Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1326/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-04-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 184; art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant specjalista - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi A. D., D. D., M. D. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej P. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia (...) maja 2017 r. nr (...) w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest decyzja Ministra Rozwoju i Finansów (zwanego dalej: "Ministrem") z dnia [...] maja 2017 r. o numerze [...], utrzymująca w mocy decyzję Marszałka Województwa [...] (zwanego dalej: "Marszałkiem Województwa") z dnia [...] września 2016 r. o numerze [...], którą zobowiązano [...], [...] i [...] do solidarnego zwrotu dofinansowania otrzymanego na realizację projektu.

Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym:

W dniu [...] kwietnia 2013 r. Samorząd Województwa [...] zawarł z [...], [...]i [...] – wspólnikami spółki cywilnej "[...]" (zwanymi dalej: "Skarżącymi") umowę nr [...] o dofinansowanie realizacji projektu pod nazwą "Akademia [...]" w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (zwanego dalej: "POKL").

Celem głównym projektu była aktywizacja społeczno-zawodowa w ciągu dwóch lat 60 kobiet (w przedziale wiekowym 15-27 lat) zagrożonych wykluczeniem społecznym, opuszczających Zakład Karny w [...].

Na mocy umowy Skarżący mieli otrzymać dofinansowanie w łącznej kwocie nieprzekraczającej [...] zł, stanowiącej nie więcej niż 97% całkowitych wydatków kwalifikowalnych.

Skarżący otrzymali następnie dofinansowanie w pięciu transzach przekazanych w dniach: [...] kwietnia 2013 r., [...] listopada 2013 r., [...] lutego 2014 r., [...] lutego 2014 r. oraz [...] sierpnia 2014 r.

W wyniku audytu Komisji Europejskiej systemu zarządzania i kontroli Programu Europejskiego POKL A-Rep nr [...], który odbył się w dniach [...] listopada 2014 r. stwierdzono, iż Skarżący naruszyli przy realizacji projektu zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez ustalenie nadmiernych warunków udziału w postępowaniu, które miało wyłonić dostawców usług szkoleniowych (fitness, szycie, makijaż, manicure, catering, dietetyka). W związku z powyższym Komisja Europejska wezwała do zastosowania korekty finansowej w wysokości 25% całkowitych wydatków kwalifikowalnych w odniesieniu do zamówienia dotyczącego zlecenia przeprowadzenia kursów zawodowych, zgodnie z krajowymi Wytycznymi dotyczącymi określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności w odniesieniu do wydatków współfinansowanych ze środków EFS.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2016 r. Samorząd Województwa [...] wezwał Skarżących do zwrotu środków stanowiących korektę finansową w wysokości [...] zł, tj. 25% całkowitych wydatków kwalifikowalnych wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania transzy, z której został poniesiony dany wydatek.

W związku z brakiem dobrowolnego zwrotu należności wynikających z wezwania do zapłaty, pismem z dnia [...] maja 2016 r. Marszałek Województwa zawiadomił Skarżących o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania.

Decyzją z dnia [...] września 2016 r. Marszałek Województwa zobowiązał Skarżących do solidarnego zwrotu dofinansowania w wysokości [...] zł wraz z odsetkami.

W podstawie prawnej decyzji przywołano art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9, art. 67 w zw. z art. 60 pkt 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2077; zwanej dalej: "u.f.p."), art. 27 ust. 1 pkt 6a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1376 ze zm.; zwanej dalej: "u.z.p.p.r."), a także art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257; zwanej dalej: "k.p.a.").

W uzasadnieniu decyzji podniesiono, iż realizując projekt Skarżący byli zobowiązani do stosowania zasady konkurencyjności w rozumieniu Rozdziału 3 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POKL z dnia [...] sierpnia 2012 r. (zwanych dalej: "Wytycznymi").

Następnie organ wskazał, iż w dniu [...] maja 2013 r. Skarżący wystosowali zapytanie ofertowe – przesłane za pośrednictwem poczty elektronicznej do 6 ewentualnych wykonawców, a także umieszczone na tablicy informacyjnej na budynku, w siedzibie spółki oraz na stronie internetowej projektu – na przeprowadzenie sześciu kursów zawodowych realizowanych w ramach projektu. W zapytaniu ofertowym wskazano, iż potencjalny wykonawca powinien m.in. posiadać:

- udokumentowane doświadczenie w zarządzaniu i/lub realizacji minimum 5 projektów szkoleniowo-doradczych współfinansowanych ze środków UE w ramach POKL;

- przychody za 2012 rok powyżej 1 mln PLN.

Zdaniem Marszałka Województwa wskazane dwa kryteria postawione przez Skarżących były dyskryminujące i naruszały zasadę konkurencyjności.

Jeśli chodzi o kryterium finansowe, to organ podzielił stanowisko wyrażone w "Końcowym sprawozdaniu z audytu systemów dotyczącego [...] Kapitał Ludzki A-Rep nr [...]" z dnia [...] września 2015 r., zgodnie z którym, wymóg posiadania dochodu przekraczającego wartość zamówienia niemal dziewięciokrotnie jest nadmierny i skutkuje ograniczeniem konkurencji. Ponadto zauważył, iż postawiony wymóg nie może być uzasadniony – jak wywodzą to Skarżący – koniecznością zapewnienia płynności finansowej wykonawcy przy realizacji zadania, bowiem to na stronie umowy o dofinansowanie (beneficjencie) spoczywa obowiązek ponoszenia wydatków związanych z realizacja projektu na wypadek wystąpienia opóźnień w przekazywaniu transz dofinansowania, które zostaną później zrefundowane. Natomiast beneficjent nie może przenosić odpowiedzialności za prawidłowy przebieg projektu i zachowanie jego płynności finansowej na wykonawcę.

Odnosząc się do drugiego z zakwestionowanych kryteriów, Marszałek Województwa zauważył, iż we wniosku o dofinansowanie projektu wskazano, iż będzie on zarządzany przez Skarżących i zatrudnioną do projektu wysoko wykwalifikowaną kadrę specjalistów z doświadczeniem w realizacji projektów POKL i znajomością procedur prawidłowej realizacji projektów EFS. Skoro zatem przy realizacji projektu zaangażowane były kompetentne osoby, posiadające doświadczenie w realizacji projektów POKL, które mogły nadzorować działania wykonawcy związane ze specyfiką projektów unijnych, to wymaganie doświadczenia w zarządzaniu i/lub realizacji minimum 5 projektów współfinansowanych ze środków UE (co więcej z jednego tylko programu operacyjnego – POKL) utrudniało uczciwą konkurencję oraz doprowadziło do niezapewnienia równego traktowania potencjalnych wykonawców.

Organ wskazał następnie, iż stwierdzone naruszenie zasady konkurencyjności stanowiło naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., co zobowiązywało go do dokonania korekty finansowej.

W tym zakresie Marszałek Województwa podniósł, iż posłużył się metodą wskaźnikową do obliczenia korekty finansowej, zgodnie z dokumentem "Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS", będącym załącznikiem do Zasad finansowania POKL z dnia [...] września 2014 r. (zwane dalej; "Taryfikatorem"). Zdaniem organu, analiza postępowania związanego z wyłonieniem wykonawcy nie pozwała bowiem na oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem, co uniemożliwiało zastosowanie tzw. metody dyferencyjnej. Jako niewątpliwe uznano natomiast, że szkoda wystąpiła, z uwagi na naruszenie zapisów Wytycznych oraz sfinansowanie z budżetu Unii Europejskiej wydatków dotkniętych tym naruszeniem.

W konsekwencji organ wyjaśnił, iż nałożył na wydatek korektę finansową z poz. 7 tabeli: "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu i/łub kryteriów oceny ofert (naruszenie sekcji 3.1.3 pkt 2 Wytycznych - określenie kryteriów oceny ofert w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców)" w wysokości 25 %.

Jednocześnie podniesiono, iż organ dokonał analizy możliwości obniżenia wskaźnika korekty finansowej. Biorąc jednakże pod uwagę, iż wymogi postawione przez Skarżących w zapytaniu ofertowym miały charakter dyskryminujący, to w badanym przypadku nie miała znaczenia ilość błędnie skonstruowanych kryteriów, albowiem nawet jedno spośród pięciu kryteriów mogłoby doprowadzić do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania każdego z potencjalnych wykonawców, który zamierzałby złożyć swoją ofertę.

Po rozpoznaniu odwołania Skarżących z dnia [...] października 2016 r., zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2017 r. Minister utrzymał w mocy decyzję Marszałka Województwa z dnia [...] września 2016 r.

W uzasadnieniu organ odwoławczy w całości podzielił ustalenia i wnioski organu I instancji, iż Skarżący realizując projekt naruszyli zasadę konkurencyjności, co skutkuje nałożeniem korekty finansowej w wysokości 25% wartości faktycznie poniesionych wydatków niekwalifikowalnych.

Minister podkreślił, iż Skarżący realizując projekt bezpodstawnie ustalili wygórowane i rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu, nieproporcjonalne do wartości i złożoności zamówienia na realizacje 6 kursów zawodowych i niemające bezpośredniego związku z jego przedmiotem.

Jednocześnie organ odwoławczy zarzucił Skarżącym, iż postawione warunki nie tylko ograniczały dostęp potencjalnym wykonawcom do zamówienia, ale również były niezgodne z potrzebami projektu. W tym zakresie Minister wskazał, iż zaplanowane kursy zawodowe, takie jak: kurs instruktora fitness, kurs szycia i projektowania mody, kurs wizażu mobilnego, mobilna stylizacja paznokci, kurs małej gastronomii i nauka carvingu, vademecum profesjonalnego dietetyka, nie wymagały wykonawstwa przez podmioty, które uprzednio realizowały projekty współfinansowane ze środków EFS (w ramach POKL).

Ponadto Minister zauważył, iż w postępowaniu ofertowym nie zlecano zarządzania (czy organizacji kursów pod kątem potrzeb uczestniczek projektu), bądź też prowadzenia/współprowadzenia projektu, ponieważ we wniosku o dofinansowanie Skarżący oświadczyli, iż posiadają potencjał do zarządzania własnym projektem. W zakresie zlecania zadań przewidziano podwykonawstwo jedynie dla: księgowości, wydruku materiałów szkoleniowych i promocyjnych, budowy i utrzymania strony internetowej, poczęstunku i wynajmu sali oraz przeprowadzenia warsztatów zawodowych i doradztwa biznesowego i prawnego.

Zdaniem organu, stawiając potencjalnym wykonawcom warunek uzyskania rocznego przychodu za 2012 r. w wysokości co najmniej 1 mln zł, Skarżący zawężyli krąg potencjalnych oferentów w sposób niewspółmierny do wartości zamawianej usługi.

Minister za nieuzasadnione uznał zarzuty podniesione w odwołaniu. Wskazał w szczególności, iż organ I instancji podjął wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zasadności przesłanek, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy.

Za pozbawione racji uznano stanowisko Skarżących, zgodnie z którym, Marszałek Województwa nie wykazał szkody finansowej powstałej wskutek działania Skarżących, czy też by nie dokonał analizy okoliczności przemawiających za obniżeniem korekty. Zdaniem Ministra, sam fakt zrefundowania ze środków projektowych wydatku poniesionego z naruszeniem zasady konkurencyjności stanowi szkodę w budżecie UE, gdyż taki wydatek nie powinien zostać sfinansowany. Przy czym, dla stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości wystarczające jest ustalenie zaistnienia potencjalnej szkody dla budżetu UE i przesłanka ta została – w ocenie Ministra – spełniona w niniejszym przypadku. Jednocześnie organ wskazał, iż nie jest obiektywnie możliwe ustalenie szkody ekonomicznej, która została lub mogła zostać wyrządzona budżetowi UE. W takiej sytuacji, w § 21b umowy przewidziano, że organ I instancji jest uprawniony do nałożenia korekty według stawki zawartej w Taryfikatorze. Organ zauważył jednocześnie, iż wysokość poszczególnych stawek w Taryfikatorze uzależniona jest od wagi danego naruszenia. Oznacza to, iż stwierdziwszy uchybienie danego rodzaju organ nakłada korektę według stawki, która w najbardziej zbliżony sposób odpowiada rodzajowi naruszenia popełnionego przez beneficjenta, co – w ocenie Ministra – nastąpiło w niniejszej sprawie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Ministra z dnia [...] maja 2017 r. Skarżący zarzucili naruszenie:

1) prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 207 ust 1 pkt. 2 i ust. 9 u.f.p. a w konsekwencji błędne zastosowanie tego przepisu oraz błędną wykładnię art. art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Spójności oraz Funduszu Spójności oraz uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25 ze zm.; zwane dalej: "rozporządzeniem nr 1083/2006"), która to błędna wykładnia polegała na przyjęciu, że w stanie faktycznym sprawy doszło do powstania "nieprawidłowości" oraz "szkody" w budżecie UE oraz że zachodziły podstawy do nałożenia korekty finansowej;

2) art. 207 ust 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez brak jakiegokolwiek dokonania przez organ miarkowania wagi i charakteru naruszenia w aspekcie wystąpienia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz twierdzenie organu, że zastosowanie Taryfikatora jest samo w sobie badaniem wagi i charakteru naruszenia;

3) art. 207 ust 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez brak wykazania jakiejkolwiek szkody w budżecie UE albo chociażby prawdopodobieństwa (ryzyka) jej wystąpienia oraz brak wykazania jakiegokolwiek związku przyczynowo skutkowego między naruszeniem a szkodą w budżecie UE;

4) art. 207 ust 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez brak wskazania jakie konkretnie przepisy prawa materialnego lub krajowego zostały naruszone; organ wskazuje na naruszenie ogólnikowo nazwanej "zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania" bez sprecyzowania jaki przepis został przez beneficjenta naruszony; oraz poprzez brak wskazania przez organ, która wersja Wytycznych obowiązuje beneficjenta przy ocenie sprawy;

5) przepisów postępowania, to jest art. 7, art. 8, art. 77,art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak analizy w zakresie zebranego materiału dowodowego, w szczególności poprzez brak jakiejkolwiek argumentacji dlaczego Wyniki Kontroli Komisji Europejskiej organ uznał za swoje i dlaczego podzielił wnioski z ww. kontroli za prawidłowe;

6) art. 6 i art. 7 k.p.a. poprzez wydanie decyzji pomimo braku podstaw faktycznych do jej wydania i naruszenie zasady prawdy obiektywnej poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i przyjęcie ustaleń nieznajdujących podstaw w zgromadzonym materiale dowodowym;

7) art. 8 k.p.a. poprzez działanie w sposób podważający zaufanie strony postępowania do władzy publicznej, ze względu na to, że skarżąca zrealizowała projekt, a nakazano jej zwrot otrzymanego dofinansowania, mimo braku podstaw faktycznych i prawnych do takiego działania;

8) art. 11 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie przez organ przesłanek, jakimi kierował się przy załatwianiu sprawy, a w szczególności niewykazaniu dowodów, na których oparł twierdzenia zawarte w decyzji;

9) art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz nieuwzględnienie przy orzekaniu całokształtu materiału dowodowego.

Zarzuty skargi zostały rozwinięte w obszernym uzasadnieniu, w którym Skarżący powtórzyli argumentację prezentowaną w toku postępowania administracyjnego.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości dotychczasowe stanowisko wywodzone w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; zwanej dalej: "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonej decyzji pod względem jej zgodności z prawem, to znaczy ustalenie, czy organy orzekające w sprawie prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego.

Realizując powyższe uprawnienia Sąd stwierdził, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w sprawie nie doszło do naruszenia zastosowanych przepisów prawa materialnego, ani takiego naruszenia przepisów postępowania, które miałoby istotny wpływ na wynik sprawy.

Przypomnieć w pierwszej kolejności należy, iż wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98).

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1376 ze zm.; zwanej dalej: "u.z.p.p.r."). W myśl art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r., umowa o dofinansowanie stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Ponadto, stosownie do treści art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji przewidzianej w art. 207 ust. 9 u.f.p. – wydanej po bezskutecznym upływie terminu (zakreślonego w wezwaniu, w trybie określonym w ust. 8 tego przepisu) zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

Zgodnie z przepisem art 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – pkt 2 oraz środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi, inne niż wymienione w pkt 2 – pkt 3), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W orzecznictwie sądów administracyjnych jednolicie przyjmuje się, iż pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 u.f.p., należy rozumieć nie tylko procedury określone w powszechnie obowiązującym prawie publicznym (europejskim i krajowym). Sąd orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13, zgodnie z którym, procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta (por. także wyroki NSA: z dnia 19 czerwca 2012 r. o sygn. akt II GSK 732/11; z dnia 9 stycznia 2014 r. o sygn. akt II GSK 1546/12; z dnia 23 czerwca 2015 r. o sygn. akt II GSK 1141/14; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie orzeczeń pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Pogląd ten został podtrzymany w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 2109/14, w którym wskazano, że pod pojęciem "innych procedur" należy rozumieć nie tylko procedury określone obowiązującymi powszechnie normami prawa, lecz również postanowienia umowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania. Rozwijając tę tezę NSA wskazał dodatkowo, że wynika to ze specyfiki u.z.p.p.r., bowiem projekty realizowanie są w oparciu o zaakceptowany wniosek oraz umowę, która określa obowiązki zarówno beneficjenta, jak też instytucji udzielającej dofinansowania, a której wzór jako element systemu realizacji programu operacyjnego (co wynika z art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r.) stanowi dokumentację konkursową. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy przyjąć, że w pojęciu "innych procedur" mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów. Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela ten pogląd i przyjmuje w rozpoznawanej sprawie za własny.

Reasumując powyższe Sąd stwierdza, iż naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. może wynikać z postanowień umowy oraz procedur, których stosowanie w umowie postanowiono, określonych w innych, przywołanych w umowie aktach.

W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż procedurę, o której mowa w art. 184 u.f.p. stanowiły zapisy umowy o dofinansowanie projektu z dnia 5 kwietnia 2013 r., na mocy której Skarżący zobowiązali się do realizacji projektu na podstawie wniosku o dofinansowanie (§ 3 ust. 1 umowy), jak również do stosowania aktualnie obwiązujących Wytycznych przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu (§ 3 ust. 4 umowy). Ponadto, zgodnie z § 21b umowy, przy udzielaniu zamówienia w ramach projektu Skarżący mieli obowiązek stosować zasadę konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych (ust. 1), zaś w przypadku stwierdzenia naruszenia tej zasady, Instytucja Pośrednicząca została uprawniona do stosowania korekt finansowych, zgodnie z Taryfikatorem (ust. 2).

Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy Skarżący realizując projekt naruszyli zasadę konkurencyjności oraz czy naruszenie to spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Ponadto, w razie stwierdzenia, że do takiego naruszenia doszło, spór w sprawie dotyczy również tego, czy organy w sposób prawidłowy zastosowały korektę finansową w wysokości 25% wartości faktycznie poniesionych wydatków niekwalifikowalnych.

Wskazać zatem należy, iż z prawidłowo ustalonego przez organy stanu faktycznego sprawy wynikało, iż Skarżący realizując projekt wystosowali w dniu [...] maja 2013 r. zapytanie ofertowe do potencjalnych wykonawców zadania polegającego na organizacji 6 kursów zawodowych, w którym sformułowali pięć kryteriów (wymogów), jakie spełnić musieli potencjalni wykonawcy. Wśród tych kryteriów znalazły się: (-) udokumentowane doświadczenie w zarządzaniu i/lub realizacji minimum 5 projektów szkoleniowo-doradczych współfinansowanych ze środków UE w ramach POKL; oraz (-) przychody za 2012 rok powyżej 1 mln PLN.

Sąd w pełni podziela stanowisko orzekających w sprawie organów, iż wskazane kryteria były niezgodne z potrzebami zamówienia, bowiem nie były bezpośrednio związane z jego przedmiotem. Zdaniem Sądu, nie można uznać by warunkiem sine qua non przeprowadzenia kursów zawodowych na szeroko rozumiane usługi związane z urodą i zdrowym stylem życia było legitymowanie się doświadczeniem w realizacji czy zarządzaniu projektami unijnymi, bądź też osiągnięcie określonego poziomu przychodu z działalności gospodarczej. Zgodzić należy się również z Ministrem, iż były one nieproporcjonalne do wartości i złożoności zamówienia, a przez to miały charakter dyskryminujący potencjalnych wykonawców. W tym zakresie wskazać należy, iż przewidziane kryterium finansowe – przychód za 2012 rok powyżej 1 mln PLN – w żaden sposób nie wiązał się z przedmiotem zamówienia, a nadto kilkukrotnie przekraczał jego wartość. Można by nawet hipotetycznie przyjąć, że dla jego spełnienia wystarczyło by potencjalny wykonawca wykazał, że osiągnął przychód powyżej 1 mln zł, a bez znaczenia pozostawało przy tym z tytułu jakiej działalności został on osiągnięty. Nie można przy tym wykluczyć sytuacji, w której potencjalny wykonawca oprócz działalności zgodnej przedmiotowo z charakterem zamówienia, prowadził w 2012 r. również inną działalność, która generowała przeważająca część jego przychodu. Raję przyznać trzeba Marszałkowi Województwa, który wskazał w uzasadnieniu do swojej decyzji – ustosunkowując się do wyjaśnień Skarżących dotyczących przyjęcia kryterium finansowego – iż za realizację projektu odpowiedzialność ponosi beneficjent, a wobec braku wskazania we wniosku oraz w zawartej umowie o dofinansowanie potencjalnych partnerów w realizacji projektu, beneficjent nie może przenosić odpowiedzialności za prawidłowy przebieg projektu i zachowanie jego płynności finansowej na wykonawców poszczególnych zadań realizowanych w jego ramach. To samo dotyczy drugiego z zakwestionowanych kryteriów, które również w żaden sposób nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie słusznie wskazują organy, iż Skarżący oświadczyli we wniosku o dofinansowanie, że posiadają potencjał do zarządzania własnym projektem oraz że będzie on zarządzany przez nich, a nadto, że zatrudnioną do projektu wysoko wykwalifikowaną kadrę specjalistów z doświadczeniem w realizacji projektów POKL i znajomością procedur prawidłowej realizacji projektów EFS. W konsekwencji Sąd podziela stanowisko Ministra, iż zaplanowane kursy zawodowe nie wymagały wykonawstwa przez podmioty, które uprzednio realizowały projekty współfinansowane ze środków EFS (w ramach POKL).

Wobec powyższego za prawidłowy i w pełni uprawniony uznać należało wniosek wyprowadzony przez organy, zgodnie z którym, Skarżący przy realizacji projektu naruszyli zasadę konkurencyjności, do stosowania której byli zobowiązani na mocy zawartej umowy (§ 21b ust. 1), jak również Wytycznych. Zgodnie z regulacją zawartą w Rozdziale 3 Wytycznych – Ogólne zasady kwalifikowania wydatków, Podrozdziale 1 – Podstawowe zasady kwalifikowania wydatków, Sekcji 3 – Przejrzystość i konkurencyjność wydatków, punkcie 2: "Beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców" (3.1.3 pkt 2 Wytycznych).

W tym miejscu wskazać należy, iż wbrew stanowisku skargi, w decyzji Marszałka Województwa wskazano, którą "wersję" Wytycznych Skarżący byli obowiązani stosować. Na stronie nr 12 uzasadnienia do decyzji I instancji wskazano bowiem, iż od dnia [...] września 2012 r. obowiązują Wytyczne w wersji z dnia [...] sierpnia 2012 r. Niezależnie od tego Sąd stwierdza, iż w § 3 ust. 2 umowy znajduje się oświadczenie Skarżących, iż zapoznali się z treścią Wytycznych.

Sąd w składzie rozpoznający niniejszą sprawę w pełni podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 września 2016 r. o sygn. akt II GSK 321/15, zgodnie z którym, iż ograniczenie liczby potencjalnych wykonawców poprzez stwarzanie dodatkowych warunków może naruszać zasadę konkurencyjności wówczas, gdy dojdzie do nieuprawnionego ograniczenia możliwości złożenia oferty przez uczestników rynku, a co za tym idzie do zmniejszenia możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty. Aby można było jednak mówić o tego rodzaju nieuprawnionym ograniczeniu konkurencji należy wykazać, że postawione warunki są nieuzasadnione. Zdaniem Sadu działające w sprawie organy wykazały, iż dwa kryteria (wymogi) postawione przez Skarżących w zapytaniu ofertowym miały charakter dyskryminujący i ograniczały możliwości złożenia oferty przez potencjalnych wykonawców, którzy mogliby zrealizować wskazane kursy zawodowe.

Z tych względów uprawnionym było stanowisko działających w sprawie organów, iż Skarżący naruszyli § 21b ust. 1 umowy o dofinansowanie, bowiem w sposób nieuprawniony sformułowali kryteria, które nie były związane z przedmiotem zamówienia, ograniczając możliwości złożenia ofert, a w konsekwencji naruszając zasadę konkurencyjności. Stwierdzone naruszenie umowy należało potraktować jako naruszenie procedur, o których mowa art. 184 u.f.p., co z kolei implikowało obowiązek zastosowania trybu określonego w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Przechodząc natomiast do kontroli samego procesu odzyskiwania wypłaconego dofinansowania, przypomnieć na wstępie należy, iż zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, Państwa Członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, Państwo Członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo Członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo Członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Definicja pojęcia "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Przez "nieprawidłowość" należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Uzupełnieniem regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej jest rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1; zwane dalej: "rozporządzeniem nr 2988/95"). Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że – z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego – procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów prawa polityki rozwoju. Przepisami tymi uregulowano kompetencje do ustalania i nakładania na beneficjentów sankcji w związku z powstałymi w toku realizacji projektów nieprawidłowościami. Również, w prawie krajowym znajdują się normy precyzujące przesłanki zwrotu środków oraz tryb ich dochodzenia. Kwestie te regulują wskazane już przepisy u.f.p.

Powyższe regulacje wskazują, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE.

Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko, jakie zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 kwietnia 2017 r. o sygn. akt II GSK 1984/15, zgodnie z którym, "nieprawidłowością" jest zatem nie tylko działanie wywołujące szkodę, ale także mogące ją wywołać (szkoda potencjalna). Taki zaś charakter należy przypisać naruszeniu prawa polegającemu na braku wykazania, że wydatkowała ona środki publiczne z zachowaniem wymaganych zasad, w tym zwłaszcza wyboru oferty najbardziej korzystnej ekonomicznie. Tego rodzaju naruszenie mogło wywołać potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami Komisji nr 2006/C 179/02 oraz orzecznictwa ETS, do beneficjenta, którego nie obowiązują przepisy o zamówieniach publicznych, powinny być stosowane podstawowe zasady zaczerpnięte z traktatów Unii Europejskich, w tym także zasada przejrzystości, równego traktowania i uczciwej konkurencji (por. także wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r. o sygn. akt II GSK 173/13).

Odnosząc powyższe rozważania do ustalonego stanu faktycznego sprawy, w ocenie Sądu zgodzić należało się z organami, że Skarżącym można skutecznie zarzucić naruszenie procedur wynikających z umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych, które to naruszenie spowodowało szkodę w budżecie UE poprzez wydatkowanie środków pochodzących z dofinansowania na realizację zadania, którego wykonawcę wyłoniono w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców.

W niniejszej sprawie Marszałek Województwa zastosował korektę finansową w wysokości 25% wartości faktycznie poniesionych wydatków niekwalifikowalnych, którą przyjął w oparciu o Taryfikator.

Przypomnieć zatem należy, iż podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r. o sygn. akt III SA/Gl 1614/13).

W polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego opracował natomiast dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Został on opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (por. wyrok WSA z dnia 16 kwietnia 2014 r. o sygn. akt I SA/Sz 703/13). Należy podzielić wyrażony w powołanym orzeczeniu pogląd, że "charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić on instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego".

Załącznikiem nr 10 do wskazanego dokumentu jest Taryfikator. Pomimo braku charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, przedmiotowy Taryfikator został inkorporowany do umowy o dofinansowanie z dnia 5 kwietnia 2013 r. (§ 21b ust. 2 umowy) i z chwilą zawarcia umowy stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego, wiążącego strony tej umowy.

Dokonując kontroli zastosowanej korekty finansowej Sąd wskazuje, iż Marszałek Województwa prawidłowo przyjął kategorię naruszenia zasady konkurencyjności, to jest "Określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu i/lub kryteriów oceny ofert" (L.p. 7 tabeli zamieszonej w Taryfikatorze). Wskaźnik procentowy korekty dla tego rodzaju naruszenia wynosi 25%, przy czym wysokość korekty może zostać obniżona o 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości.

Sąd podziela stanowisko organów, iż z uwagi na wagę wykrytej nieprawidłowości brak było podstaw do obniżenia korekty poniżej 25%. Jakkolwiek uzasadnienia obu decyzji są w tym zakresie lakoniczne, to poddają się kontroli Sądu, a naruszenie zasady wyczerpującego umotywowania podjętego rozstrzygnięcia nie może być uznane w tym przypadku za mające istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a.). Stwierdzić bowiem należało, iż Skarżący bez wątpliwości naruszyli zasadę konkurencyjności i uniemożliwili złożenie ofert przez wszystkich potencjalnych wykonawców, którzy niespełnialni już choćby jednego z dyskryminujących kryteriów. Tym samym nie można było ustalić stanu hipotetycznego, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Oznacza to, iż zgodnie z regulacją punktu 2 Taryfikatora, organ nie mógł zastosować metody dyferencyjnej i obniżyć wysokość korekty miarkując wagę nieprawidłowości. W tej sytuacji Sąd zgadza się, iż w sprawie należało zastosować metodę wskaźnikową.

Z tych wszystkich względów za nieuzasadnione uznać należało podniesione w skardze zarzuty naruszenia art. 207 ust 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006.

Nie zasługują na uwzględnienie również zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 6. art. 7, art. 8, art. 77, art. art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. W ocenie Sądu działające w sprawie podjęły wszelkie niezbędne działania do ustalenia stanu faktycznego sprawy, zebrały i prawidłowo rozpatrzył cały materiał dowodowy, wyciągając z niego poprawne wnioski dające podstawę do podjęcia rozstrzygnięcia.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga jest niezasadna i na zasadzie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.