Wyrok NSA, sygn. akt II FSK 2559/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-06-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6112 Podatek dochodowy od osób fizycznych, w tym zryczałtowane formy opodatkowania
Hasła tematyczne: Przywrócenie terminu
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 163 par. 2, art. 162, art. 228 par. 1 pkt 2, art. 207 par. 2, art. 216 par. 2
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 78
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
Teza: Wydanie postanowienia o odmowie przywrócenia terminu do wniesienia odwołania na podstawie art.162 i 163 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacji podatkowej (j.t. Dz.U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.) nie wyłącza konieczności wydania odrębnego postanowienia, o którym mowa w art. 228 § 1 pkt 2 tej ustawy tj. postanowienia stwierdzającego uchybienie terminowi do wniesienia odwołania.

TEZY

Wydanie postanowienia o odmowie przywrócenia terminu do wniesienia odwołania na podstawie art.162 i 163 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacji podatkowej (j.t. Dz.U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.) nie wyłącza konieczności wydania odrębnego postanowienia, o którym mowa w art. 228 § 1 pkt 2 tej ustawy tj. postanowienia stwierdzającego uchybienie terminowi do wniesienia odwołania.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący – Sędzia NSA Bogdan Lubiński, Sędzia NSA Jan Rudowski, Sędzia WSA (del.) Beata Cieloch (sprawozdawca), Protokolant Dorota Żmijewska, po rozpoznaniu w dniu 26 czerwca 2012 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Skarbowej w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 21 września 2010 r. sygn. akt I SA/Bd 570/10 w sprawie ze skargi T. R. na postanowienie Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia 2 kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie uchybienia terminu do wniesienia odwołania 1) uchyla zaskarżony wyrok w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Bydgoszczy, 2) zasądza od T. R. na rzecz Dyrektora Izby Skarbowej w B. kwotę 340 (słownie: trzysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.1. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 21 września 2010 r., sygn. akt I SA/Bd 570/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy, po rozpoznaniu skargi T. R. ( dalej: Skarżąca ), na postanowienie Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia 2 kwietnia 2010 r.,w przedmiocie stwierdzenia wniesienia odwołania z uchybieniem terminu, uchylił zaskarżone postanowienie i określił, że zaskarżone postanowienie nie może być wykonane w całości oraz zasądził od organu na rzecz Skarżącej kwotę 340,00 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

I.2. Ze stanu faktycznego przyjętego przez Sąd wynikało, że postanowieniem z dnia 2 kwietnia 2010 r., Dyrektor Izby Skarbowej w B. stwierdził, że wniesione przez Skarżącą odwołanie od decyzji Naczelnika [...] Urzędu Skarbowego w T. z dnia 16 grudnia 2009 r., w przedmiocie ustalenia wysokości zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym w formie ryczałtu z tytułu dochodów nieznajdujących pokrycia w ujawnionych źródłach za 2003 r., zostało wniesione z uchybieniem terminu przewidzianego w art. 223 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacji podatkowej (j.t. Dz.U z 2005 r., Nr 8,poz. 60 ze zm.- dalej O.p. ).

W uzasadnieniu organ wskazał, że powyższe rozstrzygnięcie zawierające prawidłowe pouczenie o prawie wniesienia odwołania w terminie 14 dni od daty doręczenia decyzji, zostało doręczone w trybie doręczenia zastępczego w dniu 30 grudnia 2009 r., a zatem 14-dniowy termin do wniesienia odwołania zaczął biec w dniu 31 grudnia 2009 r. i upłynął z dniem 13 stycznia 2010 r. Odwołanie od wskazanej decyzji Naczelnika [...] Urzędu Skarbowego w T. wraz z wnioskiem o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania zostało natomiast złożone w dniu 18 lutego 2010 r. czyli po upływie ustawowego terminu do jego wniesienia.

Dyrektor Izby Skarbowej w B. wskazał ponadto, że po rozpatrzeniu przesłanego wraz z odwołaniem wniosku o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania, postanowieniem z dnia 2 kwietnia 2010 r. stwierdził brak przesłanek określonych w art. 162 § 1 i § 2 O.p. i odmówił przywrócenia terminu do jego wniesienia. W związku z powyższym, skoro odwołanie zostało wniesione po upływie 14-dniowego terminu do jego wniesienia, a jednocześnie brak było podstaw do przywrócenia terminu do wniesienia odwołania, organ stwierdził, że należało zgodnie z art. 228 § 1 pkt 2 O.p. orzec o stwierdzeniu uchybienia terminu do wniesienia odwołania.

I.3. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy Skarżąca zaskarżonemu postanowieniu zarzuciła naruszenie art. 228 § 1 pkt 2 w zw. z art. 162 i art. 163 O.p. i wniosła o jego uchylenie w całości.

W uzasadnieniu podniosła, że w przypadku złożenia odwołania po terminie wraz z wnioskiem o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania organ odwoławczy nie może wydać postanowienia stwierdzającego uchybienie terminu do wniesienia odwołania przed rozpatrzeniem wniosku o przywrócenie terminu w trybie i na zasadach określonych w art. 162 i art. 163 O.p., albowiem od rozstrzygnięcia tej kwestii wstępnej zależą dalsze losy odwołania, w szczególności zaś to, czy odwołanie to będzie rozpatrywane merytorycznie. Zdaniem Skarżącej, uwzględnienie wniosku o przywrócenie terminu wyłącza możliwość wydania postanowienia stwierdzającego jego uchybienie. W niniejszej sprawie sytuacja taka miała miejsce, albowiem w piśmie z dnia 16 lutego 2010 r. zawierającym odwołanie od wskazanej wyżej decyzji organu pierwszej instancji, skarżąca zawarła również wniosek o przywrócenie terminu do jego wniesienia. Dalej podniosła, że wprawdzie w uzasadnieniu zaskarżonego do Sądu postanowienia organ odniósł się do wniosku o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania, jednakże mająca istotny wpływ na wynik niniejszej sprawy kwestia wstępna nie została ostatecznie rozstrzygnięta, ponieważ zaskarżone postanowienie dotyczy stwierdzenia uchybienia terminu do wniesienia odwołania, a tym samym nie rozstrzyga kwestii wniosku o przywrócenie terminu do jego wniesienia. W tej sytuacji, wydanie przez organ zaskarżonego rozstrzygnięcia strona uznała za przedwczesne i dlatego w jej ocenie takim działaniem organ odwoławczy naruszył treść art. 228 § 1 pkt 2 w zw. z art. 162 i art. 163 O.p.

I.4. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko.

I.5. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy stwierdził, że postanowienie będące przedmiotem skargi narusza przepisy prawa procesowego w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy i uchylił je na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. c ) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. ( j.t. Dz.U. z 2012r. ,poz. 270 – dalej p.p.s.a. ).

W uzasadnieniu Sąd zaakcentował , że w stanie faktycznym sprawy istotne było to, że Skarżąca składając odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji zawarła w nim wniosek o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania. Jednocześnie postanowieniem z dnia 2 kwietnia 2010r. Dyrektor Izby Skarbowej odmówił przywrócenia terminu do złożenia odwołania, gdyż strona nie uprawdopodobniła, że uchybienie nastąpiło bez jej winy oraz wydał postanowienie w przedmiocie uchybienia terminu na podstawie art. 228 § 1 pkt 2 O.p. Dalej Sąd podkreślił, że w takim stanie faktycznym organ podatkowy drugiej instancji nie mógł wydać postanowienia o stwierdzeniu uchybienia terminowi do wniesienia odwołania na podstawie wskazanego przepisu. Przepis ten znajduje bowiem zastosowanie tylko wtedy, gdy strona nie składa wniosku o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania, a organ podatkowy w toku postępowania odwoławczego stwierdzi uchybienie terminu do jego złożenia . Ponadto Sąd wskazał, że stwierdzenie przez organ podatkowy uchybienia terminowi do wniesienia odwołania nie stoi na przeszkodzie złożenia wniosku o przywrócenie tego terminu i do rozpoznania go przez organ zgodnie z treścią art. 162 i art. 163 § 2 O.p. Następnie Sąd podniósł, że regulacje zawarte w Ordynacji podatkowej tworzą pewien model kolejności czynności, jakie organ podatkowy powinien wykonać w toku postępowania zainicjowanego samym odwołaniem. Po pierwsze, organ powinien zbadać odwołanie wnoszone przez stronę pod kątem jego dopuszczalności i terminowego wniesienia oraz spełnienia warunków określonych przepisem art. 222 O.p. Po drugie, w razie stwierdzenia uchybienia terminowi do wniesienia odwołania organ powinien wydać postanowienie, o którym mowa w art. 228 § 1 pkt 2 O.p., w dalszej zaś kolejności, w razie złożenia przez stronę wniosku o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania, organ powinien rozpoznać ten wniosek według przepisów art. 162 i 163 § 2 O.p.Natomiast w sytuacji, gdy strona wraz z wniesieniem odwołania składa wniosek o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania, a organ podatkowy w wydanym postanowieniu w przedmiocie tego wniosku przyjmuje, iż nastąpiło uchybienie terminowi do wniesienia odwołania, wyłączona zostaje możliwość wydania odrębnego postanowienia na podstawie art. 228 § 1 pkt 2 O.p., stwierdzającego to uchybienie.

Sąd na poparcie powyższego stanowiska powołał się na pogląd zaprezentowany w wyroku NSA z dnia 15 czerwca 2007 r., sygn. akt I GSK 1221/06; wyroku WSA w Bydgoszczy dnia 2 listopada 2009 r., sygn. akt I SA/Bd 428/09.

Reasumując Sąd podkreślił, że wydanie przez organ podatkowy postanowienia z dnia 2 kwietnia 2010 r. stwierdzającego uchybienie terminu do wniesienia odwołania, w sytuacji równoczesnego wydania postanowienia odmawiającego przywrócenia terminu do jego złożenia było zbędne, bowiem już samo postanowienie, odmawiające stronie przywrócenia terminu do wniesienia odwołania z przyczyn wskazanych w jego uzasadnieniu stwierdzało, że został uchybiony przez nią termin do wniesienia odwołania. Tym samym nie zachodziła konieczność powtórnego stwierdzenia tejże okoliczności w osobnym postanowieniu opartym o art. 228 § 1 pkt 2 O.p., który w ocenie Sądu nie miał zastosowania, dlatego zasadnym było wyeliminowanie go z obrotu prawnego.

II.1. Dyrektor Izby Skarbowej w B., reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości oraz wnosząc o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie od skarżącej na rzecz organu zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skargę kasacyjną oparto na podstawie kasacyjnej wskazanej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., a zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 228 § 1 pkt 2 O.p. z uwagi na jego niewłaściwe zastosowanie poprzez uchylenie zaskarżonego postanowienia i przyjęcie, że art. 228 § 1 pkt 2 O.p. nie miał w sprawie zastosowania.

II.2. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podkreślono, że stwierdzenie Sądu o równoczesności wydania postanowień: o odmowie przywrócenia terminu do wniesienia odwołania oraz o stwierdzeniu uchybienia terminowi do wniesienia odwołania nie znajdują (mimo wydania ich w tej samej dacie) potwierdzenia w treści powyższych rozstrzygnięć Dyrektora Izby Skarbowej, a zwłaszcza drugiego z nich. W uzasadnieniu postanowienia z dnia 2 kwietnia 2010 r., Nr [...], organ odwoławczy stwierdził, że "Dyrektor Izby Skarbowej po rozpatrzeniu przesłanego wraz z odwołaniem wniosku o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania, postanowieniem z dnia 2 kwietnia 2010 r. Nr [...] stwierdził brak przesłanek określonych w art. 162 § 1i § 2 O.p. i odmówił przywrócenia terminu do wniesienia odwołania". Zatem pomimo wydania obu rozstrzygnięć w tej samej dacie, chronologia czynności organu odwoławczego ustalona na podstawie akt sprawy nie pozwala na stwierdzenie o równoczesności wydanych postanowień. Dalej autor skargi kasacyjnej podkreślił, że zgodnie z art. 228 § 1 pkt 2 O.p. organ odwoławczy w drodze postanowienia stwierdza uchybienie terminowi do wniesienia odwołania. W ocenie Dyrektora Izby Skarbowej, treść powyższego przepisu obliguje organ odwoławczy do wydania stosownego postanowienia i nie daje podstaw do wyłączenia jego stosowania w przypadkach wskazanych przez Sąd pierwszej instancji. Nie przewiduje na przykład wydania stosownego postanowienia z zastrzeżeniem przepisów o przywróceniu terminu.Ponadto wskazano, iż postanowienie wydane przez organ odwoławczy na podstawie art. 163 § 2 O.p. jest wprawdzie ostateczne, ale kończy ono postępowanie w sprawie przywrócenia terminu do wniesienia odwołania (lub zażalenia). Przedmiot tego rozstrzygnięcia jest jednak inny od postanowienia wydanego na podstawie art. 228 § 1 pkt 2 O.p.

Następnie autor skargi kasacyjnej podniósł, że stanowisko wskazujące na obowiązek wydania postanowienia o stwierdzeniu uchybienia terminu do wniesienia odwołania w analogicznym stanie faktycznym jak w rozpoznawanej sprawie,znajduje potwierdzenie zarówno w orzecznictwie sądowoadministracyjnymjak i piśmiennictwie ( por. wyrok NSA z 17 grudnia 2008r., sygn. akt I OSK 129/08; wyrok NSA z dnia 14 marca 2007 r., sygn. akt I FSK 534/06 ; wyrok NSA z dnia 1 października 2009 r. ,sygn. akt I FSK 854/08 ;wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 13 stycznia 2008 r., sygn. akt I SA/Go 882/08; wyrok WSA w Warszawie z dnia 24 września 2009 r., sygn. akt III SA/Wa634/09; analogicznie A. Kabat [w:] S. Babiarz i inni, Ordynacja podatkowa. Komentarz, Warszawa 2007, s. 711).

Zatem nieprawidłowe stanowisko Sądu pierwszej instancji winno skutkować, z uwagi na naruszenie przepisu art.228 § 1 pkt 2 O.p,uwzględnieniem skargi kasacyjnej.

III. W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Skarżącej wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

IV. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Skarga kasacyjna wobec usprawiedliwionych podstaw zasługiwała na uwzględnienie.

Stosownie do przepisu art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę tylko okoliczności uzasadniające nieważność postępowania, które to okoliczności w analizowanym stanie faktycznym nie zachodziły. Tak więc, postępowanie kasacyjne w niniejszej sprawie sprowadzało się wyłącznie do zbadania zasadności podstaw kasacyjnych, przytoczonych w skardze kasacyjnej.

Zarzuty w niej zawarte, oparte zostały na podstawie określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., tj. na naruszeniu przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Organ sformułował zarzut dotyczący naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a w związku z art. 228 § 1pkt 2 O.p., a sprowadzający się do zakwestionowania stanowiska Sądu pierwszej instancji, stwierdzającego naruszenie i błędne zastosowanie przez Dyrektora Izby Skarbowej w B. art. 228 § 1 pkt 2 O.p.

Na wstępie należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę podziela pogląd, że w razie wniesienia odwołania po terminie wraz z wnioskiem o jego przywrócenie organ odwoławczy nie może wydać postanowienia stwierdzającego uchybienie do wniesienia odwołania przed rozpatrzeniem wspomnianego wniosku. Uwzględnienie wniosku o przywrócenie terminu wyłącza bowiem możliwość wydania postanowienia stwierdzającego jego uchybienie.Ostateczny jednak charakter postanowienia stwierdzającego uchybienie terminu do wniesienia odwołania w toku postępowania administracyjnego (art. 228 § 2 O.p.) nie stoi jednak na przeszkodzie wydaniu tegoż postanowienia w przypadku wydania postanowienia odmawiającego przywrócenia terminu do wniesienia odwołania nawet bezpośrednio po wydaniu ostatnio powołanego postanowienia. Treść art. 228 § 1 pkt 2 O.p. wskazuje wyraźnie, że stwierdzenie uchybienia terminu do złożenia odwołania nie zależy od uznania organu odwoławczego, gdyż obowiązek taki wynika wprost z ustawy. Każde, nawet nieznaczne przekroczenie terminu stanowi samoistną podstawę do wydania postanowienia stwierdzającego jego uchybienie. Tym samym organ podatkowy wobec nieuwzględnienia wniosku o przywrócenie terminu nie tylko jest uprawniony, lecz wręcz obowiązany do wydania postanowienia na podstawie art. 228 § 1 pkt 2 O.p. (zob. wyroki NSA: z dnia 20 marca 2009 r., I FSK 112/08; z dnia 1 października 2009 r., I FSK 854/08, Lex nr 537058; z dnia 10 marca 2010 r., II FSK 1774/08; z dnia 13 stycznia 2011 r., I FSK 214/10). Postanowienie o odmowie przywrócenia terminu do wniesienia odwołania (art. 163 § 2 O.p.) i postanowienie o uchybieniu terminu do wniesienia odwołania (art. 228 § 1 pkt 2 O.p.) są ostateczne, czyli niezaskarżalne w zwykłym trybie postępowań podatkowych. Wyliczone postanowienia podlegają natomiast zaskarżeniu do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Zgodnie z art. 3 § 2 p.p.s.a., do sądu administracyjnego zaskarżalne są bowiem postanowienia kończące postępowanie, a postanowienia te kończą postępowanie (tak: B. Adamiak, w: B. Adamiak, J. Borkowski, R. Mastalski, J. Zubrzycki, Ordynacja podatkowa. Komentarz 2010, s. 928). . W szczególności za nieuzasadniony należy uznać pogląd, że wobec odmowy przywrócenia terminu do złożenia odwołania organ odwoławczy nie mógł wydać postanowienia o stwierdzeniu uchybienia terminowi do wniesienia odwołania na podstawie art. 228 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej.

Przepis ten jest wyjątkiem od wyrażonej w art. 78 Konstytucji i art. 127 Ordynacji podatkowej zasady dwuinstancyjności postępowania. Skuteczne wniesienie odwołania jest bowiem uzależnione od zachowania terminu określonego w art. 223 § 2 Ordynacji podatkowej. Uchybienie terminu do wniesienia odwołania jest przy tym okolicznością obiektywną, niezależną od winy strony wnoszącej odwołanie. Art. 228 § 1 Ordynacji podatkowej jako wprowadzający wyjątek od konstytucyjnie zagwarantowanej zasady dwuinstancyjności musi być bowiem interpretowany ściśle. Organ odwoławczy nie jest zatem uprawniony do oceny dopuszczalności odwołania ponad kwestie formalne przewidziane w tym przepisie. Organ bada zatem jedynie datę doręczenia decyzji lub zawiadomienia o którym mowa w art. 103 § 1 Ordynacji podatkowej i datę złożenia odwołania. Nie ustala natomiast okoliczności i przyczyn, które spowodowały uchybienie terminu.

Jeżeli jednak uchybienie terminowi nastąpiło z przyczyn niezawinionych przez stronę, to nie powinna być ona pozbawiona możliwości ponownego rozpoznania sprawy przez organ wyższej instancji. W związku z tym ustawodawca przewidział w art. 162 i 163 Ordynacji podatkowej możliwość przywrócenia terminu na wniosek zainteresowanego. W doktrynie uważa się, że przywrócenie terminu oznacza uznanie, dla potrzeb danego postępowania, że strona może skorzystać z uprawnień, które utraciła w skutek uchybienia terminu ( H. Dzwonkowski w A.Huchla , C. Kosikowski Ustawa Ordynacji podatkowa Komentarz Wydawnictwo ABC Komentarz do art. 162 Ordynacji podatkowej ) .

Należy zatem zgodzić się z autorem skargi kasacyjnej, że jest to odrębne zagadnienie będące przedmiotem odrębnej sprawy administracyjnej i sądowo-administracyjnej ( podobnie Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 lutego 2011 r wydanego w sprawie sygn.. akt II FSK 1785/09 LEX nr 992218 )

Przy rozpoznawaniu tego wniosku oceniane są przyczyny uchybienia terminu i okoliczności, które to spowodowały. Oczywiście organ bada również, czy nastąpiło uchybienie terminu. Art. 162 § 1 Ordynacji podatkowej stanowi bowiem, że w razie uchybienia terminu należy przywrócić termin na wniosek zainteresowanego, jeżeli uprawdopodobni, że uchybienie nastąpiło bez jego winy. Nie jest to jednak główny przedmiot tego postępowania, a jedynie zagadnienie o charakterze nie jako wpadkowym. Oczywistym jest bowiem , że nie można przywrócić terminu, którego strona nie uchybiła. W przypadku zatem gdy odwołanie wniesiono w terminie składając równocześnie wniosek o przywrócenie tego terminu brak jest przedmiotu postępowania o przywrócenie terminu. Dlatego też okoliczność ta warunkuje możliwości rozpoznania wniosku o przywrócenie terminu. W tym zakresie nie prowadzi się jednak postępowania wyjaśniającego co do istoty sprawy.

Ponieważ ustalenie zaistnienia przesłanek do przywrócenia terminu jest odrębnym zagadnieniem od jego zachowania, nie ma znaczenia, że zgodnie z art. 163 § 2 Ordynacji podatkowej w sprawie przywrócenia terminu do wniesienia odwołania lub zażalenia postanowienie organu podatkowego ma charakter ostateczny. Sąd w niniejszym składzie podziela przy tym w pełni argumentację przedstawioną w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 lutego 2012 r wydanego w sprawie sygn.. akt II FSK 1663/10 ( LEX nr 1123045 ) . Nieprawidłowe jest zatem twierdzenie Sądu pierwszej instancji, że samo postanowienie, odmawiające stronie przywrócenia terminu do wniesienia odwołania z przyczyn wskazanych w jego uzasadnieniu stwierdzało, że został uchybiony termin do wniesienia odwołania, w związku z czym nie zachodziła konieczność powtórnego stwierdzenia tejże okoliczności w osobnym postanowieniu opartym o art. 228 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej , który w sprawie nie miał już zastosowania.

Nie można bowiem w sposób identyczny rozumieć ostateczności decyzji i postanowienia. Inny jest bowiem zakres materii jaka jest rozstrzygana decyzją a inny postanowieniem. Zgodnie z art. 207 § 2 Ordynacji podatkowej decyzja rozstrzyga sprawę co do jej istoty albo w inny sposób kończy postępowanie w danej instancji. Natomiast postanowienia według art. 216 § 2 tej ustawy dotyczą poszczególnych kwestii wynikających w toku postępowania podatkowego, lecz nie rozstrzygają o istocie sprawy. Ostateczność postanowień odnosi się zatem jedynie do tych kwestii proceduralnych, które są przedmiotem rozstrzygnięcia organu, nie odnosi się natomiast do pobocznych kwestii wpadkowych, które organ bada jedynie przy wydawaniu poszczególnych postanowień. Dotyczy to w szczególności przypadków wymienionych w art. 228 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Podkreślić należy, że przepis ten wskazuje wyraźnie, że stwierdzenie uchybienia terminu do złożenia odwołania nie zależy od uznania organu odwoławczego , bowiem obowiązek ten wynika wprost z ustawy. W związku z tym każde nawet najdrobniejsze przekroczenie terminu stanowi samoistną podstawę do wydania postanowienia stwierdzającego jego uchybienie. Powyższy przepis nie przewiduje przy tym żadnego wyjątku, dlatego też nie można uznać, że ma on zastosowanie tylko wtedy, gdy strona nie składa wniosku o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania, a organ podatkowy w toku postępowania odwoławczego stwierdzi uchybienie terminu do złożenia odwołania.

Z tego względu w przypadku nieuwzględnienia wniosku o przywrócenie terminu organ podatkowy nie tylko jest uprawniony, ale wręcz obowiązany do wydania postanowienia na podstawie art. 228 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Pogląd ten jest obecnie w pełni akceptowany w aktualnym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyroki NSA: z dnia z dnia 20 marca 2009 r., I FSK 112/08; z dnia 1 października 2009 r., I FSK 854/08, Lex nr 537058; z dnia 10 marca 2010 r., II FSK 1774/08; z dnia 13 stycznia 2011 r., I FSK 214/10, z dnia 29 lutego 2012 r II FSK 1663/10 ( publ.http //orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela przytoczonych przez Sąd pierwszej instancji orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych jak i wyroku NSA z dniadniu 15 czerwca 2007 r., sygn. akt I GSK 1221/06 (publ.http // : orzeczenia.nsa.gov.pl).

Nietrafne stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy o braku możliwości zastosowania w rozpoznawanej sprawie art. 228 § 1 pkt 2 O.p miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem przepis ten stanowił podstawę prawną uchylenia zaskarżonym wyrokiem postanowienia Dyrektora Izby Skarbowej w B. Zatem uzasadniony okazał się zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w związku z art. 228 § 1 pkt 2 O.p. z uwagi na jego niewłaściwe zastosowanie poprzez uchylenie zaskarżonego postanowienia i przyjęcie, że nie miał w sprawie zastosowania.

Biorąc pod uwagę powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie przepisu art. 185 § 1 i art. 203 pkt 2 w związku z art. 205 § 2 i 3 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.