Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2377/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-03-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129b
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 3 marca 2021 r. sprawy ze skargi Apteki [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2020 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Apteka G. sp. z o.o. z siedzibą w G. (dalej: "strona", "spółka", "skarżąca") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: "GIF", "organ odwoławczy") z [...] września 2020 r., znak: [...]. Zaskarżoną decyzją GIF, po rozpatrzeniu odwołania strony, uchylił w części, tj. w zakresie punktu I decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w S. (dalej: "WIF", "organ I instancji") w tym zakresie: 1. umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez stronę niedozwolonej reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie G., zlokalizowanych w [...] przy ul. [...] oraz w [...] przy ul. [...], za pośrednictwem 4 wielkoformatowych banerów reklamowych, usytuowanych w okresie od kwietnia 2018 r. do sierpnia 2018 r. na budynkach na terenie [...] i [...], zawierających nazwę, logotyp, informację o lokalizacji oraz kierunek i orientacyjną odległość w jakiej znajduje się placówka, ze względu na zaprzestanie prowadzenia przez Stronę reklamy apteki przed wydaniem decyzji; II. w pozostałej części utrzymał decyzję w mocy.

Utrzymanie w mocy dotyczyło nałożenia kary w wysokości 1000 zł z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r., poz. 944), dalej: "u.p.f." oraz art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r., poz. 256), dalej "k.p.a.".

Podstawę faktyczną stanowiły następujące ustalenia:

W dniu [...] kwietnia 2018 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w S. otrzymał informację o eksponowaniu wielkoformatowych banerów reklamowych na budynkach mieszkalnych w miejscowościach: [...] i [...]. W dniu [...].06.2018 r. inspektor farmaceutyczny wykonał 14 zdjęć potwierdzających umieszczenie wielkoformatowych banerów reklamowych na budynkach mieszkalnych położonych w [...] przy ul. [...] oraz przy ul. [...] i w [...] przy ul. [...] oraz [...]. Do zawiadomienia dołączono dokumentację fotograficzną przedstawiającą wielkoformatowe banery reklamowe na budynkach, zawierające nazwę, logotyp, informację o lokalizacji oraz kierunek i orientacyjną odległość w jakiej znajdują się ww. apteki.

W dniu [...] czerwca 2018 r. organ zawiadomił o wszczęciu postępowania z urzędu w sprawie podejrzenia prowadzenia zabronionej reklamy działalności aptek ogólnodostępnych o nazwie G. położonych w [...] przy ul. [...] oraz w [...] przy ul. [...], polegającej na eksponowaniu wielkoformatowych banerów reklamowych na budynkach. W tym samym dniu pracownik WIF wykonał 14 zdjęć potwierdzających umieszczenie ww. wielkoformatowych banerów reklamowych.

Strona w wyznaczonym terminie nie ustosunkowała się do zawiadomienia oraz nie wyraziła chęci czynnego udziału w postępowaniu.

W toku trwania postępowania stwierdzono usunięcie banerów reklamowych z budynków.

Decyzją z [...] września 2018r. organ I instancji umorzył postępowanie o naruszenie art.94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne, wobec zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie G. w [...] przy ul. [...] oraz w [...] przy ul. [...], polegającej na eksponowaniu wielkoformatowych banerów reklamowych na budynkach wobec zaprzestania tej działalności w zakresie w jakim art. 94a ust. 3 ww. ustawy nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy o jakiej mowa w art. 94a ust. 1 ww. ustawy oraz na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 ww. ustawy nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 1000,00 zł z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne, w zakresie opisanym w punkcie 1 sentencji niniejszej decyzji, płatną do budżetu państwa.

Od powyższej decyzji strona wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem organu pierwszej instancji. Zarzucił organowi I instancji naruszenie:

prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez błędną wykładnię tego przepisu i uznanie, wbrew jego treści, że informacja o lokalizacji apteki stanowi reklamę, podczas gdy ustawodawca w ww. przepisie jednoznacznie wskazał, że taka informacja nie stanowi reklamy apteki;

przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie art. 107 k.p.a. oraz 8 k.p.a. w zw. z art. 94a u.p.f. polegające na wymierzeniu spółce kary, pomimo, że WIF, po pierwsze nie stwierdził naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f., a po drugie nie wymienił art. 94a ust. 1 u.p.f. w podstawach prawnych decyzji;

przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 1 i 3 k.p.a. polegające na niewyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy i nieustaleniu jaka treść znajdowała się na banerach (jakie informacje przekazywała Spółka);

przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie art. 6 k.p.a. poprzez działanie organu sprzeczne z zasadą legalizmu, która wymaga, by organ administracji działał na podstawie przepisów prawa, podczas gdy w niniejszej sprawie organ zastosował rozstrzygnięcie wprost sprzeczne z literalnym brzmieniem przepisu, stanowiącym, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki nie stanowi jej reklamy;

prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 42 Konstytucji RP statuującego zasadę nullum crimen sine lege, poprzez zastosowanie niedozwolonej w stosunku do przepisów o charakterze karnym i nakładających obowiązek przepisów administracyjnych, rozszerzającej wykładni normy prawnej;

prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 2, 8, 10 § 1, 11 § 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2018 r. poz. 646) (dalej: "PP") w zw. z art. 22 Konstytucji RP oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 26 października 2012 r. (Wersja skonsolidowana Dz.Urz.UE.C Nr 326, str. 47) (dalej: "TFUE"), poprzez ich niezastosowanie i ograniczanie swobody działalności gospodarczej i wolności przepływu usług przez uznanie podawanej przez spółkę informacji o lokalizacji apteki za niezgodną z prawem, podczas gdy zastosowanie powołanych norm nakazuje uznać, że jest to działanie zgodne z zagwarantowaną przez Konstytucję i prawodawstwo Unii Europejskiej swobodą działalności gospodarczej i swobodą świadczenia usług, więc legalne;

przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie art. 7a k.p.a., poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości co do treści normy prawnej na niekorzyść Spółki i nałożenie na nią obowiązku zapłaty kary;

prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 189f § 1 pkt. 1 k.p.a. poprzez wymierzenie Spółce kary pieniężnej, podczas gdy organ powinien odstąpić od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestać na pouczeniu ponieważ, nawet gdyby uznać, że doszło do naruszenia prawa, co spółka neguje, to waga była znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa.

Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania.

W piśmie z [...] czerwca 2020 r. strona podtrzymała dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Główny Inspektor Farmaceutyczny rozpoznając odwołanie uznał za zasadne uchylenie przedmiotowej decyzji w części i orzeczenie w tym zakresie co do istoty oraz utrzymanie decyzji w pozostałym zakresie w mocy. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w sprawie wskazał na brzmienie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, zgodnie z którym zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Organ wyjaśnił, że przepis ten nie zawiera zatem, podobnej do zawartej w art. 52 ust. 1 ww. ustawy, definicji reklamy produktu leczniczego. Zawiera tylko zamknięty katalog czynności, które reklamy nie stanowią poprzez wskazanie, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Organ uzasadniając swoje stanowisko w niniejszej sprawie wskazał na orzecznictwo, które zawiera próby doprecyzowania tego pojęcia.

Uznał za bezsporne i udowodnione, że to strona prezentowała 4 wielkoformatowe banery reklamowe, umieszczone na ścianach bocznych budynków mieszkalnych, położonych w [...] przy ul. [...] i przy ul. [...] oraz w [...] przy ul. [...] oraz [...], w okresie od kwietnia 2018 r. (data zawiadomienia o podejrzeniu prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych) do sierpnia 2018 r. (stwierdzenie usunięcie banerów reklamowych z budynków przez organ I instancji), zawierające:

- charakterystyczny symbol Eskulapa, strzałkę wskazującą kierunek z umieszczonym obok niej napisem "700 m", o treści "apteka [...]";

-strzałkę wskazującą kierunek z umieszczonym pod nią napisem "w kierunku centrum", o treści "apteka [...]";

- napis "apteka [...]", charakterystyczny symbol Eskulapa, strzałkę wskazującą kierunek z umieszczonymi pod nią napisami "180 m" oraz "Rynek [...]";

charakterystyczny symbol Eskulapa, strzałkę wskazującą kierunek. Powyższe ustalenia oparł na dokumentacji fotograficznej zgromadzonej w aktach postępowania.

W ocenie organu odwoławczego, odwołując się do orzecznictwa - przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu na budynku banerów o znacznych rozmiarach, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty zlecenia wykonania ww. usługi wynajmu powierzchni), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się w momencie, gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. Nie ma przy tym znaczenia czy prowadzona reklama apteki była reklamą skuteczną, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece. że informacje nie wyłączone wprost przez art. 94a ust. 1 zdanie 2 u.p.f. spod zakazu, powinny być oceniane przy uwzględnianiu celu omawianej regulacji. Stwierdził, że art. 94a ust. 1 u.p.f. wprowadza zakaz reklamy aptek, aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych. Stąd niedozwolone jest podawanie informacji (oraz prowadzenie innych działań) zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece. Stwierdził, że przytoczone orzeczenia, sugerują, że to metoda, sposób prowadzenia reklamy, środki użyte do realizacji są kluczowe dla oceny, czy dane działania naruszają art. 94a ust. 1 u.p.f. Zdaniem organu odwoławczego, podawanie informacji o lokalizacji i godzin pracy aptek nie narusza zakazu reklamy, o ile nie jest elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach. W realiach przedmiotowej sprawy, jego zdaniem, działanie polegające na wykorzystaniu przyciągających uwagę banerów, o znacznych wymiarach, rozpowszechniających treści dotyczące logo, nazwy i lokalizacji apteki, zostało podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece prowadzonej przez spółkę, przez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie do zapoznania się z ofertą apteki oraz skorzystania z jej usług. Przeciętny konsument, z daleka widzi logo apteki i informację o lokalizacji, i nawet jeśli nie zawiera ona, jak w przedmiotowej sprawie, elementów ocennych ani zachęty do zakupu, może odebrać ją jako zachętę do skorzystania z usług apteki. Przyjął, że prawne rozróżnienie działań o charakterze informacyjnym od tych o charakterze reklamowym nie wpływa bowiem na całościową ocenę banerów przez przeciętnego odbiorcę.

Organ odwoławczy nie uwzględnił zarzutów procesowych i materialnych podniesionych przez stronę w odwołaniu.

Uznał za zasadne umorzenie przez organ I instancji postępowania dotyczące naruszenia przepisu zakazującego reklamy aptek w związku z zaprzestaniem prowadzenia reklamy przedmiotowych aptek przed wydaniem decyzji przez organ I instancji. Fakt, iż strona zaprzestała prowadzenia reklamy, nie zwalniała organu I instancji z obowiązku nałożenia kary pieniężnej, ponieważ doszło do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek. W konsekwencji, organ mając możliwość miarkowania kary do maksymalnie 50 000,00 zł, nałożył karę w wysokości 1000,00 zł. z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 u.p.f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów.

Przyznał jednak, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 1 i 3 k.p.a., że decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w S. z [...] września 2018 r., znak: [...], nie jest spójna z jej uzasadnieniem. Organ I instancji w sentencji decyzji nie wskazał treści znajdującej się na wielkoformatowych banerach reklamowych i nie określił okresu prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie G. w [...] przy ul. [...] oraz w [...] przy ul. [...]. Nie wskazał również ilości ww. banerów.

Z tego względu organ odwoławczy, uznając zaskarżoną decyzję za nieprawidłową i jednocześnie uwzględniając, że nie zachodzi potrzeba przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia materiału dowodowego (art. 136 k.p.a.) wydł decyzję o uchyleniu zaskarżonej decyzji w części i orzekł w tym zakresie co do istoty sprawy.

W związku z faktem posiadania przez organ II instancji wystarczającego materiału dowodowego do wydania decyzji oraz brakiem konieczności przeprowadzania postępowania uzupełniającego w tym zakresie, GIF uchylił w części decyzję organu I instancji i orzekł w tym zakresie co do istoty przez wskazanie ilości banerów reklamowych, znajdującej się na treści i określił okres prowadzenia niedozwolonej reklamy przedmiotowych aptek.

Stwierdził także brak podstaw do obniżenia wysokości kary pieniężnej. Ocenił, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

stosunkowo długi okres prowadzenia reklamy - od kwietnia 2018 r. do sierpnia 2018 r.;

przedmiotem postępowania były cztery rodzaje działalności, bowiem apteka ogólnodostępna o nazwie G. położona w [...] przy ul. [...], była reklamowana za pomocą 2 znacznych rozmiarów banerów reklamowych, umieszczonych na ścianach bocznych budynków mieszkalnych, zlokalizowanych w [...] przy ul. [...] i przy ul. [...], a apteka ogólnodostępna o nazwie G., zlokalizowana w [...] przy ul. [...], była reklamowana za pomocą 2 znacznych rozmiarów banerów reklamowych, umieszczonych na ścianach bocznych budynków mieszkalnych, zlokalizowanych w [...] przy ul. [...] i [...], w okresie od kwietnia 2018 r. (data zawiadomienia o podejrzeniu prowadzenia reklamy aptek) do sierpnia 2018 r. (stwierdzenie usunięcie banerów reklamowych z budynków), zawierających nazwę, logotyp, informację o lokalizacji oraz kierunek i orientacyjną odległość w jakiej znajdują się przedmiotowe apteki;

postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy dwóch aptek;

strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji przez organ I instancji;

spółka naruszyła uprzednio dwukrotnie zakaz reklamy aptek i ich działalności zawarty w art. 94a u.p.f., w związku z czym wydano wobec Spółki następujące decyzje: z dnia [...].11.2019 r., znak: [...], z dnia [...].07.2019 r., znak: [...];

Organ wskazał na cel nałożenia kary - zapobiegnięcie ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, co uzasadnia jej dotkliwość. Jednocześnie kara ma być możliwa do spełnienia, przy czym uprzednio nałożone na spółkę kary pieniężne z tego samego tytułu nie odniosły skutku prewencyjnego, skoro podmiot ponownie podjął się prowadzenia reklamy apteki. Zdaniem organu, nałożona kara w wysokości 1000 zł a więc mieszcząca się w dolnych granicach jej ustawowego wymiaru, przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności. Stwierdził, że wymierzona przez organ I instancji kara jest bardzo niska i niejednokrotnie kary nakładane za tego typu działania są dużo bardziej dotkliwe.

Jednocześnie z uwagi na długi okres obowiązywania przepisu o zakazie reklamy aptek i ich działalności strona musiała być świadoma naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f., którego interpretację rozwija bogate orzecznictwo.

.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji WIF z dnia [...] września 2018 r. i umorzenie postępowania administracyjnego oraz o zasądzenie od organu na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

I.Naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik niniejszej sprawy, tj.:

art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez:

dokonanie jego błędnej wykładni i uznanie, wbrew literalnemu brzmieniu tego przepisu, że informacja o lokalizacji Aptek stanowi ich reklamę, podczas gdy zdanie drugie art. 94a ust. 1 u.p.f. w sposób jednoznaczny rozstrzyga, że "(...) nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego";

jego niewłaściwe zastosowanie polegające na tym, że pomimo ustalenia przez organ, że kwestionowane nośniki przedstawiały wyłącznie nazwę, logotyp oraz informację o lokalizacji aptek, tj. informacje, których podawanie zostało wprost dopuszczone w art. 94a ust. 1 zd. 2 u.p.f., organ uznał, że stanowią one reklamę aptek w rozumieniu art. 94a ust. 1 zd. 1 u.p.f. i w konsekwencji tego wymierzył skarżącej karę pieniężną;

art. 42 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. 1997 Nr 78, poz. 483 ze zm, dalej: "Konstytucja RP") statuującego zasadę nullum crimen sine lege, poprzez zastosowanie niedozwolonej w stosunku do przepisów o charakterze karnym i nakładających obowiązek przepisów administracyjnych, rozszerzającej wykładni normy prawnej;

art. 2, 8, 10 ust. 1,11 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz.U. z 2019 r. póz. 1292 ze zm., dalej: "p.p." lub "Prawo przedsiębiorców") w zw. z art. 22 Konstytucji RP oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 26 października 2Ó12 r. (wersja skonsolidowana Dz.Urz.UE.C Nr 326, str. 47, z późn. zm., dalej: "t.f.u.e."), poprzez niezastosowanie tych przepisów i w konsekwencji ograniczanie wynikającej z nich swobody działalności gospodarczej oraz wolności przepływu usług, przez uznanie prezentowanej przez Skarżącą informacji o nazwie i lokalizacji Aptek za niezgodną z prawem, podczas gdy zastosowanie ww. przepisów nakazuje uznać, że jest to działanie zgodne z zagwarantowaną przez Konstytucję RP i prawodawstwo Unii Europejskiej swobodą działalności gospodarczej i swobodą świadczenia usług, a więc legalne.

II.Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

art. 6 k.p.a., ustanawiającego zasadę legalizmu, zgodnie z którą organy administracji publicznej są zobowiązane do działania na podstawie przepisów prawa, poprzez wydanie przez GIF decyzji sprzecznej z literalnym brzmieniem art. 94a ust. 1 u.p.f., przesądzającym, że informacja o lokalizacji apteki nie stanowi reklamy;

art. 7a § 1 k.p.a., tj. zasady rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych na korzyść strony, poprzez rozstrzygnięcie na niekorzyść skarżącej zaistniałych w niniejszej sprawie wątpliwości co do treści art. 94a ust. 1 u.p.f.;

art. 8 § 1 i § 2 k.p.a., statuującego zasadę pogłębiania zaufania do organów administracji publicznej, zasadę pewności prawa oraz zasadę równego traktowania, poprzez ukaranie skarżącej za działania będące utartą praktyką rynkową (standardem rynkowym), podejmowane przez wielu przedsiębiorców prowadzących apteki stacjonarne, które to działania nie były dotychczas kwestionowane przez Organ;

art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a., polegające na:

-dowolnym, błędnym i niepopartym jakimikolwiek dowodami ustaleniu, że celem działania Skarżącej była reklama aptek, a nie informowanie o ich lokalizacji, mimo że prezentowana na kwestionowanych przez organy Inspekcji Farmaceutycznej Nośnikach treść była ograniczona wyłącznie do takiego dozwolonego przekazu i nie zawierała żadnych elementów ocennych ani zachęty;

-dowolnym, błędnym i niepopartym jakimikolwiek dowodami ustaleniu, jaki miał być skutek zapoznania się przez konsumentów z informacją o lokalizacji aptek, zamieszczoną przez skarżącą na nośnikach;

art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i wymierzenie spółce kary pieniężnej w kwocie 1.000 zł, podczas gdy spełnione zostały przesłani by odstąpić od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestać na pouczeniu; które to błędy doprowadziły do utrzymania w mocy wadliwej decyzji WIF, w części nakładającej na skarżącą obowiązek zapłaty kary pieniężnej w kwocie 1.000 zł za prowadzenie rzekomej reklamy atek, polegającej na informowaniu o nazwie i ich lokalizacji, która to działalność została wprost dopuszczona w art. 94a ust. 1 zd. 2 u.p.f., jako niestanowiąca reklamy.

Ponadto, na podstawie art. 267 TFUE skarżąca wniosła o zwrócenie się przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, w którym odpowie na pytanie, czy art. 56 t.f.u.e. oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu w postaci art. 94a ust. 1 u.p.f., rozpatrywanemu w postępowaniu głównym, które w celu ochrony zdrowia publicznego nakłada całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności.

W uzasadnieniu skarżąca rozwinęła wskazane zarzuty skargi podnosząc m.in., że GIF dokonał wykładni art. 94a ust. 1 u.p.f. sprzecznej z literalnym brzmieniem tego przepisu, ponieważ informacja o lokalizacji apteki została wprost wyjęta spod zbioru reklamy aptek (np. Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyroku z dnia 12 marca 2020 r., sygn. akt II GSK 3613/17, wyroków WSA w Warszawie). Skarżąca podniosła, że nawet gdyby nie istniała norma, wprost dozwalająca na informowanie o lokalizacji i godzinach pracy apteki (tj. zdanie drugie art. 94a ust. 1 P.f.), to i tak informacja taka nie mogłaby zostać uznana za reklamę, gdyż nie mieści się w jej pojęciu znaczeniowym (definicji) - nie ma bowiem cech charakterystycznych dla reklamy. Reklama składa się bowiem z dwóch niezależnych, lecz nierozerwalnie ze sobą związanych elementów, którymi są forma i treść. Aby przekaz mógł być uznany za reklamę, musi zatem kumulatywnie posiadać jej treść (element oddziaływania na odbiorcę, cel w postaci zachęty) oraz formę.

Skarżąca dodała, że w myśl zasady nullum crimen sine lege, nie może być karana za działanie wprost dozwolone w ustawie, a organ nie może posługiwać się rozszerzającą wykładnią interpretując przepisy prawa wbrew ich literalnemu brzmieniu.

Skarżąca podkreśliła, że art. 94a ust. 1 P.f., powinien być interpretowany zgodnie z zasadą wolności działalności gospodarczej, zasadą "co nie jest prawem zabronione, jest dozwolone", zasadą domniemania uczciwości przedsiębiorcy, zasadą przyjaznej interpretacji przepisów.

Skarżąca podkreśliła, że celem podjętych przez nią działań było jedynie poinformowanie pacjentów o lokalizacji apteki, dlatego zakwestionowała ustalenia GIF w tym zakresie uznając, że są one całkowicie dowolne i nie znajdują potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Zdaniem Skarżącej, nie sposób zgodzić się z organem, że celem działania Skarżącej było zachęcenie klientów do skorzystania z oferty apteki i nabywania w niej produktów, skoro zakwestionowany przekaz w ogóle się do tej oferty nie odnosił.

Skarżąca podniosła ponadto, że organ nakazał Skarżącej "zaprzestania naruszenia za pośrednictwem zakazanej reklamy", wyłącznie na tej podstawie, że Skarżąca "do dnia dzisiejszego nie przedstawiła dowodów potwierdzających, że zaprzestała prowadzenia reklamy za pośrednictwem banerów reklamowych", podczas gdy Skarżąca - mimo że od początku nie zgadza się z prezentowaną przez organy interpretacją przepisów - zdjęła jeden z kwestionowanych banerów na przełomie czerwca i lipca 2018 r., a drugi dokładnie 22 czerwca 2018 r. (prawie 1,5 roku przed wydaniem decyzji GIF). W związku z powyższym Skarżąca stwierdziła, że GIF oparł rozstrzygnięcie w zakresie wysokości wymierzonej kary pieniężnej na błędnym ustaleniu, że Skarżąca dalej prowadzi kwestionowane przez organ działania.

W piśmie procesowym nadesłanym do Sądu, Skarżąca powołała się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 marca 2020 r. sygn. akt II GSK 3613/17, w którym NSA w podobnej sprawie stwierdził, że informacja o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki może budzić w nabywcy, chęć nabycia towaru i zachęcać do skorzystania z jej usług, stanowi więc reklamę apteki, która jednakże z mocy art. 94a ust. 1 zd. 2 P.f. została wyłączona z zakazu reklamy.

Wniosek o zwrócenie się przez tut. Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjainym uzasadniła tym, że : a) stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażone w sprawie C-339/15 Vanderborght, b) stanowisko Komisji Europejskiej w sprawie EU-Pilot 7216/14/MARK oraz c) stanowisko Ministra Spraw Zagranicznych RP wyrażone w piśmie z dnia 19 października 2018 r. (w załączeniu), należy stwierdzić, że określony w polskich przepisach prawa całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności jest nieproporcjonalny do celu, który chciał osiągnąć ustawodawca, jakim jest ochrona zdrowia publicznego. Analogicznie do wspomnianego wyroku w sprawie C-339/15 Vanderborght należy stwierdzić, iż cele, ze względu na które ustanowiony został całkowity zakaz reklamy aptek w Polsce, mogłyby zostać osiągnięte przy zastosowaniu mniej restrykcyjnych środków. Ponadto zakaz reklamy aptek oraz ich działalności stanowi nadmierne ograniczenie swobody świadczenia usług, a co za tym idzie, jest niezgodny z prawem Unii Europejskiej

GIF w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja oraz decyzja I instancji nie naruszają przepisów prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 u.p.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.

Stosownie do art. 94a ust. 1 u.p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Art. 129b ust. 1 u.p.f. stanowi natomiast, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Jak wynika z ust. 2 cytowanego artykułu karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Art. 94a ust. 1 u.p.f. choć w innym brzmieniu został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Przepis ten został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r., przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696), w wyniku czego otrzymał obecnie obowiązujące, przytoczone powyżej brzmienie, oznaczające w istocie, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Zmiany te uzasadniono koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491). Przyjęcie przez ustawodawcę tak szerokiego zakazu reklamy pozostaje w zgodzie z uregulowaniami unijnymi dotyczącymi swobody działalności gospodarczej, reklamy usług (por. pkt 69, 70 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia4 maja 2017 r. w sprawie C-339/15 p-ko Lucowi Vanderborghtowi, opubl curia.europa.eu).

Ustawodawca nie zawarł w u.p.f. legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", ustalenie zatem znaczenia tego pojęcia jest kluczową kwestią dla dokonania prawidłowej wykładni art. 94a ust. 1 u.p.f., a w konsekwencji oceny prawidłowości rozstrzygnięć organów Inspekcji Farmaceutycznej zapadłych w tego rodzaju sprawach. Dlatego też, bogate już orzecznictwo sądów administracyjnych wykształciło, co do zasady nie budzący wątpliwości, sposób rozumienia pojęcia "reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności".

Przyjmuje się zatem, że reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15).

W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 668/13 stwierdzono, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Przyjmuje się też w orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyrażana zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyroki NSA z 10 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 2979/14, z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 518/15).

Również Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r. (sygn. akt II CSK 289/07; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116) stwierdził, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Powyższe wskazuje zatem, że w niniejszej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej prawidłowo uznały, że skarżąca dokonywała reklamy dwóch aptek poprzez prezentowanie ich na 4 wielkoformatowe banerach reklamowych, umieszczonych na ścianach bocznych budynków mieszkalnych, położonych w [...] przy ul. [...] i przy ul. [...] oraz w [...] przy ul. [...] oraz [...], w okresie od kwietnia 2018 r. (data zawiadomienia o podejrzeniu prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych) do sierpnia 2018 r. (stwierdzenie usunięcie banerów reklamowych z budynków przez organ I instancji), zawierające:

- charakterystyczny symbol Eskulapa, strzałkę wskazującą kierunek z umieszczonym obok niej napisem "700 m", o treści "apteka g. [...]";

- strzałkę wskazującą kierunek z umieszczonym pod nią napisem "w kierunku centrum", o treści "apteka g. [...]";

- napis "apteka g.", charakterystyczny symbol Eskulapa, strzałkę wskazującą kierunek z umieszczonymi pod nią napisami "180 m" oraz "Rynek [...]";

- charakterystyczny symbol Eskulapa, strzałkę wskazującą kierunek.

Powyższe ustalenia oparł na dokumentacji fotograficznej zgromadzonej w aktach postępowania. Wielkość tych reklam - ściana budynku o wysokości parteru i piętra - stanowi o prawidłowej ocenie co do pełnienia przez takie gabaryty nośnika funkcji reklamowej. Także sam zestaw "informacji" przekracza zakres dopuszczony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 u.p.f. : obejmuje strzałki wskazujące kierunek, informację o odległości w metrach.

Sąd zgadza się z oceną tych działań dokonaną przez organy Inspekcji Farmaceutycznej. Nie budzi wątpliwości Sądu, że celem umieszczenia dwóch tej wielkości banerów na elewacji budynku było zareklamowanie opisanych na banerach aptek, w wyniku czego doszło do naruszenia przez skarżącą art. 94a ust. 1 u.p.f.

W ocenie Sądu, pomimo, iż ustawodawca w art. 94a ust. 1 P.f., w zdaniu drugim uznał, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, to – jak wyżej stwierdzono - informacja o lokalizacji aptek wyeksponowana w taki sposób, jak na przedmiotowych banerach, czyli na dużej powierzchni nośnikach wizualnych, z nazwą, ze strzałką wskazującą kierunek oraz orientacyjnej odległości apteki, przestała być tylko dozwoloną informacją lecz zaczęła pełnić funkcję zabronionej reklamy apteki.

Innymi słowy, umieszczenie na rzucających się w oczy, dużych banerach nazwy danej apteki i wskazanie jej lokalizacji, stanowi w głównej mierze zachętę potencjalnych klientów do wyboru usług tej właśnie apteki, a nie innej. Przy tego rodzaju ekspozycji, przekaz reklamowy, chęć zwrócenia uwagi na tę właśnie aptekę (apteki), chęć zainteresowania, a w konsekwencji przyciągnięcia do nich klientów w zdecydowany sposób dominuje nad funkcją jedynie informacyjną. Intencja oraz cel umieszczenia przedmiotowych banerów na elewacji budynków, jest jednoznaczny i czytelny.

Oznacza to, że argumentacja skarżącej odwołująca się do zdania drugiego art. 94a ust. 1 P.f. dotyczącego dozwolonej informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki, stanowi próbę obejścia zakazu reklamy apteki wynikającego ze zdania pierwszego tego przepisu. Należy podkreślić, że w zdaniu pierwszym omawianego przepisu, ustawodawca unormował zdecydowaną, jednoznaczną regułę zabraniającą reklamowania apteki, punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie drugie tego przepisu, w istocie rzeczy nie zawiera wyjątku od tej reguły, nie wprowadza bowiem żadnej dozwolonej formy reklamy, odnosi się natomiast wyłącznie do "informacji" o konkretnych danych związanych z funkcjonowaniem tej apteki.

Oznacza to wyłączenie od zakazu wyłącznie danych dotyczących lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, podawanych w formie informacji. Tylko wówczas nie stanowią one reklamy apteki lub punktu aptecznego, czy też ich działalności. O ile dane te – także poprzez wizualną formę ekspozycji - nie mają tylko formy informacji, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie, wówczas stanowią reklamę apteki, punktu aptecznego lub ich działalności.

W niniejszej sprawie zatem sporne nośniki informacji wizualnej umieszczone na ścianavh budynków w formie wykazanej na fotografiach - są reklamą dwóch aptek należących do skarżącej. Wniosek ten jest uprawniony z tego względu, że nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do przyjścia do wymienionych na banerach aptek.

Zdaniem Sądu, taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi, którym jest skarżąca i tak odbierze ją przeciętny odbiorca, do którego reklama została skierowana. Z tych względów Sąd nie zgodził się ze stanowiskiem wyrażonym w jednostkowym na razie w podobnej sprawie, powołanym przez skarżącą wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 marca 2020 r. sygn. akt II GSK 3613/17, który nie wiąże Sądu w niniejszej sprawie.

W ocenie Sądu, intencją ustawodawcy było wyłącznie spod zakazu prowadzenia reklamy aptek takich treści, które z względu na zakres informacji oraz formę ich podania - są dla pacjenta neutralne, co oznacza, że nie wpływają na podejmowane przez niego decyzje dotyczące zakupu leków. Tymczasem informacja o nazwie i adresie apteki, odległości i kierunki w jakim się znajduje - została wizualnie przedstawiona w takiej wielkości, że stanowi sposób typowy dla działań reklamowych: ekspansywną, dominującą i agresywną metodę przekazania informacji, reklamując działalność skarżącej w ruchu ulicznym. Oznacza to, że nie mieści się w granicach, w których przeważa warstwa informacyjna nad innymi warstwami.

Oceniając materiał fotograficzny zebrany przez organ wystarczy wyobrazić sobie, by wszystkie apteki w taki sam sposób informowały o swojej działalności, a przestrzeń publiczna byłaby zdominowana przez reklamy aptek. Dlatego, w ocenie Sądu nie jest zbyt daleko idące twierdzenie organów, że celem tak prowadzonej kampanii informacyjnej jest w istocie zachęcenie pacjentów do skorzystania z oferty tej właśnie apteki uwidocznionej na nośniku. Ewidentnym celem tak przeprowadzonej kampanii wizualnej była reklama działalności apteki i zachęta dla pacjentów do skorzystania z jej usług. Na gruncie niniejszej sprawy, organy obu instancji słusznie uznały, że działanie skarżącej miało na celu wyróżnienie aptek i było podejmowane w zamiarze zainteresowania klientów ich ofertą..

W ocenie Sądu, za niezasadne należy zatem uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organy art. 94a ust. 1 u.p.f., poprzez jego błędną wykładnie i niewłaściwe zastosowanie, art. 7a k.p.a., poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości co do treści normy prawnej, tj. art. 94a ust. 1 u.p.f., na niekorzyść skarżącej, art. 6 K.p.a., poprzez działanie organu sprzeczne z zasadą legalizmu, jak również art. 42 Konstytucji RP, poprzez zastosowanie niedozwolonej w stosunku do przepisów o charakterze karnym i nakładających obowiązek przepisów administracyjnych, rozszerzającej wykładni normy prawnej. Organy bowiem, z przyczyn wskazanych powyżej, prawidłowo uznały, że Spółka uchybiła zakazowi reklamy aptek wynikającemu z art. 94a ust. 1 u.p.f. W niniejszej sprawie odbiorcą przekazu wyrażonego w opisanych powyżej wielkoformatowych nośnikach wizualnych przedstawionych na ścianach budynków, jest przeciętny konsument/pacjent, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych na rynku. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 kwietnia 2015 r. wydany w sprawie II GSK 74/14). Jak podkreślał zaś Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie II GSK 753/14 – "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów.

Zdaniem Sądu, taki charakter miały opisane wyżej wielkoformatowe banery skarżącej, które wykraczały poza granice informacji wyłączonej z zakazu reklamy apteki, co oznacza, że niezasadny jest także zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organ art. 7, art. 7a, art. 8, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. polegającego, ogólnie rzecz ujmując, na dowolnym oraz błędnym ustaleniu, iż celem działania skarżącej była reklama aptek, a nie poinformowanie o ich lokalizacji. Zarzut ten co do przesłanek procesowych, jak i materialnych art. 94a ust. 1 u.p.f. jak i art. 189f § 1 k.p.a. jest niezasadny. Z zaskarżonej decyzji jednoznacznie wynika, że kara pieniężna została nałożona na skarżącą za stwierdzone naruszenie zakazu prowadzenia reklamy aptek w okresie od kwietnia 2018r. do sierpnia 2018r. Było to jednak już trzecie naruszenie prawa za tożsame działanie skarżącej i dotyczyło dwóch aptek.

Kara pieniężna nałożona przez organ I instancji, której wysokość zaakceptował GIF w zaskarżonej decyzji, obejmuje zatem dość krótki okres, ponieważ skarżąca zaprzestała naruszać zakaz, ale okoliczność ta została uwzględniona w niskiej wysokości kary pieniężnej. Okoliczność, że skarżąca odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji przez organ I instancji zostało ocenione w kontekście przeanalizowanych przesłanek art. 129b u.p.f. Natomiast art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. wskazujący, że organ administracji publicznej odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa zasadnie nie został zastosowany. Przesłanką zasadniczą do jego stosowania jest znikomość wagi naruszenia, a do tej kwestii organ odniósł się wyczerpująco. Naruszenie zakazu dotyczyło bowiem dwóch aptek skarżącej , które były reklamowane za pomocą 2 znacznych rozmiarów banerów reklamowych, umieszczonych na ścianach bocznych budynków, w sytuacji gdy naruszyła uprzednio dwukrotnie zakaz reklamy aptek i ich działalności (decyzje: z dnia [...].11.2019 r., znak: [...], z dnia [...].07.2019 r., znak: [...]). Organ wywiódł przekonująco, że kary uprzednio nałożone nie odniosły skutku prewencyjnego, skoro skarżąca ponownie podjęła się prowadzenia reklamy aptek. Uzasadnienie zastosowania art. 129b ust. 2 u.p.f., jak wskazał GIF, przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 tej ustawy. Taka interpretacja pozwala na uznanie, że w okolicznościach stanu faktycznego niniejszej sprawy brak jest jakichkolwiek okoliczności pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia.

Sąd stwierdza, że niezasadny jest zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organ art. 2, art. 8, art. 10 ust. 1, art. 11 ust. 1 ustawy Prawo przedsiębiorców w zw. z art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, poprzez ich niezastosowanie i ograniczanie swobody działalności gospodarczej i wolności przepływu usług.

W tym względzie Sąd całkowicie podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonym w wyroku z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15, zgodnie z którym: "(...) przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów. Z powyższych przyczyn, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji." (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1613/18 - CBOIS).

W ocenie Sądu, wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-339/15, w którym TSUE stwierdził, że "art. 56 TFUE należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie przepisom krajowym takim jak przepisy rozpatrywane w postępowaniu głównym, które ustanawiają ogólny i całkowity zakaz wszelkiej reklamy dotyczącej świadczeń leczenia ust i zębów", nie może być powołany jako wydany w analogicznej do niniejszej sprawy, skoro ustawodawca w zd. 2 art. 94a ust. 1 P.f., za dozwoloną uznał informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W ocenie Sądu natomiast, informacja ta nie może przybrać formy reklamy, ponieważ wówczas będzie stała w sprzeczności z treścią zd. 1 tego artykułu.

Z przedstawionych powyżej względów Sąd uznał również, że brak jest podstaw do uwzględnienia wniosku skarżącej podniesionego w skardze o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym na wskazane we wniosku pytanie prawne.

Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie organ odwoławczy, w ramach kontroli instancyjnej dokonał korekty uchybień procesowych organu I instacji, do czego był uprawniony i działając na podstawie przepisów prawa zebrał i rozpatrzył w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy oraz wyjaśniły dokładnie stan faktyczny sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes skarżącej. Dowody zgromadzone w sprawie nie budzą wątpliwości Sądu, a argumentacja oraz ocena materiału dowodowego dokonana przez organy uwzględnia całokształt okoliczności sprawy w kontekście wymogów art. 80 k.p.a. i mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów. Ponadto, uzasadnienie zaskarżonej decyzji, jak i decyzji I instancji, spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 K.p.a.

Z tych względów, Sąd nie stwierdził w niniejszej sprawie naruszenia przez GIF przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy, jak również przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Z tych wszystkich względów Sąd skargę oddalił na mocy art. 151 p.p.s.a. orzekając w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U.2020.1842 t.j.).