Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 1016/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-05-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym : Przewodniczący Sędzia NSA Tadeusz Michalik Sędziowie Sędzia WSA Beata Kozicka Sędzia WSA Bożena Miliczek - Ciszewska (spr.) Protokolant Monika Rał po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi Miasta C. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Miasto C. (dalej “Beneficjent", “Gmina", “strona" lub “skarżąca") wniosło skargę na decyzję z dnia [...] nr [...], mocą której Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] nr [...], zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 w kwocie [...] zł wraz z odsetkami.

Jak wynika z akt sprawy zaskarżona decyzja została podjęta w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] została zawarta pomiędzy Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: “IZ RPO WSL" lub “organ"), a Beneficjentem umowa o dofinansowanie projektu pn. " e-System Informacji Budżetowej i Podatkowej w C."(dalej “projekt"), o numerze: [...] (dalej “umowa"), w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet II Społeczeństwo informacyjne, Działanie 2.2. Rozwój elektronicznych usług publicznych, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Przedmiotowa umowa była następnie zmieniona aneksem nr [...] z dnia [...]. Na podstawie aneksowanej umowy przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł i stanowiącej nie więcej niż 85% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu.

W dniach [...] Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL (dalej “Zespół Kontrolujący"), działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie projektu oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.; dalej “u.z.p.p.r."), przeprowadził kontrolę na miejscu realizacji projektu, której przedmiotem była ocena zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie przedmiotowego projektu. Jednym z kontrolowanych procesów była kontrola przeprowadzonego w ramach projektu zamówienia publicznego pn. “Dostawa i wdrażanie informatycznego systemu obsługi gospodarki odpadami komunalnymi w Urzędzie Miasta C.".

W opinii Zespołu Kontrolującego, wyrażonej w Informacji Pokontrolnej z dnia [...] naruszono zasady postępowania o udzielenie zamówień publicznych, prowadzonych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; dalej “ustawa P.z.p."), ponieważ pomimo dokonania istotnej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącej zmiany określenia warunku udziału w postępowaniu, Beneficjent nie dokonał zmiany terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału, zgodnie z art. 12a ust. 2 ustawy P.z.p.

Zespół Kontrolujący ustalił, że w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia [...], zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych, w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku (III.3.4 Osoby zdolne do wykonywania zamówienia) wskazano, że wykonawca musi wykazać, że dysponuje co najmniej jedną osobą, która pełnić będzie rolę kierownika projektu, posiadającą wykształcenie wyższe oraz certyfikat zawodowy z zakresu zarządzania projektami Prince 2 Practitioner lub równoważny, wydany przez niezależną jednostkę akredytowaną do wydawania tego typu certyfikatów. Jako termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert wskazano: [...] Beneficjent dokonał dwukrotnie istotnych zmian treści ogłoszenia o zamównieniu: 1) ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia z dnia [...] dokonano istotnej zmiany polegającej na zmianie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z [...] na [...], 2) ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia z dnia [...] dokonano istotnej zmiany polegającej na zmianie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku (III.3.4 Osoby zdolne do wykonywania zamówienia); wskazano, że wykonawca musi wykazać, że dysponuje co najmniej jedną osobą, która pełnić będzie rolę kierownika projektu, posiadającą wykształcenie wyższe oraz certyfikat zawodowy z zakresu zarządzania projektami Prince 2 lub równoważny, wydany przez niezależną jednostkę akredytowaną do wydawania tego typu certyfikatów. Stanowi to złagodzenie warunku w zakresie wymaganego certyfikatu – z certyfikatu kwalifikowanego na podstawowy. Na tym etapie nie dokono już przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Pismem z dnia [...] Beneficjent przesłał wyjaśnienia, odmawiając podpisania Informacji Pokontrolnej. Akcentowano wyprzedzające przedłużenie terminu, związek zmiany treści ogłoszenia z wnioskami i pytaniami wnioskodawców kierowanymi do zamawiającego, wystarczające dla dokonania zmian w ofertach przedłużenie terminu o 5 dni. Gmina zaprzeczyła naruszeniu art. 12a ust. 2 ustawy P.z.p.

W Informacji Pokontrolnej z dnia [...], zmienionej i uzupełnionej na podstawie rozdziału 11.3.4. Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Zespół Kontrolujący podtrzymał zarzut naruszenia art. 12a ust. 2 ustawy Pz.p.

Pismem z dnia [...] Beneficjent wniósł zastrzeżenia, podtrzymując dotychczasowe stanowisko i wyjaśniając, że nie było możliwe dokonanie zmiany terminu dopiero w dacie zmiany opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku ([...]) ze względu na pierwotny termin składania ofert ([...]), ponieważ przedłużenie dopiero w tej dacie prowadziłoby do wyznaczenia nowego terminu składania ofert.

Pismem z dnia [...] Beneficjent został poinformowany, że w związku z przeprowadzoną kontrolą ex-post zamówień publicznych na miejscu realizacji projektu IZ RPO WSL, w wyniku weryfikacji ustaleń kontrolnych, stwierdziła nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. w postaci naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 12a ust. 2 ustawy P.z.p. w ramach zamówienia nr [...], poprzez dokonanie istotnej zmiany w ogłoszeniu o zamównieniu, dotyczącej zmiany określenia warunku udziału w postępowaniu, bez wprowadzenia zmiany terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sposób przewidziany przepisami. Mając na uwadze powyższe IZ RPO WSL na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie oraz Taryfikatora, nałożyła 25% korektę finansową na wydatki przedmiotowego zamówienia.

Jednocześnie, w przedmiotowym piśmie IZ RPO WSL, na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. po. 885 ze zm.; dalej “u.f.p."), wezwała Beneficjenta do: 1) dokonania zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu środków na rachunek bankowy Województwa [...] lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Beneficjenta o tę kwotę wraz z odsetkami liczonymi od dnia wypłaty środków do dnia zatwierdzenia kolejnego wniosku o płatność.

Z uwagi na fakt, że Beneficjent nie dokonał zwrotu środków w wyznaczonym terminie oraz nie wyraził zgody na pomniejszenie płatności, IZ RPO WSL w dniu [...] podjęła uchwałę w sprawie wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu przedmiotowych środków finansowych z płatności ze środków europejskich nieprawidłowo wykorzystanych przez Beneficjenta.

Decyzją z dnia [...], nr [...] organ zobowiązał Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami. Uzasadniając rozstrzygnięcie organ podtrzymał stanowisko prezentowane w postępowaniu kontrolnym, iż Beneficjent przeprowadził postępowanie w sposób naruszający prawo; opisane wyżej naruszenie art 7 ust 1 w związku z art 12a ust. 2 ustawy P.z.p. zostało ocenione jako wykorzystanie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.). Zdaniem organu doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Naruszenie prawa w trakcie realizacji projektu zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Oceniono, że mogło dojść do nieuzasadnionego wydatku; obciążenia budżetu UE w nadmierny sposób (potencjalna szkoda). Organ szczegółowo opisał przesłanki wyboru wskaźnikowej metody korekty finansowej za naruszenie ustawy P.z.p. oraz sposób zastosowania tej metody. Dopatrzył się podstaw do obniżenia wartości nałożonej korekty finansowej oceniając, że dokonana zmiana warunku zamówienia nie wpłynęła zasadniczo na sytuację wykonawców, którzy powzięli informację o zamówieniu z dniem jego pierwotnego ogłoszenia; termin 5-dniowy był wystarczający do wprowadzenia modyfikacji we wnioskach o dopuszczenie do udziału. Z tego względu obniżono korektę finansową do 12,5%.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona nie zgodziła się z tym stanowiskiem, zarzucając wadliwą interpretację art. 12a ust. 2 ustawy P.z.p. bowiem ten przepis nie nakazuje przedłużenia terminu w dniu wprowadzenia istotnej zmiany w treści ogłoszenia, a w okolicznościach sprawy doszło do wyprzedzającego przedłużenia terminu. Termin 5-dniowy był wystarczający w sytuacji, gdy doszło do złagodzenia warunku. Celem przedłużenia terminu jest umożliwienie wykonawcom wprowadzenia zmian w ofertach lub wnioskach, a nie otwarcie na nowo terminu do ich składania czy przygotowania (wyrok KIO 1670/13 z dnia 24 lipca 2013 r.). Podkreśliła, że przedłużenie terminu dopiero w dniu [...] prowadziłoby do unieważnienia postępowania, gdyż termin przedłuża się przed jego upływem, a nie po jego upływie (uchwała KIO z dnia 7 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/KD 50/10). Akcentowała, że z argumentacji organu na okoliczność obniżenia wskaźnika korekty, zawartej w uzasadnieniu decyzji oraz w dokumentach wewnętrznych wynika, że oceniono termin 5-dniowy jako wystarczający na wprowadzenie zmian w ofertach. Powyższe wskazuje na istotną sprzeczność wymagającą ponownej analizy. Gmina wskazała, że w przypadku podtrzymania stanowiska o uchybieniu przepisom ustawy P.z.p., organ ma prawo do odstąpienia od korekty (wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13), gdyż rzekome uchybienie ma charakter formalny i nie stanowi nieprawidłowości w rozumieniu przepisów unijnych.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...], nr [...] Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...], nr [...], zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 w kwocie [...] zł wraz z odsetkami.

W podstawie prawnej powołano art. 104 i 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm., dalej “k.p.a."), art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a uz.p.p.r., art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 596 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 w związku z art. 67 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Sz. U. UE. L. 2006, nr 210, poz. 25 ze zm.), art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. E. 347/320).

W jej motywach przedstawił wpierw dotychczasowy przebieg postępowania, w tym działania podejmowane przed wydaniem decyzji pierwszoinstancyjnej jak również po złożeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Następnie organ odwoławczy przywołał przepisy prawa krajowego, które legły u podstaw podjętego rozstrzygnięcia z odwołaniem się do orzecznictwa sądów administracyjnych w zakresie ich rozumienia. W analogiczny sposób odniesiono się do unormowań prawa unijnego. W tej kwestii odwołano się także do poglądów doktryny oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Następnie IZ RPO WSL dokonała analizy zarzutów Beneficjenta, przy czym przybliżono również działania podejmowane przez niego w ramach postępowania odwoławczego oraz treść wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy.

Organ prowadził rozważania, czy przedmiotowa zmiana treści ogłoszenia dotycząca opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku, polegająca na dopuszczeniu do realizacji zamówienia osób posiadających certyfikat zawodowy o niższych kwalifikacjach z zakresu zarządzania projektami PRINCE 2 lub równoważny, doprowadziła do zmiany stanu faktycznego, a co za tym idzie naruszyła podstawowe zasady ustawy P.z.p. wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. – zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania – w związku z art 12a ust 2 ustawy P.z.p. Ocenił, że zmiana spowodowała powstanie nowego stanu faktycznego, polegającego na zwiększeniu potencjalnego grona osób zgolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający doprowadził do sytuacji, iż potencjalni wykonawcy, którzy przed złagodzeniem warunku nie mogli brać udziału w postępowaniu, mieli mniej czasu na przygotowanie wniosku o dopuszczenie niż oferenci pierwotni. Zamawiający nierówno potraktował wykonawców; nie zastosował jednej miary dla wszystkich oferentów, ograniczając uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 12a ust 2 ustawy P.z.p.

Odnosząc się do tezy o wyprzedzającym przedłużeniu terminu organ wskazał, że istotna zmiana treści ogłoszenia miała miejsce w dniu 10 października 2012 r. i dopiero od tej daty ciążył obowiązek przedłużenia terminu. Wcześniejsze wydłużenie terminu dotyczyło zupełnie innego stanu faktycznego.

Mając na względzie argumentację strony dotyczącą braku możliwości przesunięcia terminu dopiero w dniu [...] organ ocenił ją jako chybioną, gdyż w tym dniu obowiązywał już termin [...] i zagrożenia wskazane przez stronę już nie istniały.

Ustosunkowując się do twierdzeń Gminy dotyczących obniżenia wskaźnika korekty organ akcentował, że to miarkowanie nie oznaczało uznania braku wystąpienia nieprawidłowości. Wprost przeciwnie, nieprawidłowość istniała – nie w stosunku do pierwotnych oferentów, lecz w związku z poszerzeniem kręgu potencjalnych wykonawców.

Organ nie podzielił poglądu, że uchybienie ma charakter formalny i nie stanowi nieprawidłowości w rozumieniu przepisów unijnych wywodząc, że doszło do nieprawidłowości, a zarzucony czyn ma charakter szkody potencjalnej dla budżetu UE. Obniżenie wskaźnika korekty finansowej pozwoliło na uwzględnienie realnego zakresu potencjalnej szkodliwości, w okolicznościach sprawy.

W konkluzji organ uznał, że Beneficjent, naruszając przepisy ustawy P.z.p. naruszył procedurę obowiązującą przy wydatkowaniu środków unijnych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego strona, reprezentowana przez kwalifikowanego pełnomocnika, domagała się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej i zasądzenie kosztów postępowania, według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: I. przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię, a to: 1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 12a ust 2 ustawy P.z.p. interpretowanych w sposób wyżej opisany podczas, gdy w okolicznościach sprawy zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania oferentów nie zostały naruszone ani faktycznie, ani hipotetycznie, bowiem wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli wyłącznie oferenci z niższymi uprawnieniami, a więc Gmina zapewniła wszystkim oferentom zainteresowanym zamówieniem (szerszemu gronu wykonawców) wystarczający czas potrzebny na przygotowanie wniosków, 2) art. 12a ust 2 ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie, że przedłużenie terminu musi być równocześnie wprowadzone (w dniu ogłoszenia istotnej zmiany ogłoszenia) podczas, gdy przepisy takiego terminu nie wskazują; natomiast eksponują cel – konieczność zabezpieczenia wszystkim oferentom niezbędnego czasu do wprowadzenia zmian do wniosków; co zostało zapewnione w ramach dokonanej wyprzedzającej zmiany terminu, 3) art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006 poprzez przyjęcie, że przy ocenie charakteru i wagi naruszenia organ może opierać się na własnych założeniach bez uwzględnienia konkretnych zdarzeń, ktore wystąpiły w postępowaniu i mają wpływ na przyjętą ocenę, 4) art. 7 pkt 7 (błędnie, winno być: art 7 pkt 7) Rozporządzenia Rady nr 1083/2006 (pojęcia “szkody") poprzez przyjęcie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wystąpiła potencjalna szkoda w budżecie UE w drodze finansowania tego wydatku z budżetu ogólnego podczas, gdy ustalenie to w oczywisty sposób pozostaje w sprzeczności z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, II. przepisów postępowania, a to art 7, art. 77 i art. 80 k.p.a., polegające na dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego; w szczególnosci poprzez bezpodstawne przyjęcie hipotetycznych założeń, nie uwzględnienie sekwencji zdarzeń, konkretnych okoliczności, które w postępowaniu faktycznie wystąpiły, co miało decydujący wpływ na ocenę, czy doszło do naruszenia przepisów prawa krajowego czy wspólnotowego. Opisane zarzuty zostały szczegółowo umotywowane, z odwołaniem się do orzecznictwa. Do skargi dołączono uwierzytelnione kserokopie dokumentów obrazujących przebieg przedmiotowego postępowania z zakresu zamówień publicznych.

W odpowiedzi na skargę organ, reprezentowany przez kwalifikowanego pełnomocnika, wniósł o jej oddalenie, w pełnym zakresie podtrzymując stanowisko i argumentację zamieszczone w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów organ stwierdził, że wymogu przedłużenia terminu w przypadku zmiany istotnej nie wypełnia wyprzedzające przedłużenie terminu, jeżeli nie zagwarantowało ono co najmniej 7-dniowego terminu po dokonaniu zmiany istotnej. Podkreślił, że doszło do nierównego potraktowania wykonawców pierowtnych i potencjalnych, co stanowi ograniczenie uczciwej konkurencji. Akcentował, że obniżenie wskaźnika korekty nie stanowi o braku nieprawidłowości lub o jej formalnym charakterze; w okolicznościach sprawy nieprawidłowość stanowi stwierdzone naruszenie art. 7 w zw. z art. 12a ust. 2 ustawy P.z.p. zagrażające szkodą potencjalną. Tym samym organ ocenił wszystkie zarzuty naruszeń przepisów prawa materialnego jako chybione. Wskazał, że nie doszło także do uchybień proceduralnych.

Na rozprawie pełnomocnicy stron sporu sądowego podtrzymali dotychczasowe stanowiska w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Skarga jest nieuzasadniona.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj.: Dz. U. 2014, poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stwierdzenie zatem, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy obliguje Sąd do uchylenia zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej "ustawa p.p.s.a.").

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji – w granicach i według kryteriów określonych cytowanymi wyżej przepisami - Sąd stwierdził, iż decyzja ta nie narusza prawa w sposób stanowiący podstawę do jej usunięcia z obrotu prawnego. Powyższe ustalenie stanowi podstawę do oddalenia skargi (art. 151 ustawy p.p.s.a.).

Przedmiotem rozpoznawanej skargi jest decyzja Zarządu Województwa [...] z [...]. nr [...] orzekająca o utrzymaniu w mocy decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...] zobowiązującej Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 w kwocie [...] zł wraz z odsetkami.

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowią: art. 25 pkt. 1 i art. 26 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. u.z.p.p.r., art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L. 210/25 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12a pkt 1 w zw. z art. 67 u.f.p., art. 41 ust. 1 i ust 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.).

Spór w niniejszej sprawie koncentruje wokół kwestii, czy doszło do naruszenia art. 7 ust 1 w zw. z art. 12a ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez niewypełnienie w sposób należyty obowiązku przedłużenia terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w przypadku istotnej zmiany w treści ogłoszenia, polegającej na zmianie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku, w związku z dopuszczeniem do realizacji zamówienia osób posiadających certyfikat zawodowy o niższych kwalifikacjach z zakresu zarządzania projektami PRINCE 2 lub równoważny. Bezsporna jest kwalifikacja zmiany jako “istotnej" w rozumieniu ustawy P.z.p.

Organ akcentował, że Gmina dokonała co prawda wydłużenia terminu, ale przed dokonaniem istotnej zmiany. Po jej dokonaniu pozostał 5-dniowy termin do złożenia ofert. Ocenił, że jest to termin zbyt krótki w sytuacji, gdy najkrótszy przewidziany przepisami termin na składanie ofert wynosi 7 dni. Stwierdził, że doszło do nierównego potraktowania pierwotnych i potencjalnych oferentów, ze skutkiem ograniczenia uczciwej konkurencji.

Nie godzi się z tym skarżąca podkreślając, że przepisy nie wymagają równoczesnego dokonania istotnej zmiany i przedłużenia terminu, nadto pozostały termin jest wystarczający dla dostosowania ofert; między innymi z tego powodu, że doszło do obniżenia wymagań. Wskazała, że celem przedłużenia terminu nie jest otwarcie na nowo terminu do przygotowania ofert lecz umożliwienie dokonania zmian we wnioskach lub ofertach. Podkreśliła, że konieczne było wyprzedzające wydłużenie terminu, ponieważ przedłużenie terminu dopiero w dniu [...] prowadziłoby do unieważnienia postępowania, gdyż termin przedłuża się przed jego upływem, a nie po jego upływie.

Skarżąca wskazała nadto, że nawet w przypadku zakwalifkowania jej działań jako naruszenia przepisów ustawy P.z.p. jest to wyłącznie naruszenie formalne, które nie może być kwalifikowane jako nieprawidłowość, której skutkiem mogłaby być szkoda potencjalna.

Stan faktyczny sprawy został wyżej przedstawiony i będzie przywoływany w zakresie koniecznym dla oceny legalności działania organu.

Natomiast analizując stan prawny sprawy w pierwszej kolejności podkreślić należy, że ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 25 pkt 1 w związku z art. 5 pkt 2, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji przewidzianej w art. 207 ust. 9 u.f.p. – wydanej po bezskutecznym upływie terminu (zakreślonego w wezwaniu, w trybie określonym w ust. 8 tego przepisu) zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

Z art. 98 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Stosownie do postanowień przywołanego powyżej unormowania Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określenia korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Charakter prawny tego dokumentu nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Może natomiast stanowić instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu danego programu operacyjnego.

Po myśli art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu będącego beneficjentem środków, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W związku z powyższym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, prowadzące do wystąpienia szkody, w wyniku czego nie uzyska on konkretnej kwoty środków finansowych. W kontekście wskazanej szkody, należy wskazać, że powstaje ona niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie Unii Europejskiej nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego. Okoliczność ta legła u podstaw przyjęcia wytycznych Komisji dla ustalenia korekt finansowych za naruszenie Prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia.

Stosownie do art. 12a ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. w przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach lub ofertach, jeżeli jest to konieczne (ust. 1). Jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 1, jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach, z tym że w postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania: 1) ofert nie może być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu nieograniczonego; 2) wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może być krótszy niż 30 dni, a jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia niż 10 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

W świetle zacytowanych jednostek redakcyjnych art. 12a ustawy P.z.p. nie budzi wątpliwości, że w przypadku istotnej zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający jest obowiązany przedłużyć termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert.

W okolicznościach sprawy chodzi o zmianę w treści ogłoszenia, polegającą na zmianie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku, w związku z dopuszczeniem do realizacji zamówienia osób posiadających certyfikat zawodowy o niższych kwalifikacjach z zakresu zarządzania projektami PRINCE 2 lub równoważny. Bezsporna jest kwalifikacja zmiany jako “istotnej" w rozumieniu ustawy Pz.p., a Sąd ocenia wskazaną kwalifikację jako prawidłową. Jest to bowiem zmiana warunkująca decyzję o przystąpieniu przez wykonawców do postępowania przetargowego. Złagodzenie wymogu dotyczącego rodzaju certyfikatu w zakresie metodyki zarządzania projektami zwiększyło grono osób potencjalnie zdolnych do wykonania zamówienia, gdyż po zmianie do przetargu można było przystąpić również mając do dyspozycji kierownika projektu posiadającego tylko certyfikat podstawowy; przed zmianą – wyłącznie dysponując osobą posiadającą certyfikat kwalifikowany. Powyższe oznacza, że przedłużenie terminu było obligatoryjne.

W zakresie właściwym dla analizowanej sprawy ustawodawca nie wprowadził jednoznacznej regulacji dotyczącej okresu wymaganego przedłużenia terminu – okresu pomiędzy dokonaniem istotnej zmiany, a końcowym terminem składania wniosków (ofert). Sąd podziela pogląd organu, że w takiej sytuacji jako wystarczające przedłużenie należy ocenić przedłużenie o minimalny ustawowy termin na składanie ofert, tj. termin 7-dniowy. Jednakże bieg tego terminu nie może się rozpocząć w dowolnym momencie, lecz najwcześniej w dacie dokonania zmiany istotnej. Inaczej rzecz ujmując przedłużenie terminu w zakresie wyprzedzającym taką zmianę nie ma żadnego znaczenia dla oceny zachowania wymogu przedłużenia terminu po zmianie. Nie chodzi bowiem o wypełnienie wyłącznie formalnego wymogu przedłużenia terminu, lecz o cel, jaki wypełnienie tego wymogu ma zapewnić. W przypadku wyprzedzającego zmianę przedłużenia terminu, dla oceny zachowania wymogu określonego w art. 12a ust. 2 ustawy P.z.p. istotny jest czas przedłużenia po dokonaniu zmiany. Dopiero ten okres jest czasem służącym potencjalnym wykonawcom do uwzględnienia zmiany. Sąd podziela pogląd organu, że zastosowany przez skarżącą sposób przedłużenia terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu naruszył wskazany przepis, gdyż okres po dokonaniu istotnej zmiany był krótszy od minimalnego terminu ustawowego.

W tym miejscu trzeba wyjaśnić, że Sąd kwalifikuje jako wadliwe dokonanie interpretacji art. 12a ust. 2 ustawy P.z.p. metodą wykładni językowej. Ma rację strona skarżąca wywodząc, że w tym przepisie zawarto określenie "zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach". To określenie wydaje się sugerować, że dodatkowy czas mają otrzymać tylko oferenci, którzy już przygotowali wnioski czy oferty i tak czasami ten przepis jest rozumiany. Jednakże wybór literalnego odkodowania przepisu należy ocenić jako chybiony, gdyż niweczy cel przepisu (efekt interpretacji językowej jest niezgodny z efektem wykładni pozajęzykowej); pozostaje również w jawnej opozycji do zasad wykładni systemowej wewnętrznej.

Żeby uzasadnić to stanowcze twierdzenie trzeba odwołać się do art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ta zasada dotyczy wszystkich podmiotów, które chcą i mogą wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Okoliczność, czy dany podmiot może wziąć udział w postępowaniu zależy między innymi od tego, jakie warunki udziału sprecyzuje zamawiający. Rolą zamawiającego jest ich określenie w sposób gwarantujący prawidłowe wykonanie zamówienia; z tym jednak zastrzeżeniem, że nie mogą to być warunki zawyżone, a przez to eliminujące w sposób nieuzasadniony część potencjalnych wykonawców. Działania ograniczające w sposób nieuprawniony i bezzasadny krąg potencjalnych wykonawców stanowią ograniczenie uczciwej konkurencji.

W sytuacji, gdy podane warunki są zbyt rygorystyczne, zamawiający może usunąć taką przeszkodę w możliwości ubiegania się o zamówienie, korygując te warunki w sposób poszerzający potencjalny krąg wykonawców. Aby jednak jego działania korygujące zniweczyły stan naruszenia zasad uczciwej konkurencji, muszą zostać podjęte w sposób umożliwiający wzięcie udziału w przetargu również potencjalnym wykonawcom pierwotnie wyeliminowanym. Dopiero korekta warunków – istotna zmiana, stwarza dla nich potencjalną możliwość złożenia oferty czy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Możliwość poszerzenia grona podmiotów przystępujących do przetargu czyni koniecznym zapewnienie tym podmiotom czasu na sporządzenie wniosków czy też ofert w nowych warunkach określonych przez zamawiającego, które już nie mają dla tych podmiotów charakteru wykluczającego ze zbioru potencjalnych wykonawców spełniających wymogi. Taki jest cel regulacji zawartej w art. 12a ust. 2 ustawy P.z.p., odczytywanej systemowo w świetle zasad sformułowanych w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

Podkreślić jeszcze trzeba, że prezentowana przez Sąd wykładnia doznaje wsparcia w preferowanej przez ustawodawcę hierarchii wartości, eksponującej zasady równego traktowania wszystkich wykonawców (a nie tylko pierwotnych) oraz uczciwej konkurencji. Do obejścia tych zasad mogłoby bardzo łatwo dojść w przypadku wyboru wykładni językowej. Pierwotne ustalenie bardzo wygórowanych wymogów eliminowałoby znaczą część rynku wykonawców. Kolejno, obniżenie wymagań bez zagwarantowania właściwego czasu na sporządzenie ofert, preferowałoby wykonawców spełniających zbyt wysokie, dla potrzeb zamówienia, wymagania oraz wykonawców, którzy tych wymagań nie spełniali, ale oferty nie spełniające wymogów sporządzili – a przecież nie na tym polega uczciwa konkurencja. Wybór efektu procesu wykładni, który nie eliminuje możliwości obchodzenia prawa, przy jednoczesnym pominięciu wyników wykładni pozajęzykowej i systemowej, nie może zostać zaakceptowany w demokratycznym państwie prawa.

Nadto wskazany przez Sąd wybór efektu procesu interpretacji doznaje wsparcia w kontekście systemowym wynikającym z przepisów unijnych (wykładnia systemowa zewnętrzna). Powodem dla którego dochodzi do kontroli sposobu wykorzystania środków finansowych, uruchomienia procesów weryfikacyjnych i stosowania korekt jest bowiem fakt zaangażowania środków unijnych, których wydatkowanie zostało obwarowane wymaganiami mającymi źródło, w pierwszej kolejności, w przepisach UE. Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nieprawidłowością jest więc sytuacja, w której nie można wykluczyć, że potencjalny wykonawca, który zapoznał się z warunkami zamówienia, zrezygnował z ubiegania się o udzielenie zamówienia, gdyż nie mógł ich wypełnić ze względów obiektywnych. Natomiast w przypadku późniejszego złagodzenia warunków, ale nie zagwarantowania właściwego czasu na sporządzenie oferty, nie mógł wziąć udziału w postępowaniu. Nie można wykluczyć, że oferta takiego wykonawcy mogła być najkorzystniejsza. Powyższe oznacza, że gdyby taka oferta została wybrana, wówczas zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację tego zamówienia i niższą kwotę przedstawiłby do refundacji z EFRR. Wobec tego złagodzenie przez Beneficjenta warunków udziału w postępowaniu, bez zagwarantowania właściwego czasu na sporządzenie ofert wykonawcom spełniającym warunki złagodzone, a nie spełniającym warunków pierwotnych, stanowi działanie, które mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równość szans na rynku ofert, a w konsekwencji mogłoby doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE, poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości. Każdy taki przypadek może skutkować co najmniej szkodą potencjalną.

Odnosząc powyższe do okoliczności sprawy Sąd stwierdza, że Beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 12a ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieprzedłużenie w sposób należyty (o co najmniej 7 dni, liczone od daty dokonania zmiany) terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a więc w sposób gwarantujący potencjalnym wykonawcom (pierwotnie wyeliminowanym przez sformułowanie zbyt rygorystycznych wymogów), możliwość sporządzenia takich wniosków po wprowadzeniu istotnej zmiany.

Z powodów szczegółowo wyjaśnionych chybione są zarzuty skarżącej w kwestii naruszenia przepisów prawa materialnego.

Organ prawidłowo zinterpretował art. 12a ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. i prawidłowo przyjął, że doszło do naruszenia tych przepisów.

Jako chybiony należy ocenić argument skarżącej odwołujący się do faktu, że wnioski złożyli wyłącznie wykonawcy nie spełniający pierwotnych wymagań. Ponieważ Gmina nie wydłużyła należycie terminu, nie wiadomo czy inne podmioty niż faktycznie uczestniczące w postępowaniu, nie sporządziłyby wniosków, gdyby warunki zostały sformułowane w sposób mniej restrykcyjny w pierwotnym ogłoszeniu. Tej szansy im jednak nie zapewniono również po złagodzeniu wymagań, ograniczając czas na sporządzenie możliwego dla nich wniosku.

Nie ma racji skarżąca wywodząc, że w dniu [...] nie mogła przedłużyć terminu z powodów wyżej opisanych; ponieważ w tym dniu nie upływał termin złożenia wniosków (w dniu [...] termin końcowy przedłużono do dnia [...]) i podnoszonych przeciwwskazań już nie było.

Nieuzasadniony jest zarzut pominięcia konkretnych zdarzeń, które wystąpiły w postępowaniu, przy ocenie charakteru i wagi naruszenia. Organ nie pominął żadnej okoliczności relewantnej prawnie, a fakt że ocenił je inaczej niż skarżąca nie oznacza pominięcia.

Wadliwe jest twierdzenie strony, że naruszenie miało wyłącznie charakter formalny. Jak wyżej wywiedziono działania strony naruszyły zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie wiadomo ilu i jakich wykonawców wyeliminowano z postępowania przetargowego poprzez sformułowanie warunków, które później sama Gmina oceniła jako zawyżone i zbędnie rygorystyczne. Tym potencjalnym wykonawcom nie umożliwiono wzięcia udziału w postępowaniu zakreślając zbyt krótki termin.

Nie sposób również zgodzić się ze skarżącą w kwestii naruszenia przez organ 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez nieuprawnione przyjęcie, że wystąpiła potencjalna szkoda w budżecie UE.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1745/13 (LEX nr 1769691):

" 1. W art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności mowa jest o konkretnej, jak i potencjalnej szkodzie wywołanej naruszeniem przepisów wspólnotowych, w tym regulacji państwa członkowskiego (przepisów krajowych).

2. Nieprawidłowości polegające na naruszeniu ustawy o finansach publicznych, polegające - ogólnie rzecz ujmując - na wyborze wykonawcy robót, usług, sprzedawcy materiałów związanych z dofinansowywaną ze środków unijnych inwestycją, z pominięciem normatywnych reguł: np. uczciwej konkurencji, oszczędności, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, mogą skutkować rzeczywistą konkretną szkodą, jak i też szkodą potencjalną, trudną do ustalenia co do jej wysokości.

3. Zaistnienie stanu potencjalnej szkody związane jest często z brakiem konkretnych ofert potencjalnych oferentów, których nie złożono ze względu na naruszenie wskazanych wyżej reguł prawnych obowiązujących podczas wydatkowania środków unijnych".

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni ten pogląd podziela i przyjmuje za własny.

W tej sytuacji, wobec stwierdzonej nieprawidłowości stało się zasadne podjęcie przez organ działań w zakresie ustalenia korekty finansowej i w przedmiocie ustalenia obowiązku zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur. Wskaźnik zastosowanej korekty został na etapie odwoławczym obniżony, gdyż organ doszedł do przekonania, że istnieje po temu podstawa - oceniając, że dokonana zmiana warunku zamówienia nie wpłynęła zasadniczo na sytuację wykonawców, którzy powzięli informację o zamówieniu z dniem jego pierwotnego ogłoszenia; termin 5-dniowy był wystarczający do wprowadzenia modyfikacji we wnioskach o dopuszczenie do udziału. Sąd stwierdza, że obniżenie wskaźnika z podanego powodu było działaniem bardzo przychylnym dla skarżącej, gdyż kwestia dochowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców podlega badaniu w stosunku do wszystkich potencjalnych wykonawców, a nie tylko pierwotnych. Ponieważ jednak wskaźniki przyjęte w Taryfikatorze mają charakter maksymalny, Sąd ocenia zastosowanie wskaźnika obniżonego jako prawidłowe. Sąd nie dopatrzył się też wadliwości w zakresie wyboru metody korekty i sposobie jej zastosowania.

Odnosząc się do ostatniego zarzutu skargi dotyczącego uchybienia przepisom postępowania, Sąd stwierdza, że nie znalazł żadnych podstaw do zakwestionowania ustaleń dowodowych organu, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji. Nie doszło do naruszenia przepisów proceduralnych. Ocena zgromadzonych dowodów nie miała charakteru dowolnego; granic oceny swobodnej nie przekroczono. Wbrew twierdzeniom skarżącej, organ uwzględnił sekwencję zdarzeń i konkretne okoliczności, które w postępowaniu wystąpiły. Odniósł się do nich wyczerpująco, a dokonane ustalenia i ferowane oceny w sposób jednoznaczny uzewnętrznił w uzasadnieniu decyzji.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a., oddalił skargę.