Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 778/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-10-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art.2 pkt 16
journal: Dz.U. 2016 poz 195
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Czesława Nowak-Kolczyńska, Sędzia NSA Elżbieta Kremer, Sędzia del. WSA Arkadiusz Blewązka (spr.), po rozpoznaniu w dniu 4 października 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej P.K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 15 grudnia 2016 r. sygn. akt III SA/Gd 854/16 w sprawie ze skargi P.K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w G. z dnia [...] lipca 2016 r., nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 15 grudnia 2016r. sygn. akt III SA/Gd 854/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił skargę P. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w G. z dnia [...] lipca 2016r. nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego.

Wspomniany wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] kwietnia 2016r. P. K. złożył w formie elektronicznej wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na córkę A. K. urodzoną dnia [...] listopada 2013r. wskazując, że w skład jego rodziny wchodzi córka A. K., córka J. K. (urodzona w dniu [...] maja 2006r.) oraz żona K. N.

Decyzją z dnia [...] maja 2016r. nr [...] Prezydent Miasta G. orzekł o odmowie przyznania świadczenia wychowawczego wnioskowanego na córkę – A. K. na podstawie art. 2 pkt 5 i pkt 16, art. 4, art. 5, art. 13 i art. 28 ustawy z dnia 11 lutego 2016r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. z 2016r. poz. 195 ze zm.), dalej powoływanej również jako "u.p.p.", art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016r. poz. 23 ze zm.), dalej powoływanej jako "K.p.a.", oraz rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 18 lutego 2016r. w sprawie sposobu i trybu postępowania w sprawach o świadczenie wychowawcze (Dz.U. z 2016r. poz. 214). W uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia organ I instancji powołał się na definicję rodziny zawartą w art. 2 punkt 16 u.p.p., a następnie wskazał na sentencję prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego w G. z dnia [...] kwietnia 2010r. sygn. akt [...] orzekającego rozwód pomiędzy K. K. (matką J. K.) a P. K., powierzającego władzę rodzicielską nad małoletnią J. K. obojgu rodzicom oraz ustalającego miejsce pobytu małoletniej przy matce. Ze wskazanego wyroku wynikało, iż sąd odstąpił od regulowania kontaktów wnioskodawcy z dzieckiem. Dalej organ wyjaśnił, że biorąc pod uwagę rozstrzygnięcie sądu, który ustalił miejsce pobytu małoletniej J. przy matce – K. K., córka J. nie może być wskazana we wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego w składzie rodziny wnioskodawcy. Jedynie bowiem w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Ta przesłanka – zdaniem organu – nie została spełniona. W przedmiotowym wyroku nie ma bowiem zapisu zasądzającego opiekę naprzemienną rodziców. Ponadto z weryfikacji danych zawartych w rejestrze PESEL wynika, iż miejscem zameldowania dziecka – J. K. jest miasto G. W świetle przepisów u.p.p., A. K. musi być więc traktowana jako pierwsze, a nie kolejne dziecko w rodzinie wnioskodawcy. Złożony wniosek nie obejmował zaś żądania przyznania świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko w rodzinie. Jak podkreślił organ, wobec niespełnienia warunków określonych przez przepisy u.p.p. wnioskowane świadczenie nie mogło zostać wnioskodawcy przyznane.

W odwołaniu od decyzji organu I instancji P. K. zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 pkt 16 u.p.p. poprzez dokonanie błędnej wykładni polegającej na uznaniu, że pozostawienie w wyroku rozwodowym obydwojgu rodzicom pełnej władzy rodzicielskiej, przy jednoczesnym odstąpieniu od uregulowania kontaktów z dzieckiem nie stanowi o tym, że dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców. Ponadto odwołujący się zarzucił rozstrzygnięciu naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 K.p.a. poprzez brak wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy. W uzasadnieniu odwołania P.K. podniósł, że nie jest znana polskiemu porządkowi prawnemu opieka naprzemienna, o której mowa w art. 2 pkt 16 u.p.p., a zatem za opiekę naprzemienną należy uznać pozostawienie obojgu rodzicom władzy rodzicielskiej. Odwołujący się podkreślił, że nie ma znaczenia dla sprawy to, iż córka z pierwszego małżeństwa jest zameldowana w G. Meldunek nie jest bowiem okolicznością faktyczną istotną dla rozstrzygnięcia sprawy. Niejednokrotnie bowiem rodzice pozostający w związku małżeńskim zamieszkują w różnych miejscowościach, co nie przeszkadza im wspólnie opiekować się dziećmi. Dla wykonywania opieki nie jest zatem konieczne, aby dziecko mieszkało w równych odstępach czasu u obydwojga rodziców albowiem mogłoby to pozostawać sprzeczne z dobrem dziecka, które również ma prawo do stabilności.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w G., po rozpatrzeniu ww. odwołania, decyzją z dnia [...] lipca 2016r. nr [...] utrzymało w mocy zakwestionowaną decyzję organu I instancji na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. w zw. z art. 2 pkt 14 i 16, art. 4 ust. 2 i ust. 3, art. 5 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 48 u.p.p. W uzasadnieniu Kolegium wskazało, że małżeństwo skarżącego z K. K. zostało rozwiązane przez rozwód bez orzekania o winie stron. Wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnią J. K. zostało powierzone obojgu rodzicom, zaś miejsce jej pobytu ustalono przy matce. Sąd odstąpił od regulowania kontaktów małoletniej z ojcem oraz podzielił koszty utrzymania i wychowania małoletniej między rodziców. Odwołując się do treści art. 25 i 28 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2016r. poz. 380 ze zm.), dalej przywoływanej jako "K.c.", Kolegium wskazało, że wnioskodawca, jego obecna żona oraz córka A. K. zamieszkują w G. Z kolei córka wnioskodawcy z pierwszego małżeństwa J. K. zameldowana jest pod innym adresem. Okolicznością w sprawie bezsporną jest, że małoletnia J. K. nie zamieszkuje stale ze skarżącym, lecz ze swoją matką, przy której sąd ustalił miejsce jej pobytu. Sąd w orzeczeniu dotyczącym rozwodu jej rodziców nie ograniczył władzy rodzicielskiej żadnego z nich, lecz nie ustanowił również opieki naprzemiennej ponieważ ustalił miejsce pobytu małoletniej przy matce.

Odnosząc się do argumentacji zawartej w odwołaniu Kolegium wskazało, że stosownie do art. 58 § 1 ustawy z dnia 25 lutego 1964r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz.U. z 2015r. poz. 2058 ze zm.), dalej powoływanej jako "K.r.o", w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. W przypadku braku porozumienia sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia (art. 58 § 1a K.r.o.). Na zgodny wniosek stron sąd nie orzeka o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem (art. 58 § 1b K.r.o.).

W ocenie Kolegium, na gruncie badanej sprawy sąd zastosował art. 58 § 1b K.r.o. uznając, że z punktu widzenia dobra dziecka najlepszym rozwiązaniem będzie pozostawienie sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej uznaniu obojgu rodziców, którzy będą w tym zakresie zgodnie współdziałać. Zdaniem organu sąd nie ustanowił jednak opieki naprzemiennej nad dzieckiem, o której mowa w art. 2 pkt 16 u.p.p., gdyż z ustanowieniem opieki naprzemiennej mielibyśmy do czynienia w sytuacji, gdyby sąd orzekł, że każde z rodziców ma sprawować opiekę nad dzieckiem "na przemian" z drugim, we względnie równych odstępach czasu (np. ojciec w miesiącach parzystych, matka w nieparzystych, każde z rodziców przez dwa kolejne tygodnie w miesiącu) i precyzyjnie określił sposób wykonywania opieki. Orzeczenie takie stanowiłoby konsekwencję uwzględnienia, jako zgodnego z dobrem dziecka, porozumienia małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Mogłoby zapaść przykładowo w sytuacji, gdy charakter pracy zarobkowej wykonywanej przez co najmniej jednego z rozwodzących się małżonków wymaga częstych, regularnych wyjazdów. W badanej sprawie orzeczenie sądu nie miało takiego charakteru, co skutkuje niemożnością uwzględnienia wniosku o przyznanie wnioskowanego świadczenia wychowawczego.

W skardze na ww. decyzję organu odwoławczego skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku P. K. wniósł o uchylenie wydanych w jego sprawie rozstrzygnięć. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu skarżący zarzucił naruszenie:

- prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 2 pkt 16 u.p.p. poprzez błędną wykładnię i bezzasadne przyjęcie, że stałe zamieszkiwanie z dzieckiem jest warunkiem koniecznym, który musi zostać spełniony, aby zostało ono uznane za członka rodziny w rozumieniu przepisów u.p.p.;

- przepisów postępowania, tj. art. 80 K.p.a. w zw. z art. 28 u.p.p. poprzez wadliwe dokonanie oceny rozstrzygnięcia wyroku Sądu Okręgowego w G. z dnia [...] kwietnia 2010r. sygn. akt [...] uznając, że z jego treści nie wynika, że opieka nad małoletnią córką skarżącego J. K. jest wykonywania w sposób naprzemienny w rozumieniu art. 2 pkt 16 u.p.p.;

- przepisów postępowania, to jest art. 127 § 1 K.p.a. w zw. z art. 28 u.p.p. poprzez zaniechanie rozpoznania wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu skarżącego, tj. art. 7, art. 77 § 1, oraz art. 107 § 3 K.p.a. odnoszących się do braku wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy co do tego, w jaki sposób wykonywana jest władza rodzicielska względem małoletniej J. K.;

- przepisów postępowania, tj. art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. w zw. z art. 28 u.p.p. poprzez utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu skargi skarżący podtrzymał argumentację zawartą w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Uzupełniająco wskazał, że pozostawienie władzy rodzicielskiej obydwojgu rodzicom przy braku regulowania kontaktów z ich dzieckiem jest gruntem prawnym do sprawowania opieki naprzemiennej. Z kolei bez ustalenia sposobu realizowania obowiązków rodziców w ramach sprawowanej pieczy nad dzieckiem wydane w sprawie decyzje są przedwczesne. Stosownej oceny nie można również – wbrew twierdzeniom organów – dokonać bazując wyłącznie na kryterium okresów, w jakich dziecko zamieszkuje u każdego z rodziców. W rozpatrywanej sprawie organ winien wyjaśnić, w jaki sposób realizowane są kontakty z małoletnią J. K. Możliwość taką daje art. 15 u.p.p., jeżeli w danym przypadku zachodzą wątpliwości w stosunku do osoby ubiegającej się o przyznanie świadczenia wychowawczego dotyczące sprawowania opieki nad dzieckiem.

Odnosząc się do celu ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci skarżący wskazał, że ponosi koszty utrzymania oraz wychowania swojej pierwszej córki. W związku z tym zmniejszają się jego możliwości finansowe w zakresie finansowania, utrzymania i wychowania drugiej córki.

W ocenie skarżącego interpretacja przepisów przedstawiona przez organy rażąco dyskryminuje ojców dzieci pochodzących ze związków małżeńskich, które zostały rozwiązane przez rozwód. Jedyna różnica pomiędzy rodzicami J. K. w zakresie sprawowania pieczy nad nią sprowadza się wyłącznie do sposobu realizowania obowiązku łożenia na jej utrzymanie. Różnicowanie rodziców dziecka z tego tylko powodu przez organy powoduje naruszenie wyrażonej w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP zasady proporcjonalności ingerencji w zakresie korzystania z jednego z konstytucyjnych praw, jakim jest wyrażone w art. 32 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji RP prawo do równości wobec prawa oraz zakazu dyskryminacji.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, nie znajdując podstaw do zmiany swojego wcześniejszego stanowiska. Odnosząc się do zarzutów zawartych w skardze organ wskazał uzupełniająco, że ewentualnie zawarte pomiędzy rodzicami dziecka porozumienie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem, ich faktyczna realizacja oraz fakt wywiązywania się z obowiązku alimentacyjnego nie może w żaden sposób zastąpić orzeczenia sądu o odpowiedniej treści. W świetle art. 2 punkt 16 u.p.p. orzeczenie takie stanowi bowiem konieczny wymóg formalny, który musi być spełniony, aby dziecko mogło zostać zaliczone do rodzin obojga rodziców (rozwiedzionych, żyjących w separacji lub w rozłączeniu) w rozumieniu przepisów u.p.p.

Powołanym na wstępie wyrokiem z dnia 15 grudnia 2016r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił skargę P. K. W motywach rozstrzygnięcia Sąd przypomniał, że w niniejszej sprawie spór sprowadzał się do tego, czy córka skarżącego z pierwszego małżeństwa może być zaliczona do członków rodziny skarżącego – w rozumieniu pojęcia "rodziny" przyjętej na potrzeby ww. ustawy. Organ I instancji podnosząc, że córka z pierwszego małżeństwa nie zamieszkuje wspólnie ze skarżącym wskazywał na treść wyroku rozwodowego oraz fakt jej zameldowania w G. Do tych okoliczności odniósł się również organ odwoławczy przywołując treść art. 25, art. 26 § 1 i § 2 oraz art. 28 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 58 § 1, 1a i 1b K.r.o.

Następnie Sąd przytoczył definicję rodziny zawartą w art. 2 pkt 16 u.p.p. i wskazał, że ustawa ta co do zasady nakazuje zaliczać do rodziny dzieci wspólnie zamieszkujące z małżonkami, rodzicami, opiekunami faktycznymi. W końcowej części definicji ustawa przewiduje jednak, że w przypadku dziecka, które zgodnie z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. W tym miejscu Sąd wskazał również, że miejsce zamieszkania normują przepisy art. 25 – 28 K.c. Z uwagi na wskazane unormowania K.c. oraz na brzmienie art. 2 pkt 16 in fine u.p.p. wnioskować należy, że ustawodawca nie wiąże możliwości zaliczenia dziecka (pozostającego pod opieką naprzemienną) do rodziny – z miejscem zamieszkania dziecka w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Miejsce zamieszkania dziecko może mieć – zgodnie z przepisami K.c. – bowiem tylko jedno, co nie sprzeciwia się możliwości zaliczenia go jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. O tym, że dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców nie decyduje w tym przypadku jego miejsce zamieszkania, a to czy jest ono, zgodnie z orzeczeniem sądu, pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców.

Sąd wyjaśnił w dalszej kolejności, że wadliwe jest w tej sytuacji stanowisko wynikające z uzasadnienia decyzji organu I instancji, że skoro w wyroku rozwodowym miejsce pobytu córki skarżącego ustalono przy matce, to z tego względu nie można tego dziecka zaliczyć do członków rodzin obydwojga rodziców. Podobny wniosek wysnuwa także organ odwoławczy, akcentując w uzasadnieniu własnej decyzji kwestię konieczności zamieszkiwania dziecka z rodzicem (opiekunem), powołując się na przywołane powyżej przepisy K.c. i wskazując, że sąd w wyroku rozwodowym określił miejsce pobytu pierwszej córki skarżącego przy matce.

Sąd wskazał następnie, że ani przepisy u.p.p., ani też żaden inny akt prawny, w tym ustawa z dnia 17 listopada 1964r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2016r. poz.1822 ze zm.), dalej przywoływana jako "K.p.c.", a także K.r.o. nie zawierają definicji pojęcia "opieki naprzemiennej", użytego przez ustawodawcę w art. 2 pkt 16 u.p.p. Przepisy K.p.c. posługuje się pojęciem "orzeczenie, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach". Zostało ono wprowadzone do K.p.c. z dniem [...] sierpnia 2015r. na podstawie przepisów ustawy z dnia 25 czerwca 2015r. o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2015r. poz.1062). Sąd podkreślił jednak, że pojęcia tego użyto tylko w takim kontekście, że pewne unormowania K.p.c. będzie się do tego rodzaju orzeczeń stosować odpowiednio (art. 5821 § 4, art. 59822 i art. 7562 § 2 K.p.c.).

Następnie Sąd I instancji przytoczył treść art. 58 § 1 i § 1a K.r.o. w brzmieniu z dnia wydania przez Sąd Okręgowy w G. wyroku z dnia [...] kwietnia 2010r. i wyjaśnił, że z akt administracyjnych wynika, iż małżeństwo P. K. z K.K. zostało rozwiązane przez rozwód bez orzekania o winie stron, a wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnią córką stron – J. K., powierzone zostało obojgu rodzicom, a miejsce pobytu dziecka ustalone zostało przy matce. Jednocześnie w wyroku tym odstąpiono od regulowania kontaktów P. K. z małoletnim dzieckiem. Z akt rozpatrywanej sprawy nie wynika, że po wydaniu wyroku rozwodowego zapadło jakiekolwiek orzeczenie w sprawie ustalenia kontaktów z małoletnią.

Sąd I instancji podkreślił następnie, że organy obu instancji ustaliły stan faktyczny sprawy w sposób prawidłowy konstatując, iż w aktach rozpatrywanej sprawy nie znajduje się orzeczenie sądowe, zgodnie z którym J. K. znajdowałaby się pod opieką naprzemienną swoich rodziców. Niezasadny okazał się zatem zarzut naruszenia art. 2 pkt 16 u.p.p. Opiekę naprzemienną – w ocenie Sądu I instancji – należy wiązać z sytuacją, w której z orzeczenia sądu wynika, że rodzice rozwiedzeni lub żyjący w separacji lub żyjący w rozłączeniu sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, w mniej więcej równych, powtarzających się, następujących po sobie okresach i że obojgu rodzicom pozostawiono władzę rodzicielską. Wiąże się to – w konsekwencji – z faktycznym zamieszkiwaniem dziecka z obojgiem rodziców, na przemian. Zestawiając powyższe zapatrywanie z treścią znajdującego się w aktach rozstrzygnięcia rozwodowego oraz okolicznościami potwierdzonymi przez skarżącego – w ocenie Sądu i instancji – nie można przyjąć, że okresy przebywania dziecka u każdego z rodziców są mniej więcej równe, następujące po sobie, powtarzające się na przemian. Koniecznym dla uznania opieki naprzemiennej jest natomiast ustalenie względnie równego podziału. Ustalenie to – zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w art. 2 pkt 16 in fine u.p.p. – musi przy tym wynikać nie z oświadczenia podmiotu ubiegającego się o przyznanie świadczenia wychowawczego, ale z orzeczenia sądu (wyroku rozwodowego, postanowienia w przedmiocie ustalenia kontaktów z dzieckiem). W tym miejscu należy Sąd przyznał rację organowi odwoławczemu, że bieżący, faktyczny sposób wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dzieckiem, ich faktyczna realizacja przez rodziców oraz fakt wywiązywania się przez skarżącego z obowiązku alimentacyjnego nie może zastępować wymaganego przez ustawę orzeczenia sądu. Okoliczności te nie są tym samym wystarczające do uznania, że w realiach niniejszej sprawy dziecko pozostaje pod opieką naprzemienną obojga rodziców. Potwierdza to sam skarżący wskazując, że córka J. K. zamieszkuje z nim sporadycznie.

Odnosząc się do argumentacji skarżącego Sąd wskazał, że organy prawidłowo zinterpretowały treść znajdującego się w aktach orzeczenia rozwodowego, a przepis art. 15 u.p.p. nie miał w sprawie zastosowania. W realiach rozpatrywanej sprawy – z uwagi na treść wyroku rozwodowego – nie można uznać, że takie wątpliwości dotyczące sprawowania opieki nad dzieckiem występują. Z treści tego wyroku nie wynika bowiem, że J. K. pozostaje pod opieką naprzemienną obojga rodziców. W tej sytuacji Sąd doszedł do przekonania, że organy orzekające nie naruszyły wskazanych przez skarżącego przepisów postępowania. Dokonanie odmiennej od oczekiwań skarżącego oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz podjęcie innego rozstrzygnięcia w przedmiocie świadczenia wychowawczego nie świadczy o tym, że doszło do naruszenia powołanych w skardze przepisów postępowania. Zdaniem Sądu organy dokonały rzeczowej i logicznej oceny materiału dowodowego dającego podstawę do wydania rozstrzygnięcia. Ponadto uzasadnienia wydanych w sprawie decyzji zawierają wszelkie niezbędne elementy, o których mowa w art. 107 § 3 K.p.a.

Niezrozumiały jest ponadto – w ocenie Sądu I instancji – zarzut dyskryminacji skarżącego poprzez wykładnię prawa dokonaną przez organ. Mając na uwadze treść przepisów Konstytucji RP (Dz.U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) określających zasadę proporcjonalności, równości i zakazu dyskryminacji (art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 i ust. 2) jak i okoliczności rozpatrywanej sprawy, nie budzi wątpliwości Sądu, że organ dokonał prawidłowej wykładni przepisów obowiązującego prawa materialnego oraz właściwie je zastosował. Ponadto Sąd wskazał, że nie posiada kompetencji do merytorycznej oceny konstytucyjności rozwiązań ustawowych.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł P. K., zaskarżając w całości przedmiotowy wyrok i podnosząc następujące zarzut:

1. na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016r. poz. 718 ze zm., obecnie Dz.U. z 2017r. poz. 1369 ze zm.), dalej powoływanej jako "P.p.s.a.", naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię tj. art. 2 pkt 16 u.p.p. poprzez uznanie, że opiekę naprzemienną należy wiązać jedynie z sytuacją, w której z orzeczenia sądu wynika, że rodzice rozwiedzeni lub żyjący w separacji lub żyjący w rozłączeniu sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem – na przemian, w mniej więcej równych, powtarzających się, następujących po sobie okresach i że obojgu rodzicom pozostawiono władzę rodzicielską oraz, że wiąże się to z faktycznym zamieszkiwaniem dziecka z obojgiem rodziców na przemian, jak też, że faktyczny sposób wykonywania władzy rodzicielskiej oraz utrzymywania kontaktów z dzieckiem, ich faktyczna realizacja przez rodziców oraz fakt wywiązywania się przez skarżącego z obowiązku alimentacyjnego nie może zastępować wymaganego przez ustawę orzeczenia sądu, tym samym de facto uznanie, że faktyczny sposób sprawowania opieki nad dzieckiem nie jest okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia w sprawie oraz, że konieczne jest aby ocena czy sprawowana jest opieka naprzemienna mogła nastąpić w oparciu o orzeczenie sądowe;

2. na podstawie art. 174 pkt 2 P.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 145 § 1 pkt 1c P.p.s.a. w zw. z art. 135 P.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art 80, art. 107 § 3 K.p.a. w zw. z art. 15 ust. 1, art. 28 u.p.p. poprzez uznanie, że organy ustaliły stan faktyczny sprawy w sposób prawidłowy ograniczając się jedynie do odczytania treści wyroku rozwodowego, bez ustalenia faktycznego sposobu sprawowania opieki nad pierwszym dzieckiem skarżącego oraz, że w sprawie nie ma zastosowania art. 15 ust. 1 u.p.p., gdyż z wyroku rozwiązującego małżeństwo nie wynika, że opieka nad pierwszym dzieckiem skarżącego jest sprawowana naprzemiennie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

3. na podstawie art. 174 pkt 2 P.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 145 § 1 pkt 1a P.p.s.a. w zw. z art. 135 P.p.s.a. w zw. z art. 2 pkt 16 u.p.p. poprzez brak uchylenia decyzji organów obydwu instancji w sytuacji, w której stwierdzono wadliwe uzasadnienie decyzji tych organów polegające na uznaniu, że skoro w wyroku rozwodowym miejsce pobytu córki ustalono przy matce, to z tego względu nie można tego dziecka zaliczyć do członków rodzin obydwojga rodziców, jak też zwrócono uwagę, że czym innym jest kwestia miejsca zamieszkania tego dziecka, a czym innym możliwość uznania, że dziecko wchodzi w skład rodzin obydwojga rodziców, zatem obydwa organy dopuściły się obrazy prawa materialnego, które to naruszenie miało niewątpliwie wpływ na wynik sprawy.

Z powyższych względów skarżący kasacyjnie na podstawie art. 188 P.p.s.a. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz wydanie wyroku reformatoryjnego uchylającego w całości na podstawie art. 145 § 1 pkt 1a i c w zw. z art. 135 P.p.s.a. decyzje organów obu instancji, alternatywnie na podstawie art. 185 § 1 P.p.s.a. o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Dodatkowo na podstawie art. 203 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. wniesiono o zasądzenie kosztów postępowania, także postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu jedynie pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpatrywanej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził występowania przesłanek nieważności postępowania, co oznacza, że zobligowany był rozpoznać sprawę w granicach podstaw i wniosków skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna wniesiona w niniejszej sprawie prawidłowo zakreśla obszar sporu uznając, iż jest nim możliwość zaliczenia – na gruncie przepisów u.p.p. – do rodziny skarżącego jego pierwszego dziecka – J. K. i w konsekwencji tego uznanie, że A. K. jest drugim dzieckiem skarżącego w rodzinie. Dla rozstrzygnięcia tegoż zagadnienia należy wskazać, iż zgodnie z art. 2 pkt 16 u.p.p. rodzina oznacza odpowiednio następujących jej członków: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz.U. z 2016r. poz. 162). Dalej przepis ten stanowi, iż do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko. Natomiast w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Z powyższego wynika, że na gruncie u.p.p. zasadą jest uznawanie dziecka za członka jednej rodziny, a tylko wyjątkowo – gdy chodzi o rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub w rozłączeniu – możliwe jest zaliczenie dziecka jednocześnie do grona członków rodzin obojga rodziców. Następuje to wówczas gdy zgodnie z orzeczeniem sądu dziecko jest pod opieką naprzemienną rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub w rozłączeniu. Intencją ustawodawcy było zatem przyznanie jednego świadczenia wychowawczego na to samo dziecko matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu lub prawnemu dziecka. W przypadku zbiegu prawa do świadczenia wychowawczego tychże podmiotów ustawa przewiduje, że świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek (art. 22 u.p.p.).

Analiza powyższych regulacji pozwala potwierdzić wniosek Sądu I instancji, iż przepis art. 2 pkt 16 in fine u.p.p. za konieczną przesłanką uprawniającą do zaliczenia dziecka do rodzin obojga rodziców, uznaje istnienie orzeczenia sądu, z którego wynika, iż opieka nad dzieckiem sprawowana jest naprzemiennie przez oboje rodziców. Tym samym wydanie orzeczenia sądowego w powyższym przedmiocie uznać wypada za relewantną dystynkcję interpretowanej normy, a brak takiego orzeczenia za przeszkodę w możliwości uznania, że opieka naprzemienna jest sprawowana przez oboje rodziców.

Nie można się w szczególności zgodzić ze skarżącym kasacyjnie, iż dokonana przez Sąd I instancji wykładnia art. 2 pkt 16 in fine u.p.p. może prowadzić do skutków naruszających zasadę równości wobec prawa. Jak już była o tym mowa analizowany przepis stanowi wyjątek od przyjętej w u.p.p. zasady, iż dziecko jest członkiem jednej rodziny. Regulacja art. 2 pkt 16 in fine u.p.p. pozwala uwzględnić sytuację prawną i faktyczną rodziców wymienionych w tym przepisie poprzez możliwość uznania ich dzieci za członków rodzin każdego z rodziców. Jest to element dostatecznie różnicujący sytuację prawną ww. rodziców. Powyższe nie pozwala podzielić argumentu skargi kasacyjnej, iż nałożenie przez ustawodawcę na rodziców wymienionych w art. 2 pkt 16 in fine u.p.p. obowiązku legitymowania się orzeczeniem sądu o opiece naprzemiennej jest kreowaniem wobec nich obowiązku naruszającego zasadę równości wobec prawa, rozumianą jako zakaz odmiennego traktowania podmiotów podobnych. Przy czym należy dostrzec, że skarżący kasacyjnie sam dostrzega zróżnicowanie tych sytuacji wskazując, iż rodzice wymienieni w art. 2 pkt 16 in fine u.p.p. "w inny sposób realizują jeden ze swoich obowiązków rodzicielskich".

Redakcja analizowanego przepisu, w szczególności zwrot "w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców (...)" jasno wskazuje na językową istotność owej dystynkcji. Wykładnia funkcjonalna dostarcza dalszych argumentów przemawiających za ową istotnością. Jakkolwiek pojęcie "opieki naprzemiennej" do polskiego porządku prawnego wprowadzone zostało ustawą z dnia 25 czerwca 2015r. o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2015r. poz. 1062) i nie jest zdefiniowane przez prawo, to za udane wypada uznać próby jego wyjaśnienia dokonywane w orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazujące, iż jest to stan, w którym rodzice rozwiedzeni, żyjący w separacji lub w rozłączeniu, którym przysługuje władza rodzicielska, sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, tj. w mniej więcej równych, następujących po sobie okresach. Opiekę naprzemienną cechuje bowiem mniej więcej równy podział obowiązków pomiędzy rodzicami w zakresie sprawowania opieki nad dzieckiem, które zamieszkuje i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców (vide: wyrok WSA w Kielcach z dnia 22 lutego 2017r. sygn. akt II SA/Ke 18/17; wyrok WSA w Warszawie z dnia 7 marca 2017r. sygn. akt I SA/Wa 75/17; wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 marca 2017r. sygn. akt I SA/Wa 121/17; wyrok WSA w Łodzi z dnia 19 kwietnia 2017r. sygn. akt II SA/Łd 149/17, www.orzeczenia.nsa.gov.pl ).

Powyższe wskazuje, iż rozstrzygnięcie o opiece naprzemiennej wymaga uwzględnienia wielu okoliczności związanych chociażby ze wspólnym, przemiennym i cyklicznym zamieszkiwaniem z dzieckiem jego rodziców, którzy są rozwiedzeni, żyją w separacji albo w rozłączeniu. Należy bowiem pamiętać, że rodzina zdefiniowana w art. 2 pkt 16 u.p.p. obejmuje wyłącznie dzieci zamieszkujące wspólnie z osobami uprawnionymi do tego świadczenia (art. 2 pkt 16 w zw. z art. 4 ust. 2 u.p.p.). Ustalenie powyższych okoliczności i wyprowadzenie z nich wniosków umożliwiających rozstrzygnięcie o opiece naprzemiennej winno nastąpić z uwzględnieniem dobra dziecka jako fundamentalnej zasady K.r.o., rekonstruowanej m.in. na podstawie przepisów Konwencji o prawach dziecka przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989r. (Dz.U. z. 1991r., Nr 120, poz. 526). Wypada zatem jednoznacznie opowiedzieć się za tym aby rozstrzygnięcia w sprawach opieki naprzemiennej podejmowane były przez sąd wyspecjalizowany w sprawach rodzinnych, uwzględniający przy określaniu warunków tejże opieki okoliczności indywidualnej sprawy, a w szczególności konfrontujący oczekiwania rodziców wykonujących władzę rodzicielską z dobrem dziecka jako wartością dominującą (art. 95 § 3 K.r.o.). Wbrew temu co zarzuca skarżący kasacyjnie rozstrzygnięcie powyższej kwestii przez sąd z całą pewnością nie miałoby charakteru iluzorycznego. Tym samym samodzielne rozstrzyganie o opiece naprzemiennej przez organ administracji właściwy w sprawie świadczenia wychowawczego jest nieuprawnione i to nie tylko w świetle wyraźnego brzmienia art. 2 pkt 16 u.p.p., ale także dlatego, że organ ten nie dysponuje instrumentarium prawnym umożliwiającym skonfrontowanie z dobrem dziecka artykułowanego przez rodzica lub oboje rodziców faktu istnienia opieki naprzemiennej, jako warunku przyznania świadczenia wychowawczego.

Dodatkowo wypada wskazać, iż celem projektowanej ustawy jest przede wszystkim bezzwrotna pomoc finansowa ze środków publicznych kierowana do rodzin wychowujących dzieci, w szczególności na częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. (vide: Rządowy projekt ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, druk nr 216; www.sejm.gov.pl ). Udzielanie pomocy ze środków publicznych wymaga od ustawodawcy precyzyjnego wskazania przesłanek umożliwiających skorzystanie z takiej pomocy, przy czym wypada zgodzić się z tym, iż przesłanki te mogą być restrykcyjnej zakreślone niż w przypadku reglamentowania innych sfer działalności. Analizowana regulacja prawna spełnia wymóg precyzyjności przy określaniu składu rodziny obojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub w rozłączeniu, umożliwiając zaliczenie wszystkich dzieci do rodzin ich rodziców. Spełnienie powyższego wymogu i legitymowanie się przez wnioskodawcę wskazanego w art. 2 pkt 16 in fine u.p.p. stosownym orzeczeniem sądu o opiece naprzemiennej jest prawnie możliwe, a sam obowiązek uzyskania takiego orzeczenia nie nosi cech opresyjności.

Ponadto za wadliwy wypada uznać zarzut kasacyjny odnoszący się do zbyt wąskiego zakreślenia przez Sąd I instancji granic opieki sprawowanej przez każdego z rodziców, dla możliwości przyjęcia, iż opieka naprzemienna jest wykonywana. Wszak przepis art. 2 pkt 16 u.p.p. nie odnosi się do zakresu sprawowanej opieki ale definiując rodzinę odwołuje się do dwóch kryteriów: wspólnego zamieszkiwania z dziećmi osób uprawnionych do świadczenia wychowawczego i pozostawania dzieci na utrzymaniu tych osób. Bezzasadne jest zatem deprecjonowanie w skardze kasacyjnej przesłanki wspólnego zamieszkiwania i zastępowania jej akcentowaniem zakresu sprawowanej opieki, w szczególności poprzez odwoływanie się do kryterium czasu przebywania z dzieckiem. Przy czym należy podzielić stanowisko zarówno Sądu I instancji, jak i skarżącego kasacyjnie, iż przepis art. 2 pkt 16 u.p.p. odwołując się do pojęcia wspólnego zamieszkiwania nie nawiązuje w bezpośredni sposób do pojęcia miejsca zamieszkiwania, o jakim mowa w art. 25 – 28 K.c. Tym samym konstatując brak kontrowersji w powyższej kwestii pomiędzy stanowiskiem Sądu I instancji i skarżącym kasacyjnie należy jako bezzasadny uznać zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1a P.p.s.a. i art. 135 P.p.s.a. w zw. z art. 2 pkt 16 u.p.p. Okoliczność, iż Sąd I instancji powyższą kwestię ocenił odmiennie niż organy administracji nie uzasadniała jeszcze uchylenia zakwestionowanych decyzji, skoro dostrzeżona powyżej wadliwa interpretacja prawa nie miała wpływu na wynik sprawy, bowiem to nieprzedłożenie przez wnioskodawcę orzeczenia sądu o opiece naprzemiennej było zasadniczym powodem potwierdzenia przez Sąd legalności rozstrzygnięć organów.

W świetle tego co zostało powyżej powiedziane za wadliwy uznać wypada także zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1c i z art. 135 P.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art 80, art. 107 § 3 K.p.a. i art. 28 u.p.p. W okolicznościach niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości ustalenie organów, iż skarżący nie legitymuje się orzeczeniem o opiece naprzemiennej odnoszącym się do jego starszej córki, a przedłożony do akt sprawy wyrok rozwodowy nie rozstrzyga kwestii zakresu opieki sprawowanej nad wspólnym dzieckiem rozwiedzionych małżonków, a zatem nie stanowi orzeczenia sądu, o którym mowa w art. 2 pkt 16 in fine u.p.p. Ponadto należycie Sąd I instancji odniósł się do przepisu art. 15 ust. 1 u.p.p., który statuując mechanizm usuwania wątpliwości dotyczących sprawowania opieki nad dzieckiem nie mógł być przydatny w okolicznościach niniejszego postępowania, w których sprawowanie przez skarżącego opieki nad jego starszą córką nie wzbudzało kontrowersji.

Z tych względów skarga kasacyjna podlegała oddaleniu zgodnie z art. 184 P.p.s.a.

Skargę kasacyjną rozpoznano na posiedzeniu niejawnym stosownie do art. 182 § 2 P.p.s.a., gdyż strona skarżąca zrzekła się rozprawy, a strona przeciwna nie zażądała jej przeprowadzenia.