Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 184/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-08-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7 , 28 , 77 , 80 , 107
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Szkodzińska Sędziowie: WSA Aldona Gąsecka-Duda (spr.) WSA Beata Łomnicka Protokolant: st. sekr. sąd. Katarzyna Zbylut po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2016 r. sprawy ze skarg A.W. i L.W. na decyzję nr [....] [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 18 listopada 2014 r., znak: [....] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżących A.W.i L.W. po 500,00 zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 18 listopada 2014 r., znak: [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 k.p.a. oraz art. 48 ust. 1, art. 80 ust. 2 pkt 2, art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednol. Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 – dalej P.b.), po rozpatrzeniu odwołań A.W. i L.W. , [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w N. nr [...] z dnia 8 października 2013 r., znak: [...] którą nakazano inwestorowi A.W. dokonać rozbiórki budynku rekreacji indywidualnej, tzw. "bacówki" (konstrukcji drewnianej posiadającego dwie kondygnacje użytkowe nadziemne i wymiary w rzucie 5,0x7,9m + wiatrołap o wymiarach 2,0xl,8m), zlokalizowanego na działce nr [...] w N. , na D.

Orzekając w ten sposób [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wskazał, że przedmiotem postępowania odwoławczego jest prawidłowość wydania nakazu rozbiórki budynku rekreacji indywidualnej, tzw. "bacówki", zlokalizowanego na działce nr [...] w N. , na D. , wybudowanej bez wymaganego pozwolenia na budowę. Stosownie do art. 3 pkt 6 P.b., przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Obiektem budowlanym w myśl art. 3 pkt 1 P.b. jest między innymi budynek, przez co należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.

W trakcie przeprowadzonych w dniu 30 kwietnia 2013 r. czynności kontrolnych ustalono, że inwestor na działce nr [...] położonej w N. , na [...], wykonał obiekt budowlany w postaci budynku rekreacyjnego, tzw. bacówki, o dwóch kondygnacjach nadziemnych, o konstrukcji drewnianej na fundamencie oblicowanym kamieniem, z dachem krytym blachą dachówkowa, o wymiarach w rzucie 5.0x7,9mk, wraz z wejściem o wymiarach 1,8x2,0m. Stwierdzono ponadto, że wysokość budynku do kalenicy wynosi 5,5m, posiada on dwa otwory drzwiowe ze stolarką i jeden balkonowy na poddaszu oraz jeden otwór okienny.

Zgodnie z art. 28 P.b., roboty budowlane mogą zostać rozpoczęte jedynie na podstawie ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Z obowiązku spełnienia powyższego wymogu ustawodawca wyłączył roboty budowlane, o których mowa w art. 29-31 ustawy P.b. Wystarczające w takiej sytuacji zgłoszenie dokonane przez inwestora właściwemu organowi.

W myśl ustaleń organu pierwszej instancji, inwestor w dniu 15 czerwca 2011 r. dokonał zgłoszenia robót budowlanych niewymagających uzyskania pozwolenia na budowę w zakresie wykonania budynku gospodarczego do przechowywania, naprawy sprzętu narciarskiego na działce nr [...], położonej w N. na [...] . W zakresie sposobu wykonania robót budowlanych inwestor podał, że planowany obiekt będzie miał konstrukcję drewnianą, rozbieralną i będzie posiadał jedno pomieszczenie o powierzchni 24,75m. Po dokonanej analizie zgłoszenia Starosta N. przyjął je bez sprzeciwu.

Zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy wskazuje, że inwestor zrealizował budynek o innych parametrach i innej funkcji, niż to określił w zgłoszeniu, a wykonany zakres robót wymagał uzyskania pozwolenia na budowę. Przedmiotowego budynku rekreacji indywidualnej nie można zaliczyć do kategorii obiektów budowlanych, których wykonanie zostało przez ustawodawcę zwolnione z takiego wymogu. Zgodnie bowiem z art. 29 ust. 1 pkt 2 P.b., uzyskania pozwolenia na budowę nie wymaga budowa między innymi wolno stojących parterowych budynków gospodarczych o powierzchni zabudowy do 25 m2, przy czym łączna liczba tych obiektów na działce nie może przekraczać dwóch na każde 500 m2 powierzchni działki. Tymczasem inwestor zrealizował budynek dwukondygnacyjny, którego powierzchnia zabudowy w myśl ustaleń organu pierwszej instancji wynosi 43,1 m2.

Zgodnie z dokumentacją fotograficzną stanowiącą część materiału dowodowego inwestor roboty budowlane związane z wykonaniem przedmiotowego budynku rekreacji indywidualnej prowadził już w dniu 13 lipca 2011 r., czym naruszył przepis art. 30 ust. 5 P.b., który wskazuje, że do wykonywania robót budowlanych można przystąpić, jeśli w terminie 30 dni od dnia doręczenia właściwemu organowi zgłoszenia nie zostanie wniesiony sprzeciw. W niniejszej sprawie zgłoszenie dokonanie przez A.W. wpłynęło do Starostwa Powiatowego w N. w dniu 15 czerwca 2011 r. Roboty budowlane mogły zatem zostać rozpoczęte najwcześniej w dniu 16 lipca 2011 r. W związku z powyższym należy uznać, że dokonane przez inwestora w dniu 15 czerwca 2011 r. zgłoszenie robót budowlanych nie było skuteczne. W konsekwencji, skoro wykonanie przedmiotowego budynku rekreacji indywidualnej wymagało uzyskania pozwolenia na budowę, którym inwestor nie legitymował się, organ pierwszej instancji zasadnie prowadził postępowanie w sprawie legalności przedmiotowego obiektu w trybie art. 48 P.b.

Organ nadzoru budowlanego nie nakłada obowiązku rozbiórki obiektu budowlanego wybudowanego bez pozwolenia na budowę automatycznie. Nakaz rozbiórki obiektu budowlanego oceniany jest bowiem jako najsurowszy sposób likwidacji skutków samowoli budowlanej, który powinien mieć zastosowanie w ostateczności, w sytuacjach, kiedy niemożliwe jest przywrócenie stanu zgodnego z prawem. Zasadą jest przeprowadzenie procesu legalizacji i dopiero, gdy okaże się ona niemożliwa, można orzec nakaz rozbiórki. Legalizacja obiektu budowlanego przebiega dwustopniowo. Wstępnie o ewentualności zalegalizowania samowoli budowlanej rozstrzyga organ nadzoru budowlanego, który musi zbadać, czy w ogóle zachodzą przesłanki wydania postanowienia na podstawie art. 48 ust. 2P.b. Jeśli takie przesłanki zachodzą, organ musi stwierdzić, że legalizacja jest dopuszczalna, i wydać postanowienie nakładające określone obowiązki na inwestora. W dalszej kolejności inicjatywę przejmuje inwestor, który musi wywiązać się z nałożonych obowiązków, pod rygorem nakazania rozbiórki.

Pierwszą z przesłanek umożliwiających legalizację samowoli budowlanej jest zgodność z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Jak wynika wprost z ustawy, gdy na terenie, na którym samowolnie wzniesiono obiekt budowlany, obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, tylko ten plan może być podstawą oceny zgodności budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Dopiero w razie braku planu do oceny tej bierze się pod uwagę ustalenia zawarte w ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy. Obowiązywanie planu miejscowego musi być oceniane w dacie orzekania, tj. badania istnienia bądź braku możliwości legalizacji samowoli budowlanej, nie zaś na moment samowolnego prowadzenia budowy. Zgodność samowoli budowlanej z prawem należy oceniać na czas jej legalizacji, skoro celem regulacji jest właśnie doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem.

W niniejszej sprawie zostało ustalone, że przedmiotowy budynek rekreacji indywidualnej (tzw. bacówka) nie spełnia wymogu zgodności z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Organ pierwszej instancji w trakcie prowadzonego postępowania pozyskał informację, że dla obszaru, na którym zlokalizowana jest działka nr [...] w N. obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego [...] , który został zatwierdzony uchwałą Nr [...] Rady Miasta N. z dnia 29 października 2007 r. Zgodnie z jego postanowieniami działka nr [...] położona w N. na [...] leży na terenach oznaczonych symbolami US - tereny sportów zimowych oraz KDw - tereny drogi wewnętrznej. Przedmiotowy obiekt budowlany został wybudowany na terenie oznaczonym symbolem US. Zgodnie z § 10 ust. 6 pkt 5 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, dla tych terenów przewidziano zakaz realizacji obiektów budowlanych, za wyjątkiem obiektów przewidzianych w powołanym przepisie. Jednym z nich są obiekty i wiaty dla przechowywania i napraw sprzętu dla potrzeb naśnieżania i utrzymywania stoków. Przedmiotowy budynek rekreacji indywidualnej nie zalicza się do wskazanych w przepisach miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [...] wyjątków w zakresie zakazu realizacji obiektów budowlanych na terenach oznaczonych symbolem US - tereny sportów zimowych. Skoro miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przewiduje zakaz zabudowy z określonymi wyjątkami, a przedmiotowa samowola budowlana do nich się nie zalicza, to nie jest możliwe zalegalizowanie jej w trybie art. 48P.b. W przypadku ustalenia, że przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w sposób jednoznaczny wykluczają możliwość legalizacji samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego, organ nadzoru budowlanego powinien wydać, na podstawie art. 48 ust. 1 P.b., nakaz rozbiórki bez wszczynania postępowania legalizacyjnego. W ocenie organu odwoławczego brak możliwości legalizacji budynku rekreacji indywidualnej, tzw. bacówki na działce nr [...] w N. na [...] , którego inwestorem jest A.W. jest oczywisty i nie podlega wątpliwości, z uwagi na wskazane już postanowienia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [...] , przewidujące zakaz zabudowy dla terenu, który obejmuje przedmiotową działkę, z określonymi wyjątkami, do których jednakże nie zalicza się ten obiekt budowlany.

Odnosząc się następnie do zarzutów stron [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wskazał, że podnoszony przez skarżących brak zawiadomienia inwestora o zamiarze przeprowadzenia oględzin, jakkolwiek stanowi uchybienie organu pierwszej instancji, nie wpływa na prawidłowość rozstrzygnięcia wydanego w niniejszej sprawie. Należy bowiem zauważyć, że inwestor był obecny na oględzinach przeprowadzonych w dniu 30 kwietnia 2013 r. na przedmiotowej działce. Ponadto zgodnie z obowiązującą w postępowaniu administracyjnym zasadą czynnego udziału strony w postępowaniu organ pierwszej instancji zapewnił stronom niniejszego postępowania możliwość zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym, co też pełnomocnik inwestora uczyniła w dniu 11 września 2013 r. Dlatego też, zdaniem organu odwoławczego, w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia zasady czynnego udziału strony w postępowaniu. Nie jest również zasadny zarzut, iż to wykonawca przedmiotowego budynku rekreacji indywidualnej dopuścił się naruszenia przepisów prawa budowlanego, a nie inwestor. Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z art. 17 P.b. inwestor jest uczestnikiem procesu budowlanego i nie jest konieczne, aby osobiście wykonywał obiekt budowlany. W tym celu może zatrudnić wykonawcę. Nie zmienia to jednak faktu, iż to inwestor pozostaje odpowiedzialny za prawidłowość realizowanej inwestycji.

Jednobrzmiące skargi na powyższą decyzję wnieśli w terminie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie A.W. i L.W.

Skarżący zarzucili naruszenie:

- art. 40 § 2 w zw. z art. 109 § 1 oraz art. 32 k.p.a. poprzez ich nie zastosowanie i nie doręczenie decyzji organu drugiej instancji pełnomocnikowi ustanowionemu w sprawie przez inwestora A.W. ;

- art. 61 § 1 w zw. z art. 10 § 1 k.p.a. poprzez przeprowadzenie całości postępowania dowodowego przed zawiadomieniem skarżących o wszczęciu postępowania administracyjnego z urzędu, które nastąpiło dopiero w dniu 29 maja 2013 r;

- art. 61 § 1 w zw. z art. 9 k.p.a. poprzez niepoinformowanie skarżących o okolicznościach faktycznych i prawnych dotyczących podejmowanych czynności w okresie poprzedzającym zawiadomieniem o wszczęciu postępowania administracyjnego z urzędu, a w którym to prowadzono obszerne postępowanie dowodowe;

- art. 79 § 1 i 2 w zw. z art. 10 k.p.a. poprzez niepoinformowanie skarżącej L.W. o przeprowadzeniu dowodów z przesłuchania strony (A.W. ), oględzin w dniu 30 kwietnia 2013 r., co doprowadziło do uniemożliwienia jej czynnego udziału w toczącym się postępowaniu;

- art. 77 § 1 k.p.a. poprzez nierozpatrzenie całości materiału dowodowego w sprawie, w tym dokumentu urzędowego pochodzącego od Starosty N. z dnia 2 stycznia 2013 r. stwierdzającego, iż realizacja zgłoszenia w takiej formie, w jakiej dokonał go A.W. jest dopuszczalna na tym terenie;

- art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewskazanie dowodów, na których oparto decyzję;

- art. 30 ust. 5 P.b. poprzez jego wadliwe zastosowanie i przyjęcie, iż inwestor nie zachowała ustawowego terminu 30 dni rozpoczynając prace w dniu 13 lipca 2011 r., w korelacji z faktem, iż zgłoszenie inwestora Starosta N. przyjął w dniu 30 czerwca 2011 r. bez sprzeciwu;

- art. 48 ust. 2 P.b. w zw. 9 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, iż zrealizowany przez inwestora "budynek" jest niezgodny z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego przy jednoczesnym braku wskazania w jakim zakresie nie spełnia on wymogów stawianych przez plan dla działki ewidencyjnej nr [...];

- art. 15 k.p.a. poprzez nierozpatrzenie sprawy w pełnym zakresie przez organ odwoławczy, a jedynie na podjęciu działań polegających na powieleniu ustaleń organu pierwszej instancji w zakresie zgromadzonego materiału dowodowego i jego oceny.

A.W. i L.W. domagali się uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia kosztów postępowania.

W uzasadnieniach obu skarg podniesiono, że A.W. jeszcze na etapie postępowania toczącego się przed pierwszą instancją ustanowił pełnomocnika w osobie adw. E.P. . Pełnomocnictwo złożone do akt sprawy w dniu 10 września 2013 r. nie wygasło i nie zostało wypowiedziane przez żadną ze stron. Obowiązkiem organu drugiej instancji było doręczenie decyzji nie tylko strome, ale również ustanowionemu w sprawie pełnomocnikowi. W razie ustanowienia pełnomocnika brak jest podstaw prawnych do kierowania pism bezpośrednio do strony postępowania administracyjnego. Jeżeli zatem strona powinna dowiadywać się o wszelkich czynnościach organu za pośrednictwem swojego pełnomocnika, to pominięcie tego pełnomocnika w postępowaniu administracyjnym jest równoznaczne z pominięciem strony, co z kolei uzasadnia wznowienie postępowania na zasadzie art. 145 § 1 pkt 4 w zw. z art. 10 § 1 k.p.a.

Wskazano dalej, że w dniu 29 września 2011 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego otrzymał pismo Burmistrza Miasta N. w sprawie tzw. "nielegalnych bacówek". Przez okres ponad roku nie została podjęta żadna czynność, polegająca na sprawdzeniu zasadności wniosku, czy poinformowaniu o tym fakcie stron. Bez uprzedniego wszczęcia postępowania, o którym skarżący zostali zawiadomieni dopiero w dniu 29 maja 2013 r., organ pierwszej instancji przeprowadzał czynności wyjaśniające (co oznacza postępowania dowodowe) i potwierdził naruszenie przepisów prawa budowlanego. Pomijając już fakt "przesądzenia" o wyniku postępowania przy okazji zawiadomienia, istotnym jest, że we wszystkich dotychczas podjętych czynnościach nie brała udziału L.W. . Nie została poinformowana o przesłuchaniu A.W. o oględzinach, nie wspominając już o uprawnieniach wynikających z art. 10 § 1 k.p.a. Również A.W. nie był należycie pouczony o swoich uprawnieniach, o celach postępowania, o możliwości składania wniosków dowodowych, a także o treści zasady wyrażonej w art. 10 § 1 k.p.a. Organ pierwszej instancji po blisko dwóch latach prowadzenia całego postępowania dowodowego i gromadzenia materiałów postanowił wszcząć postępowaniu, dokonując poniekąd prowizorycznego zawiadomienia stron. Głównymi zasadami postępowania administracyjnego jest jego transparentność, oficjalności i czynny udział stron. Na organie ciąży obowiązek tak prowadzenia postępowania, aby w najmniejszym stopniu nie naruszyć tych podstawowych zasad. W niniejszej sprawie organ działając "z boku" przeprowadza całe postępowania, po to aby tylko na jego zakończenia zawiadomić strony o wszczęciu i wydać decyzję., gdyż pomiędzy 29 maja 2013 r. a 8 października 2013 r. w sprawie nie zostały podejmowane żadne istotne czynności.

Jednym z zarzutów stawianych w odwołaniu był brak czynnego udziału stron w postępowaniu, co do którego organ drugiej instancji odniósł się lakonicznie stwierdzając, iż skarżąca mogła zapoznać się z aktami postępowania przed wydaniem decyzji, a za tym brała czynny udział w sprawie. Przyjęcie takiego stanowiska prowadzi do niedopuszczalnych wniosków, zgodnie z którymi organ może swobodnie procedować, przeprowadzać dowody, gromadzić dokumenty, po to aby na samo zakończenie zawiadomić stronę o wszczęciu i wydać decyzję. Nie chcąc wybiegać za daleko w kolokwializmy, ale przyrównując omawianą sytuację do procesu karnego jest to niczym innym jak wydanie wyroku skazującego i jednoczesne poinformowanie przez sąd skazanego, iż toczyło się postępowania w wyniku, którego został uznany za winnego.

Wskazano następnie, że organ pierwszej instancji zasadnie wystąpił o stanowisko do Starosty N. , otrzymał komplet dokumentów i swoją opinie w sprawie, z której wynika, iż dokonana realizacja odpowiada wymogom stawianym przez plan zagospodarowania przestrzennego na tym terenie. Organy dwóch instancji nie odniosły się do przedmiotowego dowodu, nie oceniając jego treści, nie określając czy był podstawą decyzji czy też nie, w szczególności, iż jest wniosek z niego płynący jest kompletnie odmienny od podjętej przez organ decyzji. Nawet w przypadku jego interpretacji odmiennej, niż czynią to skarżący, powinnością było wykazanie poza samą oceną, elementów faktycznych, jak i prawnych przemawiających za innym stanowiskiem, a czego próżno szukać w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji, w którym w zakresie dowodów ogranicza się do jednego ogólnikowego stwierdzenia.

Również zgodnie z zawartą w art. 15 k.p.a. zasadą dwuinstancyjności, obligatoryjnym jest ponowne rozpatrzenie sprawy przez organ odwoławczy w pełnym jej zakresie. Rolą organu odwoławczego nie jest jedynie kontrola decyzji pierwszej instancji, ale rozpatrzenie i ustosunkowanie się do całości zgromadzonego materiału w sprawie.

Nie sposób znaleźć w decyzjach obu instancji podstaw przesądzających, iż przedmiotowy budynek nie może stanowić obiektu dla przechowywania sprzętu dla potrzeb naśnieżania i utrzymywania stoków. Jak wynika z § 10 pkt. 6 ppkt. D na terenach oznaczonych symbolem US taka możliwość bez wątpienia istnieje. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji poprzestaje jedynie na sformułowaniach - "nie spełnia", "nie zalicza", bez wskazania na jakiekolwiek konkretne, czy nawet ogólnikowe przyczyny. Decydujące znaczenie w procesie legalizacji samowoli budowlanej winno mieć ustalenie, że obiekt wybudowany bez pozwolenia na budowę nie narusza swym istnieniem przepisów prawa, w szczególności techniczno- budowlanych, jak również regulujących kwestie planowania i zagospodarowania przestrzennego. Jeżeli, w ocenie organu nadzoru budowlanego, budowa nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, to organ nadzoru budowlanego powinien wydać postanowienie zgodnie z wymogami określonymi w art. 48 ust. 3 P.b. i po przedstawieniu żądanych dokumentów może orzec, czy zostały spełnione warunki wymagane do legalizacji obiektu, w tym również te, o których mowa w ust. 2 pkt 1 powyższego przepisu.

Zarówno organ pierwszej, jak i drugiej instancji nie podołał wyjaśnieniu, co stanowi obiekt dla przechowywania sprzętu dla potrzeb naśnieżania i utrzymywania stoków, a co tego wymogu nie spełnia. W szczególności, iż tzw. "bacówka" wpisuje się niewątpliwie w krajobraz górski, funkcjonalność terenu, a w swoje budowie i wyposażeniu bliska jest przeznaczeniu związanym ze sportami zimowymi. W toku postępowania poza stwierdzeniem, iż "bacówka" nie wykazuje cech tych obiektów nie podjęto próby, a nawet nie wspomniano o możliwości zastosowania zasady wyrażonej w art. 48 pkt.2 ppkt 2 P.b. poprzez sprawdzenie czy rzeczona "bacówka" nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem nie tylko poprzez uzupełnienie stosownej dokumentacji, ale przez przeróbkę, co przy drewnianej konstrukcji nie związanej na stałe z gruntem nie sprawiłoby większych problemów. Nadto ocena, czy samowolnie zrealizowany obiekt budowlany nie narusza przepisów techniczno-budowlanych w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie tego obiektu lub jego części do stanu zgodnego z prawem, powinna uwzględniać instytucję zgody na odstępstwo od tych przepisów, o której mowa w art. 9 ust. 1 - 4 tej ustawy. Wykładnia funkcjonalna art. 9 ust. 1 - 4 przemawia za możliwością stosowania wynikającej z tego przepisu instytucji zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych nie tylko na etapie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę, ale także w postępowaniu dotyczącym legalizacji samowolnie zrealizowanego obiektu budowlanego. Nawet przy przyjęciu, iż budynek został wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę nie skutkuje tym, że podlega on bezwzględnej rozbiórce. Zasadą jest bowiem prowadzenie przez organ nadzoru budowlanego postępowania zmierzającego do legalizacji obiektu budowlanego lub jego części, a nakaz rozbiórki może być orzeczony dopiero, gdy okaże się, że nie ma prawnych możliwości jego legalizacji.

W odpowiedzi na skargi [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wnosił o ich oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie postanowił połączyć sprawy ze skargi A.W. (sygn. akt II SA/Kr 184/15) oraz ze skargi L.W. (sygn. akt II SA/Kr 185/15) do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia i prowadzić je dalej pod sygn. akt II SA/Kr 184/15, co znajduje podstawę prawna w dyspozycji art. 111§1 ustawy z dnia 30 sierpnia 200 2r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi administracyjnymi (tekst jednol. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., oznaczana dalej jako p.p.s.a. ).

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 – 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednol. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która w myśl art. 1 p.p.s.a. odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. W ramach kontroli działalności administracji publicznej przewidzianej w art. 3 p.p.s.a. sąd uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołana podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.), zaś jednym ograniczeniem w tym zakresie jest zakaz przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. Orzekanie w granicach sprawy (art. 135 p.p.s.a.) oznacza sprawę będącą przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność, jako pochodną określonego stosunku administracyjnoprawnego i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa. Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji lub postanowienia, stwierdzeniem ich nieważności bądź wydania z naruszeniem prawa przewidziane są w art. 145 § 1 p.p.s.a. W razie nieuwzględnienia skargi podlega ona oddaleniu, stosownie do art. 151 p.p.s.a.

W przedmiotowej sprawie zarzuty obu skarg należy uznać po części za zasadne, skutkiem czego zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji podlegają uchyleniu. Organy nadzoru budowlanego naruszyły bowiem przepisy postępowania, w szczególności w zakresie realizacji zasady czynnego udziału stron w postępowaniu oraz reguł postępowania wyjaśniającego, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Stosownie do art. 10 § 1 k.p.a., organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Wyjątek od tej zasady przewiduje art. 10 § 2 k.p.a., zgodnie z którym organy administracji publicznej mogą odstąpić od zasady określonej w § 1 tylko w przypadkach, gdy załatwienie sprawy nie cierpi zwłoki ze względu na niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego albo ze względu na grożącą niepowetowaną szkodę materialną.

Przypomnieć w tym miejscu należy, że w myśl art. 28 k.p.a. stroną postępowania administracyjnego jest każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek. W orzecznictwie sądów administracyjnych zwraca się uwagę, że prawo czynnego udziału strony w postępowaniu, jako korelat obowiązku organu, obejmuje prawo do podejmowania czynności procesowych mających wpływ na ustalenie stanu faktycznego i prawnego sprawy administracyjnej. W zakresie prawa do czynnego udziału w postępowaniu strona może realizować wiele uprawnień procesowych określonych wyraźnie przepisami k.p.a. (np. art. 78 § 1, art. 79), natomiast w zakresie prawa do obrony ma uprawnienie do wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 29 listopada 2013 r., sygn. akt II SA/Kr 1155/13, Lex Omega nr 1405139). Wady postępowania, polegające na naruszeniu art. 10 i art. 28 k.p.a., mogą mieć dwojaki skutek prawny. Jeżeli organ nie poczynił odpowiednich kroków w celu ustalenia prawidłowego kręgu stron postępowania, ma miejsce naruszenie przepisów proceduralnych, które może mieć wpływ na wynik sprawy. Natomiast jeżeli zgromadzony w sprawie materiał pozwala stwierdzić, że osoba (osoby), którym przysługiwał przymiot strony postępowania, została bez własnej winy w nim pominięta i nie wzięła w nim udziału, uchybienie takie daje podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. Naruszenie prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu ma również znaczenie dla czynności dowodowych. Stosownie bowiem do art. 81 k.p.a., okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możność wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, chyba że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 10 § 2.

Zapewnienie stronie czynnego udziału w postępowaniu nie może być sprowadzane wyłącznie do poinformowania jej, że organy administracji publicznej podejmują jakiekolwiek działania, które mogą mieć znaczenie dla jej praw lub obowiązków. Konieczne jest, aby strona była poinformowana rzetelnie czego dokładnie dotyczą działania organów administracji publicznej i w jakim trybie są one prowadzone. Analiza akt niniejszej sprawy wskazuje, że takich informacji w niniejszej sprawie zabrakło, a wszystkie czynności dowodowe zostały w istocie przeprowadzone przed formalnym wszczęciem postępowania jurysdykcyjnego.

Czynności organów nadzoru budowlanego zostały zainicjowane pismem L.C. z dnia 17 października 2011 r. Pierwotnie pismo to zostało potraktowane jako skarga w rozumieniu art. 227 k.p.a., zgodnie z którym przedmiotem skargi może być w szczególności zaniedbanie lub nienależyte wykonywanie zadań przez właściwe organy albo przez ich pracowników, naruszenie praworządności lub interesów skarżących, a także przewlekłe lub biurokratyczne załatwianie spraw. Stosownie do art. 233 k.p.a. skarga w sprawie indywidualnej, która nie była i nie jest przedmiotem postępowania administracyjnego, powoduje wszczęcie postępowania, jeżeli została złożona przez stronę. Jeżeli skarga taka pochodzi od innej osoby, może spowodować wszczęcie postępowania administracyjnego z urzędu, chyba że przepisy wymagają do wszczęcia postępowania żądania strony.

Z akt sprawy wynika, że organy przez dłuższy czas prowadziły czynności w tym właśnie, skargowym trybie chociaż potem L.C. uznano za stronę. (zawiadomienie z dnia 27 grudnia 2012r., k. [...] akt organu pierwszej instancji). Dopiero w maju 2013 r. zdecydowano, że zostanie wszczęte z urzędu, a nie na wniosek postępowanie jurysdykcyjne (pismo organu pierwszej instancji do L.C. z dnia 6 maja 2013 r. - k. [...] akt organu pierwszej instancji; adnotacja urzędowa z dnia 28 maja 2013 r. - k. [...] akt organu pierwszej instancji; zawiadomienie stron o wszczęciu postępowania z urzędu z dnia 29 maja 2013 r.- k. [...] akt organu pierwszej instancji). Należy jednak zwrócić uwagę, że w ramach załatwiania skargi L.C. , a zatem przed ujawnionym względem stron wszczęciem z urzędu postępowania administracyjnego przeprowadzono w zasadzie wszystkie czynności dowodowe i zgromadzono cały materiał, na podstawie którego organy dokonały ustaleń. I tak włączono do akt dokumenty związane z dokonanym przez A.W. zgłoszeniem robót budowlanych (k. [...] akt organu pierwszej instancji), przesłuchano A.W. (protokół – k. [...] akt organu pierwszej instancji), przeprowadzono w dniu 30 kwietnia 2013r . kontrolę (protokół z załącznikami – k. [...] akt organu pierwszej instancji), dołączono wypis z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (k. [...] akt organu pierwszej instancji). Zatem prawie wszystkie czynności dowodowe były podejmowane poza postępowaniem administracyjnym. Tego rodzaju praktyki nie sposób zaakceptować.

W zakresie zapewnienia stronie czynnego udziału w sprawie równie istotnym jest, aby otrzymała ona precyzyjną informację odnośnie przedmiotu prowadzonego postępowania. Czynności prowadzone przez organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji przed formalnym wszczęciem postępowania określano jako dotyczące budynku gospodarczego, tzw. bacówki (wezwanie - k. [...] akt organu pierwszej instancji, protokół - k. [...] akt organu pierwszej instancji), względnie budynku gospodarczego (protokół kontroli - k. [...] akt organu pierwszej instancji). Dopiero informacja o zamiarze wszczęcia postępowania administracyjnego z urzędu (k. [...] akt organu pierwszej instancji) wskazuje na budynek rekreacyjny, tzw. bacówkę. W adnotacji urzędowej z dnia 28 maja 2013 r. organ określa obiekt, jako budynek rekreacji indywidualnej (k. [...] akt organu pierwszej instancji). Podobne oznaczenie przedmiotu postępowania znajduje się w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania z urzędu (k. [...] akt organu pierwszej instancji), w zawiadomieniu o zakończeniu postępowania dowodowego (k. [...] akt organu pierwszej instancji) oraz w decyzji organu pierwszej instancji. Tego rodzaju zmiana przedmiotu postępowania po przeprowadzeniu większości czynności dowodowych musi budzić zastrzeżenia, zwłaszcza w wypadku, jeżeli organ nie wyjaśnia stronie, z jakiego powodu tego rodzaju zmiany dokonuje. Kwalifikacja spornego budynku przez organy jest nadto dowolna, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia.

Zastrzeżenia budzi też postępowanie organów w zakresie ustalania i oznaczenia kręgu stron. Jako inwestora od samego początku traktowano wyłącznie A.W. . Przez dłuższy czas nie podejmowano działań w celu ustalenia wszystkich właścicieli działki nr [...], na której znajduje się sporny budynek, chociaż przesłuchiwany w dniu 16 stycznia 2013 r. A.W. podał, że jest współwłaścicielem nieruchomości (protokół – k. [...] akt organu pierwszej instancji). Dopiero z momentem wszczęcia z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie pozyskano do akt wypis z rejestru gruntów i ustalono, że współwłaścicielką działki nr [...] jest L.W. (wypis – k. [...] akt organu pierwszej instancji), którą zawiadomiono o powyższym, wskazując jednakże jako obiekt budynek rekreacji indywidualnej, podczas gdy jego przeznaczenie było wielokrotnie wskazywane przez A.W. w odmienny sposób. W konsekwencji wymienione wyżej czynności dowodowe zostały przeprowadzone nie tylko przed formalnym wszczęciem postępowania administracyjnego, ale również bez zapewnienia czynnego udziału w sprawie współwłaścicielce nieruchomości, na której znajduje się sporny obiekt uznawany za budynek gospodarczy służący do przechowywania i naprawy sprzętu narciarskiego. Dodatkowo nie może ujść uwagi, że organy nadzoru budowlanego w ogóle nie rozważyły, czy L.W. , jako współwłaścicielka nieruchomości była również inwestorem, a zatem czy decyzja o nakazie rozbiórki nie powinna być kierowana także do niej.

Ponadto w zakresie nieprawidłowości dotyczących stron organ nadzoru budowlanego drugiej instancji pominął okoliczność, że A.W. działał w sprawie przez pełnomocnika (pełnomocnictwo – k. [...] akt organu pierwszej instancji) i wysłał swoją decyzję bezpośrednio do niego. Zgodnie z art. 40 § 2 zd. 1 k.p.a. jeżeli strona ustanowiła pełnomocnika, pisma doręcza się pełnomocnikowi. Opisane naruszenie, które zostało podniesione jako jeden z zarzutów skargi, nie spowodowało jednak negatywnych skutków dla skarżącego, ponieważ złożył on skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w terminie.

Oprócz uchybień dotyczących ustalenia kręgu stron postępowania i zapewnienia im czynnego udziału w sprawie należy wskazać, że organy nadzoru budowlanego naruszyły szereg przepisów, odnoszących się do postępowania wyjaśniającego.

Zgodnie z treścią art. 7 k.p.a., w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Powołany przepis formułuje naczelną zasadę postępowania, jaką jest zasada prawdy obiektywnej, której realizacja ma ścisły związek z zasadą praworządności oraz wywiera zasadniczy wpływ na ukształtowanie całego postępowania administracyjnego, obligując organ administracji publicznej do wyczerpującego zbadania okoliczności faktycznych związanych z daną sprawą na podstawie wszelkich dostępnych dowodów. Z zasady tej wynika między innymi rozwijany w art. 77 § 1 k.p.a. obowiązek organu administracji publicznej określenia w każdej sprawie z urzędu jakie dowody są konieczne do wyjaśnienie stanu faktycznego, ich poszukiwania oraz realizacji. Zakres postępowania dowodowego zależy jednakże od przedmiotu sprawy administracyjnej. Konsekwencją obowiązywania zasad praworządności i prawdy obiektywnej jest także regulacja zawarta w art. 107 § 1 k.p.a., ustanawiającym obok innych wymogów decyzji obowiązek organu zawarcia w niej podstawy prawnej i uzasadnienia faktycznego, które w myśl § 3 tego artykułu powinno w szczególności obejmować wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Odpowiednie ujawnienie procesu decyzyjnego w sferze podstawy faktycznej rozstrzygnięcia stanowi jedną z gwarancji prawidłowej realizacji zasady swobodnej oceny dowodów z art. 80 k.p.a., rozumianej jako ocena tego materiału na podstawie całokształtu zgromadzonych dowodów, następująca zgodnie z zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego (zob. między innymi: A. Wróbel - komentarz do art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Zakamycze, 2005, wyd. II.; C. Martysz- komentarz do art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego, [w:] G. Łaszczyca, Cz. Martysz, A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Tom l i II, Zakamycze, 2005; J. Borkowski: Glosa do wyroku NSA z dnia 6 października 1993 r., l SA 1270/93, OSP 1994/7-8/131).

Naruszenie powyższych przepisów prowadzi w efekcie uchybienia zasadom praworządności (art. 6 k.p.a.) oraz budzenia zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 k.p.a.), a obowiązują one również w postępowaniu przed organem drugiej instancji (art. 140 k.p.a.).

Szereg ustaleń, poczynionych przez organy administracji publicznej w niniejszej sprawie albo nosi cechy dowolności, albo nie zostało poprzedzonych odpowiednio wnikliwą analizą.

W kontekście naruszenia zasady czynnego udziału stron w postępowaniu sygnalizowano już, że doszło do zmiany oznaczenia spornego obiektu z budynku gospodarczego-bacówki na budynek rekreacji indywidualnej. W aktach sprawy znajduje się zgłoszenie robót budowlanych (k. [...] akt organu pierwszej instancji), w którym A.W. określił planowany obiekt, jako budynek gospodarczy, służący do przechowywania, naprawy sprzętu narciarskiego. Tak samo określił funkcję budynku w czasie przesłuchania w dniu 16 stycznia 2013 r. (k. [...] akt organu pierwszej instancji). Dokumentacja fotograficzna z kontroli przeprowadzonej w dniu [...] kwietnia 2013 r. oraz szkic rzutu budynku z tej samej daty (k. [...] akt organu pierwszej instancji) pozwalają stwierdzić, że w budynku znajduje się kominek i aneks kuchenny. Z dokumentacji nie wynika natomiast, aby obiekt był przystosowany np. do nocowania w nim, aby wyposażono go w toaletę albo podłączono do energii elektrycznej. Z twierdzeń A.W. wynika, że budynek przewidziany był do przechowywania i naprawy sprzętu narciarskiego, co naprowadza iż zamiarem inwestora było użytkowanie go w okresie zimowym. Dokonując zmiany kwalifikacji przedmiotowego obiektu organy obu instancji nie wskazały podstaw prawnych uzasadniających uznanie , że budynek przeznaczony do przechowywania i naprawiania sprzętu narciarskiego winien być pozbawiony możliwości ogrzania się czy przygotowania ciepłego napoju bądź posiłku, w przeciwnym bowiem wypadku nie będzie obiektem gospodarczym, ale już obiektem rekreacji indywidualnej. A.W. konsekwentnie wskazywał na gospodarcze przeznaczenie budynku, zaś zebrany materiał dowodowy nie pozwala jednoznacznie takiego przeznaczenia wykluczyć. Przede wszystkim jednak zaskarżona decyzja i ją poprzedzająca nie zawierają żadnej analizy dowodów w tym zakresie, w szczególności organy nie wyjaśnił, z jakich przyczyn przeznaczenie budynku określają w inny sposób, niż uczynił to inwestor. Decyzja narusza zatem w tym zakresie wymogi wynikające z art. 7 k.p.a., art. 77 §1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz z art. 107 § 3 k.p.a.

Podobnie przedwczesnym wydaje się ustalenie, jakoby sporny budynek był obiektem dwukondygnacyjnym. Pojęcie kondygnacji należy rozumieć w taki sposób, w jaki zdefiniowane zostało w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tekst jednol. Dz. U. z 2015 r. poz. 1422). Stosownie do § 2 ust. 1 tego aktu, rozporządzenie stosuje się przy projektowaniu, budowie i przebudowie oraz przy zmianie sposobu użytkowania budynków oraz budowli nadziemnych i podziemnych spełniających funkcje użytkowe budynków, a także do związanych z nimi urządzeń budowlanych, z zastrzeżeniem § 207 ust. 2. Jak natomiast wynika z § 3 pkt 16 rozporządzenia, ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o kondygnacji - należy przez to rozumieć poziomą nadziemną lub podziemną część budynku, zawartą pomiędzy powierzchnią posadzki na stropie lub najwyżej położonej warstwy podłogowej na gruncie a powierzchnią posadzki na stropie bądź warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu, znajdującego się nad tą częścią budynku, przy czym za kondygnację uważa się także poddasze z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi oraz poziomą część budynku stanowiącą przestrzeń na urządzenia techniczne, mającą średnią wysokość w świetle większą niż 2 m; za kondygnację nie uznaje się nadbudówek ponad dachem, takich jak maszynownia dźwigu, centrala wentylacyjna, klimatyzacyjna lub kotłownia. Organy nadzoru budowlanego nie wyjaśniły, co rozumieją przez pojęcie budynku dwukondygnacyjnego, nie przeprowadziły też analizy, czy widoczne na zdjęciach poddasze budynku może być w świetle powołanego rozporządzenia uznane za osobną kondygnację.

Równie dowolne są ustalenia Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, jakoby A.W., rozpoczął realizację spornego budynku już w dniu 13 lipca 2011r., a zatem przed upływem terminu 30 dni od dokonania zgłoszenia. Organ powołuje się w tym zakresie na dokumentację fotograficzną, przesłaną do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego za pismem Burmistrza Miasta N. z dnia 20 września 2011 r. W aktach sprawy istotnie znajduje się strona, zawierająca mało wyraźne zdjęcia, datowane na 13 lipca 2011r. oraz 20 września 2011 r. (k. [...] akt organu pierwszej instancji, na odwrocie). Na pierwszym ze wskazanych zdjęć widać w jakimś miejscu jeden budynek istniejący oraz bliżej nieokreślone przedmioty, mogące być np. zgromadzonym materiałem budowlanym albo częściami budowanego obiektu, albo zupełnie innymi ruchomościami. W każdym razie jakość fotografii nie pozwala na tak jednoznaczne wnioski, jak wypowiadane przez organ odwoławczy. Na drugim zdjęciu, wykonanym z zupełnie innego ujęcia, widać w jakimś miejscu dwa budynki, przy czym można jedynie się domyślać, że obiekt po prawej jest tożsamy z budynkiem, widocznym na zdjęciu z dnia 13 lipca 2011r. jako istniejący, zaś obiekt po lewej – jest nowo powstałym budynkiem, którego dotyczy niniejsza sprawa. Należy jednak zaznaczyć, że obie fotografie powstały w czasie czynności, w których nie brała udziału żadna ze stron. Pismo Burmistrza Miasta N. z dnia 20 września 2011r., na które powołuje się organ odwoławczy (k. [...] akt organu pierwszej instancji) wskazuje na przeprowadzenie "wizji w terenie" we wskazanych wyżej datach, ale na działce ewidencyjnej nr [...] i zgodnie z jego treścią to właśnie na tej działce miał powstać nowy budynek. Materiał sprawy nie pozwala zatem powiązać omawianych fotografii z obiektem zlokalizowanym na działce nr [...], którego dotyczy niniejsza sprawa. Uznanie na podstawie dwóch zupełnie różnie skadrowanych, nieopisanych zdjęć, co do których nie ma pewności, jakie dokładnie budynki przedstawiają, a także stwierdzenie w oparciu o niezidentyfikowane przedmioty, które mogą być dopiero przygotowanym materiałem budowlanym lub innymi ruchomościami, że inwestor rozpoczął realizację budynku w konkretnym dniu, jest ustaleniem dowolnym i narusza art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Dodatkowo zauważyć trzeba, że A.W. zeznał, iż roboty budowlane wykonywał na początku sierpnia 2011r. (protokół k. [...] akt organu pierwszej instancji). Organ treść tych zeznań całkowicie pominął.

W zakresie powyższych ustaleń trzeba wytknąć i to, że organy zaniechały zgromadzenia całości dostępnego materiału dowodowego. W szczególności nie przesłuchały L.C. , który – jak wynika z zeznań A.W. – mógł przynajmniej być obecny w czasie realizowania robót budowlanych ani też współwłaścicielki nieruchomości L.W. .

Poważne wady w zakresie wyjaśnienia wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy dotyczą również kwestii zgodności spornej inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Poza sporem pozostaje, że przedmiotowy budynek zlokalizowany jest na obszarze objętym planem miejscowym (uchwała Nr [...] Rady Miasta N. z dnia 29 października 2007 r. w sprawie "Miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [...]), Dz. Urz. Woj. Młp. z 2008 r., nr 70, poz. 553) na terenie oznaczonym symbolami Us – tereny sportów zimowych i KDw – tereny dróg wewnętrznych. Zasady zagospodarowania terenów w obszarze Us określa § 10 ust. 6 planu miejscowego. Stosownie do § 10 ust. 6 pkt 5 na całym terenie obowiązuje zakaz realizacji obiektów budowlanych za wyjątkiem:

a) sezonowych ogródków gastronomicznych i parterowych budynków handlowo - gastronomicznych o wysokości w kalenicy do 6 m i powierzchni zabudowy o powierzchni nie większej niż 25 m2, realizowanych na obrzeżu terenów US;

b) obiektów związanych z realizacją kolei linowych i wyciągów narciarskich oraz instalacji sztucznego śnieżenia, odwodnienia i oświetlenia tras narciarskich, a także infrastruktury związanej ze sportowym i rekreacyjnym korzystaniem z terenów;

c) obiektów i urządzeń małej architektury związanych z funkcjonowaniem tras narciarskich;

d) obiektów i wiat dla przechowywania i napraw sprzętu dla potrzeb naśnieżania i utrzymywania stoków.

Z uwagi na wskazane przez inwestora przeznaczenie obiektu należało rozważyć, czy sporny budynek nie jest obiektem infrastruktury związanej ze sportowym i rekreacyjnym korzystaniem z terenów (§ 10 ust. 6 pkt 5 lit. b) albo obiektem dla przechowywania sprzętu dla potrzeb utrzymywania stoków (§ 10 ust. 6 pkt 5 lit. d). W niniejszej sprawie organy nadzoru budowlanego całkowicie odstąpiły od dokonania wykładni przepisów planu miejscowego, nie przeanalizowały, czym w rozumieniu tychże są obiekty związane ze sportowym i rekreacyjnym korzystaniem z terenów oraz czym są obiekty służące przechowywania sprzętu dla potrzeb utrzymywania stoków. Po przeprowadzeniu wykładni przepisów należało dalej rozważyć, czy budynek do przechowywania i napraw sprzętu narciarskiego nie służy właśnie takiemu korzystaniu z terenu, tj. czy obiekty służące przechowywaniu i naprawie sprzętu narciarskiego mogą mieścić się w zakresie pojęcia infrastruktury związanej ze sportowym i rekreacyjnym korzystaniem z terenów albo być obiektami , związanymi z naśnieżaniem i utrzymywaniem stoków. Zaznaczyć należy, że właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej przyjął zgłoszenie wykonania spornego budynku bez sprzeciwu, a zatem nie dopatrzył się sprzeczności z przepisami planu miejscowego. Brak rozważenia tych okoliczności jest kolejnym przykładem naruszenia przez organy nadzoru budowlanego przepisu art. 107 § 3 k.p.a.

Zauważyć też należy dodatkowo, że w zakresie ustaleń co do zgodności spornej inwestycji z przepisami prawa miejscowego organ prowadzący przesłuchanie A.W., w dniu 16 stycznia 2013 r. nie zadał mu pytania, czemu miałby służyć sprzęt narciarski, który miał on zamiar przechowywać albo naprawiać w "bacówce", a informacja taka jest istotna z uwagi na treść (§ 10 ust. 6 pkt 5 lit. b i lit. d planu miejscowego.

Nie jest rzeczą Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zastępowanie organów administracji publicznej wykonywaniu ich kompetencji orzeczniczych. Wszystkie wskazane wyżej uchybienia przepisom postępowania stwarzają podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji i ją poprzedzającej na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b-c p.p.s.a., przy odstąpieniu od dalej idącej kontroli prawidłowości zastosowania w niniejszej sprawie prawa materialnego i procesowego. Taka kontrola następuje dopiero po ustaleniu rzeczywistego stanu faktycznego sprawy, w odniesieniu do którego mają znaleźć zastosowanie normy prawa materialnego, w niewadliwie przeprowadzonym postępowaniu ( por. wyrok NSA z 10.02.1981r. , SA 910/80, ONSA 1981, nr 1 , poz. 7 oraz Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz pod red. T. Wosia , WP LexisNexis W-wa 2005 str. 145 t. 14 ). W sprawie niniejszej z uwagi na uprzednio wskazane uchybienia kontrola ta jest niemożliwa, a wypowiadanie materialnoprawnych ocen należy uznać za przedwczesne.

Niemniej jednak należy wskazać, że brak jest podstaw do kwestionowania oceny organów, że sporny obiekt wymagał uzyskania pozwolenia na budowę. Zgodnie bowiem z art. 28 ust. 1 P.b., roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. W brzmieniu, obowiązującym w czasie realizacji inwestycji art. 29 ust. 1 zawierał wyjątek, zgodnie z którym pozwolenia na budowę nie wymagała budowa wolno stojących parterowych budynków gospodarczych, wiat i altan oraz przydomowych oranżerii (ogrodów zimowych) o powierzchni zabudowy do 25 m2 (pkt 2). Z akt sprawy wynika, że sporny obiekt ma powierzchnię przynajmniej 33,6 m2, nie licząc poddasza, co do którego brak jest na obecnym etapie ustaleń pozwalających przesądzić, czy stanowi odrębną kondygnację. Zasadne było zatem zastosowanie trybu przewidzianego w art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, a zatem dotyczącego budynku wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albowiem inwestor zrealizował zupełnie inny obiekt budowlany.

Rozpatrując sprawę ponownie organy nadzoru budowlanego przeprowadzą czynności dowodowe w sposób zapewniający stronom możliwość czynnego udziału w każdym etapie postępowania. Uzupełnią materiał dowodowy i poczynią wnikliwe ustalenia odnośnie daty realizacji spornego obiektu, jego przeznaczenia i charakteru (w tym ilości kondygnacji). Dokonają wykładni przepisów planu miejscowego i ocenią, czy sporny obiekt rzeczywiście nie jest zgodny z jego ustaleniami, co mieć będzie wpływ na dalszą część procesu decyzyjnego. Ocena wszystkich dowodów oraz ocena prawna zostaną w sposób wyczerpujący przedstawione w uzasadnieniu decyzji.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w punkcie I. sentencji wyroku, biorąc za podstawę art. 145 § 1 pkt 1 lit. b-c w zw. z art. 135 p.p.s.a.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 p.p.s.a., jak w punkcie II. sentencji wyroku.