Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1238/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-11-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 139 ust. 5, art. 146 ust. 2, art. 154 ust. 2, ust. 7
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.
article: art. 9, art. 10, art. 74 par. 2, art. 7, art. 77 par. 1, art. 107 par. 3,
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i lit. c, art. 152, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2013 r. sprawy ze skargi W. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia odwołania od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz W. z siedzibą w W. kwotę 440 (czterysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2013 r., nr [...], Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej zwany "Prezesem NFZ") – działając na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.), nazywanej dalej ustawą o świadczeniach, oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. – po rozpatrzeniu odwołania W. z siedzibą w [...] od decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej zwanego Dyrektorem [...] OW NFZ) z dnia [...] października 2012 r. nr [...], oddalającej odwołanie W. z siedzibą w [...] od rozstrzygnięcia konkursu ofert nr [...] na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: położnictwa i ginekologii, pobieranie materiału z szyjki macicy do przesiewowego badania cytologicznego - zakres skojarzony z [...], dla obszaru miasta [...] – utrzymał w mocy ww. decyzję organu I instancji.

Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ ogłosił konkurs ofert nr [...] o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: położnictwa i ginekologii, pobieranie materiału z szyjki macicy do przesiewowego badania cytologicznego - zakres skojarzony z [...], dla obszaru miasta [...], z okresem obowiązywania umowy od 1 września 2012 r. do 30 czerwca 2015 r. W ogłoszeniu wskazano, iż wartość zamówienia może być nie większa niż 5.416.040 zł na okres rozliczeniowy od 1 września 2012 r. do 31 grudnia 2012 r.

W postępowaniu wpłynęło 59 ofert, w tym oferta W. z siedzibą w [...], dalej zwanego "stroną skarżącą", lub "skarżącym", na cztery miejsca udzielania świadczeń w [...]: Pl. [...], ul. S., ul. D., ul. S.

W wyniku przeprowadzenia części jawnej konkursu, komisja konkursowa, w związku z występowaniem w ofercie skarżącego braków formalnych, wezwała skarżącego do ich usunięcia. Braki formalne zostały usunięte w wyznaczonym terminie.

Z rankingu otwarcia przedmiotowego postępowania wynika, iż oferta skarżącego dla miejsca udzielania świadczeń w [...] przy:

1. ul. D.- zajęła 24 pozycję w rankingu, uzyskując ogółem za kryteria cenowe i niecenowe 65,909 punktów, w tym za:

- ofertę cenową- 10,000 punktów;

- jakość - 40,909 punktów;

- kompleksowość - 0,000 punktów;

- dostępność - 15,000 punktów;

2. PI. [...]- zajęła 50 pozycję w rankingu, uzyskując ogółem za kryteria cenowe i niecenowe 54,818 punktów, w tym za:

- ofertę cenową- 10,000 punktów;

- jakość - 31,818 punktów;

- kompleksowość - 0,000 punktów;

- dostępność - 13,000 punktów;

3. ul. S.- zajęła ex aequo 50 pozycję w rankingu uzyskując ogółem za kryteria cenowe i niecenowe 54,818 punktów, w tym za:

- ofertę cenową - 10,000 punktów;

- jakość -31,818 punktów;

- kompleksowość - 0,000 punktów;

- dostępność - 13,000 punktów;

4. ul. S.- zajęła 59 pozycję w rankingu, uzyskując ogółem za kryteria cenowe i niecenowe 48,318 punktów, w tym za:

- ofertę cenową- 10,000 punktów;

- jakość - 29,318 punktów;

- kompleksowość - 0,000 punktów;

- dostępność - 9,000 punktów.

Następnie komisja konkursowa w części niejawnej postępowania, w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej, działając na podstawie art. 142 ust. 6, w związku z art. 142 ust. 7 ustawy o świadczeniach, przeprowadziła negocjacje z 52 oferentami (61 miejsc udzielania świadczeń).

Negocjacje ze stroną skarżącą odbyły się w dniach 5 i 6 lipca 2012 r. W dniu 5 lipca 2012 r. dla dwóch miejsc udzielania świadczeń przez skarżącą w [...] przy ul. S.i PI. [...] uzyskano ostateczne stanowiska w zakresie ceny i liczby świadczeń opieki zdrowotnej, co skutkowało podpisaniem przez obie negocjujące strony zbieżnego protokołu końcowego z negocjacji, natomiast dla dwóch pozostałych miejsc udzielania świadczeń nie uzyskano ostatecznych stanowisk i sporządzono oraz podpisano odrębny protokół z negocjacji.

Pod protokołem z negocjacji zawarto adnotację następującej treści: "Propozycja NFZ jest propozycją na dany dzień i może ulec zmianie w toku dalszych negocjacji. Propozycja NFZ nie jest ostatecznym zobowiązaniem do zawarcia umowy. Protokół tej części jest podsumowaniem spotkania negocjacyjnego".

W dniu 6 lipca 2012 r. w wyniku uzyskania przez obie negocjujące strony ostatecznych stanowisk w zakresie ceny i liczby świadczeń opieki zdrowotnej dotyczących 2 pozostałych miejsc udzielania świadczeń ([...] ul. D. i ul. S.) został sporządzony zbieżny protokół końcowy z negocjacji, zawierający wszystkie 4 miejsca udzielania świadczeń. Pod "Uwagami", w protokole końcowym zawarto zapis w brzmieniu: "Protokół końcowy, zawiera ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji co do ilości i ceny. Zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy. Rozbieżność stanowisk w protokole końcowym oznacza, że oferta nie zostanie wybrana. W przypadku wystąpienia rozbieżności i odmowy podpisania przez oferenta protokołu końcowego, komisja odnotowuje ten fakt w pozycji " Uwagi" i podpisuje protokół końcowy jednostronnie, informując jednocześnie oferenta o zakwalifikowaniu przez komisję oferty (lub jej odrębnie ocenianej części) do kategorii ofert, które nie zostaną wybrane w toku postępowania."

W wyniku przeprowadzonych negocjacji strony ustaliły ostatecznie dla miejsca udzielania świadczeń w [...]przy:

- ul. D. cenę jednostkową za punkt w wysokości 9,20 zł i liczbę świadczeń w wymiarze 13 044 punktów dla zakresu podstawowego oraz 399 punktów dla zakresu skojarzonego;

- ul. S. cenę jednostkową za punkt w wysokości 8,28 zł i liczbę świadczeń w wymiarze 6 763 punktów dla zakresu podstawowego oraz 177 punktów dla zakresu skojarzonego;

- PI. [...] cenę jednostkową za punkt w wysokości 9,20 zł i liczbę świadczeń w wymiarze 4 349 punktów dla zakresu podstawowego oraz 249 punktów dla zakresu skojarzonego;

- ul. S. cenę jednostkową za punkt w wysokości 9,20 zł i liczbę świadczeń w wymiarze 4 349 punktów dla zakresu podstawowego oraz 249 punktów dla zakresu skojarzonego.

Po dokonanych negocjacjach komisja dokonała oceny ofert i sporządziła ranking końcowy, z którego wynika, że oferta skarżącej dla miejsca udzielania świadczeń we W. przy:

1. ul. D. - zajęła 26 pozycję w rankingu, uzyskując ogółem za kryteria cenowe i niecenowe 65,909 punktów, w tym za:

- ofertę cenową - 10,000 punktów;

- jakość - 40,909 punktów;

- kompleksowość - 0,000 punktów;

- dostępność - 15,000 punktów;

2. ul. S.- zajęła 48 pozycję w rankingu, uzyskując ogółem za kryteria cenowe i niecenowe 58,318 punktów, w tym za:

- ofertę cenową - 20,000 punktów;

- jakość - 29,318 punktów;

- kompleksowość - 0,000 punktów;

- dostępność - 9,000 punktów.

3. . PI. [...] - zajęła 56 pozycję w rankingu, uzyskując ogółem za kryteria cenowe i niecenowe 54,818 punktów, w tym za:

- ofertę cenową - 10,000 punktów;

- jakość -31,818 punktów;

- kompleksowość - 0,000 punktów;

- dostępność - 13,000 punktów;

4. ul. S.- zajęła ex aqąuo 56 pozycję w rankingu uzyskując ogółem za kryteria cenowe i niecenowe 54,818 punktów, w tym za:

- ofertę cenową - 10,000 punktów;

- jakość-31,818 punktów;

- kompleksowość - 0,000 punktów;

- dostępność - 13,000 punktów.

Jednocześnie 56 pozycję w rankingu końcowego ex aeąuo zajęła również oferta złożona przez innego oferenta uzyskując także ogółem za kryteria cenowe i niecenowe 54,818 punktów.

W dniu [...] lipca 2012 r. komisja konkursowa dokonując rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania, do wartości zamówienia podanej w ogłoszeniu, zadecydowała o wyborze do zawarcia umowy 48 oferentów (w tym oferty Odwołującego dla dwóch miejsc udzielania świadczeń w W. przy ul. D. i ul. S.), których oferty w rankingu końcowym zajęły pozycje od 1 do 55, uzyskując ogólną liczbę punktów oceny w przedziale od 80,220 do 54,909 punktów. W wyniku dokonanego rozstrzygnięcia nie wybrano m.in. oferty skarżącego dla dwóch pozostałych miejsc udzielania świadczeń.

Pismem z dnia 16 lipca 2012 r. skarżący złożył na podstawie art. 154 ust. 1 w zw. z art. 152 ustawy o świadczeniach odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert w zakresie dwóch niewybranych miejsc udzielania świadczeń w [...] przy ul. S. i PI. [...].

W odwołaniu skarżący zawarł zarzut naruszenia art. 148, art. 142 ust. 5 pkt 1 i art. 134 ustawy o świadczeniach. Wskazał, że komisja konkursowa pominęła ustawowo wymagane kryterium porównania ofert w postaci ciągłości udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Zdaniem strony skarżącej naruszenie art. 148, a także art. 142 ust. 5 pkt. 1 ustawy o świadczeniach nastąpiło także w zarządzeniu nr 82/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 4 listopada 2011 roku przez pominięcie ustawowego kryterium ciągłości udzielanych świadczeń zdrowotnych w tabeli 1.13.1 Ambulatoryjna Opieka Specjalistyczna, załącznik nr 1 do zarządzenia Nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 roku w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielaniu świadczeń opieki zdrowotnej. W myśl § 1 pkt 4 ww. zarządzenia nr 54/2011/DSOZ ciągłość udzielania świadczeń oceniana powinna być w szczególności poprzez fakt udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w innych rodzajach lub zakresach zapewniającą łącznie ciągłość procesu diagnostycznego lub terapeutycznego oraz organizację świadczeń, turnusów zapewniającą systematyczny rozkład świadczeń w okresie obowiązywania umowy. Strona skarżąca podniosła, że udziela świadczeń opieki zdrowotnej na podstawie 5 umów zawartych z [...] Oddziałem Wojewódzkim NFZ., co wskazuje na ciągłość udzielania świadczeń opieki zdrowotnej.

Strona skarżąca pismem z dnia 17 lipca 2012 r., wniosła o udostępnianie materiałów w przedmiotowym postępowaniu, które to materiały, w ocenie skarżącej, są niezbędne do ustalenia stanu faktycznego sprawy, zapewnienia stronie czynnego udziału w sprawie i wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji oraz oceny prawidłowego stosowania przez komisję art. 148 ustawy o świadczeniach, w zakresie czy porównanie ofert odpowiadało wymaganiom prawnym. Materiały te miały obejmować m.in. liczbę godzin pracy personelu medycznego oraz liczbę i rodzaj sprzętu i aparatury medycznej innych oferentów, cenę za punkt zaproponowana przez poszczególnych oferentów w ofercie oraz cenę końcową stanowiącą wynik negocjacji.

W dniu 7 sierpnia 2012 r. skarżący zapoznał się z aktami administracyjnymi sprawy. W pismach z dnia 7, 13 i 28 sierpnia 2012 r. skarżący wskazał, że materiały i dane, o które się zwracał nie zostały mu udostępnione, w związku z czym żąda udostępnienia rankingu otwarcia i materiałów pozwalających na ustalenie stanu faktycznego i dokonania oceny prawidłowości działania komisji.

Pismem z dnia 30 sierpnia 2012 r. strona skarżąca uzupełniła odwołanie, zarzucając komisji naruszenie art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach i § 15 ust. 2 Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, stanowiącego załącznik do uchwały Rady Narodowego Funduszu Zdrowia Nr 36/2005/I z dnia 4 października 2005 r., dalej zwanego "Regulaminem pracy komisji", poprzez nieudokumentowanie przebiegu negocjacji. Zdaniem skarżącego nie jest wystarczające sporządzenie protokołu końcowego z negocjacji, które "powoduje fragmentaryczność przebiegu negocjacji" oraz możliwość nierównego traktowania oferentów. Ponadto nie daje gwarancji zachowania uczciwej konkurencji i narusza zasadę lojalności co powoduje nietransparentność postępowania i uniemożliwia dokumentowanie nieprawidłowości działania członków komisji. W ocenie strony skarżącej materiały tej sprawy wskazują, że informacje dotyczące wynegocjowanej ceny umożliwiały niewielkie jej obniżenie, dostosowując wielkość ceny do poziomu zapewniającego wybór oferty.

Skarżący pismem z dnia 4 września 2012 r. zwrócił się do Dyrektora [...] OW NFZ o udostępnienie zarządzenia w sprawie powołania komisji konkursowej do przeprowadzenia przedmiotowego konkursu ofert, wskazując, że w dniu 9 sierpnia 2012 r. w siedzibie organu złożył wniosek o jego udostępnienie, ale w trakcie wyznaczonego na dzień 30 sierpnia 2012 r. spotkania go nie uzyskał. Natomiast pismem z dnia 6 września 2012 r. zwrócił się do organu o udostępnienie analizy porównawczej złożonych ofert w zakresie wymienionym w załączonym wykazie (analiza wszystkich 48 wybranych ofert), a w razie odmowy wniósł o wydanie postanowienia w tym zakresie.

Organ I instancji przy piśmie z dnia 2 października 2012 r. przesłał kopie zarządzeń w sprawie powołania oraz zmiany składu osobowego komisji konkursowej w przedmiotowym postępowaniu.

Skarżący w dniu 8 października 2012 r. wniósł do Dyrektora [...] OW NFZ trzy pisma, w których podtrzymał swoje poprzednie zarzuty, a także dodatkowo podniósł, że przeprowadzone negocjacje nie zostały dokonane przez powołaną przez Dyrektora OW NFZ komisję konkursową, co według niego stanowi naruszenie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach.

Decyzją z dnia [...] października 2012 r. Dyrektor [...] OW NFZ, na podstawie art. 154 ust. 3 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 104 § 1 k.p.a. nie uwzględnił odwołania skarżącego.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że prowadzone ze stroną skarżącą negocjacje doprowadziły do uzgodnienia ceny i ilości świadczeń, jednakże w następstwie rozstrzygnięcia postępowania oferta skarżącego na dwa miejsca udzielania świadczeń nie została wybrana, gdyż kwota wynegocjowanego kontraktu z oferentem znajdującym się na wyższej pozycji rankingu niż skarżący wyczerpała w większości kwotę przeznaczoną przez organ na finansowanie świadczeń w przedmiotowym postępowaniu. Do realizacji świadczeń w tym postępowaniu zostali wybrani oferenci, którzy po negocjacjach uzyskali łączną ilość punktów od 54,909 do 80,220 pkt. Wskazano, że komisja konkursowa stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów, a kryteria oceny ofert, zasady punktowania i warunki wymagane od oferentów były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania. Odnosząc się do zarzutu niewyczerpania całej kwoty przeznaczonej na niniejsze postępowanie, organ wskazał, że komisja konkursowa podjęła decyzję o zakończeniu postępowania nie wybierając oferentów, którzy w rankingu końcowym uzyskali taką samą liczbę punktów, z uwagi na wymaganą zgodę wszystkich oferentów na zmniejszenie liczby świadczeń proporcjonalnie do wynegocjowanych warunków.

Organ ponadto podkreślił, że wniosek skarżącego o udostępnienie danych zawartych w ofertach innych oferentów nie mógł być uwzględniony, albowiem są to dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz ustawowo chronione dane osobowe.

Zdaniem organu komisja konkursowa nie naruszyła także przepisów Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przepisy § 15 Regulaminu wskazują, że komisja dokumentuje przebieg i wyniki negocjacji z oferentami w protokole z negocjacji, który zawiera w szczególności: oznaczenie miejsca i terminu negocjacji, imiona i nazwiska członków komisji oraz osób reprezentujących oferenta, wskazanie wynegocjowanych cen i liczby planowanych do udzielania świadczeń albo stwierdzenie o nieustaleniu ceny lub liczby świadczeń, podpisy członków komisji oraz osób reprezentujących oferenta. Zgodnie z tym przepisem Prezes NFZ określił w procedurze wzór protokołu z negocjacji zawierający elementy wskazane w Regulaminie jak również zawierający miejsce na dodatkowe uwagi. Protokół z negocjacji ze stroną skarżącą został sporządzony zgodnie z tym wzorem. Skarżący nie wniósł do protokołu żadnych uwag dotyczących nieprawidłowości w trakcie negocjacji.

Organ podkreślił, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut prowadzenia negocjacji przez osoby nie powołane do komisji konkursowej. Na protokołach z negocjacji widnieją podpisy członków komisji tj. E. B. i K. K. Osoby te zostały powołane w skład komisji konkursowej zarządzeniem Dyrektora [...] OW NFZ nr [...] z dnia [...] kwietnia 2012 r. w sprawie powołania komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w roku 2012 i latach następnych.

W piśmie z dnia 22 października 2012 r. zawierającym odwołanie od powyższej decyzji, oraz w uzupełniających odwołanie pismach z dnia 23 października 2012 r., 14 grudnia 2012 r., 24 grudnia 2012 r., 29 stycznia 2013 r., 5 lutego 2013 r., 6 lutego 2013 r. i 7 lutego 2013 r. strona skarżąca postawiła zarzuty naruszenia:

- art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu możliwości prowadzenia negocjacji przez inny organ czy podmiot oraz niewłaściwe zastosowanie ww. przepisu z uwagi na fakt, że negocjacje nie były prowadzone przez komisję konkursową (czyli organ, któremu ustawa przyznała wyłączność kompetencyjną) tylko przez dwóch jej członków, co powoduje, że dokonane negocjacje są nieważne i nie mają mocy prawnej.

Skarżący podkreślił, że według § 5 pkt 1 i 2 Regulaminu pracy komisji przewodniczący kieruje pracami komisji oraz reprezentuje ją na zewnątrz, a vice-przewodniczący zastępuje przewodniczącego w przypadku jego nieobecności. Zgodnie z § 5 pkt 3 Regulaminu pracy komisji w przypadku pilnej potrzeby oraz niemożliwości wykonania swych zadań przez przewodniczącego i jego zastępcę dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu może pisemnie upoważnić przewodniczącego komisji na zastępstwo jednego z jej członków. Określenie osób kierujących pracami komisji wskazuje na zasadnicze różnice między statusem i zasadami działania komisji konkursowej, a statusem i pracą dwóch członków komisji. Różnice dotyczą także pracy dwóch osób określonych mianem "zespołu negocjacyjnego".

W ocenie strony skarżącej dwie osoby tworzące zespół negocjacyjny nie mogą prowadzić negocjacji z oferentami, gdyż art. 142 ustawy o świadczeniach stanowi, iż należy to do wyłącznej kompetencji komisji konkursowej. Zastępowanie komisji konkursowej przez zespół negocjacyjny wyklucza też § 3 Uchwały Nr 36/2005/I Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r. w sprawie przyjęcia Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zgodnie z tym przepisem wzory dokumentów określone przez Prezesa NFZ mogą być stosowane wyłącznie przez komisję prowadzącą postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zdaniem skarżącego art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach za organ kompetentny do prowadzenia negocjacji uznaje komisję konkursową i żaden przepis ustawy o świadczeniach nie przewiduje możliwości przeniesienia przyznanej komisji konkursowej kompetencji do prowadzenia negocjacji na inny organ (podmiot). Oznacza to, że ustawa o świadczeniach przyznaje kompetencję do prowadzenia negocjacji wyłącznie komisji konkursowej. Tym samym negocjacje prowadzone przez dwóch członków komisji są nieważne i nie wywołują skutku prawnego;

- art. 134 ustawy o świadczeniach poprzez nieudokumentowanie przebiegu negocjacji (dokumentowanie było fragmentaryczne bez wskazania cen proponowanych), co skutkowało w przedmiotowym postępowaniu niezapewnieniem równego traktowania oferentów i niezagwarantowaniem zasad uczciwej konkurencji. Skarżący zarzucił także sformułowaniu użytemu przez Dyrektora [...] OW NFZ, cyt.: "(...) komisja konkursowa; podczas prowadzonych negocjacji przedstawia tylko proponowaną przez Fundusz liczbą świadczeń i wartość kontraktu (...)", że nie wynika z niego czy faktycznie to "przedstawiła";

- art. 142 ust. 5 ustawy o świadczeniach poprzez jego błędną wykładnię, tj. przyjęcie stanowiska, że kryteria oceny ofert wymienione w tym przepisie mogą zostać pominięte, a tzkże jego niewłaściwe zastosowanie z uwagi na fakt, że ich pominięcie było niedopuszczalne (implikuje to wadliwość rankingu ofert a tym samym wadliwość całego konkursu ofert);

- art. 148 ustawy o świadczeniach poprzez pominięcie w kryteriach oceny ofert kryterium ciągłości, podczas gdy ustawa nie daje Prezesowi NFZ prawa do ich nieuuwzględnienia;

- art. 10 k.p.a. poprzez nieudostępnienie stronie skarżącej żądanych materiałów i danych, koniecznych do oceny prawidłowości rankingu końcowego, co uniemożliwiono jej wypowiedzenie się w kwestii tych danych i materiałów. Strona skarżąca wskazała, że zależy jej na ustaleniu prawidłowości porównania ofert, a nie na ponownej ich ocenie, zarzucając organowi nieuzasadnioną odmowę wskazanych danych zawartych w innych ofertach, niestanowiących jej zdaniem tajemnicy przedsiębiorstwa;

- art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego przez organ I instancji, z uwagi na to, iż negocjacje nie były przeprowadzone przez komisję konkursową, a protokół z negocjacji i protokół końcowy nie został sporządzony przez komisję konkursową;

- nieprzeprowadzenie przez organ I instancji ustaleń faktycznych ani prawnych w zakresie, czy materiały i niezbędne dane, o które skarżący się zwracał, stanowią lub nie tajemnicę przedsiębiorstwa świadczeniodawców, wskazując iż brak dostępu do tych danych oznacza, że skarżący posiadał tylko fragmentaryczne dane dla oceny prawidłowości porównania ofert.

Decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. Prezes NFZ utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu uwzględnił argumentację zawartą w tej decyzji i udzielił szczegółowych wyjaśnień odnośnie oceny punktowej oferty skarżących w kontekście kryteriów wynikających z zarządzenia nr [...].

Organ odwoławczy, ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, podniósł, że w negocjacjach uczestniczyły dwie osoby wytypowane do tego celu ze składu komisji konkursowej. Taki sposób prowadzenia negocjacji nie narusza żadnych przepisów obowiązujących komisję konkursową, a wynika z możliwości, jakie nadaje komisji konkursowej Regulamin pracy komisji. Zgodnie z § 5 ust. 4 pkt 5 Regulaminu pracy komisji, do zadań przewodniczącego należy w szczególności powoływanie zespołów w ramach komisji. Stosownie do § 8 ust. 1 Regulaminu pracy komisji, przewodniczący może powoływać i odwoływać spośród członków komisji zespoły do realizacji określonych zadań, ustalając równocześnie ich skład oraz wyznaczając kierownika zespołu, natomiast zgodnie z zapisem § 8 ust. 2 Regulaminu do zadań zespołu może należeć w szczególności przeprowadzenie kontroli oferenta. Taka konstrukcja prawna nie wyłącza więc możliwości powołania zespołu w celu przeprowadzenia negocjacji.

Do przeprowadzenia negocjacji w przedmiotowym postępowaniu zostali powołani przez przewodniczącego komisji konkursowej, w dniu 4 lipca 2012 r. następujący członkowie komisji konkursowej: E. B. - kierownik zespołu oraz K. K. - protokolant. Tym samym nie został również naruszony § 3 Uchwały Nr 36/2005/I Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r. w sprawie przyjęcia Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, stosownie do którego Prezes NFZ, w celu prawidłowej i jednolitej realizacji regulaminu, uprawniony jest do określania wzorów dokumentów stosowanych przez komisję konkursową.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 134 ustawy o świadczeniach, organ ponownie podkreślił, że sposób dokumentowania prowadzonych negocjacji uregulowany został w § 15 Regulaminu pracy komisji, zgodnie z którym komisja konkursowa dokumentuje przebieg i wyniki negocjacji z oferentami w protokole z negocjacji, który zawiera elementy wskazane w § 15 ust. 4 Regulaminu. Natomiast zgodnie z tym przepisem Prezes NFZ określił w procedurze wzór protokołu z negocjacji/protokołu końcowego z negocjacji zawierający wymagane elementy. Komisja konkursowa jest zobowiązana do sporządzenia protokołu zawierającego co najmniej informacje wskazane w Regulaminie pracy komisji, co też uczyniła. Protokół z negocjacji, podobnie jak i protokół końcowy z negocjacji zostały sporządzone według wymaganego wzoru oraz zostały podpisane przez stronę skarżącą, która nie złożyła protestu w toku postępowania konkursowego, co wskazuje, że czynności podejmowane przez komisję konkursową nie budziły zastrzeżeń strony.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 142 ust. 5 i art. 148 ustawy o świadczeniach, organ odwoławczy podniósł, że przepisy te mają zastosowanie do postępowań w ujęciu ogólnym. Jednak kryteria oceny mogą się zmieniać w zależności od zakresu świadczeń, na które prowadzony jest konkurs. Powyższe postępowanie regulują przepisy zarządzenia 54/2011/DSOZ ze zm. W §1 ust. 2 ww. zarządzenia wskazano że: "Szczegółowe parametry kryteriów oceny, o których mowa w ust. 1 pkt 1-4, oraz wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej, w podziale na poszczególne rodzaje lub zakresy świadczeń opieki zdrowotnej określa załącznik nr 1 do zarządzenia". Natomiast w załączniku tym szczegółowe parametry kryteriów niecenowych oceny ofert oraz ich wagi punktowe w odniesieniu do przedmiotowego postępowania określone zostały w "Tab. 1.13.1 ambulatoryjna opieka specjalistyczna". W Tab. 1.13.1 nie zawarto kryterium ciągłości, co jednoznacznie wskazuje, iż ocena ofert w ambulatoryjnej opiece specjalistycznej według tego kryterium nie jest dokonywana. Zawarto natomiast m.in. kryterium kompleksowości, jednakże znajduje ono zastosowanie w ocenie ofert w ambulatoryjnej opiece specjalistycznej nie dla wszystkich zakresów świadczeń. Powyższe potwierdza Tab. 1.13.1, gdzie w zakresie tego kryterium wymieniono szereg warunków dodatkowo ocenionych i wskazano typ odpowiedzi w zależności od wymagań dotyczących danego zakresu świadczeń. W świadczeniach w zakresie położnictwa i ginekologii, pobranie materiału z szyjki macicy do przesiewowego badania cytologicznego zakres skojarzony z [...] - ocena ofert była dokonywana m.in. wg kryterium kompleksowości Organ podkreślił, że zatrudnienie przez skarżącego wykwalifikowanego personelu czy też posiadanie nowoczesnej aparatury nie stanowi gwarancji wyboru oferty.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 10 k.p.a., organ ponownie podniósł, że zostały stronie skarżącej udostępnione akta sprawy w takim zakresie, w jakim pozwalają na to przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926 ze zm.) oraz ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Fundusz nie może udostępniać wszystkich dokumentów związanych z prowadzonym postępowaniem konkursowym, a w szczególności dokumentacji dotyczącej innych uczestników postępowania.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., organ powtórzył argumentację zwartą w decyzji organu I instancji odnośnie przebiegu negocjacji i sposobu sporządzenia protokołów z negocjacji.

Pismem z dnia 29 marca 2013 r. W. w [...] złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji oraz uwzględnienie odwołań wniesionych do organów obu instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

- naruszenie art. 6 k.p.a. przez niewłaściwe ustalenie obowiązującej normy prawnej określającej pomiot prowadzący negocjacje,

- naruszenie art. 7 k.p.a. przez to, że w toku postępowania Prezes NFZ nie stał na straży praworządności, nie podjął wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia sprawy w tym faktycznego przebiegu negocjacji i ich wpływu na końcowy ranking ofert;

- naruszenie art. 8 k.p.a. przez to, że Prezes NFZ prowadził postępowanie w sposób powodujący uzasadnione podważenie zaufania obywateli do organów Państwa;

- naruszenie art. 10 k.p.a. przez nieudostępnienie stronie żądanych materiałów i danych koniecznych do oceny prawidłowości przeprowadzenia negocjacji, a w konsekwencji prawidłowego ustalenia rankingu końcowego;

- naruszenie art. 77 k.p.a. przez niezebranie i nierozpatrzenie dowodów dotyczących wszystkich faktów, mających znaczenie prawne dla sprawy;

- naruszenie art. 80 k.p.a. poprzez to, że ocena końcowego rankingu ofert została dokonana przez Prezesa NFZ bez przeprowadzenia postępowania dowodowego dotyczącego faktycznego przebiegu negocjacji;

- naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. przez to, że uzasadnienie faktyczne decyzji pomija fakty od ustalenia których zależy ocena prawidłowości przeprowadzenia negocjacji, a w konsekwencji prawidłowość końcowego rankingu ofert;

- oczywiste i rażące naruszenie zasad postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, wyrażonych art. 134, art. 139 ust. 4, art. 142 ust. 5, art. 142 ust. 6 i art. 148 ustawy o świadczeniach,

- naruszenie art. 134 ustawy o świadczeniach przez nieudokumentowanie faktycznego przebiegu negocjacji, a więc prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący zachowania zasad uczciwej konkurencji;

- naruszenie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach przez błędną wykładnię tego przepisu i dopuszczenie prowadzenia negocjacji przez zespół zamiast przez komisję;

- naruszenie art. 142 ust. 5 ustawy o świadczeniach przez błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu stanowiska, zgodnie z którym kryteria oceny ofert w nim wymienione mogą zostać pominięte;

- naruszenie art. 2 Konstytucji RP (naruszenie zasady państwa prawnego );

- naruszenie § 3 i § 15 ust. 3 uchwały Nr 36/2005/I Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005r. w sprawie przyjęcia Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej,

Strona skarżąca wskazując na argumentację zawartą w swych wcześniejszych pismach z postępowania administracyjnego podkreśliła, że norma zawarta w art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach jest normą bezwzględnie obowiązującą i nie może zostać zmieniona decyzją przewodniczącego komisji, wyznaczającą, na podstawie § 5 ust. 4 Regulaminu pracy komisji w jej miejsce zespół. Ponadto w świetle art. 139 ust. 4 ww. ustawy, tylko dyrektor oddziału wojewódzkiego NFZ ma kompetencje do powołania komisji w celu przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a Rada NFZ ma wyłącznie kompetencje do określenia trybu pracy komisji

Zdaniem strony skarżącej w świetle § 15 ww. uchwały, dokumentowanie przebiegu negocjacji w protokole negocjacji to dokumentowanie stanu faktycznego negocjacji. Stan faktyczny z negocjacji obejmuje propozycję rozpoczynającą negocjacje. Protokoły z negocjacji powinny dokumentować, kto złożył propozycję rozpoczynającą negocjacje wraz z konkretnymi danymi tj. liczbą proponowanych świadczeń, ceną i proponowaną wartością kontraktu. Jeżeli propozycję rozpoczynającą negocjacje złożył NFZ, powinno to zostać zapisane w protokole z negocjacji poprzez wypełnienie jako pierwszej rubryki ,,Propozycja NFZ", następnie jako druga w kolejności w protokole z negocjacji powinna zostać wypełniona rubryka "Propozycja oferenta". W sytuacji gdy NFZ złożył drugą propozycję powinno to zostać zapisane przez wypełnienie dalszej rubryki " Propozycja NFZ". Skarżąca wskazała, iż w protokołach z negocjacji nie wpisano propozycji rozpoczynającej negocjacje, nie wpisano propozycji NFZ jako rozpoczynającej negocjacje wraz z jej konkretnymi danymi. Nie wpisano też jakie oferty dalsze (w zakresie liczby proponowanych świadczeń, ceny i proponowanej wartości kontraktu) i w jakiej kolejności zgłaszane były przez oferenta oraz NFZ. Zdaniem strony skarżącej przedmiotowe protokoły z negocjacji nie zawierają dokumentacji przebiegu negocjacji, a jedynie wynik negocjacji.

W odpowiedzi na skargę Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

W skierowanym do Sądu piśmie procesowym z dnia 15 maja 2013 r. stanowiącym replikę do stanowiska organu, strona skarżąca uściśliła prawną argumentację skargi, wskazując w jej ocenie na istotę naruszenia obowiązujących przepisów w przeprowadzonym postępowaniu konkursowym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a".

Skarga W. z siedzibą w [...] zawiera zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak również przepisów postępowania.

Zarzuty natury procesowej, podnoszone przez stronę, dotyczą przede wszystkim wadliwego, według jej oceny, postępowania dowodowego. Skarżący zarzuca, iż jego wnioski nie zostały w tym postępowaniu właściwie rozpoznane, jak również, że organy orzekające w sprawie nie podjęły z urzędu wszystkich niezbędnych czynności, zmierzających do wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy. Zdaniem skarżącego należą do nich w szczególności wskazane przypadki braku właściwego udokumentowania w postępowaniu konkursowym przebiegu etapu negocjacji oraz ich prowadzenie przez nieuprawniony do tego podmiot (powołany w tym celu zespół w miejsce Komisji konkursowej).

Z powyższymi zarzutami strony należało się zgodzić. Jak wskazał w swoim orzecznictwie Naczelny Sąd Administracyjny (por. wyrok: z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 396/12), "dokonując interpretacji treści art. 139 ust. 5 ustawy o świadczeniach i wydanych na jego podstawie przepisów wykonawczych organy NFZ nie posiadają uprawnień do modyfikacji składu oraz zasad działania Komisji konkursowej. W szczególności nie może takich modyfikacji wprowadzać przyjęty regulamin prac tych Komisji. W zakresie czynności przypisanych Komisji nie mogą zatem działać (zastępować) wyodrębnione z niej zespoły w celu prowadzenia postępowania konkursowego na poszczególnych jego etapach, gdyż stanowi to naruszenie powszechnie obowiązujących przepisów prawa i samoistną podstawę do uchylenia zawierającego tego rodzaju wady aktu administracyjnego".

Skład orzekający podzielając powyższy pogląd, ze względu na fakt wystąpienia wskazanych okoliczności w niniejszej sprawie stwierdza naruszenie przez organ administracji w przeprowadzonym postępowaniu konkursowym przepisów prawa materialnego, tj. art. 146 ust. 2 ustawy o świadczeniach, w konsekwencji czego zaskarżona decyzja musi zostać wyeliminowana z obrotu prawnego.

Ponadto jak to podkreśla w swoim orzecznictwie Naczelny Sąd Administracyjny (por. wyroki: z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12, z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 254/12 oraz z dnia 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 1163/12), odwołanie uczestnika konkursu wszczynające kontrolne postępowania administracyjne służy weryfikacji całości zaskarżonego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy, z uwagi na teść art. 154 ust. 2 zd. 2 oraz ust. 7 ustawy o świadczeniach i nie ogranicza się jedynie do rozpatrzenia i oceny oferty składającego odwołanie z punktu widzenia zgodności z zasadami postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Z powyższego wynika, iż z chwilą wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia Komisji konkursowej do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy k.p.a. określające granice rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ administracji.

W postępowaniu tym organ realizując zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu, wyrażoną w art. 10 k.p.a. i zgodnie z zasadą względnej jawności akt postępowania, wyrażoną w art. 73 k.p.a., powinien udostępnić stronie na jej żądanie akta postępowania mające znaczenie dla wyniku sprawy, w tym oferty innych świadczeniodawców biorących udział w konkursie, po usunięciu danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i danych osobowych, aby mogła ona sformułować swoje stanowisko w sprawie i podjąć (lub nie) polemikę z rozstrzygnięciami przyjętym przez organy Funduszu.

W badanej sprawie, stronie odmówiono wglądu zarówno do akt tych oferentów, których oferty zostały wybrane, jak i innych dokumentów tworzonych przez Komisję konkursową, co oznacza w ocenie Sądu naruszenie art. 9 k.p.a. i 10 § 1 k.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

Organ odmawiając skarżącemu przejrzenia pełnych akt sprawy naruszył także dyspozycję art. 74 § 2 k.p.a., albowiem mimo wniosku strony skarżącej nie wydał w tym zakresie stosownego postanowienia, uniemożliwiając w ten sposób złożenie przez stronę środka odwoławczego w postaci zażalenia.

Ponadto należy wskazać, iż organy Funduszu wbrew dyspozycji art. 7, 77 § 1 oraz 107 § 3 k.p.a. nie rozpatrzyły całokształtu sprawy, nie dokonując porównania oferty skarżącego z ofertami innych uczestników konkursu, co z uwagi na podniesione w postępowaniu administracyjnym zarzuty (ich wagę i uprawdopodobnienie) w zakresie nieprawidłowości działań Komisji konkursowej, w ocenie Sądu dodatkowo obliguje konieczność ponownego zbadania sprawy przez Prezesa NFZ. Należy także podkreślić, iż organ administracji dokonując pełnej weryfikacji przeprowadzonego postępowania konkursowego, w decyzji stwierdzającej jego prawidłowość nie może ograniczyć się tylko do uzasadnienia ilości punktów uzyskanych przez skarżącego, jednocześnie nie uzasadniając wyników (kryteriów i sposobu oceny) wybranych w konkursie ofert, jeżeli jest to kwestionowane przez innych uczestników konkursu, w postaci jasnych i konkretnych zarzutów, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Organ w takim przypadku ma obowiązek dokonać wnikliwej analizy każdej z ofert celem stwierdzenia (bądź nie) naruszenia warunków konkursu, a także skonfrontować inne (wybrane) oferty z ofertą skarżącego, w celu potwierdzenia trafności i prawidłowości dokonanego przez Komisję konkursową wyboru..

Prezes NFZ nie dokonując takiej weryfikacji w ocenie Sądu de facto nie rozpoznał sprawy w pełnym zakresie, do czego był zobowiązany działając jako organ II instancji. W tej sytuacji nie można jednoznacznie stwierdzić, iż konkurs w rozpoznawanej sprawie został przeprowadzony zgodnie z art. 134 ustawy oświadczeniach, tj. w warunkach poszanowania zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu o zawarcie umowy w przedmiocie świadczenia usług zdrowotnych.

Zaistniałe w badanej sprawie uchybienia nie uprawniają jednakże do wniosku, iż w wyniku działań lub ich braku ze strony organów administracji została naruszona w rozpatrywanej sprawie norma konstytucyjna – jak to podnosi skarżąca - art. 2 Konstytucji RP. Tego rodzaju zarzut nie znajduje uzasadnienia w sytuacji działania organów w tej sprawie na podstawie i w granicach obowiązującego prawa.

Ponownie rozpoznając sprawę organ przeprowadzi postępowanie dowodowe w kierunku wskazanym przez Sąd, z uwzględnieniem właściwej w nim roli Komisji konkursowej oraz udziału skarżącego i jego prawa wglądu do akt administracyjnych sprawy.

Konkludując, z uwagi na stwierdzone naruszenie przepisów prawa materialnego oraz postępowania mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c), art. 152 oraz art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.