Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 494/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2011-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6091 Przywrócenie stosunków wodnych na gruncie lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom
Hasła tematyczne: Wodne prawo
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 29 ust. 1-3
journal: Dz.U. 2005 nr 239 poz 2019
law: Ustawa z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne - tekst jednolity
article: art. 78
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 10 par. 1, 7, art. 77 par. 1, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Niecikowski Sędziowie: WSA Jacek Bursa WSA Krystyna Daniel (spr.) Protokolant: Maciej Żelazny po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2011 r. sprawy ze skargi J. B. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia 20 grudnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania decyzji nakazującej przywrócenie stanu wody na gruncie I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz skarżącego J. B. kwotę 557 zł (słownie pięćset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wójt Gminy Z., decyzją z 28 września 2010 r., na podstawie art. 29 ustawy z 18 lipca 2001 roku Prawo wodne (Dz. U. z 2005 r., Nr 239, poz. 2019 ze zm.), odmówił wydania decyzji "nakazującej przywrócenie do stanu pierwotnego działki nr "1" w D. będącej we władaniu H. i J. W., ponieważ w wyniku nadsypania działki nr "1" i wykonanej niwelacji terenu, na działce nr "2" w D. będącej własnością B. B. i J. B., nie nastąpiły niekorzystne zmiany stanu wody na gruncie, zgodnie z "Opinią dotyczącą zakłócenia stosunków wodnych na działce nr "2" w m. D., gm. Z. w związku z wykonaną niwelacją działki nr "1" w m. D."."

W uzasadnieniu organ I instancji podał, że B. B. i J. B. wystąpili do organu, z pismem dotyczącym "zaburzenia stosunków wodnych" na działce nr "2" w D. przez J. W.- właściciela sąsiedniej działki nr "1" w D. w związku z niwelacją dokonaną na dz. nr "1", zawłaszczeniem części działki gminnej nr "3" oraz przesunięciem cieku wodnego na działce nr "3" własność Gminy Z., wnioskując o przywrócenie gruntu do stanu pierwotnego.

Organ dokonał ustalenia stanu faktycznego na podstawie dwukrotnie przeprowadzonej wizji lokalnej w terenie oraz opinii biegłego.

Wskazał, że wyniku przeprowadzonej w 3 grudnia 2009 r. roku wizji nie stwierdzono zakłócenia stosunków wodnych na działce nr "2". Na ww. działce znajdowały się zalegające hałdy ziemi i gruzu. Wody z działki nr "4", na której zlokalizowane są źródliska przepływają pod drogą gminną, a następnie płyną przy drodze rozlewają się naturalnie w zagłębieniu działki gminnej nr "3", wpływając do rowu przydrożnego. Działka gminna nr "3" jest w kształcie "klepsydry", jest to teren najniżej położony pomiędzy działkami nr "2" i nr "1", do której spływają wody opadowe z sąsiednich terenów. Organ wskazał na trudności w określeniu granic granice pomiędzy działką gminną nr "3" a działką nr "1" – własność H. i J. W.. Podał jednocześnie, że postępowanie rozgraniczające pomiędzy działkami nr "3" i "1" jest w toku.

W trakcie kolejnej wizji w terenie przeprowadzonej 28 czerwca 2010 roku stwierdzono, że w górnej części działki nr "2" znajduje się stary, drewniany budynek, działka jest ze spadkiem w kierunku działki gminnej nr "3", na działce znajdują się dwa tarasy, wysokość do pierwszego tarasu około 3 m i do górnego tarasu około 6 m. Również działka nr "1" posiada wysoką skarpę wysokości około 4 m i jest ze spadkiem w kierunku działki gminnej nr "3". Działka gminna nr "3", tworzy jar - wąwóz, do którego wpływają wszystkie wody opadowe z obu działek nr "2" i "1" oraz z terenów przyległych. Na działce gminnej nr "3’ wg map geodezyjnych i informacji stron nigdy nie było rowu, tylko naturalne obniżenie terenu. Według uzyskanej informacji H. i J. W. nadsypali swoją działkę około 25-30 lat temu, nasyp został wykonany w części działki za garażami ( od strony południowej ), skarpa obecnie obsadzona jest młodymi wierzbami. J. B. w trakcie wizji stwierdził, że działką gminną nr "3" około 30 lat temu przebiegała droga. Natomiast J. W. oświadczył, że nigdy nie było drogi tylko ścieżka -dojście do studni wiejskiej.

Ponadto na potrzeby przedmiotowego postępowania została sporządzona ekspertyza pn. "Opinia dotycząca zakłócenia stosunków wodnych na działce nr "2" w m. D., gm. Z. w związku z wykonaną niwelacją działki nr "1" w m. D.", w której stwierdzono, że odpływ wód z działki nr "2" nie został zmieniony w stosunku do stanu poprzedniego, a zwłaszcza w związku z niwelacją i nadsypaniem terenu działki nr "1" oraz działki nr "3’. Jak ustalił biegły - woda odpływająca ze źródliska płynie poza granicą wytyczoną tyczkami przez właściciela działki nr "2", a więc nie płynie w obrębie jego własności, ale po terenie działki nr "3" oraz skarpa na terenie działki nr "3" oraz "1" nie jest zalesiona, ale porośnięta krzakami oraz kilkoma młodymi wierzbami. Nadto teren działki nr "2" wyniesiony jest maksymalnie nad dno dolinki o około 5 m. Stan skarpy działki nr "2’ wskazuje na proces jej nadsypywania. W obrębie dna dolinki zastabilizowane są tyczki, które wg właściciela działki nr "2" stanowią granicę pomiędzy działkami nr "2" oraz "3". Teren działki nr "1" wyniesiony jest również maksymalnie około 5 m ponad dno dolinki. Na terenie tym zastabilizowane są graniczniki rozgraniczające własność pomiędzy działkami nr "1" i "3". Lokalizacja trzech graniczników świadczy o nadsypaniu powierzchni działki nr "3". Według oświadczeń zawartych w materiałach postępowania, nadsypanie zostało dokonane przez właściciela działki nr "1" około 25-30 lat temu. Zmiany jakie na działce nr "3" dokonał właściciel działki nr "1", polegające na częściowym nadsypaniu terenu działki nr "3" od strony działki nr "1", również nie zmieniły stosunków wodnych na działce nr "2" w rozumieniu art. 29 ustawy Prawo wodne. Charakter dna dolinki zlokalizowanej na działce nr "3", w tym brak wykształconego koryta cieku, świadczy że dolinka jest odbiornikiem lokalnych wód opadowych, które odpływają powierzchniowo i nie należy jej traktować jako koryta wód płynących, w rozumieniu ustawy Prawo wodne.

Organ konkludował, że ponieważ w wyniku zagospodarowania ( nadsypania ) działki nr "1" i w części nr "3" w D. nie nastąpiły niekorzystne zmiany stanu wody na gruncie działki nr "2" w D., zatem nie spełniona została przesłanka z art. 29 ust 3 Prawa wodnego.

Odwołanie od ww. decyzji wniósł J. B., domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i orzeczenia co do istoty, ewentualnie uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

- naruszenie art. 7 w zw. z art. 77 i 80 k.p.a. poprzez nierozpatrzenie w całości materiału dowodowego w sprawie, a więc naruszenie zasady prawdy obiektywnej polegające na dopuszczeniu wyłącznie dowodu z oględzin miejsca i wątpliwej pod względem treści opinii biegłego, a tym samym oparcie całości rozstrzygnięcia na jednym dowodzie;

- naruszenie art. 7 i 10 w zw. z art. 78 i 86 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie spornych okoliczności faktycznych w sprawie ze względu na aprioryczne wykluczenie dowodów z zeznań świadków oraz koniecznego w tym przypadku dowodu subsydiarnego z przesłuchania stron;

- naruszenie art. 10 w zw. z art. 86 i 89 k.p.a. poprzez nie przeprowadzenie rozprawy celem wyjaśnienia spornych okoliczności w sprawie;

- naruszenie art. 104 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. przez ich błędne zastosowanie, polegające na niewypowiedzeniu się w sposób pełny organu prowadzącego postępowanie co do faktów uznanych za udowodnione, a w szczególności

faktów, którym nie dał wiary, jak również lakonicznie odniesienie się do przepisów, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia i pomięcie kwestii spornych interesów stron postępowania;

- błędną wykładnię art. 5 ust. 3 pkt 1 lit. a w zw. z art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo wodne, polegającą na błędnym przekonaniu, iż strumień wody posiadający źródło głębinowe (wypływ ze studni), przepływający przez działkę nr "3" i zahaczający o część brzegu działki "2" nie stanowi cieku naturalnego, co wynika z mylnego przyjęcia, iż charakter dolinki przez którą biegnie ciek wodny nie ma znamion koryta wód płynących;

- obrazę art. 29 ustawy prawo wodne poprzez błędną wykładnię, a co za tym idzie poczynienie niewłaściwych ustaleń faktycznych.

Nadto odwołujący się zarzucił naruszenie art. 6 w zw. z art. 84 k.p.a., polegające na wydaniu postanowienia o powołaniu biegłego bez szczegółowego i precyzyjnego określenia zakresu i przedmiotu opinii.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], decyzją z 20 grudnia 2010 r. znak: [...], na podstawie art. 29 ustawy Prawo wodne oraz art. 138 § 1 pkt. 1 kpa, utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podzielił ustalenia faktyczne dokonane przez organ I instancji. Podał, że art. 29 prawa wodnego odnosi się do sytuacji, gdy na skutek pewnych zdarzeń doszło do naruszenia naturalnych stosunków wodnych, przy czym musi być to naruszenie tego rodzaju, iż powoduje szkodę dla gruntów sąsiednich. W sytuacji gdy doszło do naruszenia stosunków wodnych, organ ma dwie możliwości. Po pierwsze może nakazać naruszającemu wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom, po drugie może nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego. W przedmiotowej sprawie przeprowadzone oględziny oraz opinia biegłego wykazały, iż nie doszło do zmiany stanu wody na gruncie wpływającej negatywnie na grunty sąsiednie, co uzasadnia wydanie decyzji odmownej.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] wniósł J. B.. Zaskarżonej decyzji zarzucił :

- naruszenie art. 7 w zw. z art. 77 oraz 80 k.p.a., poprzez zaniechanie dokonania w postępowaniu odwoławczym wszechstronnej oceny dowodów zgromadzonych przez organ I instancji;

- naruszenie art. 7 w zw. z art. 77 oraz 80 k.p.a. poprzez oparcie rozstrzygnięcia sprawy wyłącznie na dowodzie z opinii biegłego bez poddawania go należytej ocenie - co skutkuje nietrafnością rozstrzygnięcia;

- naruszenie art. 142 w zw. z art. 84 k.p.a., polegające na nierozpatrzeniu przez organ II instancji zarzutów zgłoszonych wobec postanowienia o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego, jakie wydał organ l instancji - co skutkowało brakiem rzetelnej oceny tegoż dowodu;

- naruszenie art. 7 w zw. z art. 77 i 84 k.p.a., mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a polegające na błędnym przyjęciu nietrafnej tezy zawartej w opinii biegłego, jakoby ciek naturalny nie płynął przez nieruchomość skarżącego - mimo, iż wobec toczącego się postępowania rozgraniczeniowego nie da się orzec, na jakiej działce ewidencyjnej ów ciek naturalny się znajduje;

- naruszenie art. 107 § 3 w zw. z art. 140 k.p.a. polegające na całkowitym pominięciu w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wymaganych prawem elementów, co utrudnia ocenę prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia organu wyższego stopnia.

- naruszenie art. 8 i art. 15 k.p.a. poprzez niewypowiedzenie się w przedmiocie zarzutów przedstawionych w odwołaniu od decyzji organu I instancji co skutkuje praktycznym pozbawieniem strony prawa do rozpatrzenia sprawy w drugiej instancji;

- naruszenie art. 7 i art. 10 § 1 w zw. z art. 81 k.p.a., poprzez zaniechanie rozważenia zastrzeżeń zgłoszonych przez strony wobec dowodów zebranych w postępowaniu przed organem l instancji i uznaniu tych dowodów za wiarygodne, co doprowadziło organ wyższego stopnia do błędnych ustaleń faktycznych;

- naruszenie art. 10 w zw. z art. 86 i 89 k.p.a. poprzez zaniechanie wyznaczenia rozprawy administracyjnej w tej sprawie, mimo iż skarżący o to wnosili, a sam organ wyższego stopnia na etapie postępowania przed organem l instancji również wskazywał na konieczność przeprowadzenia rozprawy.

- naruszenie art. 5 ust. 3 pkt 1 lit. a w zw. z art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo wodne, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, jakoby dolinka, w której znajduje się ciek wodny nie stanowiła koryta wód płynących i w konsekwencji kontrfaktyczne uznanie, jakby ów ciek nie stanowił cieku naturalnego;

- naruszenie art. 29 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 ustawy - Prawo wodne w zw. z art. 361 § 2 Kodeksu cywilnego, poprzez błędną wykładnię, polegająca na nietrafnym uznaniu, jakoby użyte w art. 29 ustawy - Prawo wodne pojęcie szkody należało rozumieć inaczej niż to samo pojęcie zawarte w art. 361 § 2 k.c. a wskutek tego na uznaniu, jakoby szkoda dla gruntów sąsiednich oznaczała wyłącznie poniesione straty i nie obejmowała utraconych korzyści.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania.

W uzasadnieniu dodatkowo podniósł, że organ II instancji nie ustosunkował się do zarzutów odwołania odnośnie nieprawidłowo ustalonego zakresu i przedmiotu opinii. Podniósł przy tym, że opinia biegłego zawiera braki które ją dyskredytują jako dowód w sprawie. Biegły nie określił ram czasowych, w których prowadził badania w terenie, nie wskazał jakie były wówczas warunki meteorologiczne, nie wypowiedział się co do obranych metod badawczych. Nadto wskazał, że rozstrzygnięcie jest przedwczesne, gdyż brak jest ostatecznie wyznaczonej granicy prawnej nieruchomości w związku z toczącym się postępowaniem rozgraniczeniowym. Taki stan rzeczy uniemożliwia ustalenie (co uczynił biegły w opinii), że ciek naturalny nie przepływa przez grunt skarżącego.

W odpowiedzi na skargę, organ II instancji wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Stosownie do treści art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a., sądy administracyjne powołane są do kontroli działalności administracji publicznej, w tym w zakresie legalności decyzji administracyjnych i stosują środki określone w ustawie (art. 1 i art. 3 p.p.s.a.). W ramach swej kognicji sąd bada czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego lub przepisów postępowania administracyjnego. W ramach swej kognicji sąd bada czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego lub przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do dyspozycji art. 134 § 1 p.p.s.a.

Skargę należy uznać za uzasadnioną, jakkolwiek nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Już na wstępie należy wskazać, że stosownie do zasady wyrażonej w art. 78 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, znajdującej potwierdzenie w treści art. 15 k.p.a. postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne. Oznacza to, że każda sprawa administracyjna podlega - w wyniku odwołania przez uprawniony podmiot - ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ II instancji. A zatem każda sprawa, gdy wniesiono odwołanie, jest dwukrotnie rozpoznawana i rozstrzygana. Powyższe jest zgodne z przyjętą linią orzecznictwa, którą w pełni podziela Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie. (por. wyrok WSA w Warszawie z 23. 04. 2009 r., sygn. akt VIII SA/Wa 696/08, Lex nr 555247; wyrok WSA w Opolu z 19. 02. 2009 r. , sygn. akt II SA/Op 512/08, Lex 555653).

Trzeba podkreślić, że zasada dwuinstancyjności jest równoznaczna z obowiązkiem przeprowadzenia dwukrotnie postępowania wyjaśniającego, ponieważ zadaniem organu odwoławczego nie jest tylko weryfikacja postępowania pierwszoinstancyjnego, ale ponowne rozpoznanie sprawy. W związku z powyższym w postępowaniu odwoławczym zarówno organy I jak I II instancji dokonują ustaleń faktycznych oraz oceniają materiał dowodowy, przy czym organ II instancji w pierwszej kolejności ocenia materiał dowodowy zebrany i rozpatrzony przez organ I instancji oraz bada ustalenia dokonane przez organ I instancji. Dodatkowo jeśli zachodzi taka potrzeba organ odwoławczy - w oparciu o normę z art. 136 k.p.a.- może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję pierwszoinstancyjną. Ponownie orzekając w sprawie organ odwoławczy zobowiązany jest zatem do przeprowadzenia postępowania zgodnie z treścią art. 7 k.p.a. (zasada prawdy obiektywnej), skorelowanego z nim art. 77 § 1 k.p.a., który zobowiązuje organy administracji publicznej do wyczerpującego zebrania całego materiału dowodowego oraz art. 107 § 3 k.p.a., zgodnie z którym, uzasadnienie faktyczne powinno zawierać w szczególności wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne – wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawnych.

Mając powyższe na uwadze trzeba wskazać, że sprawie poddanej do oceny Sądowi powyższe zasady i reguły zostały naruszone.

Materialno-prawną podstawą rozstrzygnięcia zarówno organu I jak II instancji był art. 29 ust. 1 i 3 ustawy z 18. 07. 2001 r. – Prawo wodne (Dz. U. z 2005 r. nr 239, poz. 2019 ze zm.), zgodnie z którym:

1. właściciel gruntu, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej, nie może:

1) zmieniać stanu wody na gruncie, a zwłaszcza kierunku odpływu znajdującej się na jego gruncie wody opadowej ani kierunku odpływu ze źródeł – ze szkodą dla gruntów sąsiednich,

2) odprowadzać wód oraz ścieków na grunty sąsiednie.

3. Jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu szkody zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, wójt, burmistrz lub prezydent miasta może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom.

A zatem z dyspozycji cyt. przepisu wynika, że aby organy mogły zastosować sankcje przewidziane w art. 29 ust. 3 Prawa wodnego tj. nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom dla gruntów sąsiednich organ musi ustalić, że doszło do zmiany stanu wody na gruncie i że dokonane zmiany w odpływie wody powodują szkodę dla gruntów sąsiednich (por. wyrok WSA w Lublinie z 26. 01. 2010 r. sygn. akt IISA/Lu 638/09, Lex 602434, wyrok WSA w Kielcach z 13. 01. 2010, sygn. akt II SA/Ke 642/09, Lex 559750 ).

Wydanie decyzji opartej na cyt. art. 29 ust. 3 Prawa wodnego wymaga zatem przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, celem ustalenia czy właściciel nieruchomości dokonał zmiany stosunków wodnych na swoim gruncie i czy zmiany te spowodowały szkodę dla gruntów sąsiednich. Oznacza to, że wydanie prawidłowej decyzji administracyjnej wymaga spełnienia dyspozycji z art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. natomiast w ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie organ II instancji nie odniósł się do zgromadzonego w sprawie przez organ I instancji materiału dowodowego w taki sposób jak wymagają tego ww. przepisy postępowania. W tym zakresie Sąd podziela zarzuty skargi. W szczególności należy podkreślić, że skarżący zasadnie podniósł w skardze, że organ II instancji rozpoznając jego odwołanie nie uczynił zadość przepisom postępowania administracyjnego, ograniczając się z do przytoczenia treści art. 29 Prawa wodnego, zreferowania przebiegu sprawy przed organem I instancji oraz bezkrytycznego zreferowania opinii biegłego P. R. dotyczącej zakłócenia stosunków wodnych w D., gm. Z., w związku z wykonaną niwelacją i nadsypaniem terenu działki nr "1’ oraz działki gminnej nr "3". W konkluzji lakonicznego uzasadnienia organ II instancji poprzestał na przytoczeniu wniosków zamieszczonych w ww. opinii, sprowadzających się do stwierdzenia, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do zmiany stanu wody na gruncie wpływającej negatywnie na grunty sąsiednie (na teren działki nr "2"), konkludując, że "zasadna jest odmowa nakazania H. i J. W. przywrócenia stanu poprzedniego". W związku z tym należy stwierdzić, że organ odwoławczy nie zbadał merytorycznie sprawy i nie przeprowadził postępowania dowodowego dla wyjaśnienia podnoszonych przez J. B. wątpliwości i zarzutów. Organ odwoławczy nie może oprzeć swojego rozstrzygnięcia w sprawie wyłącznie na przytoczeniu opinii biegłego, tym bardziej gdy w ocenie strony odwołującej się przedmiotowa opinia nie zawiera przekonywającego i należytego wyjaśnienia wszystkich istotnych kwestii spornych. Należy przy tym zauważyć, że ustalenia poczynione w ww. opinii, a także w czasie dwóch wizji przeprowadzonych przez organ I instancji nie są kompletne. Przede wszystkim w oparciu o zebrany materiał nie ustalono jak przebiegają granice pomiędzy działką nr "1" i gminną działką nr "3" oraz pomiędzy działką nr "3" i działką nr "2", stanowiącą własność J. i B. B.. W konsekwencji nie wyjaśniono jaka dokładnie część działki gminnej nr "3" została nadsypana przez właścicieli działki nr "1", jakkolwiek ustalenie to może mieć istotne znaczenie dla oceny negatywnych skutków niwelacji działki nr "1" i nadsypania części działki nr "3" dla działki skarżących ( nr "2"). Co prawda kwestia samego nadsypania działki nr "3" jest niesporna, jednakże niewyjaśniona i sporna pozostaje negatywnych kwestia skutków powyższej zmiany dla działki nr "2". W ocenie strony skarżącej nadsypanie działki nr "1" oraz części działki gminnej nr "3" spowodowało przesunięcie cieku wodnego znajdującego się na działce gminnej, utworzonego przez wody spływające z wyżej położonych terenów w kierunku działki skarżących, a poprzez to została ograniczona możliwość zagospodarowania działki nr "2" ( tj. ogrodzenia jej).

Należy podnieść, że organ odwoławczy nie odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu. W szczególności pominął zupełnie zarzut, że organ I instancji przyjął stosownie do przedstawionej opinii, że po działce nr "3’ stanowiącej naturalne obniżenie pomiędzy działkami nr "2’ i nr "1" " nie biegnie ciek wodny", jakkolwiek strony są zgodne, że wody ze źródliska położonego na dz. nr "4" oraz wody z wyżej położonych działek sąsiednich ( w tym działek nr "1" i "2") spływają dolinką, którą tworzy działka gmina nr "3". Organ odwoławczy pominął także istotną dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy kwestię przebiegu granic pomiędzy działkami "1" i "3", a przede wszystkim między działką nr "2" i działką nr "3". Jeśli bowiem część działki gminnej od strony działki nr "1" została nadsypana to prawdopodobne jest przesunięcie cieku wodnego w kierunku działki strony skarżącej – jak podnosi J. B.. W takiej sytuacji istotne będzie ustalenie nie tylko czy takie przesunięcie nastąpiło, ale jeżeli nastąpiło - to dokładne ustalenie w jakiej odległości od granicy z działką nr "2" przebiega - po nadsypaniu - przedmiotowy ciek oraz czy i jakie negatywne konsekwencje wywołuje dla właścicieli działki nr "2". Należy zauważyć i stanowczo podkreślić, że dla powyższych ustaleń dotyczących przebiegu cieku po niwelacji terenu dz. nr "1" i nadsypaniu działki nr "3", konieczne jest prawidłowe wyznaczenie granic pomiędzy ww. nieruchomościami. Natomiast samo wskazanie w przedmiotowej opinii, że woda płynie poza terenem działki nr "2", ponieważ "płynie poza granicą wytyczoną tyczkami przez właściciela działki nr "2" nie jest równoznaczne z ustaleniem, że faktycznie woda znajdująca się w obniżeniu (dz. nr "3") przepływa poza granicą działki nr "2", ponieważ działki te nie są rozgraniczone, a postępowanie w tej sprawie jest w toku. W tej sytuacji organ powinien również rozważyć ewentualne zawieszenie postępowania do czasu rozgraniczenia działki gminnej z działką skarżących oraz z działką nr "1".

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących nieprzeprowadzenia przez organy rozprawy oraz pominięcie zeznań świadków i przesłuchania stron trzeba zauważyć, że w sprawach z zakresu naruszenia stanu wody na gruncie ocena dokonanej zmiany stosunków wodnych wymaga co do zasady wiadomości specjalnych i fachowej wiedzy z zakresu hydrologii, postępowań wodnoprawnych oraz umiejętności przeprowadzenia odpowiednich analiz, badań i pomiarów, a więc sporządzenia opinii. Istotne są także oględziny z udziałem zainteresowanych stron, ewentualnie świadków. Natomiast zeznania świadków, którzy nie dysponujących fachową wiedzą nie zawsze mogą być wystarczające dla dostarczenia obiektywnej wiedzy na temat okoliczności konkretnej sprawy. W ocenie Sądu organy I i II instancji dysponowały protokołami z oględzin przeprowadzonych dwukrotnie oraz bogatą dokumentacją fotograficzną, oględziny te odbyły się z udziałem stron tj. J. i B. B. oraz J. i H. W.. Jak wynika z protokołu oględzin przeprowadzonych w dniu 3 grudnia 2009 r. organ I instancji stwierdził, że "konieczne jest przeprowadzenie rozgraniczenia między działkami nr "3" i działkami sąsiednimi" natomiast z protokołu z oględzin przeprowadzonych w dniu 28 czerwca 2010 r. wynika, że skarżący J. B. wskazywał, iż spowodowane przez właścicieli działki nr "1" zmiany stanu wody na gruncie ( dz. nr "1" i "3") utrudniają mu dysponowanie terenem działki nr "2", a konkretnie jej ogrodzenie. W tej sytuacji organ mógł uznać, że największe znaczenie będzie miało ustalenie granic pomiędzy działką gminną i działką skarżących, oraz oględziny i dowód z opinii, a nie dowód z przesłuchania wnioskowanych przez stronę skarżącą świadków. Tym niemniej organ odwoławczy powinien w uzasadnieniu swojej decyzji wyjaśnić stronie odwołującej się dlaczego uznał za zasadne pominięcie wnioskowanych dowodów. Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia dyspozycji z art. 10 ust. 1 k.p.a. ponieważ jak wynika z przedłożonych akt administracyjnych przed wydanie decyzji organy I instancji zapewnił stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwił im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Konkludując trzeba wskazać, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ odwoławczy jest zobowiązany do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przy wnikliwej ocenie zebranego w postępowaniu przez organem I instancji materiału dowodowego zgodnie z wymaganiami art. 7, 15, 77 § 1 i 103 § 3 k.p.a., może przeprowadzić postępowanie dowodowe o charakterze uzupełniającym w trybie art. 136 k.p.a. Trzeba także zauważyć, biorąc pod uwagę, że właściciele działki nr "1" dokonali zmian nie tylko na swoim gruncie (dz. nr "1"), ale również na gruncie gminnym (art. "3"), że stroną w sprawie powinien być także właściciel działki nr "3" . Zgodnie bowiem z treścią art. 29 ust. 2 Prawa wodnego na właścicielu gruntu ciąży obowiązek usunięcia przeszkód oraz mian w odpływie wody, powstałych na jego gruncie wskutek przypadku lub działania osób trzecich, ze szkodą dla gruntów sąsiednich. Sąd podziela pogląd, że w sytuacji wykazania, że właściciele działki nr "1" nadsypali część działki nie stanowiącej ich własności – ze szkodą dla sąsiedniego gruntu- znajduje zastosowanie cyt. art. 29 ust. 3 Prawa wodnego w zw. z ust. 2, a to wymaga rozszerzenia kręgu stron o właściciela działki nr "3’.

W tym stanie rzeczy, w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy p.p.s.a. , stanowiący, że sąd uwzględniając skargę uchyla decyzję w całości lub w części jeżeli stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć wpływ na wynik sprawy – orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 ustawy p.p.s.a.