Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 244/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2018-08-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6136 Ochrona przyrody
Hasła tematyczne: Ochrona przyrody
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 88 ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 2134
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Wojciech Stachurski, Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, asesor sądowy WSA Elżbieta Lemańska (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Sylwia Tokajuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2018 r. sprawy ze skargi A. Sp.j. w B. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za zniszczenie drzew 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Marszałka Województwa P. z dnia [...] grudnia 2017 roku numer [...] ; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. na rzecz skarżącego A. Sp.j. w B. kwotę 897,00 (słownie: osiemset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] grudnia 2017 r. znak [...] Marszałek Województwa P. wymierzył Spółce jawnej A. w B. (dalej: Spółka, skarżąca) administracyjną karę pieniężną w wysokości 12 660 zł za zniszczenie dwóch sztuk drzew. W podstawie prawnej decyzji organ wskazał art. 88 ust. 1 pkt 3, art. 88 ust. 2 i 3, art. 89 ust. 1, 8, 9, art. 90 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2016 r. poz. 2134 ze zm.), dalej: u.o.p.

Decyzja została wydana w postępowaniu wszczętym na skutek zawiadomienia z dnia [...] czerwca 2017 r. o przechyleniu się i upadku drzew oraz po przeprowadzeniu tego dnia przez Służbę Parku Krajobrazowego Puszczy K. w S. oględzin. W trakcie oględzin ustalono, że na działce nr [...] w B. podczas prac przy rozbudowie budynku gimnazjum doszło do zniszczenia dwóch lip drobnolistnych: jednej rosnącej od strony ulicy [...] (drzewo nr 1, wywrócone) i drugiej rosnącej od strony ulicy [...] (drzewo nr 2, oparte na linii elektroenergetycznej). Prowadzący oględziny stwierdzili widoczne ślady cięć, zmiażdżenia i rozszarpania korzeni drzew.

W trakcie postępowania organ pierwszej instancji:

- przeprowadził w dniu [...] lipca 2017 r. oględziny, w trakcie których potwierdził znaczne uszkodzenie systemów korzeniowych drzew a jednocześnie ich dobry stan fitosanitarny, w tym brak rozkładu w systemie korzeniowym;

- przesłuchał w charakterze świadka kierownika budowy pełniącego tę funkcję od przełomu stycznia i lutego 2017 r.;

- włączył do akt sprawy: kopię umowy z dnia [...] lipca 2016 r. między Miastem B. a Spółką na budowę hali sportowej gimnazjum, kopię dokumentacji projektowej dotyczącej drogi pożarowej do budynku szkoły i budowy ogrodzenia przy tym budynku wraz z dokumentacją fotograficzną; wyjaśnienia Spółki zawarte w piśmie z dnia [...] sierpnia 2017 r. wraz z materiałami prasowymi na okoliczność sytuacji pogodowej w B. w dniu [...] czerwca 2017 r. (burz, silnych porywów wiatru, znacznych opadów deszczu); tzw. "serwis fotograficzny terenu przed szkołą" stanowiący załącznik do protokołu przekazania placu budowy w dniu [...] lipca 2016 r.;

dziennik budowy z realizacji inwestycji; wyjaśnienia Spółki z o.o. M. w B. z dnia [...] listopada 2017 r. (pismo wyjaśniające wraz z dokumentacją projektową z przebiegiem trasy usuwanego odcinka sieci ciepłowniczej).

Organ pierwszej instancji ustalił, że w sąsiedztwie zniszczonych drzew wykonywano prace przy ogrodzeniu. Polegały one na zdemontowaniu fundamentów i starych przęseł ogrodzenia, wkopaniu betonowych fabrykatów na głębokość około 60 cm oraz zamontowaniu stalowych przęseł. Prace te doprowadziły do krytycznego zniszczenia systemów korzeniowych lip, spowodowały utratę umocowania drzew w gruncie a w konsekwencji utratę statyki drzew oraz wywołały ich upadek podczas niekorzystnych warunków atmosferycznych. Organ ocenił jako niewiarygodne wyjaśnienia kierownika nadzoru inwestycji oraz kierownika budowy złożone do protokołu z wizji lokalnej z dnia [...] lipca 2017 r. (zdaniem sądu powinno być [...] lipca 2017 r., k. 21-25 akt adm. organu pierwszej instancji), zgodnie z którymi ogrodzenie nie było nowo budowane tylko remontowane, tzn. "zdjęto cokół ponad terenem i średnio ok. 15 cm poniżej terenu, cokół został odtworzony w formie nadlewki na istniejącym fundamencie". Zdaniem Marszałka, przy budowie ogrodzenia prace w sąsiedztwie drzew wykonawca prowadził w sposób zwyczajowo przyjęty, bez zastosowania alternatywnych metod przy korzeniach drzew, co potwierdza dokumentacja fotograficzna wykonana podczas robót prowadzonych przy szpalerze drzew rosnących od strony ul. [...], w tym przy drzewie nr 2. Także, zdaniem organu, dokumentacja fotograficzna realizowanej inwestycji wykonana przez Służbę Parku dnia [...] marca 2017 r. pokazuje sposób wykonania robót budowlanych przy drzewach (wyciągnięcie w całości starego fundamentu, wykopanie rowu o szerokości około 50 cm, włożenie gotowego prefabrykatu fundamentu), nadto na zdjęciach widoczne są ślady rozszarpania i zmiażdżenia korzeni drzew w czasie prowadzonych prac budowlanych. Organ podkreślił, że z zebranego materiału dowodowego niewątpliwie wynika, iż od strony nowego ogrodzenia nastąpiła znaczna redukcja i przerwanie systemów korzeniowych drzew, co było główną przyczyną utraty ich statyki. Ponadto, przy drzewie nr 2 odnotowano redukcję korzeni z dwóch stron: od ogrodzenia oraz z przeciwnej strony (organ wskazał na zdjęcia z dnia [...] czerwca 2017 r. wykopu ciągnącego się wzdłuż szpaleru drzew). Odnośnie redukcji korzeni drzewa nr 2 od strony placu budowy Marszałek wskazał, że w sąsiedztwie tego drzewa znajdowało się przyłącze ciepłownicze przeznaczone do rozbiórki, likwidowane przez M. w terminie [...] czerwca 2017 r. Jednakże, w jego ocenie, trasa przyłącza cieplnego w całości nie przebiegała wzdłuż szpaleru drzew. Widoczny na zdjęciach z dnia [...] czerwca 2018 r. przy drzewie nr 2 wykop od strony budowy nie jest wykopem wykonanym przez M. ale przez wykonawcę inwestycji pod budowę drogi pożarowej, która w pierwotnej koncepcji miała przebiegać bezpośrednio przy drzewach. Jej przebieg został zmieniony decyzją z dnia [...] lipca 2017 r. i ukierunkowany z dala od drzew.

Zdaniem Marszałka, z treści § 2 pkt 3 zawartej między Miastem B. a Spółką umowy na budowę hali sportowej wynika, iż "Wykonawca zobowiązuje się zabezpieczyć, oznakować roboty oraz dbać o stan techniczny i prawidłowość oznakowania przez cały czas trwania realizacji zadania - prace budowlane będą prowadzone w obiekcie czynnym. Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za teren budowy od chwili przyjęcia placu budowy". Przejęcie terenu budowy nastąpiło przez Spółkę w dniu [...] lipca 2017 r., do zniszczenia drzew doszło podczas realizacji budowy, co wobec odpowiedzialności wykonawcy za teren budowy czyni go, w ocenie organu, odpowiedzialnym za powstałe szkody. Organ podkreślił obowiązek właściwego zabezpieczenia elementów środowiska przyrodniczego, który to obowiązek spoczywa zarówno na inwestorze jak i na wykonawcy robót. Podkreślił wyspecjalizowanie Spółki, jej wieloletnie doświadczenie w branży budowlanej, możliwość przewidzenia skutków prowadzonych robót ziemnych oraz świadomość możliwości wstrzymania prac w przypadku powstania niebezpieczeństwa ingerencji w system korzeniowy drzewa, celem zastosowania alternatywnych rozwiązań. Organ wskazał na treść art. 652 Kodeksu cywilnego (dalej: K.c.), który, w jego ocenie, nakłada na Spółkę jako prowadzącego roboty budowlane, obowiązek należytego wykonania umowy i odpowiedzialność za konsekwencje związane z wykonywanymi robotami.

Odwołanie od decyzji pierwszoinstancyjnej złożyła Spółka, która zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania, tj.

1). art. 7, 77 § 1 i art. 80 K.p.a. poprzez niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego oraz jego dowolną ocenę, tzn. niedopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia przyczyny zniszczenia drzew; nieustalenie zakresu i sposobu prac prowadzonych przez M. brak analizy dokumentacji projektowej i wskazanego w projekcie oraz w przedmiarze sposobu realizacji rozbiórki starego fundamentu ogrodzenia i wykonania nowego;

2). art. 8, 9 i 11 K.p.a. poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstaw wydanej decyzji, w tym arbitralne przypisanie Spółce odpowiedzialności mimo istnienia okoliczności tę odpowiedzialność wyłączających;

3). art. 107 § 1 K.p.a. poprzez niewskazanie przepisów, którym Spółka uchybiła przy prowadzeniu robót na podstawie dokumentacji przygotowanej przez inwestora;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego tj.

1). art. 88 ust. 2 u.o.p. poprzez uznanie, że przepis ten stanowi podstawę do nałożenia kary pieniężnej na wykonawcę robót budowlanych w sytuacji, gdy nie zachodzi żadna ze wskazanych w nim przesłanek;

2). art. 652 K.c. poprzez uznanie, że wskutek protokolarnego odbioru terenu budowy Spółka przejęła odpowiedzialność za wszelkie szkody powstałe na tym terenie, podczas gdy nie wyklucza to odpowiedzialności inwestora.

W odwołaniu sformułowano wniosek o przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego na okoliczność zakresu prac prowadzonych przez M. przy likwidowanym przyłączu, zakresu prac powierzonych Spółce i sposobu ich prowadzenia wynikającego z dokumentacji projektowej, dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego oraz dowodu z załączonych do odwołania dokumentów.

Spółka podkreśliła, odnośnie naruszenia przepisów procesowych, że:

- nie oceniono faktu dostarczenia dokumentacji projektowej przez inwestora i wynikającej stąd jego odpowiedzialności za kompletność oraz treść projektu budowlanego, Specyfikacji technicznych, przedmiarów opracowanych do zadania inwestycyjnego; nie uwzględniono złożenia przez Spółkę nowego przedmiaru dotyczącego rozbiórki starego fundamentu ogrodzenia wokół szkoły, który to nowy przedmiar złożono podczas spotkania na budowie w dniu [...] kwietnia 2017 r. i wprost określał on mechaniczne wykonanie wykopów przy budowie ogrodzenia, co inwestor zatwierdził w notatce ze spotkania koordynacyjnego z dnia [...] kwietnia 2017 r.;

- nie uwzględniono, że prace drogowe w pobliżu drzew rosnących od strony ul. [...] (w tym w pobliżu drzewa nr 2) prowadzone były w oparciu o projekt zagospodarowania terenu przekazany Spółce przez inwestora, a dopiero po wywróceniu drzew wstrzymano prace i uzyskano zezwolenie na zmianę przebiegu drogi pożarowej poprzez jej odsunięcie od drzew (decyzja z dnia [...] lipca 2017 r.);

- nie ustosunkowano się do zakresu prac M. oraz terminu ich realizacji (Spółka wskazała, że zdaniem organu przyłącze likwidowano w terminie [...] czerwca 2017 r., jednak ustalenie to pozostaje w sprzeczności z zeznaniami kierownika budowy wskazującego na prace w tym zakresie trwające około miesiąca; także, w ocenie Spółki, nie ustalono zakresu tych prac i sposobu ich wykonywania, podczas gdy przebiegały one m.in. wzdłuż drzewa nr 2, przy pierwotnej trasie przyłącza, a dopiero zmieniona trasa przyłącza biegnie w oddaleniu).

Odnośnie naruszenia przepisów prawa materialnego Spółka wskazała, że:

- działania Spółki następowały wyłącznie za zgodą posiadacza nieruchomości, bowiem realizowano je zgodnie z dokumentacją opracowaną przez inwestora, na której treść Spółka nie miała wpływu. Podkreśliła, że dokumentacja projektowa nie uwzględniała specjalnych wymogów w przypadku prowadzenia prac w otoczeniu drzew, zaś fakt, że wykonawcy przekazano teren budowy nie oznacza utraty posiadania tego terenu przez inwestora i wpływu inwestora na zdarzenia mające na nim miejsce. Podkreśliła, że inwestycji nie realizowano w formule "zaprojektuj i wybuduj", w której wykonawca sam zadecydowałby o technologii wykonania zadania.

W piśmie z dnia [...] lutego 2018 r. Spółka uzupełniła zarzuty odwołania i materiał dowodowy wskazując dodatkowo, że:

- uwidocznione na załączonym do odwołania zdjęciu nr 1 i 2 elementy rurażu ciepłowniczego zlokalizowane są przy drzewie nr 2, co pozwala stwierdzić, że wystające na zdjęciu nr 1 korzenie należą do drzewa nr 2, a zatem sposób wykonywania przyłącza ciepłowniczego ingerował w korzenie tego drzewa (przedstawiła plan sytuacyjny z zaznaczoną trasą rozbieranego odcinka sieci ciepłowniczej);

- nie uwidoczniono w dzienniku budowy wszystkich uwag zgłaszanych do przedmiarów, zaś zalecenia z dnia [...] marca 2017 r. M. W. - inspektora ds. zieleni dotyczące zabezpieczenia pni drzew na terenie budowy zostały zrealizowane niezwłocznie i potwierdzone wpisem kierownika budowy z dnia [...] marca 2017 r., zaś do czasu wpisu z dnia [...] czerwca 2017 r. nie było żadnych zaleceń czy wymogów ze strony inwestora czy inspektora zieleni w kwestii sposobu realizacji robót w pobliżu drzew. Spółka też wskazała, że w dniu [...] czerwca 2017 r. większość ogrodzenia była już wykonana, wobec czego spóźnione było żądanie wykonywania prac przy wylewaniu fundamentów ręcznie a nie mechanicznie. Zalecenie to mogło dotyczyć wyłącznie prac przyszłych;

- nie jest podmiotem wymienionym w art. 88 ust. 2 u.o.p.;

- inwestor nie zlecał usunięcia drzewa, ale zlecał wykonanie prac zgodnie z dokumentacją projektową, a ta przewidywała prace mechaniczne związane z fundamentem ogrodzenia.

Decyzją z dnia [...] lutego 2018 r. znak [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w B. utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy. Organ odwoławczy ustalił stan faktyczny i dokonał jego oceny prawnej identycznie jak organ pierwszej instancji, podkreślając zobiektywizowany charakter odpowiedzialności administracyjnej za wycięcie lub zniszczenie drzewa oraz niezależność tej odpowiedzialności od winy ukaranego, jak też konieczność wykazania związku przyczynowego pomiędzy zachowaniem konkretnej osoby a zniszczeniem drzew lub krzewów. Zdaniem SKO, wykonawca robót budowlanych prowadzonych na nieruchomości nie będzie ponosił kary jedynie wówczas, gdy właściciel lub inny posiadacz nieruchomości wyrazi zgodę na usunięcie lub zniszczenie drzewa albo wówczas, gdy będąc świadomy zamiaru dokonania takich zachowań, będzie się na nie godził.

Jak wskazało SKO, bezspornie od strony nowego ogrodzenia nastąpiła znaczna redukcja i przerwanie systemów korzeniowych drzew, co było główną przyczyną utraty ich statyki, zaś przy drzewie nr 2 odnotowano redukcje korzeni z dwóch stron: od ogrodzenia oraz z przeciwnej strony (wskazało na widoczny na dokumentacji z oględzin z dnia [...] czerwca 2017 r. wykop ciągnący się wzdłuż szpaleru drzew). Zdaniem organu odwoławczego, potwierdza to odpowiedzialność wykonawcy robót budowlanych, w tym robót ziemnych, za szkody przyrodnicze powstałe na terenie budowy, przy braku podstaw faktycznych i prawnych przypisania odpowiedzialności inwestorowi w tym konkretnym przypadku. Kolegium podtrzymało stanowisko organu pierwszej instancji, zgodnie z którym Spółka, jako podmiot wyspecjalizowany, z wieloletnim doświadczeniem w branży budowlanej, powinna przewidzieć skutki robót ziemnych prowadzonych w bliskim sąsiedztwie drzew. Kolegium nie stwierdziło nieprawidłowości w ustaleniu wysokości wymierzonej kary pieniężnej.

Odnośnie sformułowanych w odwołaniu zarzutów wskazało, że w jego ocenie prace prowadzone przez M. nie miały znaczącego wpływu na stan drzew i nie mogły doprowadzić do ich zniszczenia, bowiem demontowana sieć ciepłownicza, jak wynika z projektu budowlanego, znajdowała się w odległości około 2,5 m od pnia drzewa nr 2, prace zakończono [...] czerwca 2017 r. (według wyjaśnień M.), a do sposobu prowadzonych prac demontażowych nie wniesiono uwag w dzienniku budowy. Zdaniem Kolegium, "Z dokumentacji fotograficznej dotyczącej prac M. sp. z o.o., stanowiącej załącznik nr 1 do odwołania spółki wynika, że prace związane z demontażem sieci ciepłowniczej były wykonane, o czym świadczą zdemontowane łupiny i wykopy wykonywane z racji swojego charakteru sprzętem mechanicznym". Kolegium wskazało, że po zakończeniu prac przez M. prace budowlane w sąsiedztwie drzew prowadzone były przez Spółkę. Nadto, drzewa były w dobrej kondycji zdrowotnej i fitosanitarnej, posiadały prawidłowo uformowane korony, zielone, owocujące, bez widocznych wypróchnień, owocników grzybów, w badaniu osłuchowym nie odnotowano ubytków, w badaniu sondą nie stwierdzono rozkładu w systemach korzeniowych. Również płyta betonowa o powierzchni około 0,5 m2, znajdująca się pod lipą drobnolistną oznaczoną nr 1, nie mogła spowodować naruszenia systemu korzeniowego tego drzewa, gdyż płyta istniała przed posadzeniem drzewa, zatem roślina podczas wzrostu dostosowała system korzeniowy do panujących warunków, omijając przeszkodę. Kolegium wskazało, że mając na względzie technologię wykonywanych prac i stopień uszkodzenia bryły korzeniowej, rozpatrywana sytuacja pozwala na jednoznaczne przypisanie Spółce mechanicznego uszkodzenia korzeni drzew podczas wykonywania ogrodzenia.

Zdaniem Kolegium, wyrok powołany przez Spółkę wydany w sprawie II SA/Lu 1256/16 nie ma zastosowania do aktualnego brzmienia art. 88 ust. 2 u.o.p., zaś w przypadku protokolarnego przejęcia placu budowy przez wykonawcę, co miało miejsce w sprawie, to wykonawca ponosi odpowiedzialność za szkody powstałe na przejętym terenie. W konkluzji Kolegium wskazało, że postępowanie administracyjne zostało przeprowadzone zgodnie z zasadami K.p.a., a uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie budzi zastrzeżeń z punktu widzenia wymagań art. 107 § 3 K.p.a.

Skargę na decyzję organu odwoławczego z dnia 19 lutego 2018 r. złożyła do sądu administracyjnego Spółka, która zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania, tj.

1). art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego oraz jego dowolnej ocenie, spowodowane niepodjęciem wszelkich możliwych czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym:

a). niedopuszczenie dowodu z opinii biegłego wymaganej specjalizacji na okoliczność ustalenia bezpośredniej i wyłącznej przyczyny zniszczenia drzew, w szczególności ustalenia, czy były to prowadzone przez skarżącą roboty budowane, przewidziany w projekcie sposób prowadzenia robót i ich lokalizacja, czy też inne okoliczności, w tym prace M. związane z likwidacją przyłącza ciepłowniczego w pobliżu drzewa nr 2, potężna wichura, warunki gruntowe (ujawnione fragmenty płyty betonowej bezpośrednio pod drzewem), czy do zniszczenia drzew przyczynił się ich stan niezależnie od prowadzonych prac budowlanych w pobliżu drzew,

b). brak ustaleń w przedmiocie zakresu i sposobu wykonywania prac prowadzonych przez M. w związku z likwidacją przyłącza ciepłowniczego przeznaczonego do rozbiórki - które to prace mogły być przyczyną późniejszego zniszczenia drzew,

c). brak analizy dokumentacji projektowej i wskazanego w projekcie oraz przedmiarze sposobu realizacji prac dotyczących rozbiórki starego fundamentu ogrodzenia i wykonania nowego,

d). nieuwzględnienie i pominięcie stanowiska Spółki przedstawionego w piśmie z dnia [...] lutego 2018 r., uzupełniającym odwołanie;

2). art. 8, art. 9 i art. 11 K.p.a. poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstaw wydanej decyzji, w tym niewskazanie, dlaczego w opinii organu Spółka a nie inwestor, projektant trasy i sposobu wykonania wykopu czy wykonawca prac związanych z usuwanym przyłączem ciepłowniczym - odpowiadają za powstałe zniszczenia drzew, co spowodowało również naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej, poprzez arbitralne przypisanie Spółce odpowiedzialności, a pominięcie obiektywnych okoliczności wyłączających tę odpowiedzialność;

3). art. 107 § 1 K.p.a. poprzez brak wskazania przepisów, którym Spółka uchybiła prowadząc roboty budowlane, w sytuacji gdy były one prowadzone na podstawie dokumentacji przygotowanej przez inwestora;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego tj.

1). art. 88 ust. 2 u.o.p. poprzez uznanie, że przepis ten stanowi podstawę nałożenia kary pieniężnej na wykonawcę robót budowlanych, który odpowiada względem inwestora na podstawie umowy cywilnoprawnej za należyte jej wykonanie w sytuacji, gdy nie wystąpiła w sprawie żadna z przesłanek wskazanych w przepisie;

2). naruszenie art. 652 K.c. poprzez uznanie, że wskutek protokolarnego odbioru terenu budowy skarżąca przejęła odpowiedzialność za wszelkie szkody powstałe na tym terenie, w sytuacji gdy przekazanie wykonawcy terenu budowy nie oznacza utraty posiadania terenu przez inwestora i wpływu inwestora na zdarzenia na tym terenie.

Spółka uzasadniła skargę identycznie jak odwołanie, w tym jeszcze raz podkreśliła: przedstawienie dokumentacji projektowej przez inwestora, którą skarżąca była zobowiązana wykonać; przedstawienie przez Spółkę przedmiaru, który inwestor zaakceptował; błędne ustalenie braku wpływu prac prowadzonych przez M. na zniszczenie drzew, podczas gdy dokumentacja fotograficzna wskazuje, iż nawet jeśli prace nie przebiegały w całości wzdłuż szpaleru drzew, to przebiegały wzdłuż drzewa nr 2; brak ustosunkowania się organu do uzupełnienia odwołania (pismo z dnia [...] lutego 2018 r.), w tym do przywołanych w odwołaniu orzeczeń, jak też orzeczeń, które przywoływał organ pierwszej instancji w piśmie z dnia [...] stycznia 2018 r. Podkreśliła wysłanie decyzji bezpośrednio Spółce a nie pełnomocnikowi; brak dopuszczenia dowodu z opinii biegłego sądowego, który zagwarantowałby pełną bezstronność; wystąpienie przez inwestora o zezwolenie na wycinkę jednego drzewa i tym samym jego zgoda na pozostały zakres prac.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko z uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Podczas rozprawy w dniu 9 sierpnia 2018 r. pełnomocnik skarżącej Spółki sformułowała dodatkowy zarzut: naruszenia art. 7a K.p.a. poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości co do treści art. 88 ust. 2 u.o.p. na niekorzyść skarżącej. Wskazała, że w jej ocenie Spółka wykonywała prace za zgodą właściciela nieruchomości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga podlega uwzględnieniu.

Przedmiotem sporu w sprawie niniejszej jest legalność wymierzenia skarżącej Spółce kary pieniężnej za zniszczenie drzew, które nastąpiło – w ocenie organów – podczas prowadzenia przez Spółkę robót budowlanych przy ogrodzeniu na działce nr [...] w B. Ze skargi wynika, że Spółka podważa ustalenia stanu faktycznego oraz zastosowanie przepisów prawa materialnego. Nie zgadza się z wymierzeniem kary pieniężnej, które – jak twierdzi – nastąpiło przy nie dość dokładnym ustaleniu i wyjaśnieniu kto w tej konkretnej sprawie jest podmiotem odpowiedzialnym za powstałe zniszczenia, a jednocześnie przy zinterpretowaniu na niekorzyść skarżącej (wbrew zasadzie z art. 7a K.p.a.) podstawy prawnej wymierzenia kary pieniężnej.

Powyższym zarzutom nie sposób odmówić trafności. O ile, w ocenie sądu, ustalono okoliczność związku naruszenia statyki drzew z prowadzonymi robotami ziemnymi, o tyle nie ustalono w sposób niewątpliwy podmiotów odpowiedzialnych za powstałe zniszczenia, przedwcześnie przypisując skarżącej Spółce odpowiedzialność. Zdaniem sądu, uchybienia w tym zakresie mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co prowadzi do uwzględnienia skargi.

Zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2018 r., poz. 142 ze zm.), dalej: u.o.p., administracyjna kara pieniężna za zniszczenie drzewa lub krzewu jest wymierzana posiadaczowi nieruchomości albo właścicielowi urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 Kodeksu cywilnego, albo innemu podmiotowi, jeżeli działał bez zgody posiadacza nieruchomości. Przepis powyższy we wskazanym brzmieniu obowiązuje od dnia 28 sierpnia 2015 r. (art. 29 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. poz. 1045 ze zm.). Nowelizacja miała na celu normatywne wskazanie katalogu podmiotów odpowiedzialnych za działania wywołujące zniszczenie lub usunięcie drzew lub krzewów bez zezwolenia, wobec rozbieżności w dotychczasowym orzecznictwie sądów administracyjnych (przy przeważającym stanowisku o odpowiedzialności administracyjnej podmiotu uprawnionego do uzyskania zezwolenia a wyłącznie odpowiedzialności karnej innych podmiotów). Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej: "Wobec powyższego zaproponowano, aby administracyjna kara pieniężna mogła być nałożona również na podmioty, które wycięły, zniszczyły lub uszkodziły drzewa bez zgody podmiotu uprawnionego do uzyskania zezwolenia. Jeżeli usunęły je za zgodą tego podmiotu lub z polecenia (np. firma ogrodnicza), wówczas odpowiedzialność będzie ponosił posiadacz nieruchomości lub właściciel urządzeń przesyłowych" (System Informacji Prawnej LexOmega, uzasadnienie do projektu nowelizacji u.o.p., Sejm RP VII kadencji, nr druku: 2656).

W sprawie niniejszej organy ustaliły, że skarżąca Spółka zniszczyła drzewa prowadząc prace budowlane przy wymianie ogrodzenia, jednakże z uzasadnień decyzji nie wynika w sposób bezsprzeczny czy uczyniła to jako posiadacz nieruchomości, czy jako podmiot trzeci działający bez zgody posiadacza nieruchomości, czy też działała za zgodą posiadacza nieruchomości. W uzasadnieniu decyzji pierwszoinstancyjnej wskazano, że "odpowiedzialność za sposób prowadzenia robót budowlanych ponosi wykonawca robót a nie inwestor", zaś administracyjną karę pieniężną należało nałożyć na Spółkę "jako podmiot prowadzący roboty budowlane, który na podstawie umowy cywilnoprawnej odpowiada za jej należyte wykonanie i konsekwencje, które z tymi działaniami się wiążą" (s. [...] decyzji z dnia [...] grudnia 2017 r.). W uzasadnieniu decyzji zaskarżonej wskazano natomiast, że "W przypadku protokolarnego przejęcia placu budowy przez wykonawcę, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie, to wykonawca ponosi odpowiedzialność za szkody wynikłe na przejętym terenie" (s. 7 uzasadnienia decyzji z dnia [...] lutego 2018 r.). Zdaniem jednak sądu, w uzasadnieniach wydanych decyzji nie przesądzono w sposób jednoznaczny, z przypadkiem którego podmiotu wymienionego w art. 88 ust. 2 u.o.p. mamy do czynienia w sprawie niniejszej. W szczególności w ogóle nie odniesiono się do kwestii istnienia ewentualnej zgody (przyzwolenia, akceptacji) posiadacza nieruchomości i tego, czy inwestor - mimo protokolarnego przekazania terenu budowy – pozostał posiadaczem nieruchomości świadomym działań mających miejsce na terenie budowy. W ocenie sądu, konieczność dokonania ustaleń w tym zakresie wynika z materiału dowodowego, który nie jest w tej kwestii jednoznaczny. Nadto, zabrakło wyczerpującej wykładni przepisu art. 88 ust. 2 u.o.p., zaś treść wydanego rozstrzygnięcia uprawnia do wniosku na tle zgromadzonego materiału dowodowego (co wskazał pełnomocnik Spółki podczas rozprawy), że zastosowano wykładnię na niekorzyść skarżącej, nie dokonując wyczerpującego wyjaśnienia zajętego stanowiska (naruszenie art. 88 ust. 2 u.o.p.).

Przede wszystkim organy zaakcentowały protokolarne przejęcie przez Spółkę terenu budowy powołując się na treść art. 652 K.c. oraz zapis § 2 ust. 3 umowy z dnia 1 lipca 2016 r. na wykonanie robót budowlanych.

Zgodnie z przepisem art. 652 K.c., jeżeli wykonawca przejął protokolarnie od inwestora teren budowy, ponosi on aż do chwili oddania obiektu odpowiedzialność na zasadach ogólnych za szkody wynikłe na tym terenie. Zauważyć jednak należy, że przepis ten budzi poważne wątpliwości interpretacyjne odnośnie tego, czy wykonawca robót budowlanych, który protokolarnie przejął teren budowy, jest posiadaczem samoistnym (jak właściciel), posiadaczem zależnym, czy też przepis art. 652 K.c. uchyla jedynie bierną legitymację inwestora jako posiadacza samoistnego w zakresie odpowiedzialności za szkody na terenie budowy (vide E. Zielińska, komentarz do art. 652 K.c., System Informacji Prawnej LexOmega, teza 5 część II, stan prawny na dzień 15 maja 2018 r.). Jednocześnie nie może ujść uwadze, że przepis art. 652 K.c. normuje odpowiedzialność cywilną, zaś podmioty odpowiedzialne administracyjnie za zniszczenie drzew wskazano w art. 88 ust. 2 u.o.p., w którym to przepisie nie sprecyzowano, o który rodzaj posiadania chodziło ustawodawcy. Oznacza to, w ocenie sądu, że w każdym konkretnym przypadku protokolarnego przejęcia terenu budowy należy ustalać okoliczności indywidualne sprawy i w zależności od stanu faktycznego "typować" podmiot podlegający odpowiedzialności na podstawie art. 88 ust. 2 u.o.p., w szczególności czy posiadał przymiot posiadacza a jeśli nie to czy dysponował zgodą posiadacza nieruchomości. Powyższe stanowisko sądu znajduje potwierdzenie w wypowiedziach komentatorów, którzy sygnalizują występujące na tle art. 88 ust. 2 u.p.o. trudności w ustalaniu podmiotu odpowiedzialnego za zniszczenie drzew. Jak wskazał np. K. Gruszecki: "Sytuacja będzie stosunkowo prosta, jeżeli sprawcy usunięcia z posiadaczem nie łączy żaden stosunek prawny. Dużo trudniej będzie przedstawiała się sytuacja wówczas, gdy posiadacza nieruchomości ze sprawcą deliktu administracyjnego łączy jakaś umowa. W takim przypadku organ prowadzący postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary będzie bowiem musiał przeanalizować jej postanowienia i dokonać oceny, czy do usunięcia drzew doszło w ramach łączącej strony umowy, czy też z jej naruszeniem uprawniającym do przyjęcia, że do usunięcia drzewa lub krzewu doszło bez zgody posiadacza nieruchomości. Siłą rzeczy analiza taka będzie musiała być zindywidualizowana i bardzo trudna, gdyż w wielu przypadkach z pozoru drobne elementy mogą mieć wpływ na to, kto i na jakiej podstawie będzie ponosił odpowiedzialność administracyjną". Skład orzekający stanowisko to w pełni podziela i akceptuje, dostrzegając braki w ocenie zgromadzonego materiału dowodowego (brak wszechstronnej oceny relacji inwestora i wykonawcy w kontekście wskazania posiadacza nieruchomości lub istnienia jego zgody na zniszczenie drzew). To zaś skutkowało przedwczesnym przypisaniem Spółce odpowiedzialności administracyjnej.

Także organy wskazały zapis § 2 ust. 3 umowy z dnia 1 lipca 2016 r. na wykonanie robót budowlanych, w którym uregulowano odpowiedzialność wykonawcy za teren budowy od chwili przejęcia placu budowy. Jednakże analiza poszczególnych etapów procesu budowlanego możliwa do przeprowadzenia na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego dowodzi, że powoływanie się wyłącznie na ww. zapis umowny (w kontekście art. 652 K.c.), w oderwaniu innych elementów umowy, w oderwaniu od konkretnych okoliczności procesu budowlanego wynikających ze spotkań koordynacyjnych inwestora i wykonawcy oraz z treści dziennika budowy, może prowadzić do nieprawidłowych wniosków odnośnie wskazania podmiotu odpowiedzialnego w sprawie niniejszej. Zdaniem bowiem sądu, nie zostało w sprawie ustalone w sposób niebudzący wątpliwości, czy umowa zawarta między Miastem B. (właścicielem nieruchomości) a Spółką (wykonawcą robót budowlanych) powodowała, że właściciel przestawał być posiadaczem nieruchomości na czas i na obszarze realizacji robót budowlanych, czy stawała się tym posiadaczem Spółka, a jeśli właściciel nadal sprawował posiadanie, to czy Spółka wykonała roboty budowlane krytyczne dla drzew za jego zgodą, co jest w sprawie zagadnieniem kluczowym.

Nie może zatem w sprawie ujść uwadze, że skarżąca Spółka w środkach zaskarżenia i pisemnych wyjaśnieniach akcentowała konsekwentnie zgodę inwestora na sposób i rodzaj wykonywanych robót budowlanych, zwłaszcza przy zniszczonych drzewach i pracach prowadzonych w sąsiedztwie ogrodzenia. Także wynikające z materiału dowodowego relacje wykonawcy i przedstawicieli inwestora na placu budowy wskazują, że organy powinny były więcej uwagi i staranności poświęcić ustaleniom podmiotu odpowiedzialnego i istnieniu zgody na taki a nie inny sposób prowadzenia robót budowlanych, w kontekście treści art. 88 ust. 2 u.o.p.

Zdaniem sądu, kwestia istnienia zgody posiadacza nieruchomości oraz kwestia posiadania przymiotu posiadacza nieruchomości w tej konkretnej sprawie ściśle się ze sobą wiążą i powinny zostać wyjaśnione jako element stanu faktycznego, co leży w gestii organów a nie sądu.

Odnosząc powyższe do konkretnych okoliczności sprawy zauważyć należy, że

choć wykonawca zobowiązał się do ponoszenia odpowiedzialności za teren budowy, to jednak wykładnia tego oświadczenia woli, interpretowanego w myśl dyrektyw wykładni określonych w art. 65 § 1 i § 2 K.c. nie może nie uwzględniać, iż wykonawca zobowiązał się do wykonania prac określonych szczegółowo w § 1 umowy zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ofertą, dokumentacją techniczną, obowiązującymi przepisami i wiedzą budowlaną oraz treścią umowy. Jednak – jak konsekwentnie wskazywała Spółka – inwestycja nie była realizowana w formule "zaprojektuj i wybuduj", ale Spółka otrzymała gotową dokumentację budowlaną. Oczywiste jest, że jako podmiot wyspecjalizowany posiada wiedzę i doświadczenie w realizacji tego typu inwestycji, a więc i możliwość przewidywania konsekwencji konkretnych działań. Nie można jednak nie zauważyć, że w powoływanym przez organy § 2 umowy z dnia [...] lipca 2016 r., w jego ustępie 1 zamieszczono zapis, zgodnie z którym wykonawca zobowiązał się realizować inwestycję "także ze zmianami uzgodnionymi z Zamawiającym podjętymi w trakcie realizacji prac". W tej zaś kwestii należy wskazać następujące okoliczności:

- po pierwsze, z treści dziennika budowy wynika, że ustanowiono trzech inspektorów nadzoru inwestorskiego (w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, instalacji sanitarnych oraz instalacji elektrycznych), którzy sukcesywnie akceptowali i odbierali poszczególne etapy wykonania inwestycji. Uprawnia to do wniosku o ich stałej obecności na terenie budowy i wiedzy nie tylko co do poszczególnych etapów realizacji inwestycji, ale i co do sposobu tej realizacji. W takiej zaś sytuacji powstaje istotna wątpliwość, czy faktycznie wykonawca robót budowlanych był na podstawie umowy posiadaczem nieruchomości, na której toczyła się budowa oraz jak wyglądała kwestia zgody (akceptacji) dla sposobu prowadzonych prac. W ocenie sądu, protokolarne przejęcie terenu budowy przy sprawowaniu nadzoru inwestorskiego nie musi oznaczać i nie zawsze oznacza automatyczne objęcie terenu w posiadanie przez wykonawcę. To powinno wynikać z materiału dowodowego i oceny wzajemnych relacji między inwestorem a Spółką, a ustaleń w tym zakresie zabrakło;

- po drugie, w protokole przejęcia terenu budowy powtórzono zapis o odpowiedzialności wykonawcy, jednak w punkcie 7 ust. 11 tego protokołu wskazano w sposób następujący: "Wykonawca przed rozpoczęciem robót budowlanych zabezpieczy drzewa i krzewy rosnące w najbliższym sąsiedztwie placu budowy przed mechanicznymi uszkodzeniami, w tym poprzez obłożenie pni drzew do wysokości min. 150 cm" (protokół z dnia [...] lipca 2016 r.). Z materiału dowodowego nie wynika, by inwestor zgłaszał niewykonanie tego zapisu przed rozpoczęciem robót budowlanych;

- po trzecie, organy nie przeanalizowały zapisów dziennika budowy odnośnie odnotowania (bądź nieodnotowania), istnienia (bądź nieistnienia) zgłaszanych przez przedstawicieli inwestora uwag odnośnie sposobu prowadzenia robót budowlanych, w tym w szczególności w sąsiedztwie zniszczonych drzew. Z zapisów dziennika budowy wynika, że: w dniu [...] kwietnia 2017 r. trwały prace przy ogrodzeniu od strony ulicy [...], w dniach [...] maja 2017 r. kontynuowano realizację ogrodzenia, w tym w dniu [...] maja 2017 r. rozpoczęto wykonanie ogrodzenia od strony przychodni, w dniu [...] maja 2017 r. rozpoczęto wykonywanie ogrodzenia od strony ulicy [...]. Jedyne uwagi odnotowane w dzienniku budowy zgłosiła M. W. (drugi człon nazwiska nieczytelny) z dopiskiem "inspektor ds. zieleni", która w dniu [...] marca 2017 r. wniosła o zabezpieczenie pni drzew na terenie budowy, usunięcie wszelkich materiałów budowlanych spod pni i spod korony drzew, nieparkowanie sprzętu budowlanego pod koronami drzew. Ta sama osoba w dniu [...] czerwca 2017 r. wniosła m.in. o bezwzględne zabezpieczenie przed uszkodzeniem pni drzew w zasięgu prac budowlanych oraz o wykonywanie ręcznie prac w zasięgu korzeni. Nie wynika z akt sprawy czyim przedstawicielem była to osoba: czy inwestora, czy wykonawcy, czy może Służby Parku Krajobrazowego. Nadto, w dzienniku budowy znajdują się wyłącznie dwa zapisy odnośnie aktywności kierownika budowy (a więc przedstawiciela wykonawcy a nie inwestora) co do zieleni na terenie budowy, tj. w dniu [...] marca 2017 r. wskazał on na zabezpieczenie pni drzew oraz w dniu [...] czerwca 2017 r. wnioskował o pozwolenie na wykonanie nadlewki istniejącego fundamentu ogrodzenia z uwagi na możliwość uszkodzenia bryły korzeniowej na fragmencie ogrodzenia "od wjazdu do ul. [...]". Jeszcze raz sąd podkreśla, że nie wynika z dziennika budowy aby inspektorzy inwestora sprawujący nadzór nad realizowaniem inwestycji zgłaszali jakiekolwiek zastrzeżenia do sposobu prowadzenia prac budowlanych przy ogrodzeniu w sąsiedztwie zniszczonych drzew. Tymczasem już z notatki przedstawicieli Służby Parku z dnia [...] kwietnia 2017 r., którzy przybyli na teren budowy, wynika wykonywanie robót w sąsiedztwie drzew "w sposób niedopuszczalny" (k. 53 akt adm. pierwszej instancji). Zdaniem sądu, w tym kontekście kwestia ustalenia istnienia zgody inwestora (jako ewentualnego posiadacza nieruchomości w trakcie prowadzonych prac budowlanych) na sposób prowadzenia robót budowlanych jest w sprawie kluczowa w kontekście treści art. 88 ust. 2 u.p.o.;

- po czwarte, Spółka konsekwentnie wskazywała, że w trakcie realizacji robót budowlanych zgłaszała inwestorowi uwagi do tzw. przedmiaru. Wykazała również w dokumentacji załączonej do odwołania, że przedstawiła inwestorowi własny przedmiar robót budowlanych, który inwestor zaakceptował.

Lektura dokumentów załączonych do odwołania potwierdza stanowisko Spółki. Jak wynika z treści załączonego przedmiaru (s. 28), w jego części dotyczącej ogrodzenia przewidziano "Roboty ziemne wykonywane koparkami przedsiębiernymi o poj. łyżki 0,25 m3". Dodać dla porównania należy, że w przypadku robót ręcznych zostało to również wyraźnie w przedmiarze wskazane (vide s. 29, pozycja 298), przy czym taki sposób prowadzenia prac nie został wymieniony w części dotyczącej ogrodzenia. Także z załączonych do odwołania dokumentów wynika, że przedmiar przedłożony przez Spółkę jako wykonawcę robót budowlanych inwestor zaakceptował (vide notatka służbowa ze spotkania koordynacyjnego z dnia [...] kwietnia 2017 r., k. 555 akt adm. pierwszej instancji). Sąd podkreśla, że do powyższych dowodów i wyprowadzanych z nich przez Spółkę wniosków organ odwoławczy w ogóle się nie odniósł. To zaś wyklucza przyjęcie, że Kolegium rozważyło te dowody w kontekście całokształtu materiału dowodowego oraz oceniło, czy miały one (i jakie) znaczenie dla wyniku sprawy.

Tymczasem zgodnie z art. 77 § 1 K.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, zaś stosownie do treści art. 78. § 1 K.p.a., żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy. Zaś zgodnie z art. 107 § 3 K.p.a., uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Zdaniem sądu, tym przepisom w sprawie uchybiono, przedwcześnie i bez wyjaśnienia wszystkich okoliczności istotnych dla końcowego rozstrzygnięcia stosując wobec Spółki przepis art. 88 ust. 2 u.o.p. Uchybienie to ma wpływ na wynik sprawy, a że zakres wyjaśnień dotyczy kwestii kluczowych w sprawie i niemogących być wyjaśnionymi w drodze uzupełniającego postępowania wyjaśniającego (art. 136 K.p.a.), sąd uchylił decyzje wydane w obydwu instancjach administracyjnych. Zasadą jest bowiem rozpoznanie sprawy przez dwie instancje administracyjne, co oznacza, że kluczowe zagadnienia powinny być przedmiotem oceny dwukrotnie (art. 15 K.p.a.).

Niezależnie od dotychczasowych wywodów wskazać należy, że w trakcie postępowania Spółka konsekwentnie akcentowała niewyjaśnienie zakresu, terminu i sposobu prac prowadzonych przez M. co także nie pozostaje bez znaczenia dla ustalenia podmiotów (ewentualnie wszystkich podmiotów) odpowiedzialnych za zniszczenie drzew. Organy zakwestionowały związek ze zniszczeniem drzew prac M. prowadzonych przy likwidacji i zmianie trasy przyłącza ciepłowniczego od strony placu budowy przy lipie oznaczonej nr 2 zlokalizowanej przy ulicy [...]. Jak wynika z uzasadnień decyzji wydanych w sprawie, organy ustaliły termin wykonania tych prac na [...] czerwca 2017 r. i wykonywanie ich w odległości około 2,5 m od strony tego drzewa, bowiem tak miał przebiegać kanał ciepłowniczy. Tymczasem skarżąca Spółka do odwołania dołączyła materiał fotograficzny uwidaczniający, w jej ocenie, korzenie drzewa nr 2 odkryte przy wykonywaniu w sposób mechaniczny (koparkami) wykopu pod kanał ciepłowniczy. W ten sposób skarżąca dowodziła uszkodzenia tych korzeni przez M. (vide k. 502 i 504 akt adm. pierwszej instancji).

Istotnie, w ocenie sądu, na przedłożonych zdjęciach widoczne są odkryte korzenie drzewa i nie można wykluczyć, że są to korzenie drzewa nr 2. Kolegium nie ustosunkowało się wszechstronnie do tych zarzutów i nie dokonało ustaleń podważających twierdzenia Spółki. Wniosek Kolegium, iż dokumentacja fotograficzna wskazuje na "wykonanie prac związanych z demontażem sieci ciepłowniczej" (o czym świadczą, w ocenie Kolegium, "zdemontowane łupiny i wykopy") jest nieuprawniony i nie znajduje, zdaniem sądu, oparcia w materiale fotograficznym. Fotografie są datowane na dzień [...] czerwca 2018 r. i uwidaczniają trwające prace, w zbliżeniu do korzeni drzew, a to wywołuje wątpliwości odnośnie wiarygodności twierdzeń M. o wykonywaniu prac w oddaleniu 2,5 m (k. 462). Zdaniem sądu, oddalenie przebiegu sieci o 2, 5 m od drzew nie wyklucza, że prace prowadzono w bliższej odległości od drzew oraz w zbliżeniu do ich korzeni sięgających w gruncie wokół pnia na dalszą odległość, zwłaszcza że prace wykonywano mechanicznie (koparką) i na zdjęciach widoczny jest ich rozmiar. Co więcej, termin wykonywania prac przy sieci ciepłowniczej został ustalony wyłącznie na podstawie wyjaśnień M., natomiast przyjmując te wyjaśnienia za wiarygodne nie odniesiono ich do treści dziennika budowy oraz wskazywanego przez kierownika budowy miesięcznego terminu trwania tych prac (na co zwracała uwagę skarżąca). Także nie skonfrontowano terminu wykonywania prac przy sieci ciepłowniczej z terminem wykonywania prac przez skarżącą Spółkę przy ogrodzeniu od strony ulicy [...] oraz nie wyjaśniono, czy ewentualnie można mówić o współodpowiedzialności tych podmiotów czy o przyczynieniu się wyłącznie jednego z nich do zniszczenia drzewa nr 2.

Na marginesie jedynie należy wskazać, że drzewo nr 2 (od strony ulicy [...]) podczas niekorzystnych warunków atmosferycznych w dniu [...] czerwca 2018 r. przechyliło się na linie energetyczne, a więc w kierunku przeciwnym do przebiegu wykopu pod kanał ciepłowniczy. Może to wskazywać na naruszenie statyki drzewa właśnie od tej strony a nie od strony ogrodzenia, gdzie prace wykonywała skarżąca Spółka. Tymczasem drzewo nr 1 przewróciło się w stronę przeciwną od ogrodzenia przy ulicy [...], przy którym wykonywano sporne prace.

Stwierdzone przez sąd braki w wyjaśnieniu kluczowych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktycznych, niemożliwe do usunięcia na podstawie dostępnego w aktach materiału dowodowego oraz braki wykładni uzasadniające zarzut niewłaściwego zastosowania podstawy prawnej rozstrzygnięcia, podważają legalność wydanych decyzji jako zapadłych z naruszeniem art. 7, 77 § 1 i art. 80 w związku z art. 107 § 3 K.p.a. oraz z naruszeniem art. 88 ust. 2 u.o.p. w związku z art. 7a K.p.a. Powodują, że sformułowane w nich wnioski i rozstrzygnięcia należy ocenić jako co najmniej przedwczesne.

Dodać należy odnośnie pozostałych okoliczności sprawy, że wskazywane przez stronę wyroki, w szczególności w sprawach II SA/Lu 1256/16 oraz II SA/Op 195/17 mogą mieć w sprawie niniejszej znaczenie wyłącznie poglądowe a nie rozstrzygające. Wyrok w sprawie II SA/Lu 1256/16 dotyczy decyzji wydanej przed zmianą art. 88 u.o.p., zaś stan faktyczny w sprawie II SA/Op 195/17 był inny (m.in. inwestor we własnym zakresie dostarczył piłę i wprost nakazał usunięcie wszystkich drzew i krzewów uniemożlwiających posadowienie ogrodzenia). Zdaniem natomiast sądu, warunek zgody, o którym mowa w art. 88 ust. 2 u.o.p. jest spełniony także wówczas, gdy posiadacz nieruchomości co najmniej wie o możliwym zniszczeniu drzew i na to się godzi nie podejmując interwencji hamującej działania prowadzące do zniszczeń. Natomiast gdy posiadacza nieruchomości i wykonawcę robót łączy umowa cywilnoprawna, to usunięcie drzew niezgodnie z tą umową nie wyłącza w każdym przypadku odpowiedzialności posiadacza, natomiast może być podstawą roszczeń cywilnoprawnych.

W ponownie przeprowadzonym postępowaniu organ pierwszej instancji, uwzględniając ocenę prawną i wskazania zawarte w niniejszym uzasadnieniu, jeszcze raz przeanalizuje materiał dowodowy w jego całokształcie, a także rozważy jego uzupełnienie w kierunku wskazanym przez sąd, ewentualnie podejmie inne kroki procesowe mając na uwadze ustalony w sprawie niniejszej krąg stron postępowania. Ustalenia i wnioski odniesie organ w szczególności do treści art. 88 ust. 2 u.o.p. w kontekście podmiotów i warunków przypisania odpowiedzialności na tej podstawie prawnej, której zastosowanie wyjaśni. Swoje ustalenia i ocenę prawną przedstawi również organ w uzasadnieniu wydanej decyzji, spełniającym wymagania art. 107 § 3 K.p.a.

Jedynie na marginesie sąd wskazuje, że dostrzega, iż w aktach administracyjnych sprawy znajduje się decyzja Kolegium o wymierzeniu Spółce kary pieniężnej za zniszczenie drzew datowana na dzień [...] lutego 2018 r., jednakże z akt wynika również, że wobec niedoręczenia stronom postępowania nie weszła ona do obrotu prawnego. Dopiero bowiem w dacie doręczenia stronom postępowania decyzja wchodzi do obrotu prawnego jako akt administracyjny załatwiający sprawę administracyjną indywidualnego podmiotu (art. 109 § 1 oraz art. 110 § 1 K.p.a.). Skutecznie doręczona stronom przedmiotowego postępowania została wyłącznie decyzja datowana na dzień [...] lutego 2018 r. Tym samym nie istnieją obawy co do tego, że w obrocie prawnym funkcjonują dwie decyzje dotyczące tej samej sprawy (vide wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2012 r., I FSK 71/12, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Także nie ma wpływu na wynik sprawy fakt doręczenia zaskarżonej decyzji stronie a nie jej pełnomocnikowi, wobec faktu skutecznego zaskarżenia tej decyzji, co jednak nie zwalnia organu od dokonywania prawidłowych doręczeń w przyszłości.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.) orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. "c" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.).