Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 292/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-08-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Kara administracyjna
Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1-4, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
article: art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 105 § 1, art. 107 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 2, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3, art. 68
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 25 sierpnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "P. A. F." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 października 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 1021/14 w sprawie ze skargi "P. A. F." Spółki z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od "P. A. F." Spółki z o.o. w W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 900 (dziewięćset złotych) tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 10 października 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1021/14, oddalił skargę "P." Sp. z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 24 stycznia 2014 r., w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy aptek.

I

W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd I instancji przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we Wrocławiu wszczął przeciwko "P." Sp. z o.o. w W. postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy następujących aptek: "A." położona w B. przy ul. D. [...], "A." w P. przy ul. M. [...], polegającej na uczestnictwie tych aptek w "Programie O.". Organ I instancji wezwał spółkę do złożenia wyjaśnień w prowadzonym postępowaniu, a w szczególności zwrócił się o wskazanie czy ww. apteki nadal uczestniczą we wskazanym Programie. Spółka wskazała, że "Program O." nie funkcjonuje w aptekach "D." położonych w B. oraz w P.

Pismem z dnia 4 października 2013 r. spółka wyjaśniła, że "[...] nie istnieją formalne dokumenty, które można by nazwać «rezygnacją» lub «wyłączeniem programu». Program został zawieszony decyzją organizatora, czyli D. S.A. w dniu 7 kwietnia 2013 r. i od tej daty żadne czynności prawne ani faktyczne nie są względem programu wykonywane. Zawieszenie programu miało charakter rzeczywistego i faktycznego zaprzestania jego działania w aptece, co oznacza, że organizator programu nie oferuje jego funkcjonalności, a odbiorcy programu nie mogą korzystać z jego funkcjonalności".

Organ I instancji, działając na podstawie art. 50 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.; powoływanej dalej jako: k.p.a.), zwrócił się o wskazanie dnia, od którego wymienione apteki uczestniczyły w "Programie O.".

W odpowiedzi na powyższe spółka stwierdziła, że: "[...] przedmiotowe apteki uczestniczyły w «Programie O.» od dnia 1.01.2012 r. do dnia 7 kwietnia 2013 r. [...]". Od dnia 7 kwietnia 2013 r. Program O. został zawieszony przez organizatora D. S.A.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we Wrocławiu nałożył na spółkę karę pieniężną w kwocie 9.000 zł, za prowadzenie reklamy aptek ogólnodostępnych "D." położonych w B. przy ul. D. [...] i w P. przy ul. M. [...], polegającej na uczestnictwie w "Programie O.".

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła "P." Sp. z o.o., domagając się jej uchylenia i w tym zakresie orzeczenia co do istoty sprawy lub uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji. Zdaniem spółki, uczestnictwo apteki w "Programie O." nie stanowi reklamy zabronionej przez art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, ze zm.).

Decyzją z dnia [...] stycznia 2104 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Odwołując się do orzecznictwa sądowoadministracyjnego wskazał, że programy lojalnościowe mają na celu budowanie pozytywnego wizerunku podmiotu realizującego program, obniżenie kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, rozpoznanie potrzeb klientów, a zwłaszcza pozyskanie grupy lojalnych klientów (przyciągnięcie nowych, zatrzymanie dotychczasowych), regularnie nabywających towary lub korzystających z usług przedsiębiorcy. Emocjonalne zaangażowanie klienta może nastąpić poprzez zaoferowanie mu takiego towaru, czy też usługi, które sprawią, że poczuje on korzyści emocjonalne i ekonomiczne. Organ odwoławczy wskazał, że kształtowanie przez program lojalnościowy więzi pomiędzy klientem, a przedsiębiorcą prowadzi do wzrostu sprzedaży towarów lub usług, często osłabiając pozycję konkurencji, jak również zapewniając bezpłatną reklamę. Programy te, zdaniem GIF, stanowią zatem formę zakazanej treścią art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego reklamy aptek i ich działalności, będąc próbą przywiązania konsumentów do zakupów wyłącznie w aptece, która realizuje program przewidujący dla jego uczestników korzystniejsze ceny.

Organ odwoławczy podniósł, iż z wyjaśnień strony oraz broszur informacyjnych dotyczących programu wynika, że celem "Programu O." jest zapewnienie pacjentom profesjonalnej opieki farmaceutycznej, polegającej w szczególności na udostępnianiu broszur, katalogów, książeczek dotyczących ochrony zdrowia, udzielania indywidualnych porad i wskazówek zdrowotnych drogą korespondencji, udostępnienia informacyjnego portalu internetowego. W tym zakresie organ wskazał, że sprawowanie opieki farmaceutycznej należy do ustawowych obowiązków każdego farmaceuty, zgodnie z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856 ze zm.), i polega na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta. W ocenie GIF, przedmiotowy program nie realizuje powyższych założeń ponieważ z Regulaminu uczestnictwa w nim wynika, że apteki i organizator Programu nie dokumentują ani nie przetwarzają danych dotyczących przebiegu farmakoterapii pacjentów - uczestników Programu. Współpraca ogranicza się zatem do zapisywania kolejnych plusów za dokonanie zakupu oraz danych o zakupionych produktach, wobec czego program de facto sprowadza się do wynagradzania pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, co niewątpliwie nie mieści się w zakresie ustawowej opieki farmaceutycznej. Organ odwoławczy stwierdził ponadto, że czynności prowadzone w ramach uczestnictwa apteki w programie lojalnościowym nie mieszczą się również w katalogu usług farmaceutycznych zawartych w art. 86 ust. 2 Prawa farmaceutycznego.

W związku z powyższym organ uznał, iż działalność spółki doprowadziła do naruszenia art. 94a ust. 1 powołanej ustaw, wobec czego na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 tej ustawy nałożył na podmiot karę. Obowiązujące przepisy nie umożliwiają całkowitego odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej, nawet w przypadku zaniechania prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji. Natomiast wysokość kary pozostaje do uznania wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, z wyłączeniem jej górnej granicy, tj. 50.000 zł, przy czym organ musi odnieść się w szczególności do okresu, stopnia i okoliczności naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. W rozpoznawanej sprawie Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał wysokość kary pieniężnej, uwzględniając zaistniałe przesłanki i wskazał, że nałożona kara ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie spółka zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, w tym: art. 94a ust. 1 – 4 oraz art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1 - 4 Prawa farmaceutycznego poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a także art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP, poprzez ich niezastosowanie. Ponadto zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, a to: art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 105 i art. 107 k.p.a. Strona wniosła o uchylenie w całości decyzji administracyjnych obu instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, odnosząc się do postawionych w niej zarzutów.

Wyrokiem z dnia 10 października 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.

Sąd I instancji stwierdził, że art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w brzmieniu nadanym przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696) stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz te nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. WSA wskazał, że w poprzednim stanie prawnym - obowiązującym do 1 stycznia 2012 r., zakaz ograniczał się do przypadków, gdy działalność nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Sąd podkreślił, iż zakres reklamy działalności apteki jest i był w poprzednim stanie prawnym interpretowany przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine prawa farmaceutycznego). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę. WSA nie podzielił zatem wywodów skarżącej, że działania polegające na uczestnictwie w Programie O. nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Osoba uczestnicząca w Programie otrzymuje bowiem Kartę Uczestnika Programu, umożliwiającą jej, za dokonanie zakupów w aptece uczestniczącej w Programie, korzystanie ze specjalnej oferty rabatowej przedstawionej w Informatorze Programu. Informacje o Programach i warunkach uczestniczenia w nich, umieszczone na stronach internetowych innych przedsiębiorców - organizatorów programów wraz z udostępnionymi danymi aptek w nich uczestniczących, w tym przedmiotowej Apteki, stanowią reklamę apteki i jej działalności, a tym samym działanie takie narusza art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. W ocenie Sądu, powyższy program zachęca do dokonywania zakupów i jest jedną z form reklamy apteki skoro jest w niej realizowany. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają na celu wzrost sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych klientów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich do nabywania produktów leczniczych. Zdaniem Sądu, nie budzi wątpliwości, że skarżąca przystąpiła ww. programu w celu komercyjnym Nie jest też istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki, bowiem art. 94a Prawa farmaceutycznego nie wyznacza granic miejscowych reklamy. "Program O." przewiduje korzyści finansowe dla pacjentów i, podobnie jak akcje promocyjne, rabatowe, czy rozpowszechnianie informacji o promocjach cenowych, musi być traktowany jako forma reklamy apteki i jej działalności. W działaniu organów WSA nie dopatrzył się zatem nieprawidłowości, zarówno w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i zastosowania do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione również zostały motywy rozstrzygnięcia, a przytoczona argumentacja jest wyczerpująca.

W ocenie Sądu, organy zasadnie nie zakwestionowały prowadzenia przez aptekę usług farmaceutycznych, polegających na udzielaniu informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych, o których mowa w art. 86 ust. 2 pkt 4 Prawa farmaceutycznego, jak i na sprawowaniu opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich, jednakże działania apteki polegające na wydawaniu kart do zbierania plusów oraz wprowadzanie do komputera programów obsługujących te karty stanowi naruszenie art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego.

Sąd I instancji nie podzielił zarzutów naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP, bowiem ograniczenie prowadzenia działalności gospodarczej aptek w sferze reklamowania swoich usług wynika z art. 94a ust. 1 cytowanej ustawy. Przepis ten implementował m.in. dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. nr 2004/27/WE zmieniającą dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. U. U.E. L nr 136, s. 34).

W świetle powyższego WSA stwierdził, że organ prawidłowo nałożył na skarżącą karę pieniężną na podstawie w art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego. Sąd podniósł ponadto, że ustalając wysokość kary, uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. W tym zakresie WSA wskazał, iż wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, będąc bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Wymierzona kara w kwocie 9.000 zł, w jego ocenie, nie była rażąco wygórowana oraz niewspółmierna do działalności skarżącej zwłaszcza, że naruszenie występowało ponad rok. Ponadto za niezasadny Sąd uznał zarzut wskazujący, że nałożenie kary jest uzależnione od istnienia naruszenia zakazu reklamy w chwili wydania decyzji. Zdaniem WSA, nie zostały również naruszone przepisy art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., bowiem organy obu instancji prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła "P." Sp. z o.o., zaskarżając wyrok w całości i wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.), uchylenie decyzji administracyjnych obu instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi spółka zarzuciła naruszenie:

1. prawa materialnego, to jest:

a) art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki; - w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, poprzez przyjęcie, że uczestnictwo aptek ogólnodostępnych o nazwie "A." położonych w: B. przy ul. D. [...], P. przy ul. M. [...] w "Programie o.", w którym pacjenci byli nagradzani w zależności od częstotliwości nabywania produktów i wielkości zakupów w przedmiotowych aptekach, gdzie jednym z narzędzi było przyznawanie plusów za dokonywanie zakupów w aptekach produktów leczniczych nierefundowanych i możliwość obniżenia ceny zakupów ze specjalnej oferty rabatowej, stanowiło niedozwoloną reklamę tych aptek i ich działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 – 2 i 4 Prawa farmaceutycznego;

b) art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań, jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji RP,

c) art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Prawa farmaceutycznego poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, aptek ogólnodostępnych o nazwie "A." położonych w: B. przy ul. D. [...], P. przy ul. M. [...] w "Programie o.", z którym to uczestnictwem wiązany był zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tych aptek i ich działalności, nałożenia kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego oraz, ze uczestnictwo tych aptek w "Programie o.", stanowiło niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy.

2. przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargi pomimo, iż zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r., naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a., polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w sprawie oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty "Programu o.", a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w tym programie za reklamę aptek i ich działalności, skutkującym nałożeniem kary pieniężnej, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych - Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r., oraz poprzedzającej ją decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r., a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie,

b) art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. oraz poprzedzającej ją decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2013 r., pomimo że decyzje te wydane zostały z naruszeniem art. 107 § 1 k.p.a., a to poprzez brak sprecyzowania na czym polegało uczestnictwo aptek ogólnodostępnych o nazwie "A." położonych w: B. przy ul. D. [...], P. przy ul. M. [...] w "Programie o.", z którym to uczestnictwem związane było nałożenie na skarżącą kary pieniężnej.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W skardze kasacyjnej skarżąca złożyła również wniosek o skierowanie przez Naczelny Sąd Administracyjny pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o następującej treści:

1. czy art. 34 TFUE ustanawiający pomiędzy Państwami Członkowskimi zakaz ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten wyklucz krajową regulację zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, a w szczególności czy regulacja taka stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przywozie?

2. w przypadku gdyby odpowiedź na pytanie nr 1 była pozytywna, czy na gruncie art. 36 TFUE taka regulacja krajowa może być uzasadniona względami ochrony zdrowia i życia ludzi?

3. czy zgodne z art. 34 TFUE w związku z art. 36 TFUE jest interpretowanie zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w sposób, który obejmuje wszelkie zachowania zamierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych oferowanych w aptece, a tym w szczególności zachowania nie polegające na publicznych komunikatach zachęcających do zakupu towarów w aptece lub punkcie aptecznym?

4. czy zasada swobody przedsiębiorczości wynikająca z art. 49 TFUE zezwala na regulację krajową zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, w tym przez podanie informacji o podmiocie prowadzącym taką działalności?

5. czy przepisy Tytułu VIII dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, a w szczególności art. 88-90 dyrektywy, należy interpretować jako zezwalające na wprowadzenie krajowego zakazu reklamy wszelkich produktów leczniczych, w przypadku gdy reklama taka wskazywałaby związek z działalnością apteki lub punktu aptecznego?

Pismem z dnia 9 marca 2015 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ jej zarzuty nie są zasadne.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się w pierwszej kolejności do oceny prawidłowości dokonanego przez organy administracji ustalenia, czy "Program O.", w którym uczestniczyła apteka ogólnodostępna "A." położona w B. oraz apteka ogólnodostępna "A." położona w P., stanowi w istocie niedozwoloną prawem reklamę apteki.

Na wstępie należy zaznaczyć, że w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzając jednocześnie, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z art. 94a ust. 1 ustawy wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny, kierując się szeroko stosowanym pojęcie reklamy przyjmuje, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003). Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje".

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Przenosząc powyższe ogólne rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że sporny "Program O." został prawidłowo przeanalizowany i oceniony przez organ administracji z punktu widzenia znamion reklamy. Ustosunkowując się do istoty tego programu wskazać należy, że jego elementem jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece. Tym samym jest to reklama działalności apteki. Co istotne i co wymaga zaakcentowania, korzyści wynikające z programu, realizowane mogą być wyłącznie w danej, konkretnej aptece. Stanowi to zachętę do kupowania w tej właśnie aptece. Okoliczność, że oprócz programu lojalnościowego i rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi zachęcające do korzystania z danej apteki nie powoduje, iż takie działanie przestaje być reklamą, lecz wręcz wzmacnia tę reklamę. Elementem programu jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów w konkretnej aptece.

Nie budzi zatem wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że głównym celem programu polegającego na oferowaniu klientom możliwości dokonywania zakupu produktów w określonych aptekach po obniżonej cenie, jest zachęcanie do korzystania z usług tych aptek. Okoliczność, że oprócz rabatów uczestnikom programu oferowane są dodatkowe korzyści, nie zmienia tej oceny, a nawet wzmacnia przekonanie, że te elementy programu także służą celom reklamowym.

Jeżeli zatem okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że "Program O." jest przedsięwzięciem mającym w dużej mierze na celu motywowanie do korzystania z usług apteki, a więc nosi znamiona działalności reklamowej, to nie ma podstaw do zakwestionowania stanowiska Sądu I instancji, że w tej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy aptek, określonego w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzut przedstawiony w pkt 1c i 1d petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne, polegającego na nałożeniu kary pieniężnej w sytuacji, gdy organ umorzył postępowanie w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, z uwagi na uprzednie zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy, jest całkowicie nieuzasadniony. Skarżąca nie zwróciła bowiem uwagi na to, że przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 jest sam fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a tej ustawy, niewymagający potwierdzenia w formie decyzji (ostatecznej) wydanej na podstawie art. 94a ust. 3 u.p.f., nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy. Rozstrzygnięcia administracyjne przewidziane w obu tych przepisach nie pozostają więc wobec siebie w takim związku przyczynowo - skutkowym, który uzależniałby dopuszczalność wydania decyzji o ukaraniu (art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.) od wcześniejszego, ostatecznego rozstrzygnięcia, nakazującego zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (art. 94a ust. 2 u.p.f.). Natomiast okoliczność zaprzestania prowadzenia reklamy apteki w toku postępowania administracyjnego o zaprzestanie jej prowadzenia, skutkowała umorzeniem postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. i nie stanowiła przeszkody do kontynuowania postępowania w przedmiocie nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1-2 Prawa farmaceutycznego.

Jako zupełnie chybione należy ocenić zawarte w uzasadnieniu skargi kasacyjnej stanowisko, że karę pieniężną, o której jest mowa w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego, nakłada się na tego "kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1" w art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w pierwszej decyzji (ust. 3)". Przepis art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie wprowadza takiej dodatkowej przesłanki i nie zostało wyjaśnione z czego autor skargi kasacyjnej ją wyprowadza.

Nie można też pominąć tego, że zgodnie z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c) tej ustawy karze grzywny – a nie karze administracyjnej, o której stanowi art. 129b – podlega ten, kto nie wykonuje niezwłocznie decyzji nakazujących usunięcia stwierdzonych naruszeń. Tak więc ten, kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w decyzji wydanej w oparciu o ust. 3 tego przepisu, podlega odpowiedzialności karnej z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c) Prawa farmaceutycznego, a nie administracyjnej z art. 129b ust. 1 tej ustawy.

Skarżąca kasacyjnie utrzymując, że "Program O." nie stanowi niedozwolonej reklamy w rozumieniu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, postawiła jednocześnie zarzut dotyczący niezgodności wprowadzonego przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek zarówno z Konstytucją RP, jak i z wiążącymi Polskę przepisami prawa wspólnotowego, przede wszystkim traktatowego.

Naczelny Sąd Administracyjny za chybiony uznał zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego oraz art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP przez ich błędną wykładnię. W zakresie sformułowanym w pkt 1a i b petitum skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się bowiem w dokonanej przez Sąd I instancji wykładni art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego naruszenia prawa, w tym wskazanych przepisów Konstytucji.

W tym miejscu można też przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014r. w sprawie o sygn. akt: P 31/13 (OTK-A 2014/2/16): "należy na wstępie odnotować, że Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, że gwarantowana przez art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002r., sygn. akt: SK 20/01)". Zgodnie z art. 22 Konstytucji ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Trzeba też przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wyjaśnił, że jeżeli uznać, iż wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że, z jednej strony, każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010 r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów. Z powyższych przyczyn, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie stwierdza, iż Sąd pierwszej instancji zasadnie oddalił skargę spółki i nie doszło do naruszenia przepisów postępowania wskazanych w pkt 2 lit. a) i b) petitum skargi kasacyjnej. Kontrolowane przez Sąd I instancji decyzje zostały wydane w postępowaniu, które zostało przeprowadzone zgodnie ze standardami procedury administracyjnej. Ze zgromadzonego w aktach materiału dowodowego oraz wydanych w tej sprawie decyzji wynika, że zostały wyjaśnione istotne okoliczności sprawy, których wyjaśnienie było konieczne do zastosowania przepisów prawa materialnego. Niezasadny jest zarzut postawiony w pkt 2b skargi kasacyjnej, dotyczący naruszenia art. 107 § 1 k.p.a. Istota tego zarzutu sprowadza się do tego, że w decyzji nie sprecyzowano, na czym polega uczestnictwo apteki w "Programie O.", co skutkuje brakiem możliwości jego wykonania.

Zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a. decyzja powinna m.in. zawierać rozstrzygnięcie. Jest ono zwane inaczej osnową lub sentencją decyzji. Rozstrzygnięcie, o którym stanowi art. 107 § 1 k.p.a. jest aktem stosowania prawa, stanowi wiążące ustalenie konsekwencji stosowanego przepisu prawa materialnego. Uwzględniając tak rozumianą istotę "rozstrzygnięcia" jako elementu decyzji administracyjnej nie sposób przyjąć, że zawarty w decyzji organu I instancji nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegający na uczestnictwie w "Programie O.", wobec zastosowanej regulacji z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest niejasny, nieprecyzyjny i budzi wątpliwości co do zakresu jego wykonania.

Nieusprawiedliwione są zatem procesowe zarzuty kasacyjne. WSA w Warszawie, oddalając rozpatrywaną skargę, nie złamał wytykanych mu przepisów postępowania, tj. art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 1 k.p.a.

Wniosek strony skarżącej o wystąpienie do TSUE z pytaniami, prejudycjalnymi nie zasługuje na uwzględnienie.

Należy przede wszystkim przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem TSUE, ocena potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni lub ważności aktu prawa unijnego należy do sądu krajowego, w tym sądu ostatniej instancji. Samo podniesienie kwestii dotyczącej prawa unijnego przez stronę postępowania nie przesądza o potrzebie skierowania takiego pytania. Sąd ostatniej instancji może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do TSUE z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. W przypadku, gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do TSUE.

Z art. 267 TFUE wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według tego Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. Określone zagadnienie, aby mogło być przedmiotem pytania prejudycjalnego, powinno dotyczyć kwestii interpretacji prawa unijnego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie poddanej kontroli instancyjnej nie zachodziła uzasadniona wątpliwość co do wykładni wskazanych przepisów prawa unijnego, stąd też NSA nie widzi potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE.

Gdyby nawet przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych, prowadzących taką działalność mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TFUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 Traktatu. W Unii Europejskiej handlu lekami nie traktuje się na zasadach pełnej swobody działalności gospodarczej, o czym świadczy chociażby dyrektywa 2006/123 z 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE L 2006, nr 376). W pkt 17 Preambuły do tej Dyrektywy postanowiono, że obejmuje ona jedynie usługi, które są świadczone z powodów ekonomicznych. W art. 2 ust. 2 lit. f) tej dyrektywy wyraźnie zaś stwierdzono, że nie ma zastosowania do usług zdrowotnych niezależnie od tego, czy są one świadczone w placówkach opieki zdrowotnej, jak również niezależnie od sposobu ich zorganizowania i finansowania na poziomie krajowym oraz tego, czy są to usługi publiczne czy prywatne. Potwierdzenie tego stanowiska zawiera ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.), uchwalona w celu implementowania powyższej dyrektywy. Ustawodawca postanowił w art. 3 ust. 1 pkt 17, że tej ustawy nie stosuje się do świadczenia usług, o których mowa w ustawie - Prawo farmaceutyczne.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.