej jak automaty do gier hazardowych. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment odtworzenia gier na w/w automatach wykazał ich losowy i komercyjny charakter w rozumieniu art. 2 ust. 3, 5 u.g.h. Ustalono bowiem, że grający na urządzeniach nie mieli wpływu na przebieg gry, a w grach padały wygrane rzeczowe w postaci punktów umożlwiających przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, które to punkty grający mógł zamienić na wypłatę pieniężną realizowaną przez urządzenia. Powyższe urządzenia zostały wstawione do lokalu na podstawie zawartej umowy dzierżawy części powierzchni z dnia 1 marca 2016 r., zawartej przez skarżącą spółkę ze spółką D Sp. z o.o. z siedzibą we W. – dysponentem urządzeń., w zamian za czynsz dzierżawny w wysokości 6.000 zł brutto miesięcznie. Ponadto inicjatorem zawarcie powyższej umowy był M. N. – prezes zarządu skarżącej spółki i jedyny jej wspólnik, który w trakcie przesłuchania w charakterze świadka zeznał, że o takiej możliwości przeczytał w Internecie i zainteresowany nawiązaniem współpracą podjął kroki w celu zawarcia umowy, to jest wynajął powierzchnie na terenie stacji paliw przy ul C 47 w T., kontener, który posadowił na wynajętym terenie oraz zawarł umowę z właścicielem urządzeń i umożliwił ich wstawienie oraz zapewnił warunki do ich działania w lokalu, którym dysponował, a który był udostępniony przez 24 godziny na dobę. Ponadto zatrudnił pracowników do obsługi lokalu, do obowiązków których należała sprzedaż napojów klientom lokalu oraz otwieranie drzwi do lokalu, które były zamykane na elektrozamek. Pracownicy mieli także możliwość obserwowania zarówno części zewnętrznej kontenera, jak i drugiego pomieszczenia wewnątrz lokalu, gdzie zainstalowane były przedmiotowe automaty, za pomocą monitoringu. Powyższe w ocenie organu odwoławczego pozwala na stwierdzenie, że skarżąca spółka poprzez zapewnienie odpowiednich warunków, w tym miedzy innymi: udostępnienie lokalu, energii elektrycznej niezbędnej dla funkcjonowania urządzeń, zatrudnienie personelu obsługującego lokal, w tym udostępniającego wejście do lokalu poprzez sterowanie drzwiami wejściowymi, czy też zapewnienie nieograniczonego dostępu do lokalu przez 24 godziny na dobę, organizowała w lokalu przy ul. C 47 w T. gry na automatach poza kasynem gry, z naruszeniem warunków określonych prawem. Tym samym zasadnym było wymierzenie jej kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Natomiast w kwestii zarzutów podniesionych w odwołaniu organ odwoławczy za nieuzasadnione uznał argumentację spółki, co do technicznego charakteru przepisów u.g.h. oraz wadliwego ustalenia stanu faktycznego, a w konsekwencji nieprawidłowe zastosowanie normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., z uwagi na niczym nie poparte twierdzenie organu, iż spółka była urządzającym gry na przedmiotowych automatach, w sytuacji gdy jedynie wydzierżawiła cześć powierzchni swojego lokalu. Organ odwoławczy wskazał, iż kwestia technicznego charakteru przepisów u.g.h. , a co za tym idzie konieczność ich notyfikacji Komisji Europejskiej, została rozstrzygnięta uchwałą siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16. Z powołanej uchwały wynika, że: art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. Trybunał Sprawiedliwości uznał za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C - 98/14 (pkt 98) - nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C - 213/11, C -214/11 oraz C - 217/11, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie są adresowane do sądu krajowego. W uzasadnieniu decyzji przedstawiono następnie bardzo obszernie stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawione w uchwale. Organ wskazał ponadto, że treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wyłącza żadnej grupy podmiotów, na którą nie można by było nałożyć określonej w nim kary pieniężnej, a tym samym możliwe jest jej nałożenie na podmiot wydzierżawiający część swojego lokalu, w którym prowadzona jest działalność w zakresie gier na automatach i czerpiący zyski z tego tytułu. Natomiast sama sankcja określona w art. 89 u.g.h. stanowi karę administracyjną, realizującą cel restytucyjny i prewencyjny, mający na celu rekompensaty za niewpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Sankcja ta nie ma natomiast celu represyjnego, w przeciwieństwie do kary grzywny orzekanej na podstawie art. 107 k.k.s. W związku z powyższym za nieuzasadnione uznać należy również zarzuty wadliwego ustalenia stanu faktycznego sprawy, w szczególności nieuzasadnionego uznania spółki za podmiot organizujący gry na automatach.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi A Sp. z o.o. z siedzibą w G. reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, zarzuciła naruszenie art. 187 §1, art. 191 o.p. poprzez wadliwą oceną zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności łączącej skarżącą spółkę umowy z właścicielem przedmiotowych automatów, prowadzącą do bezpodstawnego uznania, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry i nałożeniem na nią kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w sytuacji gdy spółka jedynie wynajmowała powierzchnie swojego lokalu właścicielowi urządzeń i nie wykonywała żadnych czynności związanych z ich funkcjonowaniem.

Z uwagi na powyższe skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Uzasadniając skargę pełnomocnik spółki wskazał, iż podnoszone przez organy twierdzenia, co wspólnego przedsięwzięcia a w organizowaniu gry na automatach nie znajduje żadnego poparcia w zgromadzonym materiale dowodowym, w szczególności nie wynika z treści wiążącej skarżąca umowy z właścicielem automatów spółką D. Wskazał, nadto, że otwieranie drzwi klientom lokalu, w którym spółka prowadzi własną działalność w zakresie sprzedaży napojów nie świadczy o współorganizowaniu gier na znajdujących się w lokalu, w drugim pomieszczeniu automatach, które są własnością innego podmiotu, niezwiązanego ze skarżącą w żaden inny sposób, ponad treść zawartej umowy dzierżawy części powierzchni.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wnosił o jej oddalenie argumentując, jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 2107 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), dalej p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzona przez Sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola we wskazanym wyżej aspekcie nie wykazała, aby zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] jak i poprzedzająca ją decyzja Naczelnika [...] Urzędu Celnego w P. z dnia [...] w przedmiocie wymierzenia skarżącej spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach HOT FUN II nr [...], ENERGY nr [...], ENERGY [...], HOTSPOT nr [...] poza kasynem gry, wydane zostały z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Podkreślić na wstępie należy, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88), która zmieniła m.in. brzmienie art. 89 u.g.h. W niniejszej sprawie podstawę prawną decyzji obu instancji stanowiły jednak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. tj. jak wyjaśnił organ, w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli.

Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie organ prawidłowo przyjął, że ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, w sytuacji gdy zachowanie skarżącego polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r., sygn. II GSK 1354/11 (dostępny www.cbois.nsa.gov.pl) stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy. Taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie, w której kontrola została przeprowadzona w dniu 5 maja 2016 r. i zakończyła się zatrzymaniem w tym dniu spornych automatów. A zatem zachowanie skarżącej spółki polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry rozpoczęło się i zakończyło pod rządami u.g.h. ustawy obowiązującej do dnia 31 marca 2017 r. Zasadnie zatem organy uznały, że podstawę prawną decyzji obu instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

W konsekwencji należy przyjąć, że organy prawidłowo zastosowały w niniejszej sprawie - obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącą - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Istotnym w sprawie pozostaje również, że Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16 stwierdził między innymi, że . urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.). Uzasadniając powyższe NSA wywiódł, iż powołany przepis ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, a możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwoleniem, czy też nie. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Powołana uchwała - na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Wskazać również należy na ugruntowany w orzecznictwie sądowoadministracyjnym należy uznać pogląd, iż sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Sąd zaznacza także, iż nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza - "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Jak wskazano, wykładnia tego zwrotu musi uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem.

Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności skargi stwierdzić należy, iż podniesione w niej zarzuty odnoszą się w zasadzie do kwestii proceduralnych, to jest do wadliwego, zdaniem strony skarżącej, ustalenia stanu faktycznego sprawy i oceny zgromadzonego materiału dowodowego, co skutkowało nieuprawnionym przyjęciem, że spółka urządzała gry na przedmiotowych automatach, za co wymierzono jej karę pieniężną w łącznej wysokości 48.000 zł, w sytuacji gdy skarżąca jedynie wydzierżawiła właścicielowi tych urządzeń cześć powierzchni lokalu, którym dysponowała, nie przejmując na siebie jakichkolwiek czynności związanych z funkcjonowaniem wstawionych do lokalu automatów.

Powyższą argumentacja w ocenie Sądu uznać należy za nieprawidłową.

Sąd akceptując dokonane w sprawie ustalenia stanu faktycznego zgodził się z organem, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie ma wątpliwości, że skarżąca spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Okoliczności te wynikają ze zgromadzonych w sprawie dowodów, w tym: protokołu kontroli przeprowadzonej w dniu 5 maja 2016 r. w pozostającym w dyspozycji spółki lokalu (kontenerze), zlokalizowanym na terenie stacji paliw B w T.przy ul. C 47; załączone do akt sprawy protokoły przesłuchania świadków; jak również zawartych przez skarżącą spółkę umów: najmu części powierzchni dzierżawy terenu przy ul. C 47 w T. z dnia 9 lutego 2016 r. o umowy dzierżawy części powierzchni lokalu z dnia 1 marca 2016 r. zawartą z właścicielem przedmiotowych automatów.

Jak już bowiem wcześniej wskazano w wyniku przeprowadzonej 5 maja 2016 r. kontroli lokalu skarżącej spółki funkcjonariusze celni stwierdzili obecność 4 podłączonych do sieci i udostępnionych dla klientów urządzeń do gry o nazwach: HOT FUN II nr [...], ENERGY nr [...], ENERGY [...], HOTSPOT nr [...], które to urządzenia odpowiadały definicji gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., co wykazał przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w toku kontroli eksperyment odtworzenia gier na automatach, w oparciu o przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 obowiązującej w dacie kontroli ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.).

Z akt sprawy wynika także, że skarżąca spółka reprezentowana przez prezesa zarządu – M. N. ( będącego jednocześnie jedynym wspólnikiem spółki) zawarła w dniu 9 lutego 2016 r. z B Sp. z o.o. z siedzibą w W. umowę najmu 15 m2 terenu położonego w T. przy ul. C 47, gdzie wynajmujący prowadzi stacje benzynową. Z treści zawartej umowy wynika, że wynajęta cześć placu będzie wykorzystywana na prowadzenie działalności gospodarczej przez najemcę, w zamian za ustalone wynagrodzenie kwocie 1845 zł brutto miesięcznie. Ponadto strony ustaliły, że obowiązek zainstalowania podliczników energii elektrycznej i wodomierzy oraz ponoszenia opłat za media i wywóz nieczystości ciążą na najemcy. Z dokonanych w sprawie ustaleń wynika także, iż na wynajętym terenie spółka posadowiła kontener, w którym prowadziła działalność gospodarczą (k. 33 akt administracyjnych).

Dalej, w dniu 1 marca 2016 r. skarżąca spółka zawarła ze spółką D (podmiotem dysponującym automatami) umowę dzierżawy części powierzchni użytkowej lokalu przy ul. C 47 w T. , w zamian za miesięczne wynagrodzenie ustalone na kwotę 6.000 brutto. Ponadto, w związku z powyższą umową skarżąca zobowiązała się do zapewnienia dopływu energii elektrycznej oraz niezakłóconego dostępu do lokalu (k. 43 akt administracyjnych).

Ponadto, co w ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą skargę jest jednym z kluczowych dowodów, z załączonego do akt sprawy protokołu przesłuchania świadka – M. N. z dnia 8 września 2016 r. (k. 41 akt administracyjnych) wynika, że w/w ogłoszenie o możliwości współpracy z firmą posiadająca urządzenia do gier, jak również warunki jakie trzeba spełnić w tym zakresie, w szczególności wymóg, co do posiadania lokalu lub terenu pod dzierżawę, znalazł w Internecie. Świadek zainteresowany tego rodzaju współpracą znalazł odpowiedni teren (na stacji benzynowej B w T. przy ul. C 47), na którym posadowił wynajęty kontener, a następnie skontaktował się z firmą D, której wydzierżawił cześć pozostającego w jego dyspozycji lokalu (kontenera), celem wstawienia przedmiotowych urządzeń do gry.

Przedstawione powyżej okoliczności, w szczególności pełnia wiedzy strony skarżącej, co do charakteru działalności prowadzonej przez firmę D na wydzierżawionej części lokalu spółki, podjęcie uprzednich działań mających na celu znalezienie odpowiedniego miejsca na umiejscowienie automatów do gier, przyjęcie na siebie ciężaru jego dostosowania poprzez wynajęcie i posadowienie kontenera, zainstalowanie podliczników energii elektrycznej i wodomierzy, a następnie skontaktowanie się z firmą dysponującą automatami do gier z góry założonym zamiarem nawiązania współpracy pozwalają w ocenie Sądu, uznać skarżącą spółkę za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, co czyniło zasadnym nałożenie na nią kary pieniężnej w oparciu o przepis art 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w łącznej wysokości 48.000 zł. Zasadności powyższego twierdzenia nie przeczą podnoszone przez skarżąca argumenty, iż przedmiotem zawartej w dniu 1 marca 2016 r. umowy była jedynie dzierżawa części powierzchni lokalu (kontenera), na której to powierzchni spółka D prowadziła własną działalność gospodarczą, odrębną od działalności skarżącej spółki, która polegała na sprzedaży napojów. W ocenie Sądu wbrew powyższej argumentacji, przedmiotem zawartej przez skarżąca umowy jest nie tylko sama dzierżawa powierzchni, lecz w konsekwencji instalacja urządzeń do gier i prowadzenie działalności gospodarczej przy ich wykorzystaniu. Fakt umożliwienia przez skarżącą klientom swojego lokalu, swobodnego dostępu do automatów w dniach i godzinach jego otwarcia (codziennie przez 24 godziny) potwierdza, że strona skarżąca stwarzała odpowiednie warunki do udziału w grach hazardowych poza kasynem gry. Nadto poziom eksploatacji urządzenia (czas) determinowany był czasem otwarcia lokalu, zatem poprzez wyznaczenie godzin otwarcia lokalu, strona mogła wpływać na czas eksploatacji urządzeń, a tym samym na poziom osiąganych z tego zysków. Ponadto skarżąca spółka zapewniła dopływ energii elektrycznej do automatów, z których działania zarówno ona sama jak i właściciel automatów – czerpali zyski. Sąd podziela prezentowany już w orzecznictwie pogląd, iż: "Istotny jest fakt stworzenia technicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych, takich jak udostępnieniu powierzchni lokalu pod zainstalowane urządzenia, zapewnieniu ciągłości dostępu energii elektrycznej, otwieraniu i zamykaniu lokalu, a przez to organizacji czasu urządzania gier na automatach" (por. wyroki NSA: z 14 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 125/17, z 13 kwietnia 2018 r. o sygn. akt: II GSK 420/18 i II GSK 429/18; opubl. w CBOSA). Z taką zaś sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.

Podsumowując, interes dzierżawcy nie polegał tutaj na wyłącznym korzystaniu z najętej powierzchni (bez udziału i współdziałania z wydzierżawiającym), lecz wręcz przeciwnie, interes dzierżawcy polegał na zorganizowaniu własnej działalności gospodarczej (w zakresie urządzania gier hazardowych) przy wykorzystaniu powierzchni (części lokalu), które służyły do prowadzenia działalności gospodarczej innego przedsiębiorcy, przy założeniu, że swobodny dostęp do najętej części lokalu i znajdujących się tam urządzeń, będą mieli także klienci wydzierżawiającego, który co wymaga jeszcze raz podkreślenia stworzył odpowiednie warunki lokalowe specjalnie na potrzeby zawartej w dniu 1 marca 2016 r. umowy. Tym samym, w ocenie Sądu za uzasadniony należy uznać wniosek, że "celem" wymienionej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem" stron było nie tyle zawarcie klasycznej umowy dzierżawy powierzchni lokalu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony tej umowy, a mianowicie lokalu użytkowego skarżącej oraz automatów do gier stanowiących własność dzierżawcy, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na tych automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 21 września 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 71/16).

Z uwagi na powyższe Sąd za nieuzasadnione uznał zarzuty skargi, co do naruszenia wskazanych w niej przepisów prawa procesowego , tj. art. 187 § 1 i art 191 o.p. stwierdzając, że organ dokonał ustaleń faktycznych w sprawie i ich oceny w sposób zgodny z prawem.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a skargę oddalił.

a.l.