Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Gl 163/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-06-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone postanowienie
Powołane przepisy: article: art. 29.ust. 2 pkt 15 zwz. z art. 29 ust. 3, art. 48 , art. 59f
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Łucja Franiczek, Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Kaznowska (spr.), Sędzia WSA Maria Taniewska - Banacka, Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi Ogólnopolskiego Stowarzyszenia A w R. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie opłaty legalizacyjnej 1) uchyla zaskarżone postanowienie; 2) zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 100 złotych (sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...] r. Starosta [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę stacji telefonii komórkowej "B" Sp. z o.o. na działce nr 1 położonej przy ulicy [...] w P. Decyzją nr [...] z dnia [...] r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. udzielił pozwolenia na użytkowanie przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej w zakresie obejmującym wieże antenową, kontener techniczny, przyłącze nN oraz trzy anteny sektorowe oraz jedną antenę radiolinii.

W [...] r. na przedmiotowym obiekcie zamontowano dodatkowo trzy anteny sektorowe, nie dokonując ich zgłoszenia. Dokonano również wymiany torów antenowych oraz montażu instalacji modułów radiowych wewnątrz kontenera.

W związku z powyższym [...] Ogólnopolskie Stowarzyszenie "A" pismem z dnia [...] skierowało do Powiatowego Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. wniosek o wszczęcie z urzędu postępowania w sprawie nielegalnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej. Organ powiatowy dokonał oględzin działki nr 1, gdzie zlokalizowana została stacja telefonii komórkowej, następnie pismem z dnia [...] r. zawiadomił o wszczęciu postępowania w sprawie rozbudowy stacji telefonii komórkowej "B". Po zgromadzeniu materiałów, w tym opisu technicznego zamontowanych trzech anten sektorowych oraz dokumentacji obejmującej analizę rozkładu pól elektromagnetycznych, decyzją z dnia [...] r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. umorzył w całości postępowanie w sprawie rozbudowy przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej, uznając, że przedsięwzięcie objęte postępowaniem nie zalicza się do przedsięwzięć wymagających oceny oddziaływania na środowisko. Decyzja ta została uchylona w całości decyzją [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r., a sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ wskazał, że roboty budowlane polegające na montażu anten na istniejącym maszcie rurowym winny być kwalifikowane jako instalacja urządzeń, w tym instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt. 15 Prawa budowlanego, z tym jednak, że należy zwrócić uwagę na zapis art. 29 ust. 3 przywołanej ustawy.

W toku dalszego postępowania, pełnomocnik "B" Sp. z.o o. z siedzibą w W. wystąpił do Burmistrza [...] o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia polegającego na modernizacji stacji bazowej telefonii komórkowej nr [...][...]na działce nr 1 przy ulicy [...] w P. Postanowieniem z dnia [...] r. Burmistrz [...], na mocy art. 61a § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, odmówił wszczęcia wnioskowanego postępowania.

Prowadząc dalej postępowanie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. postanowieniem nr [...] z dnia [...] r., działając na podstawie art. 48 ust. 3 ustawy Prawo budowlane, nałożył na "B" sp. z o.o. obowiązek przedstawienia zaświadczenia Burmistrza [...] o zgodności budowy tej stacji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz dokumentów, o których mowa w art. 32 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy.

Wymagana dokumentacja została dostarczona w dniu [...] r., za wyjątkiem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przedsięwzięcia. Stąd też organ powiatowy postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. zmienił wymienione wcześniej postanowienie nr [...] w zakresie wyznaczonego terminu, określając nowy termin na dzień [...] r. Jak wskazano powyżej postanowieniem z dnia [...] r. Burmistrz [...] odmówił wszczęcia postępowania o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia polegającego na modernizacji wymienionej stacji bazowej telefonii komórkowej.

Prowadząc dalej postępowanie organ nadzoru powiatowego zwrócił się do Burmistrza [...] o przesłanie karty informacyjnej przedmiotowego przedsięwzięcia, a następnie postanowieniem nr [...] z dnia [...] r., działając na podstawie art. 49 ust. 1, art. 59f ust. 1 w związku z art. 49ust 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ustalił dla "B" Sp. z o.o. w W. wysokość opłaty legalizacyjnej za wykonaną rozbudowę stacji bazowej telefonii komórkowej "B" Sp. z o.o. nr [...][...] zlokalizowanej w P. przy ulicy [...], działka nr 2, bez wymaganego pozwolenia na budowę, w kwocie 375.000,00 zł. Uzasadniając rozstrzygnięcie organ stwierdził, że po analizie zebranego w sprawie materiału dowodowego, uznał, iż w przypadku przedmiotowej stacji bazowej doszło do samowolnej jej rozbudowy. Umieszczenie na wieży kolejnych anten doprowadziło do klasycznego przypadku rozbudowy obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego) jako stanowiącego całość techniczno- użytkową. Rozbudowa tego rodzaju obiektu w lutym 2013 r. nie była zwolniona od uzyskania decyzji o pozwoleniu na rozbudowę i nie podlegała zgłoszeniu. Oznacza to, że dla dokonania rozbudowy, zgodnie z ogólną zasadą wnikającą z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego, wymagane było uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Zatem umieszczenie na wieży dodatkowych anten, bez zgłoszenia oraz bez pozwolenia na budowę, nastąpiło z naruszeniem obowiązujących przepisów. W toku postępowania na inwestora nałożone zostały obowiązki wynikające z art. 48 ust. 3 Prawa budowalnego, obejmujące również przedłożenie projektu budowlanego wraz ze stosowanymi uzgodnieniami, opiniami i zaświadczeniami, które zostały wykonane.

Ustalenie opłaty legalizacyjnej jest konsekwencją stwierdzenia samowoli budowlanej i dążenia do jej legalizacji, po spełnieniu przez inwestora określonych prawem warunków. Dalej organ wyjaśnił, że do opłaty legalizacyjnej stosuje się odpowiednio przepisy o dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1 ustawy, z tym, że przedmiotowa kara podlega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu (art. 49 ust. 2 cytowanej ustawy). Opłata ta nie jest jednak karą, a w postępowaniu legalizacyjnym ustalenie takiej opłaty stwarza stronie możliwość odstąpienia od nakazu rozbiórki samowolnie wybudowanego obiektu, przy czym strona nie ma obowiązku z tej możliwości skorzystać. Po wniesieniu opłaty legalizacyjnej, zostanie wydana decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego.

Zażalenie na powyższe rozstrzygnięcie wniosła, reprezentowana przez pełnomocnika, Spółka "B" z o.o. w W. Zarzuciła postanowieniu naruszenie przepisów:

- prawa materialnego tj. art. 48 w związku z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego w wyniku błędnej oceny, że roboty montażowe stanowiły rozbudowę, że nie są zwolnione zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 i zostały wykonane bez wymaganego pozwolenia na budowę;

- z ostrożności procesowej podniesiono naruszenie art. 49 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego polegające na błędnej klasyfikacji zrealizowanych robót montażowych

oraz naruszenie przepisów postępowania, a to art. 105 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez jego niezastosowanie, gdy istniały przesłanki umorzenia postępowania administracyjnego wobec stwierdzenia wykonania montażu urządzeń antenowych i instalacji radiokomunikacyjnych na istniejącym, telekomunikacyjnym obiekcie budowlanym, czyli robót objętych zwolnieniem z art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane. Uwzględniając powyższe wniosła o uchylenie postanowienia na podstawie art. 138 § 1 lub § 2 związku z art. 144 Kodeksu postępowania administracyjnego i umorzenie postępowania pierwszej instancji lub przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu Spółka podniosła, że skoro Burmistrz [...] odmówił wszczęcia postępowania w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przedsięwzięcia dla przedstawionego zakresu robót montażowych, rozstrzygając tym samym, iż zakres zrealizowanych robót nie wymaga prowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko, to pozwala to przyjąć że nie występuje w sprawie przesłanka wymieniona w art. 29 ust. 3 wykluczająca objęcie robót zwolnieniem z art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego. Nie można zgodzić się z twierdzeniem organu, iż umieszczenie na wieży kolejnych anten stanowi klasyczny przypadek rozbudowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowalnego. Przywołany przez organ wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego wydany został w okolicznościach istotnie różnych, a mianowicie przed wejściem w życie ustawy o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych, która to ustawa dokonała także nowelizacji Prawa budowlanego, w szczególności art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego.

Na sprawę kwalifikacji wykonanych robót budowlanych w świetle aktualnej linii orzeczniczej wskazywał już organ odwoławczy wyjaśniając, że "roboty budowlane polegające na montażu nowych anten na istniejącym maszcie rurowym winny być kwalifikowane jako instalacja urządzeń, w tym instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych, w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 i jako taka nie wymaga zgłoszenia na budowę". Następnie Spółka odwołując się do orzecznictwa wskazała, że obecnie rozumienie pojęć "instalacja, "urządzenie", "obiekt budowlany" jest odmienne niż przed wejściem w życie ustawy o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych. Stąd też w jej ocenie w niniejszej sprawie brak jest podstaw do stosowania art. 48 Prawa budowlanego i dlatego prowadzone postępowanie powinno zostać umorzone. Tylko bowiem przy stwierdzeniu, że konstrukcje wsporcze osiągają wysokość ponad 3m, to przy zastosowaniu przepisu 30 ust. 1 pkt 3b w stosunku do art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego można byłoby ewentualnie prowadzić legalizację w oparciu o art. 49b Prawa budowlanego. Jednak zdaniem Spółki, w tym zakresie sprawa w ogóle nie była badana, a stanowisko Spółki o błędnym zakwalifikowaniu postępowania legalizacyjnego pozostało bez odpowiedzi organu. Stąd też dopiero wydanie postanowienia ustalającego wysokość opłaty legalizacyjnej stworzyło procesową możliwość kwestionowania zarówno jej wysokości, jak i wcześniejszych ustaleń prowadzących do jej nałożenia. W ocenie odwołującej się Spółki obowiązkiem organu odwołującego rozpatrującego niniejsze zażalenie, jest w pierwszej kolejności badanie, czy istniała w ogóle podstawa do wydania takiego postanowienia, czy wcześniej była podstawa do wszczęcia postępowania legalizacyjnego przez wydanie postanowienia na podstawie art. 48 ust. 2, a dopiero następnie skontrolowanie prawidłowości ustalenie jej wysokości, która w ocenie Spółki jest błędna (poprzez przyjęcie złej kwalifikacji zrealizowanych robót).

Wobec podniesionych argumentów zasadny jest wniosek o uchylenie zaskarżonego postanowienia i umorzenie postępowania, jako bezprzedmiotowego.

Zaskarżonym postanowieniem z dnia [...] r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. uchylił decyzję (powinno być postanowienie) w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu, organ opisał dotychczasowy przebieg postępowania, stwierdzając, że kwestionowane postanowienie jest wadliwe. W ocenie organu odwoławczego organ pierwszej instancji dokonał błędnej kwalifikacji wykonanych robót budowlanych. Organ podkreślił, że już w poprzedniej swej decyzji, która jest decyzją ostateczną i wiąże organ, wskazał, że zgodnie z obowiązującym brzmieniem art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego roboty budowlane polegające na montażu anten sektorowych na istniejącej legalnie wieży antenowej nie mogą być uznane za rozbudowę stacji bazowej, ale za instalację urządzeń, w tym instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych. W tym wypadku obiektem budowlanym jest wieża antenowa. Same anteny sektorowe należałoby zatem uznać za urządzenia czy też instalacje radiokomunikacyjne, których montaż jest zwolniony obowiązku uzyskiwania pozwolenia na budowę. W rezultacie, słusznie zauważono w zażaleniu, że wobec spornych robót wadliwie zastosowano tryb przewidziany w art. 48 Prawa budowlanego.

Konsekwencją tego musi być stwierdzenie, że skoro niezasadnym było prowadzenie wobec spornych robót postępowania legalizacyjnego opartego na art. 48 Prawa budowlanego, gdyż roboty te były legalne, to nie ma też podstaw do wyliczenia opłaty legalizacyjnej. Podkreślono przy tym, że przyczyną uchylenia decyzji, którą umorzono wcześniej prowadzone postępowanie dotyczące przedmiotowych robót, były przede wszystkim kwestie związane z oceną wpływu spornych robót na środowisko. Kwestie te rozstrzygnięte zostały przez właściwe organy, które orzekły, że inwestycja nie wymaga tego typu uzgodnień. W konsekwencji także to nie może stanowić o tym, że na wykonanie robót wymagane byłoby pozwolenie na budowę, czyli jest to kolejny argument przemawiający za niezasadnością zastosowania art. 48 Prawa budowlanego.

Reasumując organ odwoławczy stwierdził, że sporne roboty nie stanowiły rozbudowy stacji bazowej, ale jedynie zwolnioną z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę instalację urządzeń radiokomunikacyjnych na istniejącym obiekcie budowlanym. Stąd też prowadzenie postępowania legalizacyjnego w oparciu o art. 48 Prawa budowlanego jest niedopuszczalne, a postępowanie powinno zostać umorzone. Z uwagi na fakt, iż przedmiotem oceny w ramach obecnego postępowania jest wyłącznie postępowanie o ustaleniu opłaty legalizacyjnej, organ odwoławczy nie jest uprawniony do bezpośredniego zastosowania art. 105 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach złożyło Ogólnopolskiego Stowarzyszenia "A" w R. Zarzuciło postanowieniu [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. naruszenie szeregu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, tj. art. 138 § 2 w związku z art. 6 poprzez przyjęcie, że w postanowieniu dotyczącym ustalenia wysokości opłaty legalizacyjnej przesądza się o istocie sprawy, art. 136 - poprzez nie wykazanie, że zakres sprawy wymagał uchylenia postanowienia i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia i to pomimo, że organ merytorycznie przesądził o sposobie zakończenia postępowania, art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 §1 i art. 107 § 3 poprzez nie ustalenie faktycznego zakresu robót budowlanych, które nie polegały tylko i wyłącznie na montażu 3 anten , ale urządzeń, które w techniczny sposób należało podłączyć do całości stacji, co nie było tożsame z instalacją. Dodatkowo organ w żaden sposób nie dokonał oceny odnośnie 3 istniejących anten, których moc została wielokrotnie zwiększona. Wobec powyższych zarzutów Stowarzyszenie wniosło o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz zasądzenia kosztów postępowania.

W uzasadnieniu Stowarzyszenie zwróciło uwagę na fakt, iż organ odwoławczy w postanowieniu odniósł się tylko do części wykonanych robót budowlanych, a nie do całości. Podniosło, że wykonane roboty polegały na wielokrotnym podniesieniu mocy 3 istniejących oraz instalacji 3 nowych anten, które za pomocą innych robót budowlanych należało podłączyć, a to nie było tożsame z pojęciem montażu.

Podkreśliło, że decyzja o pozwoleniu na użytkowanie zakończyła formalnie proces budowy przedmiotowej stacji bazowej, która obejmowała tylko i wyłącznie 3 anteny sektorowe o mocy 500W każda, co wprost wskazuje, że obiekt ten użytkowany jest od kilku lat niezgodnie z pozwoleniem na użytkowanie. W takich przypadkach ustawodawca nie przewidział stosowania art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowalnego. W tych okolicznościach Stowarzyszenie podniosło brak prawidłowej oceny całości wykonanych robót budowlanych, co skutkować musi koniecznością uchylenia postanowienia.

Nadto Stowarzyszenie dodało, że ma wątpliwości czy na etapie ustalenia opłaty legalizacyjnej można postanowieniem rozstrzygnąć co do istoty sprawy, czyli uznać, że nie doszło do rozbudowy. Tym samym organ pierwszej instancji ma obowiązek decyzją zakończyć postępowanie administracyjne, będąc formalnie związany treścią uzasadnienia tego postanowienia. W ocenie skarżącego w tym postępowania sprawdzeniu powinna wyłącznie podlegać prawidłowość, wysokość ustalonej opłaty legalizacyjnej, co wynika z treści art. 49 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 cytowanej ustawy. Według strony skarżącej złożenie niniejszej skargi jest konieczne.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie. Ustosunkowując się do zarzutów skargi, organ podtrzymał twierdzenia i wnioski zawarte w zaskarżonym postanowieniu. Podkreślił, że postanowienie o ustaleniu opłaty legalizacyjnej jest pierwszym zaskarżalnym aktem w ramach postępowania prowadzonego w trybie art. 48 Prawa budowlanego i już na tym etapie, o ile zostanie stwierdzona błędna kwalifikacja robót, możliwe jest dokonanie przez organ odwoławczy oceny tej kwalifikacji. Sprzeczne z zasadą ekonomiki procesowej byłoby utrzymywanie w mocy opłaty legalizacyjnej tylko po to, aby następnie uchylić decyzję wydaną w oparciu o art. 48 i następne Prawa budowlanego z uwagi na wadliwy tryb postępowania.

W piśmie procesowym z dnia [...] r., będącym odpowiednią na stanowisko organu odwoławczego, Stowarzyszenie podniosło, że kwestionowane postanowienie zawiera poważne wady prawne, a nadto organ świadomie i celowo pomija okoliczność zwiększenia mocy 3 anten, a tego nie można uznać za montaż urządzeń. W ocenie Stowarzyszenia organ odwoławczy: po pierwsze - nie wykazał, że w sprawie konieczne jest skorzystanie z art. 138 § 2 a nie np. art. 136 Kodeksu postępowania administracyjnego, po drugie - w postępowaniu wpadkowym dotyczącym opłaty legalizacyjnej przesądził meritum sprawy i po trzecie - źle ocenił wykonane roboty budowlane nie uwzględniając, że polegały one na zwiększeniu mocy 3 istniejących anten oraz montażu wraz z osprzętem dodatkowych anten, a stąd zastosowanie art. 29 ust. 2 pkt 15, jako że dotyczy on tylko montażu anten, byłoby wadliwe.

Podobne stanowisko zostało zaprezentowane w piśmie z dnia [...] r.

Na rozprawie w dniu 2 czerwca 2016 r. przedstawiciel skarżącego Stowarzyszenia podtrzymał skargę oraz stanowisko zawarte w kolejnych pismach procesowych. Podkreślił, że przedmiotowa inwestycja polegała na zwiększeniu mocy istniejących anten obok zainstalowania nowych, dodatkowych anten. Wyjaśnił, że Stowarzyszenie wniosło do tutejszego Sądu skargę na decyzje Kolegium odmawiające stwierdzenie nieważności postanowienia w sprawie decyzji środowiskowej i mocą wyroku tego Sądu obie decyzje Kolegium zostały uchylone. Pełnomocnik uczestnika postępowania wniósł o oddalenie skargi, przychylając się do stanowiska organu odwoławczego. Dodatkowo poinformował, że wyrok tut., Sądu z dnia 16 marca 2016 r. sygn. akt II SA/Gl 1087/15 nie jest prawomocny, gdyż Spółka złożyła skargę kasacyjną, w związku z czym pełnomocnik wniósł o rozważenie możliwości zawieszenia postępowania do czasu jej rozpoznania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpatrując niniejszą sprawę zważył, co następuje:

Wniesioną przez skarżących skargę należy uznać za zasadną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach uznał, iż [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. naruszył w przedmiotowej sprawie obowiązujące przepisy. W myśl art. 138 Kodeksu postępowania administracyjnego uprawnienia kasacyjne organu odwoławczego mają charakter wyjątkowy, zasadą bowiem jest orzekanie co do istoty sprawy i kasacyjny rodzaj rozstrzygnięcia organu odwoławczego, stanowiący wyjątek od tej zasady nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego jest uzasadnione tylko w przypadku stwierdzenia, że decyzja (postanowienie) wydane zostało z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Żadne inne wady postępowania pierwszoinstancyjnego nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej.

W przedmiotowej sprawie w ocenie składu orzekającego na pozór wydawać by się mogło, że zaskarżona decyzja wypełnia przesłanki wskazane w przywołanym powyżej art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego. Przyznać trzeba, że organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania w sposób jednoznaczny i wyczerpująco wyjaśniający stan sprawy, stąd sprawa nie została wyjaśniona przez organ pierwszej instancji w sposób wystarczający do jej merytorycznego rozstrzygnięcia, zaś konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Jednak wskazania, które zawarł w uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia organ odwoławczy, którymi winien kierować się organ pierwszej instancji, ponownie rozpoznając sprawę, nie są do przyjęcia tak w świetle dostępnego materiału dowodowego, jaki i aktualnego orzecznictwa sądowego w tym zakresie. Podzielić w tym miejscu trzeba twierdzenie skargi, iż organ odwoławczy w postępowaniu wpadkowym dotyczącym opłaty legalizacyjnej przesądził meritum sprawy i wskazał dalszy tok postępowania. Zgodzić się też trzeba, że organ ten źle ocenił wykonane roboty budowlane nie uwzględniając, że polegały one nie tylko na montażu trzech dodatkowych anten, ale jak ustalił organ powiatowy podczas kontroli przedmiotowej stacji bazowej przeprowadzanej w lutym 2013 r. "na przedmiotowym obiekcie zamontowano dodatkowo trzy anteny sektorowe, nie dokonując ich zgłoszenia. Dokonano również wymiany torów antenowych oraz montażu instalacji modułów radiowych wewnątrz kontenera." Nadto nie uwzględniono także tego, że wykonane roboty budowlane polegały także na zwiększeniu mocy 3 istniejących anten.

Nie może być kwestionowany fakt, że zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 pozwolenia na budowę nie wymaga instalowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych. Zwolnieniu od obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, zgodnie z tym przepisem w poprzednim brzmieniu zwolnieniu od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę podlegało m. in. instalowanie urządzeń na obiektach budowlanych. Nowelizacja tego przepisu do aktualnego brzmienia nastąpiła ustawą z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675). Ustawodawca doprecyzował więc, a nie zmienił dotychczasowe brzmienie przepisu, przesądzając tym samym, że nie tylko instalacja radiokomunikacyjna, ale również antenowe konstrukcje wsporcze, instalowane na istniejącym obiekcie budowlanym, jest rodzajem urządzenia budowlanego, którego montaż nie wymaga pozwolenia na budowę. Wyjątek stanowią jednak instalacje, które zostały określone w art. 29 ust. 3 ustawy, tj. przedsięwzięcia wymagające przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko. Intencją ustawodawcy było więc usunięcie wcześniejszych wątpliwości i rozbieżności w praktyce orzeczniczej w zakresie kwalifikacji masztów antenowych, co wynika wprost z uzasadnienia do zmiany tej ustawy. Aby jednak realizacja planowanej inwestycji mogła być wykonana w oparciu o dokonane zgłoszenie konieczna jest analiza, czy prace planowane w dokonanym zgłoszeniu, przy uwzględnieniu załączonej do niego dokumentacji, do takich prac, jak instalacja, o jakiej mowa wyżej, się ograniczają. Zakres prac, które przy realizacji określonego przedsięwzięcia (np. instalacji telefonii komórkowej) powinny być wykonane zawsze wynikają z konkretnej, ściśle zindywidualizowanej, określonej sytuacji.

Jak wynika z analizy akt sprawy w niniejszej sprawy, organy nie dość dokładnie określiły zakres wykonanych robót budowlanych. Już w decyzji z dnia [...] r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. przyjął, że "B" Sp. o.o. zamontował trzy dodatkowe anteny, a nadto dokonał wymiany torów antenowych i montażu, wewnątrz kontenera, instalacji modułów radiowych. Wprawdzie uznał, że roboty te winny zgodnie z zapisem art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy być kwalifikowane jako instalacja urządzeń, w tym instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych, ale jednocześnie stwierdził, że wykonane roboty budowlane powinny polegać sprawdzeniu pod kątem treści art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego. Zatem powinno być w tym zakresie przeprowadzone postępowania dotyczące oddziaływania przedmiotowej inwestycji na środowisko.

Uwzględniając powyższe, trudno zgodzić się z tezą organu odwoławczego, że wykonane przez "B" Sp. z o.o. roboty budowlane można uznać za instalowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych (zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15). Roboty budowlane polegające na wymianie i montażu nowych anten na istniejącym maszcie rurowym są bowiem rozbudową, zob. wyrok tut. Sądu z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. akt II SA/GL 1779/13, a także wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 2016 r. sygn. akt II OSK 2350/14). Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 września 2008 r., sygn. akt II OSK 1036/07, gdzie stwierdził "Rozbudowa istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej polegająca na wymianie niektórych jej elementów, które nie są identyczne z dotychczasowymi i będą wytwarzać promieniowanie o dużo większej mocy – stanowi nowe przedsięwzięcie, wobec czego należy badać, czy jest ono zgodne z zapisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a nie ma przy tym znaczenia, że nowe anteny umieszczone są na istniejącym już maszcie".

W świetle powyższego w postępowaniu legalizacyjnym należy zatem dokładnie ustalić czy dołożenie na istniejący maszt dodatkowych anten prowadzi do zmiany parametrów obiektu, a nadto zbadania wymaga podnoszony przez stronę skarżącą fakt wymiany mocy dotychczas funkcjonujących anten. Zamiana parametrów tych anten, oraz montaż nowych anten może bowiem powiększyć obszar oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Dodatkowe anteny na maszcie w połączeniu ze zmienioną mocą anten dotychczasowych może bowiem wytwarzać promieniowanie o dużo większej mocy, zaś wykonywane roboty budowlane nie mogą polegać na niekontrolowanym i niczym nieograniczonym powiększaniu mocy funkcjonujących anten. Mając na uwadze zapis art. 29 ust. 3 ustawy należy wnosić, iż w każdym przypadku takie inwestycje powinny podlegać ocenie oddziaływania na środowisko. W realiach niniejszej sprawy, wprawdzie inwestor wystąpił do Burmistrza [...], wnioskiem z dnia [...] r. w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla planowanego przedsięwzięcia polegającego na modernizacji stacji bazowej nr [...][...], ale ten postanowieniem z dnia [...] r., z powołaniem się na art. 61a § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego odmówił wnioskodawcy wszczęcia takiego postępowania gdyż przeprowadzenie takiego postępowania w przedmiocie oceny oddziaływania na środowisko oraz uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dotyczy inwestycji planowanych, a zatem nie można tym pojęciem objąć inwestycji już zrealizowanych. W przedmiotowej sprawie przedsięwzięcie – modernizacja stacji bazowej zostało już zrealizowane, a jednocześnie zgodnie z załączoną kartą informacyjną przedsięwzięcie nie znajduje odzwierciedlenia w katalogu przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko określonych w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. Trzeba dalej stwierdzić, że w postępowaniu dotyczącym stwierdzenia nieważności tego postanowienia, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. decyzją z dnia [...] r. odmówiło stwierdzenia jego nieważności, a decyzją z dnia [...] r. utrzymało w mocy swoją decyzję, stwierdzając, że przepisy ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz oceanach oddziaływania na środowisko nie przewidują przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko oraz wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięć już istniejących, jak to ma miejsce w niniejszym przypadku. Trzeba jednak dodać, że wobec skargi Ogólnopolskiego Stowarzyszenia "A" w R., wyrokiem z dnia 16 marca 2016 r. sygn. akt II SA/GL 1087/15 powyższe decyzje Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. zostały uchylone. W uzasadnieniu Sąd stwierdził, że główna teza kontrolnych rozstrzygnięć, iż w odniesieniu do przedsięwzięcia istniejącego brak jest możliwości przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko i wydania stosownej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach nie znajduje poparcia w utrwalonym orzecznictwem, a wręcz jest sprzeczna tym orzecznictwem. W związku z powyższym wyrokiem decyzje Samorządowego Kolegium Odwoławczego zostały wyeliminowane z obrotu prawnego, a wskazania Sądu czynią także nieadekwatne do okoliczności sprawy rozstrzygnięcie Burmistrza [...] oraz organów nadzoru budowlanego.

Nie można bowiem w tych okolicznościach przyjąć, że w przypadku wykonanych robot budowlanych mamy do czynienia z przedsięwzięciem nie zaliczonym do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Dodatkowo trzeba bowiem mieć na uwadze także zapis § 3 ust. 2 pkt 3, zgodnie z którym do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami planowanego, realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1. W świetle powyższego zapisu nie może zatem budzić wątpliwości fakt, że moc anten pozostających na przedmiotowym obiekcie podlega sumowaniu.

Tak więc nie można uznać, w niniejszej sprawie, że dotyczy ona tylko i wyłącznie instalowania konstrukcji wsporczych i anten sektorowych na istniejącym maszcie. Z dostępnych materiałów zdaje się wynikać, że zakres wykonanych robót jest szerszy. Trzeba jednak zgodzić się, że wymaga to jednak dokładnego zbadania. Ponadto, jak wskazano powyżej zbadania wymaga także kwestia oddziaływania przedmiotowej inwestycji na środowisko, a przede wszystkim ustalenia czy wymaga ono przeprowadzenia postępowania środowiskowego.

W świetle powyższego nie sposób zaakceptować jednoznacznej opinii organu odwoławczego, iż przedmiotowe przedsięwzięcie powinno być traktowane zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 jako montaż nowych anten sektorowych i stąd wobec wadliwego zakwalifikowania wykonanych robót błędnie zastosowany w sprawie tryb legalizacji przewidziany w art. 48 Prawa budowlanego nie może być zaakceptowany. Stanowisko skarżącego Stowarzyszenia w tym zakresie jest konsekwentne i utrzymywane w toku całego postępowania, iż w sprawie mamy do czynienia z rozbudową przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej, która powinna podlegać odpowiednim rygorom. Dlatego też tak jednoznaczne wskazanie co do dalszego postępowania zawarte w uzasadnieniu kwestionowanej decyzji organu odwoławczego mogłoby w sposób wadliwy ukierunkować ponowne postępowanie przed organem pierwszej instancji.

Nie zasługuje natomiast na uwzględnienie zarzut skarżącego Stowarzyszenia, że organ w postępowaniu wpadkowym, dotyczącym opłaty legalizacyjnej nie mógł zająć stanowiska co całości prowadzonego postępowania legalizacyjnego. Rzeczywiście należy podzielić w tej mierze stanowisko organu odwoławczego, że sprzeczne z zasadą ekonomiki procesowej byłoby utrzymywanie w mocy opłaty legalizacyjnej tylko po to, aby następnie uchylić decyzję wydaną w oparciu o art. 48 i następne Prawa budowlanego. Nie można jednak podzielić dalszej argumentacji, że z niniejszej sprawie został zastosowany wadliwy tryb tego postępowania.

Przedstawione powyżej rozważania przemawiają za koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji.

Mając powyższe na uwadze, decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. należało uchylić na podstawie art. 145 ( 1 pkt. 1 lit.c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tjedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718). O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 ustawy Prawo o postępowaniu sądami administracyjnymi.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ orzekający będzie miał na uwadze poczynione powyżej ustalenia, wyeliminuje wskazane uchybienie, umożliwiając stronom tego postępowania wypowiedzenie się co do zebranego w sprawie materiału dowodowego i zaprezentowania własnego stanowiska.