Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1041/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-04-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 4
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Irena Wiszniewska-Białecka (spr.) Sędzia NSA Zofia Borowicz Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 28 kwietnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A z siedzibą w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1696/14 w sprawie ze skargi Spółki A z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lutego 2014 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

I

Wyrokiem z 18 grudnia 2014 r. (VI SA/Wa 1696/14) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Spółki A z siedzibą w R. (skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celej w Warszawie z [...] lutego 2014 r. w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

Decyzją z [...] listopada 2003 r. (przedłużoną następnie decyzją z [...] października 2009 r.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie udzielił skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 205 punktach województwa mazowieckiego.

Decyzją z [...] marca 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie cofnął udzielone skarżącej zezwolenie - w części dotyczącej punktu gier na automatach o niskich wygranych, mieszczącego się w M. przy ul. W. 1 lokal 17. Stwierdził bowiem, że skarżąca w tym punkcie gry nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Dyrektor Izby Celej uznał przy tym, że niewykonywanie przez skarżącą działalności w tym punkcie gry nie było następstwem działania siły wyższej. Wobec tego spełnione zostały przesłanki cofnięcia zezwolenia w części, określone w art. 59 pkt 4 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.; ugh).

Skarżąca złożyła odwołanie od tej decyzji.

Decyzją z [...] lutego 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie utrzymał w mocy decyzję z [...] marca 2013 r. Organ powtórzył argumentację o konieczności cofnięcia zezwolenia w części na podstawie art. 59 pkt 4 ugh. Za pozbawiony podstaw uznał zarzut naruszenia prawa procesowego przez nieprzeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka, gdyż skarżąca nie przedstawiła żadnych okoliczności uprawdopodobniających prowadzenie działalności we wskazanym punkcie gier.

Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję z [...] lutego 2014 r.

WSA oddalił skargę.

Sąd stwierdził, że z art. 59 ugh wynika, iż cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie zależy od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie, m.in. zaprzestania działalności lub niewykonywania jej przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Jedynym wyjątkiem od obowiązku cofnięcia zezwolenia jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej.

WSA wskazał, że Dyrektor Izby Celnej ustalił, iż skarżąca zaprzestała i nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Niewykonywanie działalności nie było następstwem działania siły wyższej, o czym świadczą dokonane przez skarżącą 11 maja 2009 r. zgłoszenia zawieszenia eksploatacji dwóch automatów do gier o niskich wygranych.

WSA podkreślił, że skarżąca nie kwestionuje ustaleń faktycznych organu. Podnosi ona natomiast, że przejawy prowadzenia działalności w omawianym zakresie mogą być szersze i wobec tego brak czynnej eksploatacji automatów nie może świadczyć o zaprzestaniu lub niewykonywaniu działalności. WSA nie podzielił tej argumentacji. Zauważył, że przedmiotem zezwolenia jest prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zaś istotą tej działalności jest eksploatacja automatów, a nie - jak wskazuje skarżąca - np. uiszczanie opłat z tytułu posiadania zezwolenia i podejmowanie różnego rodzaju czynności organizacyjnych w punkcie gier.

Sąd za niezasadny uznał zarzut naruszenia przepisów postępowania przez niewyjaśnienie przez organ pojęć "zaprzestanie" i "niewykonywanie" działalności. WSA stwierdził, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący wyjaśnił znaczenie tych pojęć (powołując się na ich definicję zamieszczoną w słowniku współczesnym języka polskiego) i wskazał, że użyte w art. 59 pkt 4 ugh pojęcie "zaprzestania" to zaprzestanie działalności w ogóle w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zaś "niewykonywanie" oznacza sytuację, która wystąpiła w niniejszej sprawie, czyli brak urządzania gier na automatach o niskich wygranych w konkretnym punkcie gry przez okres dłuższy niż 6 miesięcy.

II

Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając go w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kosztów opłaty od pełnomocnictwa.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi:

1) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 3 § 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit c) w zw. z art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.; p.p.s.a.) w zw. z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647; p.u.s.a.) w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749) w zw. z art. 8 ugh wskutek niedostrzeżenia przez WSA naruszenia przez organ prawa procesowego na etapie postępowania administracyjnego wynikającego z niedopuszczenia oraz nieprzeprowadzenia w sprawie dowodu z przesłuchania świadka zgłoszonego przez stronę w toku postępowania, w szczególności na okoliczność, że strona realizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier będącym przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 59 pkt 4 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 ugh w zw. z art. 35 ust. 1 ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t. j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że:

a) użyte w art. 59 pkt 4 ugh określenie "zaprzestanie" oznacza "zaprzestanie działalności w ogóle w zakresie gier na automatach o niskich wygranych",

b) użyte w art. 59 pkt 4 ugh określenie "niewykonywanie" oznacza "nieurządzanie gier na automatach o niskich wygranych",

podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, że brak jest podstaw do przyjęcia wskazanego rozróżnienia, gdyż zarówno określenie "zaprzestanie" jak i określenie "niewykonywanie" dotyczy działalności objętej zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w ogólności;

3) naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 59 pkt 4 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 ugh w zw. z art. 35 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że jedynym przejawem aktywności strony posiadającej zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest czynna eksploatacja automatów do gier o niskich wygranych, w sytuacji gdy przejawy prowadzenia działalności podmiotu posiadającego wspomniane zezwolenie mogą być znacznie szersze, zwłaszcza że ustawa wprost wskazuje, iż zezwolenie obejmuje "urządzanie i prowadzenie działalności", a nie tylko "prowadzenie działalności", do czego ograniczył je Sąd rozpoznający sprawę,

4) naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 59 pkt 4 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 ugh przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że z art. 138 ust. 2 ugh wynika, że art. 59 pkt 4 ugh powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 ugh, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu, z uwzględnieniem konieczności jego "odpowiedniego stosowania", prowadzi do wniosku, że art. 59 pkt 4 ugh nie powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 ugh;

5) z ostrożności - naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 59 pkt 4 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 ugh przez ich niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji gdy z art. 138 ust. 2 ugh wynika, że art. 59 pkt 4 ugh stosowany odpowiednio nie powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 ugh;

6) z ostrożności - naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 3 § 1 i 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. w zw. z art. 59 pkt 4 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 ugh wskutek braku wskazania oraz wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia sposobu odpowiedniego stosowania art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 ugh;

7) z ostrożności - naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 ugh w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dyrektywa 98/34/WE) w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że nie są to przepisy techniczne i w konsekwencji ich zastosowanie, w sytuacji gdy stanowią one nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, a zatem nie mogły być stosowane i nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie;

8) z ostrożności - naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 ugh w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, przez ich niewłaściwe zastosowanie wskutek przyjęcia, że nie są to przepisy techniczne, w sytuacji gdy stanowią one nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, a zatem nie mogły być stosowane i nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie;

9) z ostrożności - naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 3 § 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit c) w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124, w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 191 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ugh w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, wskutek niedostrzeżenia przez WSA naruszenia prawa procesowego dokonanego przez organ na etapie postępowania administracyjnego wynikającego z niedokonania weryfikacji tego czy art. 59 pkt 4 ugh stanowi nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, a zatem niedokonania weryfikacji tego, czy mógł być on stosowany i czy mógł stanowić podstawę rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca podniosła w szczególności, że nie ma podstaw, by przyjmować, jak to zrobił WSA, iż zaprzestanie dotyczy działalności, natomiast niewykonywanie - urządzania gier, gdyż te dwa określenia dotyczą oraz mieszczą się w ramach pojęcia działalności objętej zezwoleniem. Skoro rozpoczęcie działalności dotyczy jednego punktu, to zaprzestanie lub niewykonywanie prowadzenia działalności dotyczy bierności, która ma miejsce we wszystkich punktach objętych zezwoleniem. Fakt taki nie miał w niniejszej sprawie miejsca, w związku z czym zaskarżone rozstrzygnięcie jest nieprawidłowe. W zaskarżonym orzeczeniu błędnie przyjęto, iż zaprzestanie lub niewykonywanie działalności objętej zezwoleniem ogranicza się tylko i wyłącznie do eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych. Sama treść zezwolenia zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych jest znacznie szersza i sprowadza się do urządzania i prowadzenia działalności, nie natomiast do eksploatacji automatów o niskich wygranych.

Poza tym skarżąca wskazała, że art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 ugh stosowany odpowiednio nie powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 ugh z uwagi na treść art. 135 ust. 2 ugh. Zdaniem skarżącej, istniejące "faktycznie niewykorzystywane punkty" nie powodują żadnych negatywnych konsekwencji, a zatem brak jest podstaw do przyjęcia, że ustawodawca wprowadził regulację sprowadzającą się do konieczności ich eliminacji.

W piśmie procesowym z 13 lipca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a., przy czym wiodące w sprawie są zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego. Dotyczą one, po pierwsze, błędnej wykładni art. 59 pkt 4 ugh, a w konsekwencji jego niewłaściwego zastosowania, i po drugie - technicznego charakteru art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 ugh, co powoduje, zdaniem skarżącej, że wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogły być stosowane, a zatem nie mogły stanowić podstawy prawnej rozstrzygnięcia organu.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty te nie są zasadne.

Po pierwsze, niezasadny jest zarzut błędnej wykładni art. 59 pkt 4 ugh.

Przepis ten był już przedmiotem analizy Naczelnego Sądu Administracyjnego w analogicznych stanach faktycznych, m.in. w wyrokach z 14 października 2014 r. (II GSK 837/13) i z 4 lutego 2016 r. (II GSK 1420/14 i II GSK 1958/14). Wyrażone tam stanowisko skład orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela.

Zgodnie z art. 59 pkt 4 ugh organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Z przepisu tego wynika, że ustawodawca wskazał dwie odrębne przesłanki cofnięcia w całości lub części koncesji lub zezwolenia - z zastrzeżeniem, że nie mogą być one następstwem działania siły wyższej. Tak więc przesłanki "zaprzestania" i "niewykonywania" działalności objętej koncesją lub zezwoleniem - w rozumieniu tego przepisu nie są tożsame. Należy przyjąć, że zaprzestanie ma charakter trwały, zaś niewykonywanie charakter przejściowy, przy czym skutek cofnięcia ma miejsce, gdy przerwa w wykonywaniu (niewykonywanie) działalności trwa ponad 6 miesięcy. Obie przesłanki - zarówno "zaprzestanie" jak i "niewykonywanie" działalności - dotyczą działalności objętej koncesją lub zezwoleniem.

Nie można zgodzić się ze skarżącą, że brak "czynnej eksploatacji automatów do gier na automatach o niskich wygranych" przez podmiot, któremu udzielono zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie oznacza niewykonywania działalności objętej tym zezwoleniem w sposób trwały (zaprzestania) bądź przejściowy.

Stosownie do art. 129 ugh działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Skarżącej udzielono zezwolenia na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z jej art. 1, ustawa określała warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Warunki urządzania gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich wygranych uregulowano w rozdziale 2 powołanej ustawy. Odnośnie do gier na automatach o niskich wygranych wskazano tam na wymaganie przedstawiania i zatwierdzania regulaminu i jego zmian (art. 13 ust. 3a), dopuszczenia do eksploatacji (art. 15b ust. 4), dopuszczalności uczestniczenia w grach na tych automatach przez osoby, które ukończyły 18 lat. W art. 14 ustawodawca posługuje się określeniami takimi jak "urządzanie" gry w bingo pieniężne, a w art. 15 "prowadzenie" zakładów wzajemnych.

Co się tyczy udzielania zezwoleń (rozdział 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych) ustawa stanowiła, że podmiot ubiegający się o zezwolenie składa "wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie /.../ gier na automatach o niskich wygranych" (art. 32 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Treść zezwolenia - określonego art. 35 ust. 1 - dotyczyła zaś "zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach o niskich wygranych". Z kolei w art. 36 ust. 1 ustawodawca ponownie określił udzielane zezwolenia jako "zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach o niskich wygranych".

Przepisy te wskazują, że ustawodawca nie do końca konsekwentnie posługiwał się pojęciami "prowadzenie działalności" i "urządzanie działalności". Brak jednak podstaw, by przyjąć, że zezwolenie, o którym mowa w art. 35 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zawierało dwa odrębne zezwolenia: z jednej strony na urządzanie, a z drugiej - na prowadzenie działalności. Ustawodawca łączy bowiem "urządzanie" z "prowadzeniem" działalności w określonym zakresie. Ponadto w przypadku gier na automatach o niskich wygranych "urządzanie" i "prowadzenie" działalności wiąże się z eksploatacją automatów (por. art. 15b ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych).

Wynika stąd, że cofnięcie zezwolenia odnosi się, wbrew stanowisku skarżącej, do wykonywania działalności objętej zezwoleniem, polegającej zarówno na urządzaniu, jak i prowadzeniu gier na automatach o niskich wygranych, co zawsze wiąże się z eksploatacją tych automatów.

Po drugie, zarzuty zmierzające do podważenia możliwości zastosowania w sprawie art. 59 pkt 4 ugh ze względu na treść art. 138 ust. 2 ugh są chybione.

Z art. 138 ust. 2 ugh wynika, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się "odpowiednio" art. 58 i art. 59 ugh. Odpowiednie stosowanie przepisu - co do zasady - może polegać na jego zastosowaniu do specyficznej sytuacji wprost, z modyfikacją lub nawet na odmowie jego zastosowania (por. uchwała Sądu Najwyższego z 18 grudnia 2001 r., III ZP 25/01). Należy jednak zauważyć, że w art. 138 ust. 2 ugh ustawodawca wyraźnie wskazując na odpowiednie stosowanie art. 59 ugh nie mógł mieć na myśli takiego "odpowiedniego" stosowania, które sprowadzałoby się do odmowy jego zastosowania. W przeciwnym razie wyraźnie wyłączyłby możliwość zastosowania tego przepisu do podmiotów, którym zezwoleń udzielono na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Do cofnięcia zezwolenia nie mógł mieć natomiast zastosowania art. 52 ust. 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Z art. 129 ugh wynika bowiem, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń według przepisów dotychczasowych, ale tylko jeśli ugh nie stanowi inaczej. W art. 59 w zw. z art. 138 ust. 2 ugh instytucja cofnięcia zezwolenia została natomiast uregulowana odmiennie niż art. 52 ust. 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Po trzecie, bezzasadne są zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

Wbrew stanowisku skarżącej, WSA nie naruszył art. 145 § 1 pkt 1 lit c) w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i w zw. z art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 124, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188 i art. 191 Ordynacji podatkowej, akceptując stanowisko organów administracji, zgodnie z którym nie było konieczności przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadka zgłoszonego przez skarżącą, w szczególności na okoliczność, że skarżąca realizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier będącym przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie. Zauważyć należy, że w świetle przyjętej wykładni art. 59 pkt 4 ugh zaprzestanie lub niewykonywanie działalności objętej zezwoleniem na urządzania i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych należy odnosić do eksploatacji tych automatów. W toku postępowania administracyjnego organy ustaliły, że odnośnie do punktu gier, którego dotyczy nieniejsza sprawa, skarżąca zgłosiła zawieszenie eksploatacji automatów i nie wznowiła działalności w ciągu następnych 6 miesięcy. W związku z tym zbędne było przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka na okoliczność prowadzenia przez skarżącą działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, skoro okoliczność ta została już bezspornie stwierdzona.

Nie jest uzasadniony zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Przepis ten, jako przepis prawa procesowego, może być skuteczną podstawą skargi kasacyjnej tylko w razie wykazania przez stronę, że ewentualne uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Skarżąca nie podnosi jednak żadnych argumentów, że brak w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wywodów co do sposobu odpowiedniego zastosowania art. 59 pkt 4 ugh mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Po czwarte, nie są zasadne zarzuty skargi kasacyjnej zmierzające do wykazania, że art. 59 pkt 4 ugh nie mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie z uwagi na jego techniczny charakter w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Wbrew stanowisku skarżącej, w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości UE nie zajmował się art. 59 pkt 4 ugh ani art. 138 ust. 2 ugh. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, żaden z tych przepisów nie wywołuje skutków prawnych w sferze sprzedaży lub właściwości automatów do gier o niskich wygranych, wobec czego nie może być uznany za przepis techniczny.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.