Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2148/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-02-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 173 par. 1, art. 174, art. 175 par. 1, art. 176, art. 177 par. 1, art. 183 par. 1 i par. 2, art. 184
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 9 ust. 1 i ust. 2, art. 18 ust. 3, art. 129
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Marzena Zielińska Sędzia NSA Czesława Socha Sędzia del. WSA Mirosław Trzecki (spr.) Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 20 lutego 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A." Spółki z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 20 czerwca 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 2502/12 w sprawie ze skargi "A." Spółki z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie niezatwierdzenia akt weryfikacyjnych pomocniczych punktu gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 20 czerwca 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 2502/12 oddalił skargę A. sp. z o.o. w B.B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia akt weryfikacyjnych pomocniczych.

Wyrok ten zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy.

Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. nr [...] IS z dnia [...] ., którą nie zatwierdzono akt weryfikacyjnych pomocniczych punktu gier na automatach o niskich wygranych. W dniu [...]r. A. Sp, z o.o. z siedzibą w B.B. przy ul. B. [...] , zwana dalej "Spółką" złożyła do Naczelnika Urzędu Celnego w P., zwanego dalej "organem I instancji", zgłoszenie wznowienia działalności w punkcie gier na automatach o niskich wygranych usytuowanym w P. P. Z. W. [...] Z. S., ul. R. [...] w P. i włączenia do eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych H. S.P. o numerze fabrycznym [...]. Punkt ten został wpisany pod poz. 18 załącznika nr 1 do decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...]r. nr [...]na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa m.

Dyrektor Izby Celnej w W., zwany dalej "organem II instancji", decyzją z dnia [...] r. nr [...] cofnął w całości ww. zezwolenie udzielone Spółce na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa m.. Organ I instancji decyzją z dnia [...] nr [...] umorzył postępowanie w sprawie wznowienia działalności podlegającej szczególnemu nadzorowi podatkowemu w punkcie gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w S. Z.S., [...] P. ul. R. [...], powołując się na fakt cofnięcia z dniem doręczenia, przez

Dyrektora Izby Celnej decyzją z dnia [...] r., zezwolenia z dnia [...] r., na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach do gier o niskich wygranych na terenie województwa m..

Od decyzji z dnia [...] r. Spółka złożyła odwołanie, w którym stwierdziła bezzasadność umorzenia postępowania w sprawie wznowienia działalności w punkcie gier, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie prawa procesowego, tj. art. 208 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez bezzasadne jego zastosowanie, gdy postępowanie powinno być nadal prowadzone i zakończone zgodnie z wnioskiem strony.

Organ II instancji rozpatrując ponownie sprawę stwierdził, że nie można było orzec co do jej istoty, tj. zgodnie z wnioskiem Spółki, czyli zatwierdzić lub odmówić zatwierdzenia zmian akt weryfikacyjnych punktu gier, bowiem Spółka z dniem [...] r. utraciła na podstawie decyzji z dnia [...] r. uprawnienia do urządzania gier hazardowych w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ II instancji podkreślił, że decyzja z dnia [...] r. została skutecznie doręczona, dlatego znajduje się w obiegu prawnym i należy ją odczytywać zgodnie z jej treścią. Data obowiązywania tej decyzji wynika z powiązania następujących faktów, a mianowicie treści sentencji decyzji "zezwolenie zostaje cofnięte z dniem doręczenia decyzji", treści pouczenia "decyzja podlega wykonaniu z dniem doręczenia" oraz ze zwrotnego potwierdzenia odbioru decyzji, na którym jako dzień odbioru przesyłki widnieje data [...] r.

Spółka wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. skargę na powyższą decyzję, który wyrokiem z dnia [...]r. uchylił decyzję organu II instancji, jak i I instancji. Zdaniem Sądu, Spółka trafnie podniosła, że organy obu instancji naruszyły art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749), zwanej dalej "Op.", uznając postępowanie dotyczące weryfikacji punktu gier na automatach o niskich wygranych w P., objętego zezwoleniem z dnia [...] r. za bezprzedmiotowe, w sytuacji, gdy dla daty decyzji zarówno pierwszo- jak i drugoinstancyjnej, decyzja z dnia [...]r. cofająca zezwolenie nie była ostateczna, albowiem została zaskarżona odwołaniem, które do chwili wydania zakwestionowanych rozstrzygnięć nie było jeszcze rozpoznane.

Dnia [...] r. w punkcie gier zostało przeprowadzone urzędowe sprawdzenie oraz został sporządzony protokół z przeprowadzonych czynności. W wyniku czynności urzędowego sprawdzenia stwierdzono, odnosząc się do opinii

technicznej z badania poprzedzającego rejestrację z dnia [...] r., że wypłacalność jednej z gier wynosi 50%, co jest sprzeczne art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h. Ponadto stwierdzono, że w punkcie gier brak jest regulaminu gry. W protokole został zawarty zapis, że Spółka powinna przedstawić aktualny regulamin oraz dokumenty potwierdzające spełnienie warunku określonego w art. 18 ust. 3 u.g.h. Protokół został odczytany i podpisany przez T. F., nadzorującego punkt gier, legitymującego się świadectwem zawodowym nr [...]. Organ I instancji postanowieniem z dnia [...]r. wyznaczył Spółce termin do dnia [...]r. na uzupełnienie dokumentów, których brak stwierdzono w wyniku urzędowego sprawdzenia.

W odpowiedzi na powyższe postanowienie Spółka poinformowała, że obecnie w punkcie gier jest dostępny regulamin gry oraz przekazała kserokopię dokumentu zatytułowanego jako Poświadczenie o zaprogramowanej wysokości wygranych oprogramowania, wystawionego przez G. A. Sp. z o.o. Oddział w Polsce.

W wyniku powtórnego urzędowego sprawdzenia w dniu [...]r. stwierdzono, że dostępny w punkcie regulamin gry zawiera zapisy niezgodne z przepisami ustawy o grach hazardowych, ponieważ stawka za udział w grze wyrażona jest w euro, natomiast zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. winna być wyrażona w złotych oraz stwierdzono, że przedłożone przez Spółkę Poświadczenie o zaprogramowanej wysokości wygranych oprogramowania nie odnosi się do konkretnych opinii i automatów i nie spełnia wymogu określonego w § 15 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312) - zwanego dalej "rozporządzeniem z dnia 9 marca 2012 r."

Z uwagi na stwierdzone w trakcie ponownego urzędowego sprawdzenia ww. uchybienia, Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z dnia [...] r. nr [...], działając na podstawie art. 64 ust. 1, ust. 2 pkt 1 i ust. 6 pkt 1 oraz art. 65 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), § 12 ust. 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 14 grudnia 2009 r. w sprawie urzędowego sprawdzenia (Dz. U. z 2009 r. Nr 222, poz. 1757), zwanego dalej "rozporządzeniem z dnia 14 grudnia 2009 r.", nie zatwierdził akt weryfikacyjnych punktu gier. Od powyższej decyzji Spółka złożyła odwołanie. W wyniku ponownego rozpoznania sprawy Dyrektor Izby Celnej w W. zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] r. nr [...] działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Op., w związku z art. 65, art. 19 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ II instancji wskazał, że ustawą z dnia [...]r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), zwanej dalej "ustawą zmieniającą" został wprowadzony przepis art. 18 ust. 3, zgodnie z którym w grach na automatach zaprogramowana wartość wygranych w automacie nie może być niższa niż 75% kwoty wpłaconych stawek. Dostosowanie eksploatowanych automatów do gier do ww. wymogu, zgodnie z brzmieniem art. 9 ust. 1 tej ustawy zmieniającej powinno nastąpić w terminie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie tej ustawy. Odnosząc się do zarzutu Spółki, że organ pierwszej instancji nie uznał przedłożonego przez nią dokumentu - Poświadczenie o zaprogramowanej wysokości wygranych oprogramowania, organ II instancji podkreślił, że sposób udokumentowania obowiązku wynikającego z art. 9 ustawy zmieniającej uregulowany został w § 15 ust. 1 rozporządzenia z dnia [...] r., zgodnie z którym dostosowanie eksploatowanych automatów do wymogu określonego w art. 18 ust. 3 u.g.h. wymaga potwierdzenia jednostki badającej. Według § 15 ust. 2 tego rozporządzenia, potwierdzenie wyraża się w uzupełnieniu do opinii, w terminie nieprzekraczalnym 40 dni od dnia wejścia w życie rozporządzenia, tj. do dnia [...] r. Z uwagi na fakt, że w wyznaczonym terminie do organu I instancji wpłynęła tylko kopia dokumentu - Poświadczenie o zaprogramowanej wysokości wygranych oprogramowania, którego forma i treść nie była zgodna z ww. § 15 rozporządzenia z dnia [...] r., organ pierwszej instancji prawidłowo dokonał oceny przedłożonego dokumentu negując jego wartość jako dowodu w sprawie.

Odnosząc się do zarzutu Spółki polegającego na naruszeniu art. 18 ust. 3 u.g.h., poprzez jego zastosowanie i uznanie, że wskazany na wstępie automat umożliwia wypłaty poniżej 75% wpłaconych środków, podczas gdy "Double Up" stanowi funkcję gry, organ II instancji stwierdził, że zarzut ten jest także bezzasadny, gdyż z opinii technicznej badania poprzedzającego rejestrację, dokonanego przez Jednostkę Badającą P. Ł. z dnia [...] r. dla tego automatu o niskich wygranych wynika wprost, że jest to gra, cytat z dokumentu: "Jednostka badająca PL po przeprowadzeniu badań poprzedzających rejestrację automatów do gier H. S. P. z grami: S. H. PL, (...), Double Up potwierdza, że poddane badaniom urządzenia z każdą z ww. gier są grami na automatach o niskich wygranych (....) oraz (...) teoretyczna wypłacalność poszczególnych gier automatu

jest ustawiona programowo następująco: S. H.PL: 96%, A. P. UPL: 96%, (...), D. U.: 50%, (...)", co oznacza, jak podał organ II instancji, że D. U. odnosi się do rodzaju gry, a nie jak podnosi w odwołaniu Spółka, stanowi jedynie jej funkcję, która nie jest samodzielną grą. Zdaniem organu II instancji, Spółka poddając się ponownemu urzędowemu sprawdzeniu miała pełną świadomość, że nie przedłożyła wymaganych dokumentów, a zatem wyznaczenie jej dodatkowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, stosownie do art. 200 § 1 Op., prowadziłoby do zbędnego przedłużania postępowania w sprawie urzędowego sprawdzenia.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W..

W uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Przedmiotem postępowania było wznowienie przez Spółkę działalności w punkcie gier na automatach o niskich wygranych usytuowanym w Punkcie P. Z. W. [...] Z.S. ul. R. [...] P. i włącznie do eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych H. S. P. o nr F. [...].

Sąd wskazał, że ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) - został wprowadzony przepis art. 18 ust. 3, zgodnie z którym w grach na automatach zaprogramowana wartość wygranych w automacie nie może być niższa niż 75% kwoty wpłaconych stawek. Dostosowanie eksploatowanych automatów do gier do ww. wymogu, zgodnie z brzmieniem art. 9 ust. 1 tej ustawy powinno nastąpić w terminie 6 miesięcy, od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej. Przepis art. 18 ust. 3 ustawy o grach hazardowych stosuje się również do podmiotów prowadzących działalność na podstawie art. 129 ustawy o grach hazardowych do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 9 ust. 2 ustawy zmieniającej). Tym samym podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zobowiązane zostały do dostosowania eksploatowanych automatów do dnia [...] r. do powyższych wymogów.

Z opinii technicznej badania poprzedzającego rejestrację automatu o niskich wygranych H.S. P. nr [...] z dnia [...] r. wynika, że wypłacalność jednej z gier wynosi 50%, co jest sprzeczne z art. 18 ust. 3 ustawy z

dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z pózn. zm.). Ponadto stwierdzono, iż w punkcie gier brak jest regulaminu gry. W protokole został zawarty zapis, iż Spółka powinna przedstawić aktualny regulamin oraz dokumenty potwierdzające spełnienie warunku określonego w art. 18 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Sąd wskazał, że przedstawiony przez Spółkę dokument "Poświadczenie o zaprogramowanej wysokości i wygranych oprogramowania" wydany przez G. A.- umocowana jednostka badająca, co słusznie zauważył organ nie potwierdza spełnienia wymogu określonego w art. 18 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, który zgodnie z treścią art. 9 ust. 2 ustawy zmieniającej stosuje się również do podmiotów prowadzących działalność na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, tj. podmiotów prowadzących działalność w oparciu o zezwolenie udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Sposób udokumentowania obowiązku dostosowania automatu do wymogu określonego w art. 18 ust. 3 ustawy o grach hazardowych wskazany jest w § 15 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia [...] r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier. Według dyspozycji § 15 ust. 2 tego rozporządzenia, potwierdzenie wyraża się w uzupełnieniu do opinii, w terminie nieprzekraczalnym 40 dni od dnia wejścia w życie rozporządzenia tj. do dnia [...] r. Sąd wskazał, że skarżąca nie złożyła opinii uzupełniającej, o której mowa powyżej, należy uznać, że automat nie spełnia wymogu z art. 18 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Przedstawione poświadczenie nie odnosi się do wydanych już opinii technicznych ani do konkretnych automatów, co jest sprzeczne z § 16 rozporządzenia RM w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, z którego wynika, że uzupełnienie opinii technicznej powinno zawierać: oznaczenie i wskazanie liczników określających kwoty przychodów oraz wskazanie minimalnej i maksymalnej wartości jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej, grze.

W konsekwencji Sąd stwierdził, że organ prawidłowo odmówił zatwierdzenia akt weryfikacyjnych pomocniczych punktów gier na automatach o niskich wygranych wpisanego pod poz. 18 załącznika nr 1 do decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...]z dnia [...]r., usytuowanego w P. P. Z.- B. Z.S. ul. R. 6, [...]P. należącym do S. - Typ S. Z. W. są gry na automatach o niskich wygranych przez A. Sp. z o. o. z siedzibą przy

ul. B. [...], 43-400 B. – B. z uwagi na brak wskazanej opinii uzupełniającej. Sąd wskazał, że z opinii technicznej badania poprzedzającego rejestrację, dokonanego przez Jednostkę Badającą P. Ł. Nr [...] z dnia [...] r. dla automatu o niskich wygranych H. S. P. wynika wprost, iż jest to gra, cytat z dokumentu: "Jednostka badająca PL po przeprowadzeniu badań poprzedzających rejestrację automatów do gier H.S. P. z grami: S. H. PL, (...), D. U. potwierdza, że poddane badaniom urządzenia z każdą z ww. gier są grami na automatach o niskich wygranych (....) oraz (...) teoretyczna wypłacalność poszczególnych gier automatu jest ustawiona programowo następująco: S. H. PL: 96%, A. P.IIPL: 96%, (...), D. U.: 50%, (...)" czyli D. U. odnosi się do rodzaju gry, a nie jak podnosi w odwołaniu Spółka stanowi jedynie jej funkcję, która nie jest samodzielną grą.

W ocenie Sądu w tzw. "multiautomatach", gdzie wgranych jest kilka gier, każda gra z osobna musi spełniać wymóg z art. 18 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a w niniejszej sprawie wymogu tego nie spełniała gra "D,U.", gdzie teoretyczna wypłacalność ustawiona była programowo na poziomie "50%".

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną w imieniu strony skarżącej złożył adwokat K, B, zarzucając Sądowi naruszenie prawa materialnego, w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:

art. 18 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię oraz

uznanie, że wymóg minimalnej teoretycznej wypłacalności wyrażony w art. 18 ust. 3

u.g.h. w przypadku automatu posiadającego kilka zainstalowanych gier musi być

spełniony przez każdą z tych gier z osobna, podczas gdy prawidłowa wykładnia

naruszonego przepisu wskazuje, że dla realizacji wymogu z art. 18 ust. 3 u.g.h.

wystarczające jest, gdy łączna średnia wypłacalność gier zainstalowanych w

automacie nie jest niższa niż 75%, w konsekwencji czego sporny automat do gier o

niskich wygranych spełnia powyższy wymóg w całości,

art. 9 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach

hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 7779) w zw. z § 15

ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie

szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier

poprzez błędne zastosowanie ww. przepisów w stanie faktycznym sprawy wskutek

przyjęcia, że sporny automat do gier o niskich wygranych wymagał uzupełniającej

opinii Jednostki Badającej stwierdzającej jego dostosowanie do wymogu o którym

mowa w art. 18 ust. 3 u.g.h., podczas gdy sporny automat do gier o niskich

wygranych spełniał wymóg minimalnej teoretycznej wypłacalności na poziomie nie niższym niż 75%, a zatem obowiązek dostosowania nie dotyczył tego automatu, w konsekwencji czego nie było wymagane także potwierdzenie w formie uzupełnienia do opinii technicznej.

Pełnomocnik wniósł o uchylenie w całości wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. oraz rozpoznanie skargi co do istoty sprawy na mocy art. 188 p.p.s.a., alternatywnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz przekazanie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznana oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej stwierdził w szczególności, że określony w art. 18 ust. 3 ustawy o grach hazardowych wymóg minimalnej teoretycznej wypłacalności określonej na poziomie 75% nie dotyczy poszczególnych, rozpoznawanych z osobna gier, lecz uśrednionej minimalnej wypłacalności oszacowanej na podstawie minimalnej wypłacalności wszystkich gier zainstalowanych na automacie. Wniosek taki wynika z wykładni literalnej wspomnianego przepisu. Autor skargi kasacyjnej stwierdził również, że cel omawianej regulacji (czyli doprowadzenie do sytuacji, aby podmioty urządzające gry na automatach przeznaczały co najmniej % przychodów na wygrane) jest w pełni zrealizowany, gdy po wyliczeniu średniej arytmetycznej z wartości wskaźników wypłacalności poszczególnych gier w automacie, średnia ta wynosi co najmniej 75%. W przypadku spornego automatu wspomniana średnia arytmetyczna wynosi [...]co przekracza ustawowy próg 75%, a zatem automat ten spełnia wymóg z art. 18 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik Dyrektora Izby Celnej podtrzymał stanowisko dotychczas prezentowane w sprawie przez organ administracji.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie posiada usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 173 § 1 p.p.s.a. od wydanego przez wojewódzki sąd administracyjny wyroku przysługuje skarga kasacyjna do Naczelnego Sądu Administracyjnego, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. W tym trybie wpłynęła skarga kasacyjna w niniejszej sprawie i spełnia ona wymogi określone w art. 174, 175 § 1, 176 oraz 177 § 1 tej ustawy. Oznacza to, że zaistniały podstawy do merytorycznego jej rozpoznania.

Przepis art. 183 § 1 p.p.s.a. obliguje Naczelny Sąd Administracyjny do rozpoznania sprawy w granicach skargi kasacyjnej. Sąd ten z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy. Stwierdzić należy, że w sprawie niniejszej nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania.

Skarga kasacyjna złożona w tej sprawie nie zarzuca naruszenia żadnych przepisów proceduralnych w ramach podstawy kasacyjnej wskazanej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Oznacza to, że Naczelny Sąd Administracyjny związany jest stanem faktycznym sprawy stanowiącym podstawę wydania zaskarżonego wyroku. W konsekwencji dla oceny trafności podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego miarodajny jest stan faktyczny przyjęty przez Sąd w zaskarżonym wyroku.

W ramach zarzutów naruszenia prawa materialnego autor skargi kasacyjnej zarzucił Sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy o grach hazardowych oraz art. 9 ust. 1 i 2 ustawy zmieniającej w związku z § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia MF z 9 marca 2012 r. Uchybienie tym przepisom miało polegać na błędnym uznaniu, że wymóg minimalnej teoretycznej wypłacalności w przypadku automatu posiadającego kilka zainstalowanych gier musi być spełniony przez każdą z tych gier z osobna (podczas gdy wystarczające jest, że łączna średnia wypłacalność gier zainstalowanych w automacie nie jest niższa niż 75%), jak również na błędnym uznaniu, że sporny automat do gier o niskich wygranych wymagał potwierdzenia (w formie uzupełnienia do opinii technicznej) spełnienia wymogów z art. 18 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (podczas gdy sporny automat spełniał ten wymóg, a zatem nie wymagał wspomnianego potwierdzenia).

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, autor skargi kasacyjnej podniósł, że wykładnia literalna tego przepisu (mająca pierwszeństwo przed innymi wykładniami) nie wskazuje na to, aby ustawodawca miał na myśli zaprogramowaną wartość wygranych w jednej grze (w rozumieniu każdej gry z osobna). Stwierdził również, że skoro ustawodawca użył w tym przepisie liczby pojedynczej w zakresie wyrazów "zaprogramowana wartość [wygranych]" i "w automacie", zaś liczby mnogiej odnośnie do wyrażeń "w grach na automatach", "wygranych" czy "wypłaconych stawek", to zamiarem tegoż ustawodawcy było objęcie wymogiem minimalnej teoretycznej wypłacalności nie poszczególnej gry, lecz uśrednionej wartości wypłacalności wszystkich gier

10

na automacie. Zdaniem kasatora, wykładnia taka wynika też z uzasadnienia projektu ustawy zmieniającej z dnia 26 maja 2011 r. oraz z zasady proporcjonalności określonej w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela powyższych wywodów kasatora. Wskazać należy, że art. 18 ust 3 ustawy o grach hazardowych został dodany ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Stanowi on, że "w grach na automatach zaprogramowana wartość wygranych w automacie nie może być niższa niż 75% kwoty wpłaconych stawek". Zgodnie z brzmieniem art. 9 ust. 1 ustawy zmieniającej, dostosowanie eksploatowanych automatów do gier do wyżej wymienionego wymogu powinno nastąpić w terminie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie tejże ustawy zmieniającej. Przepis art. 18 ust. 3 ustawy o grach hazardowych stosuje się również do podmiotów prowadzących działalność na podstawie art. 129 ustawy o grach hazardowych do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 9 ust. 2 ustawy zmieniającej). Tym samym podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zobowiązane zostały do dostosowania eksploatowanych automatów do dnia [...] r. do powyższych wymogów. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, użyte w art. 18 ust. 3 ustawy o grach hazardowych pojęcie "w grach", jak też brak w przepisie pojęcia "uśrednienie" wyklucza interpretację, na którą powołuje się kasator.

Sformułowania użyte w art. 18 ust. 3 ustawy o grach hazardowych wskazują natomiast, że ustawodawca określił wymóg wypłacalności wyrażony w tym przepisie -w przypadku automatu posiadającego kilka zainstalowanych gier - na każdą z tych gier z osobna.

Za przedstawionym przez Naczelny Sąd Administracyjny rozumieniem omawianego przepisu - zapewne wbrew intencjom autora skargi kasacyjnej -przemawia również wskazany przez, kasatora fragment uzasadnienia do projektu cytowanej wyżej ustawy zmieniającej (Sejm VI kadencji, druk sejmowy nr 3860). W uzasadnieniu tym projektodawca wyjaśnił bowiem, że "Wprowadzenie minimalnego wskaźnika wygranej ma na celu ochronę interesów graczy, tak aby podmioty urządzające gry na automatach przeznaczały co najmniej 3/4 przychodów na wygrane (...)". Postulowanym celem unormowania była zatem ochrona graczy poprzez określenie, że podmiot urządzający grę musi przeznaczyć co najmniej % przychodów z gry na wygrane. Cel ten nie zostałby osiągnięty, gdyby przyjąć wykładnię art. 18 ust. 3 ustawy o grach hazardowych postulowaną przez autora skargi

11

kasacyjnej. Gracz nie byłby bowiem chroniony we wskazany wyżej sposób, jeśli wskaźnik minimalnej wygranej (75% wpłaconych składek) odniesie się nie do jednej gry (to jest tej, w której ten gracz uczestniczy), lecz do uśrednionej wysokości minimalnych wygranych we wszystkich grach zainstalowanych w danym automacie (a więc również w grach, w których ten konkretny grający nie uczestniczy).

Wbrew sugestiom autora skargi kasacyjnej, za postulowaną przez niego wykładnią art. 18 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie przemawia konieczność uwzględniania zasady proporcjonalności określonej w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Istotą zasady proporcjonalności jest zestawienie celów aktu prawnego z jego treścią, a więc ze środkami, przy użyciu których cele aktu mają być osiągnięte. Proporcjonalność wymaga, aby podejmowane działania nadawały się do osiągnięcia zakładanych celów. Z tego powodu zasada proporcjonalności zakłada porównanie celu przepisów ze środkami, za pomocą których cele te mają być osiągnięte oraz uzyskanie odpowiedzi na pytanie, czy środki przewidziane dla osiągnięcia danego celu opowiadają ważności tego celu oraz czy są one konieczne dla jego osiągnięcia. Jeśli istnieje wybór pomiędzy środkami, które nadają się do osiągnięcia danego celu, należy wybierać środki najmniej restrykcyjne, niedogodności natomiast wynikające z ich zastosowania powinny pozostawać w odpowiedniej relacji do urzeczywistnianego celu. W niniejszej sprawie autor skargi kasacyjnej błędnie twierdzi, że cel regulacji z art. 18 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jest osiągnięty wtedy, gdy ogólna zaprogramowana wartość wygranych w automacie jest równa lub większa 75%. Jak wskazano wyżej, celem omawianego unormowania jest jednak - na co wskazuje w szczególności stosowny fragment uzasadnienia projektu ustawy zmieniającej -ochrona graczy poprzez ustalenie minimalnej zaprogramowanej wartości wygranej na poziomie 75% kwoty wpłaconych składek. Środkiem do realizacji tego celu jest zobligowanie podmiotów urządzających gry na automatach (jak również na automatach o niskich wygranych, stosownie do treści art. 9 ust. 2 ustawy zmieniającej) do takiego zaprogramowania automatów, aby wartość wygranych w każdej z gier zainstalowanych w tym automacie nie była niższa niż 75% kwoty wpłaconych stawek.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie ma jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że wspomniany środek realizacji celu unormowania z art. 18 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jest nieproporcjonalny do założonego celu.

Nie jest uzasadniony również zarzut naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 ustawy zmieniającej w związku z § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia MF z 9 marca 2012 r.

12

poprzez błędne zastosowanie tych przepisów w stanie faktycznym sprawy. Wskazany jako naruszony art. 9 ust. 1 ustawy zmieniającej stanowi, że "podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach są obowiązane dostosować automaty eksploatowane w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy do wymogu określonego w art. 18 ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1, w terminie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy". Z kolei zgodnie z ust. 2 tego samego artykułu, "przepis art. 18 ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się również do podmiotów prowadzących na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Do automatów i automatów o niskich wygranych eksploatowanych przez te podmioty w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ust. 1". Obowiązku dostosowania użytkowanych automatów do gier dotyczy również wskazany przez autora skargi kasacyjnej § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia MF z 9 marca 2012 r., zgodnie z którym dostosowanie eksploatowanych automatów do wymogu, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, w terminie określonym w art. 9 ust. 1 ustawy zmieniającej wymaga potwierdzenia przez jednostkę badającą, przy czym potwierdzenie to wyraża się w uzupełnieniu do opinii, w terminie nieprzekraczającym 40 dni od dnia wejścia w życie rozporządzenia.

Uzasadniając ten zarzut, autor skargi kasacyjnej stwierdził, że przedmiotowy automat do gier nie podlegał obowiązkowi dostosowania do wymogu określonego w art. 18 ust. 3 ustawy o grach hazardowych i uzyskania potwierdzenia w formie uzupełnienia do opinii technicznej), skoro automat ten spełniał już wymogi przewidziane wspomnianym przepisem ustawy o grach hazardowych. Argumentację na poparcie zarzutu naruszenia wspomnianych przepisów autor skargi kasacyjnej oparł na własnej wykładni art. 18 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, czyli na założeniu, że spełnienie wymogu wynikającego z tego przepisu następuje również wówczas, gdy łączna średnia wypłacalność wszystkich gier zainstalowanych w automacie nie jest niższa niż 75%.

Powyżej Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, dlaczego taka wykładnia nie jest prawidłowa i że przepis ten należy odczytywać w ten sposób, iż zaprogramowana wartość wygranych w każdej z zainstalowanych gier odrębnie nie może być niższa niż 75% kwoty wpłaconych stawek. Mając na uwadze tę ocenę oraz fakt, że w skardze kasacyjnej nie został zakwestionowany stan faktyczny przyjęty jako podstawa

13

wyrokowania przez Sąd pierwszej instancji (skoro kasator nie zarzucił naruszenia stosownych przepisów postępowania), stwierdzić należy, że analizowany zarzut naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 ustawy zmieniającej w związku z § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia MF z 9 marca 2012 r. jest bezzasadny. Skoro bowiem Sąd pierwszej instancji przyjął, że z opinii technicznej badania poprzedzającego rejestrację automatu o niskich wygranych H. S, P, z dnia [...] r. wynika, iż wypłacalność jednej z gier wynosi 50%, to bez wątpienia automat ten - w zakresie tej gry - nie spełniał wymogu określonego w art. 18 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Z tego względu za trafną należy uznać ocenę Sądu pierwszej instancji, że organy administracji nie naruszyły prawa uznając, iż przedmiotowy automat -stosownie do postanowień art. 9 ust. 1 i 2 ustawy zmieniającej - wymagał dostosowania do wspomnianego wymogu, czyli przeprowadzenia badania przez jednostkę badającą i uzyskania potwierdzenia w formie uzupełnienia do opinii technicznej, a więc działań określonych w§ 15 ust, 1 i 2 rozporządzenia MF z 9 marca 2012 r.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna złożona w niniejszej sprawie nie miała usprawiedliwionych podstaw i z tego powodu podlegała oddaleniu, stosownie do treści art. 184 p.p.s.a.