Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 313/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-06-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 200
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 pkt 1 ust. 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.) Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi B.B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. – obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. na rzecz B.B. kwotę 400 (czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia (...) nr (...) Dyrektor Izby Celnej w Ł., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.), art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz.U. z 2016 r., poz. 471), po rozpatrzeniu odwołania B. B. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. nr (...) z dnia (...) wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł. z tytułu urządzania gry poza kasynem gry na automacie, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Jak wynika z akt sprawy w dniu 19 lutego 2015 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego II w Ł. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych w lokalu mieszcząc m się w Ł., Osiedle Ax przy bloku 27. Podczas czynności kontrolnych ujawniono m.in. przygotowane do eksploatacji (podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do rozpoczęcia gry) urządzenie o nazwie Hot Spot Platinum nr (...). Celem ustalenia zasad działania ujawnionego urządzenia kontrolujący, na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 990), przeprowadzili eksperyment. Eksperyment przeprowadzono w trybie rzeczywistym urządzenia, urządzenie czynne, dostępne dla graczy. Za pomocą przycisku "START" na klawiaturze sterującej uruchomiono grę. Przyciśnięcie przycisku "START" spowodowało, że bębny (symbole graficzne) uruchomiły się i zatrzymały samoczynnie w sposób, na który nie miał wpływu grający. Tym samym wynik gry dla gracza był nieprzewidywalny. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że w grach występował element losowości, ponieważ grający naciskając klawisz z napisem START nie miał wpływu na ułożenie się symboli oraz układu odwracanych kart, które było zależne tylko od urządzenia. Ponadto w grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów (uwidocznione w polu WYGRANA), które umożliwiały grającemu przejście do innej gry lub przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Dodatkowo wygraną punktową można było zamienić na wygraną pieniężną, co zostało dokonane w trakcie prowadzonej gry. W związku z powyższym stwierdzono, że prowadzone gry na urządzenie Hot Spot Platinum nr (...), są grami na automatach zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Ustalenia przeprowadzonej kontroli zostały zawarte w protokole kontroli nr (...) sporządzonym w dniu 20 lutego 2015 r.

Organ wskazał, że z umowy dzierżawy powierzchni lokalu z dnia 30 lipca 2014r. wynika, że została ona zawarta pomiędzy skarżącą prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwa Bar Bx B. B. a Spółką z o.o. "Cx" z siedzibą w W.. Z przeprowadzonej kontroli wynikało, że działalność prowadzona w zakresie gier na automacie miała miejsce ww. lokalu mieszczącym się w Ł., Osiedle Ax, przy bl.. 27, a więc poza kasynem gry.

Wobec ustaleń dokonanych w trakcie kontroli, Naczelnik Urzędu Celnego II w . postanowieniem z dnia 24 czerwca 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie podatkowe.

Po przeprowadzeniu postępowania podatkowego organ I instancji wydał w dniu 17 sierpnia 2015 r. decyzję wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie Hot Spot Platinum nr (...)

W odwołaniu skarżąca wniosła o uchylenie w całości decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie w całości decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. naruszenie prawa materialnego w postaci zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust.2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h., a które to przepisy, podobnie jak cała ustawa zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie mogą być stosowane,

2. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 23b ust. 1 u.g.h. w związku z § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier poprzez oparcie rozstrzygnięcia o eksperyment, w sytuacji gdy ewentualne czynności na automatach powinny być przeprowadzane w oparciu o ekspertyzę jednostki badającej.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu wskazał, że podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie stanowią przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 3 ustawy o grach hazardowych, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 14 ust. 1 ww. ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 u.g.h.). Zgodnie z art. 23a ust. 1 ww. ustawy automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego.

Organ podkreślił, że w przepisie art. 2 ust. 1 u.g.h. zawarta jest definicja gry losowej, zgodnie z którą grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Organ odwoławczy zaznaczył, że w orzecznictwie przyjęto wykładnię użytego w art. 2 ust. 3 ww. ustawy sformułowania "element losowości", wskazując że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II OSK 1713/13, LEX r 1637101). Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku. Według art. 2 ust 4 ww. ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Ponadto organ wskazał, że zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 ww. ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust.1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy). W świetle art. 90 ust. 1 u.g.h., kary pieniężne wymierza w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa.

Organ podkreślił, że u.g.h. nie zawiera definicji legalnej pojęcia "urządzania gier", jednak urządzanie gier nie może być utożsamiane tylko z prowadzenie gry albowiem ustawodawca niewątpliwie nadał mu również i inne znaczenie. W ocenie organu II instancji, przedmiotowe pojęcie obejmuje swoim zakresem szereg czynności związanych z udostępnianiem automatów, ale także umożliwieniem ich użytkowania w zakresie gier hazardowych, a także czerpaniem korzyści z tychże czynności.

Dyrektor Izby Celnej uznał, że prawidłowo Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. przyjął, że gry urządzane na automacie Hot Spot Platinum nr (...) posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Automat zezwala na grę o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych), o wygrane pieniężne (automat wypłacił pieniądze) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności, umiejętności gracza.

Organ odwoławczy podzielił także stanowisko organu I instancji, że skarżąca prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Bar Bx B. B. Osiedle Ax przy bl. 27 w Ł. urządzała gry na automacie poza kasynem gry. Bezsporne w sprawie jest, że przedmiotowy automat został ujawniony poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt l lit. a). u.g.h., bez koncesji oraz bez rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. l i art. 23a ust. 1 u.g.h. Organ zauważył, że treść art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest w tym zakresie jasna - karze podlega urządzający gry na automatach poza kasynem. Ustawa nie różnicuje skutków naruszenia tego zakazu w odniesieniu do tych podmiotów, które zezwolenia nie posiadają, bo nie należą do kręgu uprawnionych do jego otrzymania, bądź go nie posiadają, gdyż o niego nie występowały choć mogły lub wystąpiwszy - nie otrzymały. Organ wskazał, że pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie).

Organ odwoławczy podkreślił, że w dniu 30 lipca 2014 r. skarżąca zawarła ze Spółką z o.o. "Cx" z siedzibą w W. umowę dzierżawy powierzchni lokalu. Wynika z niej, że wynajmująca oddała najemcy w najem część lokalu o powierzchni 4 m2 za roczną opłatą w wysokości 1.000 zł., z zobowiązaniem się do zabezpieczenia zainstalowanych tam urządzeń przed zniszczeniem, utrzymywania urządzeń w należytej czystości, zapewnienia zasilania ich źródłem prądu oraz udostępniania ich potencjalnym klientom.

Poddając analizie poszczególne regulacje umowy dzierżawy powierzchni lokalu w celu oceny, czy i które z nich oraz z jakich przyczyn mogą dotyczyć czynności (obowiązków), do jakich zobowiązała się umownie skarżąca organ wyjaśnił, że skarżąca poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu wykonywała czynności związane z obsługą automatu (zabezpieczenie zainstalowanych tam urządzeń przed zniszczeniem, utrzymywanie urządzeń w należytej czystości, zapewnienie zasilania ich źródłem prądu oraz udostępnianie ich potencjalnym klientom) w tym czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowy automat. Ponadto, zdaniem organu, skarżąca przyjęła na siebie nietypowe dla umowy dzierżawy obowiązki w postaci określonego zachowania w przypadku ingerencji osób trzecich w stosunku do urządzenia, zapewniając tym samym warunki umożliwiające jego uruchomienie oraz właściwą eksploatację, zatem warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania. Ustalenia takie poczyniono w oparciu o dołączoną do akt sprawy umowę dzierżawy powierzchni lokalu, do którego tytuł prawny posiada strona.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej te ustalenia prowadzą do wniosku, że odwołująca się, zgodnie z powołaną wcześniej definicją "urządzającego gry" miała wiedzę, jaki rodzaj działalności był prowadzony w jej lokalu. Poza obowiązkami wynikającymi z umowy cywilnoprawnej skarżąca przyjęła na siebie także inne obowiązki związane z eksploatacją automatów do gier. Zapewniła warunki lokalowe, energię elektryczną oraz uczestniczyła w obsłudze automatu - zatem była ona osobą zaangażowaną przy udostępnianiu i zarządzaniu automatami. Dowody zgromadzone w sprawie wskazują na to, że w skontrolowanym lokalu odbywały się nielegalne gry hazardowe, w którym to procederze odwołująca się aktywnie uczestniczyła. Opisane działania należy zdaniem organu II instancji odczytywać jako współdziałanie obu stron umowy przy urządzaniu gier na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., motywowane wspólnym zamiarem osiągnięcia przez obie strony korzyści ekonomicznych płynących z urządzania gier na automatach poza kasynem. Nie może przy tym być wątpliwości, że bez zaangażowania odwołującej się urządzanie gier na przedmiotowym automacie zainstalowanym w lokalu skarżącej nie mogłoby mieć miejsca.

Wobec powyższego, skarżąca w ocenie organu odwoławczego, w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych podlega karze pieniężnej jako urządzający gry na ww. automacie poza kasynem, w wysokości 12.000 zł.

Odnosząc się do naruszenia art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i 91 u.g.h. organ wskazał, że w pierwszej kolejności rozważeniu podlega zagadnienie skutków braku notyfikacji. Zagadnienie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy zastosowanie unormowania zawartego w art. 89 ust 1 pkt 2 w związku z art. 14 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, pomimo tego, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego ewentualnym charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L98.204.37), przesądza o wadliwości zaskarżonej decyzji, uzasadniającej uwzględnienie odwołania.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, że kwestia technicznego charakteru art. 89 u. g.h. została przesądzona w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. II GPS 1/16, podjętej na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 i art. 264 § 1-3 p.p.s.a., w świetle której:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11

dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ zacytował obszerne fragmenty uzasadnienia ww uchwały.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania art. 23b ust. 1 u.g.h. w związku z § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. poz. 312) organ uznał go za niezasadny. Wyjaśnił, że nie sposób podzielić poglądu o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organ I instancji, że ujawnione w lokalu urządzenie jest automatem do gier hazardowych. Zgodnie z brzmieniem art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. obowiązującym do dnia 2 stycznia 2016 r. tj. do dnia wejścia w życie art. 116 pkt. 4 u.g.h. "funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Protokół sporządzony z kontroli stanowi materiał dowodowy podlegający ocenie organu prowadzącego postępowanie administracyjne. Jak wynika z protokołu przeprowadzonej kontroli, jej podstawę prawną stanowiły art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 32, art. 36 ust. 1, art. 40 u.s.c. W ocenie organu odwoławczego przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli.

Strona w odwołaniu zarzuca nieprawidłowości samego trybu ustalenia w niniejszym postępowaniu charakteru kontrolowanego przez organ urządzenia w postaci automatu do gier, tj. twierdzi, że ustalenia w tym przedmiocie mogą być dokonane wyłącznie przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą. Odnosząc się do powyższego organ podkreślił, że z przepisu art. 23b ust. 1 u.g.h. wynika uprawnienie dla organu do żądania poddaniu automatu badaniu sprawdzającemu, a po stronie podmiotu eksploatującego rodzi taki obowiązek w sytuacji, gdy organ ze swego uprawnienia skorzysta. To organ ocenia czy ma podejrzenia, że automat funkcjonuje w sposób niezgodny z ustawą, co więcej, czy są to podejrzenia uzasadnione. Nie można w żaden sposób wywieść z tego przepisu obowiązku organu do zgłoszenia takiego żądania. Organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry. Zdaniem organu w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym urządzeniu, prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako gry na automacie.

W skardze B. B. zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego w postaci zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3 u.g.h. , a które to przepisy, podobnie jak i cała ustawa, zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie mogą być stosowane;

2. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 4 nowelizacji ustawy o grach hazardowych z dnia 12.06.2015r. Dz.U.2015.120, która weszła w życie 3.09.2015r. poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy zgodnie z ze wskazaną nowelizacją podmioty prowadzące działalność regulowaną przez ustawę o grach hazardowych mają czas na dostosowanie się do wymogów tej ustawy do 1.07.2016r.,

3. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

a. art. 120 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez przyjęcie, że skarżąca urządzała gry hazardowe podczas gdy de facto wynajmowała jedynie lokal i nie miała nic wspólnego z urządzaniem w nim gier hazardowych.

b. art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier poprzez oparcie rozstrzygnięcia o eksperyment i oględziny, w sytuacji gdy ewentualne czynności na automacie powinny być przeprowadzane w oparciu o ekspertyzę jednostki badającej.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. oraz zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w Ł. na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Dokonując tej kontroli sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 134 § 1 i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.).

Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, iż skarga jest uzasadniona, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Spór w sprawie dotyczy legalności nałożenia przez organy celne na skarżącą kary pieniężnej w kwocie 12 000 zł za urządzanie gier hazardowych na automacie do gry o nazwie HOT SPOT PLATINUM nr (...) w lokalu należącym do B. B. Bar Bx w Ł. Osiedle Ax przy bloku 27, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zarzuty skargi skoncentrowane zostały wokół kwestii technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych oraz naruszenia przepisów postępowania przez oparcie decyzji na nieustalonym stanie faktycznym sprawy oraz braku ekspertyzy jednostki badającej dotyczącej przedmiotowego automatu.

Na wstępie trzeba odwołać się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.)".

Sąd orzekający w niniejszej sprawie zwraca uwagę na treść art. 269 § 1 p.p.s.a, który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawę w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładnię prawa odmienną od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Naczelny Sąd Administracyjny zauważył między innymi, że "przepis ten, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy". W efekcie Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych".

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h jako normą sankcjonującą, a przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie". Nadto Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "zarówno prawo unijne jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. TSUE wyrok dnia 18 grudnia 2014r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13)".

Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że "celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu. Funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Na gruncie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach".

Wyjaśnić także należy, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie zawiera żadnego dalszego doprecyzowania w zakresie rodzaju podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry ani też rodzaju i formy działalności, w ramach której gry takie są urządzane poza kasynem. Sąd nie podziela stanowiska, że co do zasady skarżąca, jako osoba nieprowadząca działalności w żadnej z form przewidzianych w art. 6 ust. 4 u.g.h., nie podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. dotyczy podmiotów, które nie legitymują się wymaganą koncesją lub zezwoleniem nawet wówczas, gdy urządzają gry w miejscu, które spełnia warunki przewidziane w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, czyli jest kasynem gry w rozumieniu u.g.h. Stanowisko to potwierdza cytowana wyżej uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że "podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach".

Należy też wziąć pod uwagę wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12; Dz. U. z dnia 29 października 2015 r., poz. 1742). W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny nie dostrzegł naruszenia przepisów Konstytucji RP i orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z zasadą proporcjonalności – proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie Trybunał Konstytucyjny zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, spółka akcyjna). W omawianym wyroku Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego; nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. Celem tej kary pieniężnej nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Podkreślić trzeba, że przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami u.g.h. posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywiste jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do twierdzenia, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mógłby urządzać gry na automatach. Wreszcie należy zauważyć, że pogląd dotyczący wyłączenia spod działania art. 89 u.g.h. tych podmiotów, które nie zostały objęte dyspozycją art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. prowadziłby do uprzywilejowania pozycji podmiotów, które działając bez wymaganej koncesji lub zezwolenia naruszają przepisy tej ustawy dotyczące zasad urządzania gier hazardowych (w tym gier wysokohazardowych), w stosunku do podmiotów, które wprawdzie mogłyby wystąpić o stosowne koncesje i zezwolenia, lecz bez ich uzyskania gry takie urządzają. Treść normatywna omawianego przepisu art. 89 u.g.h. wskazuje, że warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Odmienny pogląd w tej materii, w ocenie sądu, prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami u.g.h., nakładając sankcję za te same nielegalne działania w zależności od tego czy podmiot ten mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym w korzystniejszym położeniu stawia tę ostatnią grupę podmiotów (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2015 r., III SA/Kr 543/15).

Nieuzasadniony jest także zarzut zawarty w punkcie 2 skargi dotyczący naruszenia prawa materialnego – art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz.1201).

Sąd w tym zakresie podzielił stanowisko Sadu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16, co do tego, że przepis art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji lub zezwolenia). W sytuacji, gdy tak jak w niniejszej sprawie strona skarżąca nie była podmiotem, który 3 września 2015 r. prowadziła działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie miały do niej zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zatem uzasadniony.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 121 § 1 w zw. z art. 122 i art. 187 § 1 O.p. poprzez oparcie ustaleń, m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, sąd stwierdza, że właściwy organ celny, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie o Służbie Celnej. Służbie tej – zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej – powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h.: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach tej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych. Nie ma zatem podstaw by kwestionować tryb w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanym automacie (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14).

W odniesieniu do przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, dopuszczającego wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu, wskazać należy, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawie można mówić o zaistnieniu "uzasadnionego przypadku" umożliwiającego funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych (kasyno), a organizujący takie gry nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to takie okoliczności stanowią dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 u.g.h. z art. 107 § 1 k.k.s. wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r., V KK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust. 1 u.g.h., zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych w nim naruszeń przepisów ustawy.

Oceniając stanowisko organów z punktu widzenia uznania skarżącej jako "urządzającego gry", na wstępie należy podkreślić, że Sąd podziela prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, zgodnie z którym sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem Sądu prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Sąd zaznacza także, iż nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza - "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Jak wskazano, wykładnia tego zwrotu musi uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem.

W kontekście powyższego zwrócić należy uwagę, iż istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal nie świadczy jeszcze o tym, iż te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami.

W niniejszej sprawie, w ocenie Sądu, z naruszeniem art. 122 O.p. organy nie wyjaśniły dokładnie stanu faktycznego w powyższym zakresie, poczynione zaś ustalenia nie zawsze znajdują oparcia w zebranym materiale dowodowym, co zasadnym czyni zarzut naruszenia art. 187 § 1 O.p. Do takich wniosków prowadzi analiza zgromadzonego przez organy materiału dowodowego w postaci umowy dzierżawy powierzchni lokalu z dnia 30 lipca 2014 r., protokołu kontroli z dnia 20 lutego 2015 r. oraz materiałów dotyczących postępowania karnego-skarbowego prowadzonego przeciwko skarżącej.

O uchyleniu zaskarżonej decyzji zadecydowało to, że organy nie wykazały, że to skarżąca była "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z treści zaskarżonej decyzji wynika, że organy przyjęły, że skarżąca urządzała gry na przedmiotowym automacie poza kasynem gry. Analizując postanowienia umowy dzierżawy, którą skarżąca zawarła z Cx sp. z o.o. z siedzibą w W. organy celne przyjęły, że skarżąca poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu wykonywała czynności związane z obsługą automatu (zabezpieczenie zainstalowanych tam urządzeń przed zniszczeniem, utrzymywanie urządzeń w należytej czystości, zapewnienie zasilania ich źródłem prądu oraz udostępnienie ich potencjalnym klientom), w tym czynności wpływające na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowy automat . Dyrektor Izby Celnej wskazał, że skarżąca przyjęła na siebie nietypowe dla umowy dzierżawy obowiązki w postaci określonego zachowania w przypadku ingerencji osób trzecich w stosunku do urządzenia, zapewniając tym samym warunki umożlwiające jego uruchomienie oraz właściwą eksploatację, zatem warunki umożlwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia. Zdaniem organu skarżąca zapewniła warunki lokalowe, energię elektryczną oraz uczestniczyła w obsłudze automatu, zatem była "urządzającym gry". W ocenie organu II instancji opisane działania należy odczytywać jako współdziałanie obu stron umowy przy urządzaniu gier na automacie.

Oceniając trafność rozstrzygnięcia w tej kwestii oraz zasadność przedstawionej argumentacji, po pierwsze wskazać należy, że kserokopia umowy dzierżawy znajdującej się w aktach administracyjnych jest nieczytelna. Na wezwanie Sądu organ w dniu 7 czerwca 2017 r. nadesłał bardziej czytelną kopię tej umowy, wskazując, że nie dysponuje jej oryginałem (k. 42). W ocenie Sądu organy prowadząc przedmiotowe postępowanie oparły się jedynie na treści ww. umowy dzierżawy powierzchni lokalu z dnia 30 lipca 2014 r. oraz eksperymencie z dnia 20 lutego 2015 r. i nie zebrały żadnych innych dowodów, które pozwoliłyby na uznanie, że skarżąca jest urządzającym gry. Zdaniem Sądu, wbrew twierdzeniom organów, w sprawie nie ustalano, kto zajmował się obsługą przedmiotowego automatu, kto uzupełniał go pieniędzmi, kto zajmował się wypłatą wygranych, kto automat serwisował i jak odbywał się ewentualny podział zysków z urządzania gier hazardowych. Organy nie przeprowadziły dowodu z przesłuchania skarżącej, a jedynie oparły się na protokole przesłuchania podejrzanego (skarżącej) z postępowania karnego-skarbowego o nr RKS (...) z dnia 7 maja 2015r., w którym B. B. odmówiła składania wyjaśnień. W sprawie nie przesłuchano również innych świadków, oprócz funkcjonariuszy celnych.

Zdaniem Sądu analiza zaskarżonej decyzji prowadzi do wniosku, że dla organów wystarczającą podstawę do ustalenia, że to skarżąca była "urządzającym gry" stanowił fakt zawarcia przez nią w dniu 30 lipca 2014 r. ze spółką Cx sp. z o.o. z siedzibą w W. umowy dzierżawy powierzchni 4 m2 w barze gastronomicznym.

Istotnie, użyte w art. 89 u.g.h. pojęcia "urządzający gry" czy "urządzanie gier" nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym aspekcie "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w przypadku automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący takie działania może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 u.g.h. jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia analizowanego pojęcia "urządzanie gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Zwrócić należy uwagę, że art. 128 k.w., nawiązując jednoznacznie do przepisów u.g.h., penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (vide: Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością niemieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem Sądu, dany podmiot nie staje się automatycznie "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust 1 u.g.h. w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy, a "urządzanie gier" nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów u.g.h. brak jest tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, której przedmiotem jest prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lub wydzierżawiającego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu lub dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie i bezpośrednio uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są porozumieniem zawartym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach czy innych gier hazardowych (vide: wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15 oraz wyrok WSA w Krakowie z dnia 23 czerwca 2016 r., III SA/Kr 114/16).

Organy uznały, że wystarczającym do stwierdzenia, iż to skarżąca jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest fakt wynajęcia części powierzchni lokalu, na której automat został ustawiony, zabezpieczenie tego urządzenia przed aktami wandalizmu, utrzymywanie go w czystości i dostarczenia energii elektrycznej do jego zasilania. Zdaniem Sądu, organy w toku postępowania nie wykazały, że skarżąca poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu w kwocie 1000 zł rocznie wykonywała takie czynności związane z obsługą automatu, które wpływałyby na wysokość przychodu generowanego przez automat i przekładałaby się na jego zysk uzyskiwany z faktu urządzania gier na automatach. Nie znajduje uzasadnienia w aktach sprawy stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że skarżąca " Zapewniła warunki lokalowe, energię elektryczną oraz uczestniczyła w obsłudze automatu - zatem była ona osobą zaangażowaną przy udostępnianiu i zarządzaniu automatami. Dowody zgromadzone w sprawie wskazują na to, że w skontrolowanym lokalu odbywały się nielegalne gry hazardowe, w którym to procederze odwołująca się aktywnie uczestniczyła. Opisane działania należy zdaniem organu II instancji odczytywać jako współdziałanie obu stron umowy przy urządzaniu gier na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., motywowane wspólnym zamiarem osiągnięcia przez obie strony korzyści ekonomicznych płynących z urządzania gier na automatach poza kasynem". Zdaniem Sądu, takich ustaleń nie sposób uczynić wyłącznie w oparciu o zapisy umowy dzierżawy powierzchni, gdyż konieczne jest ustalenie sposobu realizacji zawartej umowy. Co więcej, z eksperymentu, który stanowił podstawę faktyczną ustaleń poczynionych przez organy wynika, że wypłata wygranych odbywała się bezpośrednio z automatu, a więc bez udziału skarżącej. Nie ustalono nawet czy to skarżąca włączała automat do sieci, czy też był on podłączony na stałe i na czym polegała obsługa tego automatu prowadzona przez skarżącą. Kto i kiedy uzupełniał środki pieniężne w automacie, czy odbywało się to po interwencji skarżącej, czy też niezależnie od jej udziału. Z umowy nie wynikają żadne obowiązki skarżącej dotyczące zarządzania tym automatem jak to stwierdziły organy. Nie jest uregulowana nawet kwestia jak zachować się ma skarżąca, z kim ma się kontaktować gdy automat przestanie działać, nastąpi awaria, zabraknie pieniędzy w automacie. W toku postępowania administracyjnego nie przesłuchano skarżącej celem wyjaśnienia tych kwestii mających znaczenie dla ustalenia faktu, czy skarżącą można uznać za urządzającą gry hazardowe poza kasynem gry. W świetle zebranego dotychczas materiału dowodowego i przy braku jego właściwej analizy brak jest również podstaw (na tym etapie postępowania), do stwierdzenia, że istniało porozumienie między skarżącą a spółką Ax sp. z o.o. z siedzibą w W., którego celem pozostawałoby wspólne urządzanie gier na automatach. Jeszcze raz należy podkreślić, że jak wynika z umowy, skarżąca otrzymywała czynsz w kwocie 1000 zł (opłata roczna), niezależnie od wysokości dochodu wygenerowanego przez automat, trudno więc mówić o wspólnym przedsięwzięciu.

W toku ponownego rozpoznania sprawy organ powinien – uwzględniając przedstawione wyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie wyjaśniające obejmujące pełną analizę umowy dzierżawy, jak też przy wykorzystaniu innych dostępnych środków dowodowych, w tym dowodu z przesłuchania strony i ewentualnych świadków – ustalić jednoznacznie czy skarżącą można uznać za "urządzającego gry."

Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji. O kosztach postępowania, na które złożył się wpis od skargi w wysokości 400 zł rozstrzygnięto stosownie do art. 200 p.p.s.a.

B.K.