Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 942/04
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2004-11-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)
Skarżony organ: Rada Miasta
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność zaskarżonego aktu

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym : Przewodniczący : Sędzia NSA Anna Apollo ( spr.) Sędziowie : NSA Tadeusz Michalik Asesor WSA Iwona Bogucka Protokolant : sekretarz sądowy Joanna Spadek po rozpoznaniu w dniu 30 listopada 2004r. przy udziale - sprawy ze skargi M. T. na uchwałę Rady Miejskiej w K. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego stwierdza nieważność zaskarżonej uchwały.


UZASADNIENIE

Uchwałą nr [...] z dnia [...]. wydaną na podstawie art. 190 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów

i sejmików województwa ( Dz. U. nr 95, poz. 602 ze zm. ) w związku z art. 24f ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym ( tekst jednolity Dz. U. z 2001r. nr 142, poz. 1591 ze zm. ) Rada Miejska w K. stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego M. T.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach M. T. domagał się uchylenia uchwały. Zarówno w piśmie z dnia [...]. skierowanym do Wojewody [...], jaki i w piśmie z dnia [...] skierowanym do Rady Miejskiej w K. skarżący przedstawił swoja ocenę jednoczesnego sprawowania przez niego mandatu radnego i pełnienia funkcji Prezesa Zarządu Spółdzielni mieszkaniowej w K. W uzasadnieniu skargi skarżący podkreślił, iż w jego ocenie nie zarządza on, pełniąc funkcję Prezesa Zarządu Spółdzielni Mieszkaniowej w K., działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminnego. Wprawdzie spółdzielnia była i jest wieczystym użytkownikiem gruntów należących do gminy, to jednak nie wykorzystuje ich na prowadzenie działalności gospodarczej. Jedynie zarządza substancją mieszkaniową w interesie i na rzecz spółdzielców.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawa z dnia 16 września 1992r. Prawo spółdzielcze ( tekst jednolity Dz. U. z 1996r. nr poz. 228 ze zm. ) jak i art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o spółdzielniach mieszkaniowych ( Dz. U. nr 119, poz. 1116 ze zm. ) spółdzielnie mieszkaniowe są powoływane w celu zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych i innych potrzeb członków i ich rodzin przez dostarczenie im lokali mieszkalnych. Celem istnienia tych spółdzielni nie jest prowadzenie działalności gospodarczej. Nadto nie można uznać za prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego wykonywanie uprawnień wynikających z ograniczonego prawa rzeczowego, które jest zbliżone do prawa własności. Wreszcie majątek spółdzielni jest prywatną własnością jej członków i to oni decydują o sposobie jego wykorzystania, oni ponoszą koszty związane z jego utrzymaniem, z działalnością spółdzielni.

Wreszcie spółdzielnia, której prezesem jest skarżący pracuje bezwynikowo i nie składa deklaracji CIT - 2 o wysokości osiągniętego dochodu.

W odpowiedzi na skargę Rada Miejska w K. wniosła o jej oddalenie. Odnosząc się do podniesionych w niej zarzutów stwierdziła, iż mandat radnego M. T. wygasł z mocy prawa z uwagi na kolizję funkcji radnego z działalnością wykonywaną przez skarżącego jako przedstawiciela Spółdzielni Mieszkaniowej w K. w związku z pełnieniem funkcji prezesa tej spółdzielni. Ta kolizja była niedopuszczalna w świetle art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Zwrócił na ten problem uwagę Rady Wojewoda [...], wzywając ją w piśmie z dnia [...] do podjęcia przedmiotowej uchwały.

Dalej Rada Miejska zaznaczyła, iż w świetle art. 1 ust. 6 ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych spółdzielnie te mogą prowadzić inną działalność gospodarczą, co oznacza, że za takową uznał działalność wymienioną w art. 1 ust. 1 - 5 tej ustawy. Nadto z informacji przez nią posiadanych wynikało, że Spółdzielnia Mieszkaniowa w K. na podstawie zawartych umów ze wspólnotami mieszkaniowymi wykonuje działalność polegającą na administrowaniu budynkami wspólnot. Członkiem tych wspólnot jest także Gmina K., która w związku z tym partycypuje w kosztach związanych z wykonywaniem tych usług przez Spółdzielnię. Nie zgodziła się również ze stwierdzeniem, ze wykonywanie prawa wieczystego użytkowania gruntu stanowiącego własność Gminy K. nie narusza zakazu określonego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona.

Na wstępie należy stwierdzić, iż skarga została prawidłowo wniesiona do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Bowiem stosownie do art. 101 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym ( tekst jednolity Dz. U. z 2001r., nr 142, poz. 1591 ze zm. ) uchwała podjęta przez organ gminy w sprawie z zakresu administracji publicznej może być, po uprzednim bezskutecznym wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa, zaskarżona do sadu administracyjnego.

Skarżący M. T. po raz pierwszy skargę na uchwałę Rady Miejskiej w K. nr [...] z dnia [...] wniósł do sądu administracyjnego w dniu [...]. Postanowieniem z dnia 19 lipca 2004r. sygn. akt III SA/Gl 413 / 04 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach odrzucił tę skargę uznając ją za przedwczesną, wniesioną bez wyczerpania trybu wnoszenia skarg na uchwały rady gminy określonego w art. 101 ustawy o samorządzie gminnym. Zatem sąd nie dokonał merytorycznej oceny samej uchwały i nie zaistniał stan rzeczy osądzonej. Tym samym nie było przeszkód do ponownego wniesienia skargi przez tego samego skarżącego, na tę samą uchwałę po dopełnieniu wymogów przewidzianych w art. 101 ust. 1 w związku z art. 102a ustawy o samorządzie gminnym. Nadto Sąd przyjął w tym postanowieniu, że pismo skarżącego z dnia [...], które wpłynęło do Rady Miejskiej w K, [...] spełniało warunki wezwania do usunięcia naruszenia prawa. Jednak skarżący w tamtej sprawie wystosował je do rady już po wniesieniu skargi do sądu.

Bieg terminu do wniesienia skargi na uchwałę organu gminy rozpoczyna się w dniu następnym po dniu, w którym skarżącemu doręczono negatywną odpowiedź na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa lub po upływie terminu do udzielenia przez organ odpowiedzi na to wezwanie. Zgodnie z art. 101 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym w sprawie wezwania do usunięcia naruszenia stosuje się przepisy o terminach załatwiania spraw w postępowaniu administracyjnym, a więc art. 35 § 3 Kpa. Z tego ostatniego przepisu wynika, iż sprawy trudne, szczególnie skomplikowane, a do takich można zaliczyć kwestie wygaśnięcia mandatu radnego, powinny być załatwione w ciągu dwóch miesięcy. Termin oznaczony w miesiącach, w myśl art. 57 § 3 Kpa kończy się z upływem tego dnia w ostatnim miesiąca, który odpowiada początkowemu dniowi terminu. Oznacza to, że 30 - dniowy termin do wniesienia skargi określony w art. 53 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm. ) rozpoczął bieg po upływie dwumiesięcznego terminu, który rozpoczął się w dniu doręczenia Radzie Miejskiej w K. wezwania do usunięcia naruszenia prawa, tj, pisma skarżącego z dnia [...], co nastąpiło [...], a zakończył się [...]. Skargę do sądu nadano listem poleconym w dniu [...] a więc z zachowaniem ustawowego terminu.

Po drugie należy wskazać, iż zgodnie z art. 101 ust. 1ustawy o samorządzie gminnym można zaskarżyć do sądu uchwałę podjętą w sprawie z zakresu administracji publicznej. W uchwale 7 sędziów z dnia 23 października 2000r. sygn. akt OPS 13 / 00 Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział się za dopuszczalnością zaskarżenia do sądu administracyjnego uchwały gminy stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego. W świetle art. 100 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Przepis wprowadzające ustawę - Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. nr 153, poz. 1271 ) ocena prawna wyrażona w wydanych przed dniem 1 stycznia 2004r. uchwałach Naczelnego Sądu Administracyjnego nie wiąże wojewódzkiego sądu administracyjnego rozpoznającego sprawę. Jednak sąd w niniejszym składzie podziela stanowisko wyrażone w tej uchwale. Nie straciło ono swej aktualności w odniesieniu do uchwał rady gminy stwierdzających wygaśnięcie mandatu radnego i zaskarżanych do sądu administracyjnego na podstawie art. 101 ustawy o samorządzie gminnym. Bowiem sprawa wyboru radnego, sprawowania przez niego mandatu, a także stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego jest z istoty sprawą z zakresu administracji publicznej. Uchwały związane z kreowaniem składu organów przedstawicielskich, ich korektą można uznać za mieszczące się przedmiotowo w pojęciu spraw z zakresu administracji publicznej. Dlatego skargę należało uznać za dopuszczalną w świetle art. 101 ust.1 ustawy o samorządzie gminnym.

Przechodząc do oceny zasadniczego zarzutu skargi o braku złamania przez skarżącego ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej lub zarządzaniem taka działalnością prowadzoną z wykorzystaniem mienia gminnego należy stwierdzić, iż art. 24f ust.1 stanowiący, iż radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności został wprowadzony do ustawy o samorządzie gminnym art. 19 z dnia 21 sierpnia 1997r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne ( Dz. U. nr 106, poz. 679 ze zm. ). Ustawa weszła w życie 1 stycznia 1998r., jednak art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym miał zastosowanie dopiero do radnych kadencji następującej po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie - art. 30 pkt 2 cytowanej ustawy. Zatem ten zakaz dotyczył już radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych [...]r.

Ratio legis zakazu ustanowionego w przytoczonym przepisie art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest przeciwdziałanie sytuacjom, które mogą stwarzać pokusę nadużywania zajmowanego stanowiska publicznego, występowania tzw. konfliktu interesów. Z drugiej strony chodzi także o wyeliminowanie sytuacji mogących stawiać pod znakiem zapytania osobistą bezstronność czy uczciwość osób publicznych, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów państwa i osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Ustawa o samorządzie gminnym nie określała żadnych sankcji za naruszenie wskazanego zakazu. Natomiast art. 8 pkt 9 ustawy z dnia 11 kwietnia 2001r. o zmianie ustaw: o samorządzie gminnym, samorządzie powiatu, samorządzie województwa, o administracji rządowej w województwie oraz o zmianie niektórych innych ustaw ( Dz. U. nr 45, poz. 497) do art. 190 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów, sejmików województw ( tekst jednolity Dz. U. z 2003r. nr 159, poz. 1547 ) dodano pkt 2a stanowiący, iż wygaśniecie mandatu radnego następuje także wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. W takim przypadku wygaśnięcie mandatu na podstawie art. 190 ust. 2 Ordynacji stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Podkreślić należy, iż skutek w postaci wygaśnięcia mandatu, zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5 powołanej ustawy z dnia 11 kwietnia 2001r. o zmianie ustaw ( ...) dotyczył radnych kadencji następującej po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie, a to nastąpiło 30 maja 2001r.

Ubiegając się o mandat radnego w wyborach do rad gmin przeprowadzonych w dniu [...] r. kandydaci na radnych powinni byli zdawać sobie sprawę z obowiązujących radnych ograniczeń w zakresie prowadzenia przez nich działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego lub zarządzania ta działalnością wynikających z art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym i skutkach ewentualnego naruszenia w czasie trwania kadencji tego zakazu. Nie można jednak pominąć faktu, że z dniem 27 października 2002r. zakres odpowiedzialności radnego za naruszenie wspomnianego zakazu uległ zmianie. Bowiem art. 43 pkt 11 ustawy z dnia 20 czerwca 2002r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta ( Dz. U. nr 113, poz. 984 ze zm.) do art. 24f ustawy o samorządzie gminnym dodano ustęp 6, z którego wynikało, iż naruszenie przez radnego obowiązków określonych w ust. 1 - 5 powoduje odpowiedzialność regulaminową oraz utratę w danym roku prawa do diety. Ta nowa regulacja prawna zrodziła wątpliwości co do interpretacji art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej w odniesieniu do zakazów ustanowionych w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym. Czy odpowiedzialność regulaminowa radnego i pozbawienie go prawa do diety w danym roku mogły być stosowane łącznie z sankcją określoną w art. 190 ust. 1 i 2 Ordynacji wyborczej czy zamiast niej? W ocenie składu rozpoznającego niniejszą sprawę ustęp 6 art. 24f jako przepis szczególny wprowadzający sankcje wobec radnego naruszającego ustawowe zakazy określone w ust. 1-5 art. 24f ustawy o samorządzie gminnym i jako przepis późniejszy w stosunku do regulacji zawartej w art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 2 Ordynacji wyborczej wyłączał stosowanie w przypadku naruszenia zakazu określonego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym regulację zawartą w art. 190 ust.1 i 2 Ordynacji wyborczej. W przeciwnym razie pozbawianie radnego prawa do diety w roku, w którym nastąpiło naruszenie zakazu w sytuacji, gdy przed jego upływem stwierdzono by wygaśnięcie mandatu radnego nie miałoby racji bytu. Ustawodawca, gdyby chciał wprowadzić takie rozwiązanie, zawarłby raczej zapis o pozbawieniu radnego prawa do diety do czasu podjęcia przez radę gminy uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu.

Art. 24f ust. 6 ustawy o samorządzie gminnym obowiązywał krótko. Art. 1 pkt 1e ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 214, poz. 1806 ) został uchylony z dniem 1 stycznia 2003r. Jednocześnie art. 1 pkt 1a powołanej ustawy do art. 24f ustawy o samorządzie gminnym dodano ust. 1a stanowiący, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust.1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust.6 ( Ordynacji wyborczej). Jednocześnie art. 6 przytoczonej ustawy dodano do art. 190 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw ust. 5 i 6. Ust. 5 nakłada na radnego, który przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w ust. 1 pkt 2a, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Natomiast ust. 6 przyznał radzie uprawnienie do stwierdzenia wygaśnięcia w drodze uchwały, mandatu radnego, który w terminie określonym w ust. 5 art. 190 nie zrzekł się funkcji lub nie zaprzestał prowadzenia działalności, najpóźniej w ciągu miesiąca od upływu tego terminu.

Zakres podmiotowy dodanego do art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym jest taki sam jak ustępu 1. Wątpliwości może budzić określenie zakresu przedmiotowego obu przepisów. W ust. 1 jest mowa o działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat, a także o zarządzaniu taką działalnością, byciu przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Zaś w ust. 1a jest mowa o prowadzeniu przez radnego, przed rozpoczęciem wykonywania mandatu radnego działalności gospodarczej o jakiej mowa w ust. 1. Ścisła gramatyczna wykładnia ust.1a prowadziłaby do wniosku, że w tym przepisie jest mowa wyłącznie o działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał on mandat. Nie można jednak przy interpretacji tego przepisu pominąć wykładni funkcjonalnej. Celem regulacji zawartej w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym było wprowadzenie wobec radnych, w interesie publicznym, ograniczeń w zakresie prowadzenia przez nich działalności gospodarczej, by wyłączyć możliwość powstania sytuacji mogących podważać autorytet organów samorządu terytorialnego poprzez postawienie pod znakiem zapytania osobistą bezstronność czy uczciwość osób pełniących mandat radnego. Zarówno po stronie radnego prowadzącego działalności gospodarczą na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami w wykorzystaniem mienia gminy, której został on radnym, jak i po stronie radnego zarządzającego taką działalnością wystąpi element materialnego zainteresowania wynikami gospodarczymi takiej działalności, który może wywołać konflikt interesów pomiędzy gminą i radnym. Należy więc przyjąć, iż zakres przedmiotowy ust. 1a art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym i ust. 1 są tożsame, iż w art. 24 f ust.1 "a" jest mowa o każdej formie działalności radnego opisanej w art. 24 f ust.1 cytowanej ustawy.

W następstwie takiego wnioskowania należy uznać, iż art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym dotyczy radnych, którzy łamią zakaz po przystąpieniu do wykonywania mandatu, co zgodnie z art. 23a cytowanej ustawy ( obowiązującym od dnia 27 października 2002r. ) następuje z chwilą złożenia ślubowania. Natomiast ust 1"a" art. 24f dotyczy radnych, którzy wykonywali działalność gospodarczą przed przystąpieniem do wykonywania mandatu.

W odniesieniu do radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych [...] r. art. 24f ust. 1 a, gdyby go ściśle zastosować, musiałby zadziałać wstecz, od daty złożenia przez radnych ślubowania. By uniknąć naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz w ustawie z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy

( ...) zamieszczono w art. 9 ust.1 przepis przejściowy Zgodnie z jego treścią jeżeli do dnia wejścia w życie ustawy ( co nastąpiło z dniem 1 stycznia 2003r.) radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia [...]r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której został wybrany, a więc łamał zakaz określony w art. 24 f ust. 1 w okresie, kiedy nie obowiązywał art. 24 f ust. 1"a" ustawy o samorządzie gminnym, a obowiązywał ust. 6 art. 24f , obowiązany jest wykonywać obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Zatem winien w ciągu trzech miesięcy zaprzestać prowadzenia działalności gospodarczej. W przypadku niewypełnienia przez niego tego obowiązku organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu o jakim mowa w ust. 1 - art. 9 ust. 2 cytowanej ustawy. Przepis ten należy interpretować w powiązaniu z art. 1 pkt 1"a" tej ustawy, tj. przepisem dodającym do art. 24 f ustęp 1 "a".

Przytoczony wyżej art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy (...) jest przepisem szczególnym regulującym sytuację prawną radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych w dniu [...]r. Wyłącznie na podstawie ust.2 art. 9 rada gminy uprawniona jest do stwierdzenia uchwałą wygaśnięcia mandatu radnego, który nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej. W odniesieniu do tej jednej grupy radnych nie ma zastosowania, z przyczyn już omówionych, art. 190 ust. 5 i 6 Ordynacji wyborczej, bowiem zgodnie z ich treścią początkiem biegu terminu do wykonania przez radnego obowiązku zaprzestania pełnienia funkcji lub prowadzenia działalności i następnie przez radę obowiązku podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego jest data złożenia ślubowania i fakt nieobowiązywania tych przepisów w dniu złożenia przez radnych wybranych w tych jednych konkretnych wyborach, ślubowania. Natomiast art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej dotyczy przypadków naruszenia przez radnego zakazów o jakich mowa w art. 190 ust. 1 pkt 2"a" tej ustawy po objęciu przez niego mandatu radnego.

W zaskarżonej uchwale powołano się na art. 190 Ordynacji wyborczej ( ... ) oraz art. 24f ustawy o samorządzie gminnym. Z powyższych wywodów wynika, że w obu tych artykułach uregulowano różne stany faktyczne i zawarto je w różnych przepisach. Z samej uchwały nie wynika jednak, czy podstawą wygaszenia mandatu skarżącego było złamanie przez niego zakazu określonego w art. 24 f ust. 1, czy art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym, a także, czy uchwałę podjęto na podstawie art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej (...), który dotyczył sytuacji opisanych w art. 190 ust. 1 pkt 2a tej ustawy w związku z art. 24f ust.1 ustawy o samorządzie gminnym, czy art. 190 ust. 6 Ordynacji wyborczej, który dotyczył sytuacji opisanej w art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym. Tej wady uchwały rodzącej wątpliwości co do przyczyny wygaśnięcia mandatu radnego nie może i nie sanuje odpowiedź na skargę. Podstawa prawna wydania takiej uchwały musi dokładnie wskazywać na przyczynę, na stan faktyczny opisany w hipotezie normy prawnej uzasadniający wniosek o wygaśnięciu mandatu radnego z mocy prawa. Tym bardziej, ze w odniesieniu do przesłanki wygaśnięcia mandatu wymienionej w art. 190 ust. 1 pkt 3 Ordynacji wyborczej ( ....) radnemu przysługuje nie skarga do sądu administracyjnego, lecz odwołanie do sądu powszechnego. Już z tych powodów zaskarżona uchwała nie mogła się ostać w obrocie prawnym.

Z okoliczności sprawy, z treści skargi i odpowiedzi na skargę wynika, że radnemu Telędze zarzucono złamanie zakazu ustanowionego w art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Jak to już wyżej wskazano, w odniesieniu do radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych [...]r. kwestię złamania bądź nie ustawowego zakazu łączenia działalności gospodarczej lub zarządzania taką działalnością prowadzona z wykorzystaniem mienia komunalnego należało ocenić w świetle normy art. 9 cytowanej już ustawy zmieniającej ustawę o samorządzie gminnym ( ...). Tego Rada Miejska w K. nie dokonała. Z uwagi na podobieństwo tej regulacji z regulacją zawartą w art. 24 f ust. 1 i ust 1a ustawy o samorządzie gminnym należy zważyć, iż w stosownie do treści art. 43 powołanej ostatnio ustawy mieniem komunalnym są własność i inne prawa majątkowe należące do gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Nie ulega więc wątpliwości, że w przepisie art. 24 f ust. 1 i 1a ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 9 ust. 1 noweli do tej ustawy chodzi o mienie komunalne gminy o jakim mowa w powołanym art. 43. W przypadku ustanowionego na gruntach będących własnością gminy użytkowania wieczystego zagadnienie związane z wykorzystaniem mienia komunalnego w rozumieniu przepisów "antykorupcyjnych" nie jest tak oczywiste.

Zgodnie z art. 233 Kodeksu cywilnego w granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego oraz przez umowę o oddanie gruntu Skarbu państwa lub gruntu należącego do jednostek samorządu terytorialnego bądź ich związków w użytkowanie wieczyste, użytkownik wieczysty może korzystać z gruntu z wyłączeniem innych osób. W tych samych granicach może swoim prawem rozporządzać. Ta definicja jest niemalże powtórzeniem definicji własności zawartej w art. 140 Kodeksu cywilnego. Użytkownikowi wieczystemu przysługują, podobnie jak właścicielowi, uprawnienia do wyłącznego korzystania z nieruchomości oraz rozporządzania prawem. Uprawnienie do wyłącznego korzystania z gruntu jest skuteczne erga omnes. Także wobec właściciela w granicach wynikających z ustawy i umowy o ustanowieniu użytkowania wieczystego. Wreszcie budynki wzniesione na gruncie oddanym w wieczyste użytkowanie z chwilą ich wybudowania bądź przeniesienia ich własności w umowie ustanawiającej użytkowanie wieczyste gruntu stają się własnością wieczystego użytkownika. Właściciel gruntu nie może własnością budynków rozporządzić zanim nie stanie się ich właścicielem. W tej sytuacji, w ocenie sądu, nie dochodzi do konfliktu interesów miedzy użytkownikiem wieczystym, a właścicielem. Fakt, że użytkownik wieczysty jest zobowiązany do ponoszenia corocznych opłat uiszczanych na rzecz właściciela nie zmienia tej oceny. Bowiem opłaty ustalane są dla wszystkich użytkowników wieczystych na zasadach ściśle określonych w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997r. o gospodarce nieruchomościami ( tekst jednolity Dz. U. z 2002r. nr 46, poz. 543 ze zm. ).

Wreszcie godzi się podkreślić, iż protokołu XI sesji Rady Miejskiej w K. z dnia [...]r., na której przyjęto zaskarżoną uchwałę wynika, że radni za podstawę faktyczną przyjęcia przez skarżącego ustawowego zakazu łączenia sprawowania mandatu radnego z zarządzaniem działalnością gospodarczą prowadzona z wykorzystaniem mienia gminnego przyjęli jedynie fakt zawarcie przez Spółdzielnie Mieszkaniową w K., której skarżący był prezesem, z Gminą K. umowy o ustanowieniu wieczystego użytkowania gruntów stanowiących własność gminy. Nie badano i nie rozważano kwestii administrowania przez tę spółdzielnie lokalów stanowiących własność gminy, a wchodzących w skład wspólnot mieszkaniowych. Zatem te okoliczności faktyczne nie legły u podstaw podjęcia przez radę zaskarżonej uchwały. Nie zostało przez nią ocenione w kontekście art. 9 ust. 1 ustawy zmieniającej ustawę o samorządzie gminnym.

Wobec powyższego, skoro zaskarżoną uchwałę podjęto z naruszeniem prawa, a od momentu jej podjęcia do dnia wyrokowania nie upłynął rok na podstawie art. 147 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 101 ust. 4 i art. 94 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym stwierdzono nieważność zaskarżonej uchwały. Jednocześnie Sąd nie znalazł podstaw do wstrzymania wykonania zaskarżonego aktu na podstawie art. 152 ustawy Prawo

o postępowaniu ( ... ).