Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 3210/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 444 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2018 poz 1990
law: Ustawa z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym - tekst jedn.
article: art. 184
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Miron (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Roman Ciąglewicz Sędzia del. WSA Renata Detka Protokolant: starszy asystent sędziego Piotr Zawadzki po rozpoznaniu w dniu 29 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej G. D. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 kwietnia 2018 r. sygn. akt IV SA/Wa 3323/17 w sprawie ze skargi G. D. na postanowienie Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zaświadczenia oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 6 kwietnia 2018 r., sygn. akt IV SA/Wa 3323/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, oddalił skargę G. D. na postanowienie Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] września 2017 r., nr [...], w przedmiocie odmowy wydania zaświadczenia.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło na tle następującego stanu faktycznego i prawnego sprawy.

W dniu [...] lipca 2017 r. do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców wpłynął wniosek G. D., wniesiony za pośrednictwem A. D., pełnomocnika cudzoziemca, o usunięcie jego danych umieszczonych w wykazie cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany lub w Systemie Informacyjnym Schengen.

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2017 r., nr [...], na podstawie art. 444 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2, art. 445 i art. 446 ust. 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2016 r. poz. 1990 ze zm.) w związku z art. 219 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r. poz. 1257, zwana dalej k.p.a.), odmówił G. D. wydania zaświadczenia o treści żądanej.

Jednocześnie zaświadczył, że dane osobowe:

Imię G.

Nazwisko D.

Imię ojca [...]

Imię matki [...]

Nazwisko rodowe matki [...]

Data urodzenia [...]

Miejsce urodzenia [...], [...]

Płeć MĘŻCZYZNA

Obywatelstwo [...]

Miejsce zamieszkania B. D.

figurują w wykazie cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany oraz w Systemie Informacyjnym Schengen do celów odmowy wjazdu na terytorium Schengen na podstawie wpisu Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z terminem obowiązywania wpisu do dnia 30.05.2022 r. Podstawę prawną wpisu stanowi art. 435 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 438 ust. 1 pkt 8 ustawy o cudzoziemcach. Wjazd cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa.

W dniu 25 sierpnia 2017 r. do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców wpłynął wniosek G. D. o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców postanowieniem z dnia [...] września 2017 r., nr [...], na podstawie art. 444 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i art. 444 ust. 2, art. 445 i art. 446 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach w związku z art. 219, art. 127 § 3 i art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 144 k.p.a., po rozpatrzeniu wniosku cudzoziemca o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie.

Zaświadczył także, jak w swoim poprzednim postanowieniu, dodatkowo wskazując, że zgodnie z art. 443 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach dane cudzoziemca zostały przekazane do Systemu Informacyjnego Schengen do celów odmowy wjazdu na obszar Schengen na okres przechowywania ich w wykazie. Zgodnie z art. 444 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach Szef Urzędu odmawia cudzoziemcowi udostępnienia informacji o podstawie faktycznej wpisu, jeżeli jego dane są umieszczone w wykazie lub Systemie Informacyjnym Schengen na podstawie art. 435 ust. 1 pkt 4.

Organ wskazał, że nie znalazł podstaw do usunięcia danych cudzoziemca z wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany i z Systemu Informacyjnego Schengen. Wyjaśnił, że w przypadku okoliczności określonych w art. 435 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach dokonanie wpisu następuje z urzędu, bądź na wniosek właściwych organów (art. 440 ust. 1 ustawy). W takim przypadku postępowanie prowadzone w Urzędzie w sprawie wpisu do wykazu i SIS miało na celu przeprowadzenie zindywidualizowanej oceny zgromadzonego w aktach materiału dowodowego pod kątem występowania przesłanek wymienionych w art. 435 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Procedura ta jednak toczy się bez udziału cudzoziemca. Natomiast, z uwagi na pozaprocesową regulację dotyczącą wpisu i usunięcia danych cudzoziemca z wykazu, norma przyjęta w art. 444 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach zapewnia cudzoziemcowi dostęp do informacji przechowywanych w wykazie oraz weryfikację tych danych. Postępowanie, o którym mowa w art. 444 ustawy o cudzoziemcach stanowi rodzaj uproszczonego, w znacznym stopniu odformalizowanego, ale jednak postępowania administracyjnego, do którego mają zastosowanie zasady ogólne postępowania administracyjnego, takie jak zasada praworządności, uwzględnienia interesu społecznego, słusznego interesu dochodzenia prawdy obiektywnej, pogłębiania zaufania do organów państwa oraz świadomości i kultury prawnej, udzielania pomocy prawnej. Kontrola wpisu dokonywana przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w oparciu o ww. przepis prawny jest kontrolą merytoryczną czyli ocenie podlegają materialnoprawne przesłanki dokonania wpisu.

Organ przytoczył treść art. 435 i 438 ust. 1 ustawy dotyczące okoliczności stanowiących podstawę umieszczenia danych w wykazie i okresów obowiązywania wpisu. Wskazał, że dane cudzoziemca zostały umieszczone zgodnie z art. 435 ust. 1 pkt 4 ustawy, która wskazuje na okoliczność określoną w formie klauzuli generalnej niebędącą wynikiem wydania decyzji administracyjnej lub wyroku. Podniósł, że w takim przypadku postępowanie prowadzone w Urzędzie w sprawie wpisu do wykazu i SIS miało na celu przeprowadzenie zindywidualizowanej oceny zgromadzonego w aktach materiału dowodowego, pod kątem występowania przesłanek wymienionych w art. 435 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Organ wskazał, że zgodnie z art. 444 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach Szef Urzędu odmawia cudzoziemcowi udostępnienia informacji o podstawie faktycznej wpisu, a zatem organ nie miał prawnej możliwości udzielenia cudzoziemcowi informacji o faktycznej podstawie wpisu.

Organ podkreślił, że ze względu na okoliczność, że cudzoziemiec jest w związku małżeńskim z obywatelką polską i posiadają dzieci, rozważył istnienie negatywnej przesłanki do umieszczenia danych w wykazie i wyjaśnił, że ze względu na podstawę umieszczenia danych w wykazie (art. 435 ust. 1 pkt 4 ustawy), ta okoliczność nie może ze względu na treść art. 436 ust. 2 ustawy stanowić podstawy do usunięcia danych z wykazu. Organ ocenił, że w stosunku do cudzoziemca zachodzi okoliczność, o której mowa w art. 435 ust. 1 pkt 4 ustawy tj. wjazd i pobyt cudzoziemca w Polsce stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa.

G. D. wniósł skargę na powyższe postanowienie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Zaskarżonemu postanowieniu zarzucił naruszenie:

- art. 444 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 13 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, art. 34 ust. 1, art. 41 ust. 5 Rozporządzenia (WE) nr 1987/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie utworzenia, funkcjonowania i użytkowania Systemu Informacyjnego Schengen drugiej generacji (SIS II) (dalej rozporządzenie 1987/2006) w zw. z art. 24 ust. 1 rozporządzenia 1987/2006, poprzez nie stwierdzenie przez organ, że wpis do Systemu Informacyjnego Schengen do celów odmowy wjazdu (dalej: SIS II), będący konsekwencją wpisu do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany (dalej: wykaz), został dokonany niezgodnie z prawem tj. pomimo braku wymaganej decyzji stanowiącej podstawę takiego wpisu i w konsekwencji nie wydanie skarżącemu zaświadczenia o tym, że jego dane nie figurują w wykazie i SIS II;

- art. 43 ust. 1 rozporządzenia 1987/2006 w zw. z art. 47 Karty praw podstawowych UE, poprzez nie udostępnienie skarżącemu w trakcie postępowania toczącego się przed Szefem Urzędu, w jakikolwiek sposób, informacji o podstawie faktycznej wpisu w tym także nie uzasadnienie, dlaczego organ nie znajduje podstaw do usunięcia danych skarżącego z wykazu i SIS II, co spowodowało naruszenie przysługującego skarżącemu prawa do obrony tj. niemożność wskazania argumentów przemawiających przeciwko stwierdzeniu, że stanowi on zagrożenie i że jego dane nie powinny figurować w wykazie i SIS II, przez co organ wydał postanowienie wyłącznie w oparciu o materiały, których treść nie była skarżącemu znana i których nie mógł podważyć, a w konsekwencji powyższego bezzasadnie odmówił skarżącemu wydania zaświadczenia o treści żądanej;

- art. 8 ust. 1 i 2 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (dalej także Konwencja EKPC), poprzez dokonanie niedozwolonej przez ten przepis ingerencji w prawo skarżącego do życia prywatnego i rodzinnego, tj. ingerencja ta, poprzez brak zapewnienia skarżącemu jakiejkolwiek możliwości zapoznania się z podstawą wpisu i wydanego postanowienia, nie miała podstawy ustawowej o odpowiedniej jakości; ponadto w ramach postępowania organ nie zbadał we właściwy sposób, czy ingerencja w prawo do życia rodzinnego skarżącego była konieczna i proporcjonalna, w szczególności nie zbadał wpływu dokonanej ingerencji w sytuację rodziny skarżącego;

Skarżący wniósł o skierowanie przez Sąd wniosku o rozstrzygnięcie wstępne (zadanie pytania prejudycjalnego) do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) dotyczącego wykładni art. 24 ust. 1 rozporządzenia 1987/2006, gdyż decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku w niniejszej sprawie, a także o uchylenie w całości zaskarżonego postanowienia i zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę wskazał, że podstawą wpisu w wykazie, który dotyczył skarżącego był art. 435 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Stwierdził, że ma to niewątpliwie istotne znaczenie ze względu na treść art. 447 ust. 2 i art. 444 ust. 2 ustawy, które ze względu na okoliczność stanowiącą przesłankę dokonania wpisu do wykazu w postaci wymogów bezpieczeństwa państwa ograniczają cudzoziemcowi zarówno dostęp do dokumentów dotyczących umieszczenia jego danych w wykazie, jak też do informacji o podstawie faktycznej dokonanego wpisu.

Sąd uznał, że skarżący niesłusznie zarzuca, że zaskarżone postanowienie zostało wydane z naruszeniem art. 444 ust.1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 34 ust. 1, art. 41 ust. 5 i art. 24 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 1987/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie utworzenia, funkcjonowania i użytkowania Systemu informacyjnego Schengen drugiej generacji (SIS II). Dane dotyczące cudzoziemca zostały zamieszczone w wykazie cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a w konsekwencji także w Systemie Informacyjnym Schengen zgodnie z prawem. Dlatego też nie została spełniona wskazywana przez skarżącego przesłanka do usunięcia danych jako umieszczonych i przechowywanych z naruszeniem przepisów prawa. Wskazał także, że twierdzenie skarżącego, że warunkiem dokonania kwestionowanego wpisu musi być wydanie decyzji - jako osobnego aktu wskazanego w art. 24 ust. 1 rozporządzenia 1987/2006 nie znajduje uzasadnienia. Sąd podzielił w tym zakresie stanowisko organów, iż przepisy rozporządzenia zarówno w kwestii dotyczącej dokonania wpisu w wykazie, a w jego konsekwencji w systemie (SIS II), a także ograniczenia prawa do informacji o dokonanym wpisie odsyłają do przepisów prawa krajowego i wynikających z nich procedur. W przytoczonych w art. 3 rozporządzenia 1987/2006 definicjach nie zawarto definicji pojęcia "decyzja", o którym mowa w art. 24 ust. 1 rozporządzenia. Według tego przepisu (art. 24 ust. 1) dane dotyczące obywateli państw trzecich, w odniesieniu do których został dokonany wpis w celu odmowy pozwolenia na wjazd lub pobyt, wprowadza się na podstawie krajowego wpisu wynikającego z decyzji podjętej na podstawie indywidualnej oceny przez właściwe organy administracyjne lub sądy zgodnie z zasadami proceduralnymi określonymi w prawie krajowym. Postępowanie odwoławcze w sprawie takich decyzji jest prowadzone zgodnie z przepisami krajowymi.

Użyte w ww. przepisie pojęcie "decyzja" nie musi oznaczać decyzji administracyjnej w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Istotą przepisu jest określenie wymogu zamieszczenia danych w systemie SIS II na podstawie krajowego wpisu dokonanego w oparciu o indywidualną ocenę przesłanek uzasadniających ten wpis przez właściwe organy lub sądy, nie zaś wprowadzenie wymogu wydania decyzji administracyjnej w formie pisemnej. Już samo wskazanie organów lub sądów jako podmiotów, do których kompetencji taka indywidualna ocena należy oznacza, że użyte pojęcie dotyczy oceny przesłanek nie zaś wymogu formy pisemnej decyzji dla wpisu, skoro co najmniej w prawie polskim rozstrzygnięcia organów i sądów mają różną formę.

Nie zmienia tej oceny przywołany przez skarżącego art. 42 ust. 1 rozporządzenia 1987/2006, z którego wynika, że obywatelowi państwa trzeciego, którego dotyczy wpis przekazywana jest kopia decyzji krajowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 rozporządzenia, bowiem dotyczy sytuacji kiedy w porządku krajowym przewidziano wydanie decyzji.

Sąd podkreślił, że w polskim porządku prawnym ww. kwestia została uregulowana w dziale X rozdziale 2 ustawy o cudzoziemcach. Z art. 435 i następnych ustawy wynika, że istnieją 3 grupy okoliczności (a zatem 3 tryby postępowania w przedmiocie dokonania wpisu) uzasadniające wpisanie do wykazu:

- na podstawie decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu z orzeczonym zakazem ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i państw obszaru Schengen (art. 435 ust. 1 pkt 1 ustawy),

- na podstawie wyroku sądu (art. 435 ust. 1 pkt 2 ustawy),

- w związku z okolicznościami, o których mowa w art. 435 ust. 1 pkt 3 - 5 ustawy.

W żadnym z ww. trybów przewidzianych w prawie krajowym nie przewiduje się wydawania odrębnej decyzji w przedmiocie wpisu danych do wykazu, co jednak nie oznacza, że dokonanie wpisu nie jest poprzedzone rozstrzygnięciem opartym na indywidualnej ocenie podjętej na podstawie procedur krajowych (do których odwołuje się art. 24 ust. 1 rozporządzenia 1987/2006). W przypadku pierwszych dwóch trybów ocena taka zawarta jest w decyzji administracyjnej lub wyroku sądu, które uzasadniają dokonanie wpisu i są przekazywane z urzędu Szefowi Urzędu do Spraw Cudzoziemców. Z kolei w przypadku okoliczności określonych w art. 435 ust. 1 pkt 3 - 5 ustawy dokonanie wpisu następuje bądź to z urzędu bądź na wniosek właściwych organów (art. 440 ust. 1 ustawy). W takim przypadku postępowanie prowadzone w Urzędzie w sprawie wpisu do wykazu i systemu SIS II ma na celu przeprowadzenie zindywidualizowanej oceny zgromadzonego w aktach materiału dowodowego, na podstawie której organ administracji publicznej samodzielnie decyduje o dokonaniu wpisu bądź odmowie wprowadzenia danych do wykazu i SIS II. Podejmowana przez organ "decyzja" polega na dokonaniu oceny zgromadzonej w aktach sprawy dokumentacji pod kątem występowania przesłanek wymienionych m.in. w art. 435 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Procedura niewątpliwe toczy się wówczas bez udziału cudzoziemca.

Dalej, Sąd wskazał, że przepisy prawa krajowego, co wynika z art. 444 ust. 1, a zwłaszcza pkt 3 oraz art. 445 ustawy o cudzoziemcach przewidują i zapewniają gwarancje procesowe dla cudzoziemca, którego dane podlegają wpisowi do wykazu. Według art. 444 ust. 1 ustawy cudzoziemiec ma prawo do złożenia wniosku o udostępnieniu mu informacji o umieszczeniu danych w wykazie lub SIS II, terminie obowiązywania wpisu oraz podstawie prawnej i faktycznej, sprostowania danych jeżeli są niekompletne lub nieprawdziwe, a także usunięcia danych, jeżeli zostały umieszczone z naruszeniem przepisów ustawy. Z uwagi na zastosowanie do tego postępowania przepisów Działu VII k.p.a. postępowanie w sprawie żądań zawartych we wniosku ma charakter uproszczony, jednak mają do niego zastosowanie ogólne zasady postępowania administracyjnego. Rozstrzygnięcie w przedmiocie wniosku następuje w wyniku merytorycznej kontroli przesłanek dokonania wpisu. W wyniku tej kontroli może nastąpić usunięcie dokonanego wpisu, jeżeli organ ustali brak przesłanek uzasadniających jego dokonanie, co byłoby równoznaczne z umieszczeniem lub przechowywaniem danych z naruszeniem przepisów ustawy.

Zdaniem Sądu, przewidziana w ustawie o cudzoziemcach procedura zapewnia realizację przewidzianego w art. 41 ust. 5 rozporządzenia 1987/2006 uprawnienia do żądania by dane niezgodne ze stanem faktycznym zostały poprawione lub jeżeli zostały zamieszczone z naruszeniem prawa usunięte, a tym samym zapewnia także realizację uprawnienia do kontroli merytorycznej zasadności wpisu, co stanowi istotę postępowania odwoławczego.

Ponadto, Sąd podniósł, że uprawnienie skarżącego do kontroli zasadności dokonanego wpisu zostało w przedmiotowym postępowaniu zakończonym postanowieniem odmownym zrealizowane w sposób zgodny zarówno z przepisami prawa krajowego, jak też rozporządzenia 1987/2006. Skarżący skorzystał z możliwości złożenia wniosku, uzyskał informację o umieszczeniu jego danych w wykazie i systemie SIS II, a także o podstawie prawnej dokonania tego wpisu. Nie uzyskał jednak informacji o podstawie faktycznej dokonanego wpisu, co choć ogranicza w sposób istotny jego uprawnienie do czynnego udziału w prowadzonym postępowaniu, to możliwość zastosowania takiego ograniczenia wynika z art. 42 ust. 2 lit. c rozporządzenia 1987/2006 oraz art. 444 ust. 2, art. 447 ust. 2 i 4 ustawy o cudzoziemcach, a także z art. 74 § 1 k.p.a.

Sąd podkreślił, że ograniczenie to ma charakter wyjątkowy, związany z ochroną wartości nadrzędnych, którymi są z pewnością bezpieczeństwo państwa i ochrona bezpieczeństwa publicznego. Z art. 42 ust. 2 lit c rozporządzenia 1987/2006 wynika, że informacje o wpisie nie są przekazywane, jeżeli prawo krajowe pozwala ograniczyć prawo do informacji, w szczególności ze względu na ochronę bezpieczeństwa narodowego, obronność kraju, bezpieczeństwo publiczne oraz w celu przeciwdziałania, wykrywania, ścigania i karania przestępstw.

Odesłanie do przepisów prawa krajowego w zakresie możliwości ograniczenia dostępu do informacji o wpisie w wykazie i systemie SIS II uzasadnionego względami bezpieczeństwa narodowego należy wiązać z faktem, że bezpieczeństwo narodowe pozostaje w zakresie wyłącznej odpowiedzialności państwa członkowskiego Unii Europejskiej (art. 4 ust. 2 TUE), a postanowienia traktatowe nie przewidują obowiązku państwa członkowskiego w zakresie udzielania informacji, których ujawnienie uznaje za sprzeczne z podstawowymi interesami jego bezpieczeństwa (art. 346 ust. 1 lit. a TFUE).

W ocenie Sądu, wprowadzone w prawie polskim ograniczenie w zakresie dostępu do informacji o dokonanym wpisie dotyczące wyłącznie informacji o podstawie faktycznej wpisu zostało dokonane zgodnie z przesłankami dopuszczającymi ingerencję w przyznane prawa i wolności, określonymi zarówno w Konstytucji RP, jak też w Karcie Praw Podstawowych, a więc w sytuacji bezwzględnej konieczności: dla bezpieczeństwa państwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób – Konstytucja RP (art. 31 ust. 3), dla interesu ogólnego uznawanego przez Unię lub potrzeb ochrony praw i wolności innych osób – Karta Praw Podstawowych (art. 52), bez naruszenia istoty tych praw i wolności.

Sąd wskazał również, że w przedmiotowej sprawie organ przedstawił sądowi kompletne akta postępowania administracyjnego wraz z materiałem dowodowym objętym tajemnicą państwową, z którym skład orzekający zapoznał się przed wydaniem wyroku. Po zapoznaniu się z tym materiałem dowodowym Sąd ocenił, że zawarte w nim informacje dotyczące zachowania i działalności skarżącego potwierdzają zasadność dokonanego wpisu. Ustalenia dokonane przez organ II instancji w zakresie spełnienia przesłanki wynikającej z art. 435 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach nie były więc dowolne, a wynikały z prawidłowej oceny materiału dowodowego i konieczności zapewnienia ochrony wartości nadrzędnej jaką jest bezpieczeństwo państwa. Sąd dodał, że skarżący został poinformowany o podstawie prawnej wpisu, a zatem mógł ocenić czy jego zachowanie i podejmowane działania mogą skutkować tak poważnym zarzutem, jak ten, że pobyt skarżącego stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa go goszczącego. Takiej wiedzy może nie posiadać żona skarżącego czy jego profesjonalny pełnomocnik, ale nie skarżący. Możliwość wniesienia skargi do sądu administracyjnego gwarantuje skarżącemu dokonanie kontroli legalności kwestionowanego przez niego postanowienia i rolą sądu, który nie jest związany ani zarzutami skargi, ani powołaną podstawą prawną, jest zapewnienie równowagi między prawem do skutecznej ochrony sądowej należnej skarżącemu, a koniecznością zapewnienia ochrony bezpieczeństwa państwa przez własną ocenę prawidłowości stanowiska organu co do istnienia określonego typu zagrożeń.

Sąd uznał nadto, że zaskarżone postanowienie nie zostało wydane z naruszeniem art. 8 ust. 1 i 2 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Podkreślił przy tym, że ingerencja w prawo do życia rodzinnego i w prawo do prywatności nie jest sprzeczna z art. 8 EKPC, jeżeli przewiduje ją prawo, realizuje uprawniony cel i jest w demokratycznym społeczeństwie konieczna do jego osiągnięcia. Dodał, że państwo członkowskie Unii Europejskiej nie może przez wzgląd na poszanowanie prawa do prywatności pozostawać bezbronne wobec zagrożeń stwarzanych dla jego bezpieczeństwa, a tym samym dla bezpieczeństwa obywateli przez przybywające na jego terytorium osoby. Podkreślił, że organ wziął pod uwagę związek małżeński z obywatelką Polski i posiadanie przez skarżącego rodziny przy ocenie zasadności dokonanego wpisu danych, jednak ze względu na brak możliwości ujawnienia skarżącemu okoliczności faktycznych przemawiających za wpisem nie mógł wykazać proporcjonalności podjętego działania wobec prowadzonego na terytorium Polski życia rodzinnego.

W ocenie Sądu, nie zachodziła również konieczność wystąpienia do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni art. 24 ust. 1 rozporządzenia 1987/2006.

Z tych względów Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył G. D.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., zwana dalej p.p.s.a.) zarzucono naruszenie:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 444 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, art. 34 ust. 1, art. 41 ust. 5 Rozporządzenia (WE) nr 1987/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie utworzenia, funkcjonowania i użytkowania Systemu Informacyjnego Schengen drugiej generacji (SIS II) (dalej rozporządzenie 1987/2006) i w zw. z art. 24 ust. 1 rozporządzenia 1987/2006, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na bezzasadnym uznaniu, że pojęcie "decyzja" zawarte w art. 24 ust. 1 rozporządzenia 1987/2006 nie przewiduje wymogu wydania decyzji administracyjnej w formie pisemnej i w konsekwencji bezzasadne uznanie, że wpis do Systemu Informacyjnego Schengen do celów odmowy wjazdu (dalej: SIS II), będący konsekwencją wpisu do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany (dalej: wykaz), został dokonany zgodnie z prawem.

Naruszenie to miało ten wpływ na wynik sprawy, że gdyby WSA w Warszawie dokonał prawidłowej wykładni ww. pojęcia "decyzja" wówczas stwierdziłby, że wpis danych skarżącego do wykazu i do SIS II nastąpił w sposób niezgodny ze wskazanymi przepisami prawa UE, tj. w braku wymaganej decyzji będącej podstawą wpisu i że wpis ten powinien zostać usunięty.

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 43 ust. 1 rozporządzenia 1987/2006 i art. 47 Karty praw podstawowych UE, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na stwierdzeniu, że obowiązujące przepisy prawa krajowego oraz wskazane przepisy prawa UE dotyczące prawa do środka odwoławczego zezwalają na całkowite pozbawienie cudzoziemca możliwości zapoznania się z podstawami faktycznymi wpisu do wykazu i do SIS II, co skutkowało:

- utrzymaniem w mocy postanowienia wydanego w trakcie postępowania, podczas którego nie zapoznano skarżącego, w jakikolwiek sposób, o podstawie faktycznej wpisu oraz nie uzasadniono, dlaczego organ nie znajduje podstaw do usunięcia danych skarżącego z wykazu i SIS II,

- nie udostępnieniem skarżącemu ww. informacji w trakcie postępowania sądowoadministracyjnego,

przez co doszło do naruszenia przysługującego skarżącemu prawa do obrony tj. spowodowało niemożność wskazania argumentów przemawiających przeciwko stwierdzeniu, że stanowi on zagrożenie i że jego dane nie powinny figurować w wykazie i SIS II;

Naruszenie to miało ten wpływ na wynik sprawy, że gdyby skarżący miał pewną możliwość poznania ww. okoliczności, wówczas jego prawo do obrony zostałoby zachowane w ten sposób, że mógłby on przedstawić swoje argumenty w sprawie a odnoszące się bezpośrednio do ww. okoliczności iż stanowi on zagrożenie dla bezpieczeństwa.

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 (dalej: Konwencja, EKPC), poprzez ich błędną wykładnię polegającą na bezzasadnym stwierdzeniu, że:

- postanowienie wydane w trakcie postępowania administracyjnego nie stanowi bezpośredniej ingerencji w prawo do życia skarżącego,

- ingerencja dokonana w prawa skarżącego spełnia przesłanki wskazane w ww. przepisach Konwencji, tj. jest przewidziana przez prawo o odpowiedniej jakości, służy uprawnionemu celowi i jest konieczna do osiągnięcia do tego celu.

W konsekwencji postępowanie przez WSA w Warszawie nie miało charakteru kontradyktoryjnego w rozumieniu EKPC i jednocześnie WSA w Warszawie oddalił skargę na postanowienie, w którym organ dokonał niedozwolonej przez wskazany przepis ETPC ingerencji w prawo skarżącego do życia prywatnego i rodzinnego, tj. ingerencja ta, poprzez brak zapewnienia skarżącemu jakiejkolwiek możliwości zapoznania się z podstawą wpisu i wydanego postanowienia, nie miała podstawy ustawowej o odpowiedniej jakości; ponadto w ramach postępowania organ nie zbadał we właściwy sposób, czy ingerencja w prawo do życia rodzinnego skarżącego była konieczna i proporcjonalna, w szczególności nie zbadał wpływu dokonanej ingerencji w sytuację rodziny skarżącego i w konsekwencji czego organ bezzasadnie odmówił skarżącemu wydania zaświadczenia o treści żądanej.

Naruszenie to miało ten wpływ na wynik sprawy, gdyby skarżący miał pewną możliwość poznania podstaw, dla których został uznany za zagrażającego bezpieczeństwu, wówczas mógłby on przedstawić swoje argumenty odnoszące się bezpośrednio do nich. Ponadto, gdyby Sąd stwierdził, że organ administracji powinien przeprowadzić badanie proporcjonalności ingerencji organu w życie rodzinne skarżącego w oparciu i wszystkie kryteria wymagane przez orzecznictwo ETPC, wówczas uchyliłby zaskarżoną decyzję, gdyż takie badanie nie zostało przeprowadzone.

Mając na uwadze powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

Jednocześnie skarżący kasacyjnie wniósł o skierowanie przez Sąd wniosku o rozstrzygnięcia wstępne (zadanie pytania prejudycjalnego) do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) o następującej treści:

Czy art. 24 ust. 1 rozporządzenia 1987/2006 należy interpretować w ten sposób, że pojęcie "decyzja", o której mowa w tym przepisie, stanowiąca podstawę krajowego wpisu, powinna mieć formę osobnego aktu administracyjnego zawierającego co najmniej rozstrzygnięcie, uzasadnienie prawne i faktyczne (zawierające m.in. wskazanie dowodów, na podstawie których dokonano wpisu) i od którego istnieje możliwość odwołania się do organu wyższej instancji oraz kontroli sądowej?

Czy postępowanie odwoławcze o jakim mowa w art. 24 ust. 1 rozporządzenia 1987/2006 może mieć również formę postępowania prowadzonego na skutek wniosku o usunięcie danych z wykazu i SIS II opartego o art. 444 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach i art. 43 ust. 1 rozporządzenia 1987/2006, a który to wniosek może zostać złożony po umieszczeniu danych cudzoziemca w systemie SIS II?

Czy art. 24 ust. 1, art. 42 ust. 2 lit. c) oraz art. 43 ust. 1 rozporządzenia 1987/2006 w świetle art. 47 Karty praw podstawowych UE i zasady ogólnej prawa do obrony należy interpretować w ten sposób, że w ramach postępowania odwoławczego opisanego w art. 24 ust. 1 rozporządzenia 1987/2006 oraz postępowania prowadzonego na skutek wniosku o usunięcie wpisu z SIS II opisanego w art. 43 ust. 1 rozporządzenia 1987/2006, przepisy te zezwalają, tak jak przepisy prawa krajowego, na takie rozwiązanie, że obywatel państwa trzeciego, nie ma żadnej możliwości zapoznania się z podstawami faktycznymi wpisu zarówno na etapie postępowania administracyjnego jak i sądowoadministracyjnego - poprzez ograniczenie uzasadnienia faktycznego postanowienia organu administracji i wyroku sądu oraz brak wglądu w niejawne akta sprawy zawierające istotne okoliczności stanowiące podstawę dokonanego wpisu oraz decyzji wydanych w ramach postępowań dotyczących tego wpisu.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący przedstawił argumentację przemawiającą za jej uwzględnieniem. Wskazał m.in., że problem wyłącznej kompetencji państw członkowskich dotyczących spraw bezpieczeństwa narodowego (art. 4 ust. 2 TUE, art. 346 ust. 1 lit. a TFUE) w sprawach dotyczących cudzoziemców był rozpoznany przez Trybunał Sprawiedliwości UE w podobnej sprawie C-300/11, ZZ przeciwko Secretary of State for the Home Department. W wyroku tym (pkt 38 wyroku) TSUE stwierdził, że "mimo iż to do państw członkowskich należy podjęcie środków zmierzających do zagwarantowania ich bezpieczeństwa zewnętrznego i wewnętrznego, sam tylko fakt, że dana decyzja ma związek z bezpieczeństwem państwa, nie może powodować braku możliwości stosowania prawa Unii (zob. podobnie wyrok z dnia 15 grudnia 2009 r. w sprawie C-387/05 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I-11831, pkt 45)." Podkreślił, że prawo wtórne UE i mające zastosowanie w niniejszej sprawie wprost reguluje kwestie związane z dokonywaniem wpisu do SIS II i względami bezpieczeństwa (42 ust. 2 lit. c) rozporządzenia 1987/2006). A zatem kwestia ograniczeń proceduralnych dotyczących spraw umieszczenia danych w wykazie i SIS II rozpatrywana w niniejszej sprawie nie należy do wyłącznej kompetencji państw członkowskich. Ponadto, skarżący kasacyjnie podniósł, że w świetle przepisów prawa UE oraz orzecznictwa sądów europejskich unijny standard prawa do obrony w ramach postępowania administracyjnego oraz prawa do sądu zawiera m.in. gwarancję poinformowania jednostki o podstawach wydanej decyzji, prawo jednostki do przedstawienia stanowiska odnośnie do elementów, na których organ administracyjny zamierza oprzeć swoją decyzję, jak również obowiązek uzasadnienia decyzji w wystarczająco szczegółowy i konkretny sposób, aby umożliwić zainteresowanemu zrozumienie powodów odmowy uwzględnienia jego wniosku (wyrok w sprawie C- 349/07 Sopropè, pkt 36, 50; wyrok TSUE w sprawie C-277/11, M., pkt 81-88). Dodał, że w orzecznictwie wskazano, że zarówno w trakcie postępowania administracyjnego, jak i sądowego może okazać się koniecznie, by zainteresowanemu nie zostały przekazane pewne informacje, w szczególności z nadrzędnych względów związanych z bezpieczeństwem państwa. W takiej sytuacji sąd powinien mieć do swojej dyspozycji oraz zastosować metody oraz normy proceduralne pozwalające na pogodzenie: z jednej strony - prawnie uzasadnionych względów bezpieczeństwa państwa w odniesieniu do charakteru i źródeł informacji branych pod uwagę przy wydawaniu danej decyzji, a z drugiej strony - konieczności zagwarantowania stronie w wystarczającym stopniu przestrzegania jej uprawnień procesowych, takich jak prawo do bycia wysłuchanym oraz zasady kontradyktoryjności. Istotne jest w szczególności, by w każdym razie zainteresowanego powiadomiono o zasadniczych względach stanowiących podstawę decyzji, gdyż niezbędna ochrona bezpieczeństwa państwa nie może skutkować pozbawieniem zainteresowanego prawa do bycia wysłuchanym. W celu takiego wyważenia dozwolone jest skorzystanie z możliwości, takich jak powiadomienie o streszczeniu zawartości rozpatrywanych informacji lub dowodów. Zdaniem skarżącego nie jest dopuszczalne całkowite pozbawienie strony możliwości poznania zasadniczych podstaw faktycznych decyzji.

Wnoszący skargę kasacyjną stwierdził także, że biorąc pod uwagę fakt, że w niniejszej sprawie doszło do ingerencji w życie rodzinne skarżącego, to WSA w Warszawie powinien dokonać kontroli, na ile organy administracji wzięły pod uwagę kryteria dopuszczalnej ingerencji w to prawo. Kryteria te, wskazane w wyrokach ETPC Boultif p. Szwajcarii (§ 48) oraz Űner p. Holandii (§ 57) to: rodzaj i powaga naruszenia prawa, które popełnił skarżący, długość pobytu w kraju, z którego cudzoziemiec ma być wydalony, czas, który minął od popełnienia przestępstwa i zachowanie skarżącego w tym czasie, obywatelstwo osób, których dotyczy potencjalne wydalenie, sytuacja rodzinna skarżącego (długość małżeństwa i in.), czy małżonek cudzoziemca wiedział o przestępstwie, gdy zawierał związek małżeński, czy cudzoziemiec ma dzieci i w jakim wieku, stopień trudności, jakie będzie musiał przezwyciężyć małżonek i dzieci w kraju, do którego ma być wydalony cudzoziemiec, stopień więzi społecznych, kulturalnych i rodzinnych z państwem, z którego i do którego ma być wydalony cudzoziemiec. Tymczasem, zdaniem strony, ani w postanowieniach wydanych w postępowaniu administracyjnym, ani w zaskarżonym wyroku nie znalazło się żadne odniesienie do tych kryteriów. Brak takiego odniesienia nie może być usprawiedliwiony utajnieniem informacji w ramach niniejszego postępowania, bowiem takie okoliczności jak stopień trudności, jakie będzie musiał przezwyciężyć małżonek i dzieci w kraju, do którego ma być wydalony cudzoziemiec, mogły i powinny być ocenione niezależnie od kwestii objętych tajemnicą państwową.

W piśmie procesowym z dnia 12 marca 2019 r. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

W dniu 5 kwietnia 2019 r. na rozprawie zostało złożone przez żonę skarżącego kasacyjnie pismo z dnia 25 marca 2019 r. (wraz z zdjęciem rodzinnym), w którym G. D. opisał swoją sytuację życiową i rodzinną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1320; dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że nie zawiera ona usprawiedliwionych podstaw.

Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości: dane skarżącego zostały umieszczone w wykazie cudzoziemców, których pobyt na terytorium RP jest niepożądany. Podstawą prawną takiego rozstrzygnięcia był art. 435 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wskazujący, iż wpisu takiego dokonuje się wówczas gdy wymagają tego względy obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego. Dokonanie tego wpisu nie było poprzedzone wydaniem decyzji administracyjnej, nie nastąpiło także w wyniku wykonania jakiegokolwiek wyroku wydanego przeciwko cudzoziemcowi; skarżącemu odmówiono wskazania podstawy faktycznej wpisu podając, iż są one objęte klauzulą "tajne". Wobec powyższego spór w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny trafności zastosowania przepisów prawa materialnego, które usprawiedliwiają, zdaniem organów administracji i Sądu pierwszej instancji, dokonanie tego wpisu, odmowę jego usunięcia oraz uniemożliwienie skarżącemu zapoznanie się z podstawą faktyczną wniosku co w jego ocenie stanowi naruszenie jego praw do sądu oraz do życia prywatnego i rodzinnego (skarżący jest mężem obywatelki polskiej, z która wspólnie zamieszkiwał i wychowywał 2 wspólnych dzieci).

Nie można się zgodzić ze stanowiskiem zawartym w skardze kasacyjnej (a wcześniej w skardze do Sądu pierwszej instancji) co do tego, że wpis do omawianego rejestru powinien przybrać formę decyzji, a zatem, że doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie utworzenia, funkcjonowania i użytkowania Systemu Informacyjnego Schengen drugiej generacji (SIS II). Organy administracji oraz Sąd pierwszej instancji dokonał prawidłowej wykładni wskazanego przepisu. Omawiany przepis wskazuje, iż rzeczonego wpisu dokonuje się na podstawie decyzji podjętej na podstawie indywidualnej oceny przez właściwe organy administracji lub sądy zgodnie z zasadami proceduralnymi określonymi w prawie krajowym. Niezależnie zatem od tego, w jaki sposób kwestia ta została uregulowana w prawie polskim (o czym niżej) wykładnia gramatyczna, literalna wskazuje, iż dokonanie wpisu nie musi przybierać formy decyzji. Ustawodawca unijny nakazał bowiem, ażeby przed dokonaniem wpisu organy administracji lub sądy dokonały indywidualnej oceny okoliczności stanowiących podstawę jego dokonania. Jednocześnie pomimo niezdefiniowania w rozporządzeniu pojęcia "decyzja" użył go dla określenia podstawy dokonywania wpisu z pewnością mając świadomość, iż rozstrzygnięcia sądów (nie tylko w Polsce) nie zapadają w formie decyzji. Ta forma rozstrzygnięcia jest bowiem zarezerwowana dla organów administracji. A zatem należało uznać, że sformowanie "decyzja", którym posłużył się ustawodawca w ww. rozporządzeniu należy rozumieć szeroko, to jest jako wynik oceny dokonanej przez właściwe do dokonywania wpisów podmioty (organy), która nie musi przybierać formy odrębnego pisemnego rozstrzygnięcia.

Za taką wykładnią przemawia także fakt, że art. 24 ust. 1 ww. rozporządzenia odsyła w kwestii zasad proceduralnych dokonywania wpisów do przepisów prawa krajowego. Gdyby zatem wolą ustawodawcy było, aby każdy wpis do rejestru SIS II poprzedzony był wydaniem odrębnego pod względem procesowym rozstrzygnięcia, w oparciu o które następnie taki wpis byłby dokonywany, to z pewnością taki zapis znalazłby się w omawianym rozporządzeniu.

Tymczasem ani art. 24 ust. 1 rozrządzenia z 20 grudnia 2006 r., ani przepisy prawa krajowego nie pozwalają na dokonanie takiej wykładni jak proponuje skarżący kasacyjnie.

Art. 435 ust. 1 pkt 1- 6 ustawy o cudzoziemcach wymienia przesłanki, których wystąpienie obliguje organ do umieszczenia danych cudzoziemca w wykazie osób niepożądanych. O ile w pkt 1 i 2 tego przepisu wpis do wykazu poprzedzony jest wydaniem decyzji o zobowiązaniu do powrotu lub też wydaniem wyroku, o tyle pozostałe przesłanki nie są związane z koniecznością uprzedniego wydania odrębnego rozstrzygnięcia, które stanowiłoby podstawę do umieszczenia cudzoziemca w wykazie takich osób. Powyższe nie oznacza oczywiście, że przed umieszczeniem cudzoziemca w wykazie organ administracji nie ma obowiązku dokonania indywidualnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, który pozwoli ostatecznie na podjęcie decyzji, rozumianej jako wynik procesu myślowego, co do spełnienia przesłanek określonych w art. 435 ust. 1 pkt 3-6 ustawy o cudzoziemcach. Ocena ta nie przybiera jednak żadnej zmaterializowanej formy.

W tym stanie rzeczy w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można Sądowi pierwszej instancji oraz organom administracji skutecznie zarzucić dokonania błędnej wykładni art. 24 ust. 1 rozporządzenia. Wbrew twierdzeniom cudzoziemca wykładnia tego przepisu nie pozostawia wątpliwości, co do "formy rozstrzygnięcia" w przedmiocie umieszczenia w wykazie, a przepisy prawa krajowego nie są sprzeczne z zapisami zawartymi w tym rozporządzeniu Brak jest zatem podstaw do skierowania w tym zakresie pytania prejudycjalnego do TSUE.

Powyżej przedstawione stanowisko znajduje również potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. M.in. w wyroku z dnia 26 maja 2015 r. w sprawie II OSK 1979/13 (dostępne na: http://:orzeczenia.nsa.gov.pl), w którym przedmiotem kontroli sądów administracyjnych było postanowienie Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w przedmiocie odmowy wydania zaświadczenia określonej treści, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż podstawą wpisu nie musiała być decyzja, o której mowa w art. 96 Konwencji Wykonawczej do Układu Schengen, lecz mogła być także niezmaterializowana (nieprzyjmująca kształtu odrębnego dokumentu) decyzja będąca oceną materiałów pozostających w dyspozycji organów administracji. Wprawdzie powyższe rozstrzygnięcie oceniało prawidłowość zastosowania przepisów rozporządzenia Konwencji Wykonawczej do układu Schengen oraz ustawy z dnia 3 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz. U. z 2011 r. poz. 1573, ze zm.), jednakże przepisy te w swej treści były analogiczne do tych, które stanowiły podstawę orzekania w niniejszej sprawie.

Druga grupa zarzutów skargi kasacyjnej związana jest z pozbawieniem, zdaniem skarżącego kasacyjnie wbrew przepisom prawa, możliwości zapoznania się z podstawą faktyczną wpisu do wykazu i do SIS II oraz w konsekwencji z niedopuszczalną ingerencją w prawo do sądu oraz do życia prywatnego i rodzinnego skarżącego.

Podstawą odmowy udzielenia skarżącemu informacji o podstawie faktycznej wpisu stanowił art. 444 ustawy o cudzoziemcach. Ust. 2 tego przepisu wskazuje, że organ administracji odmawia udostępnienia informacji o podstawie faktycznej wpisu, jeżeli jego dane są umieszczone w wykazie lub SIS II na podstawie art. 435 ust. 1 pkt 4 ustawy. Taka sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie. Wbrew twierdzeniu skarżącego kasacyjnie powyższy zapis ustawy nie jest sprzeczny z ustawodawstwem unijnym w tym zakresie, a przede wszystkim z art. 43 ust. 1 rozporządzenia z 20 grudnia 2006 r. oraz art. 47 Karty Praw Podstawowych i art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie ma fakt, że dowody, które legły u podstaw wpisu do omaw. wykazu objęte są ochroną jako informacje niejawne. Sąd, w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni podzielił stanowisko prezentowane w dotychczasowym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz ETPC. W wyroku z dnia 6 lutego 2019 r. w sprawie II OSK 3009/18 (dostępne na: http://:orzeczenia.nsa.gov.pl) NSA, oceniając prawidłowość dostępu do dokumentów objętych ochroną informacji niejawnych w kontekście zarzutu naruszenia przepisów Konstytucji wskazał na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 maja 2018 r. w sprawie SK 8/14 (Dz.U. z 2018 poz. 421 i 650), w którym nie zakwestionowano ograniczenia prawa strony do zapoznania się z informacjami niejawnymi.

Kwestia ta była również wielokrotnie przedmiotem rozważań Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (dalej także: Trybunał lub ETPC) w tym m.in. w zakresie naruszenia art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. M.in. w wyroku z dnia 15 listopada 1995 r. w sprawie Chahal przeciwko Zjednoczonemu Królestwu (skarga nr 22414/93) Trybunał nie wykluczył możliwości odmowy udostępnienia stronie akt sprawy ze względu na bezpieczeństwo państwa, ale zalecił stosowanie procedur, które nie zagrażając ujawnieniu natury i źródeł tajnych informacji przyznają stronie pewne gwarancje procesowe.

Również w wyroku z dnia 19 września 2017 r. w sprawie Regner przeciwko Czechom (skarga 35289/11) Trybunał zwrócił uwagę na konieczność zachowania równowagi pomiędzy prawem do skutecznej ochrony sądowej a wymogami związanymi z bezpieczeństwem państwa. Wg ETPC równowaga ta w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie została naruszona albowiem sądy krajowe miały nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów niejawnych. Kwestia ta była także przedmiotem oceny w cytowanym przez skarżącego kasacyjnie wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-300/11 (ZZ przeciwko Secretary of State for the Home Department), w którym TSUE stwierdził, iż mimo że do państw członkowskich należy podjęcie środków zmierzających do zagwarantowania ich bezpieczeństwa zewnętrznego i wewnętrznego, to sam fakt, że dana decyzja ma związek z bezpieczeństwem państwa nie może powodować braku możliwości stosowania prawa Unii. W ostatnim z przywołanych wyroków Trybunał stwierdził jednak, iż o ile organy i sąd mają obowiązek ustalić czy i w jakim zakresie przepisy pozwalają na nieujawnienie w sposób pełny i dokładny względów leżących u podstaw decyzji, o tyle oczywiście może się okazać konieczne zarówno w trakcie postępowania administracyjnego jak i sądowego, aby zainteresowanemu nie zostały przekazane pełne informacje w szczególności z nadrzędnych względów związanych z bezpieczeństwem państwa.

Wprawdzie Trybunał odnosił się w ostatnio przywołanej sprawie do gwarancji prawa do sądu określonego w art. 47 Karty Praw Podstawowych UE jednakże przedstawiona interpretacja prawa pozwala uznać, że również w niniejszej sprawie organy administracji prawidłowo zastosowały wskazane przepisy. Przyczyną, dla której odmówiono skarżącemu zapoznanie się z podstawą faktyczną było uznanie, że cudzoziemiec zagraża bezpieczeństwu i porządkowi publicznemu, przy czym dowody, które okoliczności te potwierdzają zostały objęte klauzulą dotycząca ochrony informacji niejawnych. W tej sytuacji należało uznać, że podanie informacji w zakresie jedynie podstawy dokonania wpisu – to jest, że cudzoziemiec stanowi zagrożenie dla porządku i bezpieczeństwa państwa jest informacją, która częściowo, ale jednocześnie w wystarczającym stopniu informuje wnioskodawcę o przyczynach dokonanego wpisu. Nie można przy tym nie zgodzić się z Sądem pierwszej instancji, że o ile, co do zasady pełnomocnik skarżącego jak i jego żona (występująca w niniejszej sprawie w charakterze pełnomocnika) mogą faktycznie nie znać a nawet nie domyślać powodów umieszczenia w omawianym wykazie i uznania dlaczego zagraża on bezpieczeństwu państwa, o tyle z pewnością cudzoziemiec taką wiedzę posiada. Nie był on również pozbawiony możliwości obrony swoich praw skoro mógł (i skorzystał z tego) złożyć środki odwoławcze od kolejnych rozstrzygnięć i zarówno organy obu instancji jak i Sądy zapoznały się z informacjami objętymi klauzulą dotyczącą ochrony informacji niejawnych. Zawarte w tych dokumentach informacje potwierdzają trafność oceny organu co do umieszczenia cudzoziemca w wykazie osób niepożądanych.

Konkludując, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, ograniczenie możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym nie oznacza automatycznie, że naruszone zostało prawo skorzystania ze środka odwoławczego i w związku z tym brak jest podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 47 Karty Praw Podstawowych. Zgodnie z art. 52 ust. 1 tej Karty wszelkie ograniczenia w korzystaniu z praw i wolności uznanych w Karcie muszą być przewidziane w ustawie i szanować istotę tych praw i wolności wynikających z art. 47 KPP. Taka sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie.

I wreszcie przedmiotowy wpis nie narusza w sposób nieuprawniony prawa cudzoziemca do życia rodzinnego i prywatnego. Nie jest kwestowane, że cudzoziemiec pozostaje w związku małżeńskim z obywatelką polską, a małżonkowie posiadają 2 wspólnych małoletnich dzieci, a oprócz tego wspólnie wychowują dzieci (w części niepełnoletnie) z innego związku małżonki cudzoziemca. Umieszczenia skarżącego w ww. wykazie uniemożliwia mu wjazd na teren Rzeczypospolitej Polskiej, w której, jak twierdzi (w [...]) koncentruje się jego życie rodzinne i prywatne. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego jak i Trybunałów Europejskich w sposób jednolity przyjmuje się, iż wprawdzie w każdej sprawie organ zobligowany jest do oceny indywidualnej sytuacji cudzoziemca jednakże ochrona bezpieczeństwa i porządku prawnego należy zawsze do priorytetów każdego państwa członkowskiego.

Nie mogły odnieść spodziewanego skutku wskazane przez cudzoziemca w złożonym za pośrednictwem pełnomocnika piśmie z dnia 25 marca 2019 r. okoliczności. Są one z pewnością bardzo istotne z punktu widzenia życia jego i jego rodziny, jednakże nie mogły być przesądzające przy ocenie trafności zaskarżonego rozstrzygnięcia z punktu widzenia zastosowania przesłanek określonych w art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. W orzecznictwie sądowym przyjmuje się jednolicie, że prawo do poszanowania życia rodzinnego określone w ww. przepisie nie ma charakteru absolutnego i dopuszczalna jest ingerencja w to prawo ze strony władzy publicznej. Również w orzecznictwie strasburskim wskazuje się na możliwość ingerencji w to prawo (por. wyrok ETPCz z dnia 27 października 2005 r., sprawa Keles v. Republika Federalna Niemiec, 32231/02; wyrok ETPCz z 9 października 2003 r., sprawa Slivenko v. Łotwa, 48321/99). Sąd zauważa, że ograniczenia prawa do życia rodzinnego muszą być konieczne (proporcjonalne), a zastosowanie tej zasady wymaga rozważenia zarówno sytuacji osobistej i rodzinnej cudzoziemca, ale i ewentualnych przeszkód do zamieszkania z rodziną w kraju pochodzenia cudzoziemca, w tym skutków wynikających dla rodziny z przeniesienia życia rodzinnego do innego kraju oraz przyczyn, dla których odmawia się cudzoziemcowi wjazdu na teren Rzeczypospolitej Polskiej. Te wszystkie okoliczności zostały rozważone w oparciu o całokształt materiałów dowodowych, w tym dokumentów objętych ochroną dotyczącą informacji niejawnych, co uzasadnia twierdzenie, iż wbrew zarzutom skargi organ administracji nie naruszył art. 8 ww. Konwencji.

W tym stanie rzeczy wobec stwierdzenia, że zarzuty skargi kasacyjnej nie zasługują na uwzględnienie, skargę kasacyjną należało oddalić.

Z przyczyn wskazanych wyżej nie uwzględniono także wniosków o zadanie pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości UE.

Mając powyższe na uwadze, działając w oparciu o art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.