Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 2934/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-03-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 34 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2013 poz 1650
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach
article: art. 7, 15, 77, 80, 107
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Łukasz Krzycki, Sędziowie sędzia WSA Anna Sękowska (spr.), sędzia WSA Agnieszka Wójcik, Protokolant ref. Bartłomiej Grzybowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2018 r. sprawy ze skargi M. K. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...]


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie decyzją z dnia [...] września 2017 r., znak [...] Komendant Główny Straży Granicznej utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] nr [...] z dnia [...] czerwca 2017 r. w sprawie odmowy wjazdu na granicy.

Decyzja ta zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] czerwca 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym Placówki Straży Granicznej w [...] zgłosił się obywatel [...] – M. K. Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] stwierdzając, że cudzoziemiec nie posiada ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium, na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach odmówił mu wjazdu na terytorium RP.

Pełnomocnik strony odwołała się od przedmiotowej decyzji w ustawowym terminie do Komendanta Głównego Straży Granicznej, zarzucając skarżonej decyzji:

naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i nie zebranie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, co doprowadziło do bezzasadnego przyjęcia, że skarżący podczas kontroli granicznej nie deklarował chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, jako przyczyny wjazdu na terytorium RP;

naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 w zw. z art. 34 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności w zw. z art. 39 Regulaminu Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (ETPCz) poprzez to, że organ nie wziął pod uwagę, że wobec strony ETPCz wydał środek tymczasowy ("interim measure"), który zakazywał wydalenie Strony z terytorium RP;

art. 6 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 roku w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (tzw. Dyrektywa Proceduralna), poprzez uniemożliwienie Stronie dostępu do procedury uchodźczej, w tym w szczególności poprzez nieprzyjęcie od Strony wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, pomimo, że Strona wyraziła jasno i dobitnie wolę jego złożenia osobiście i w miejscu do tego wyznaczonym;

rażące naruszenie art. 28 ust. 1 pkt 1 u.c. poprzez jego zastosowanie i wydanie decyzji o odmowie wjazdu, podczas gdy przepis ten nie ma zastosowania do osób, które wnoszą o objęcie ich ochroną międzynarodową;

art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b) u.c. poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy Strona podczas kontroli granicznej wystąpiła z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej;

art. 24 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (tekst jedn. Dz.U. z 2016, poz. 1836 z późn.zm., dalej: u.u.c.o.") poprzez uniemożliwienie Stronie złożenia wniosku do Szefa Urzędu za pośrednictwem Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...];

art. 67 § 1 i § 2 ust. 2) k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i nie sporządzenie protokołu z czynności postępowania mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a to z czynności pierwszego przesłuchania strony w czasie kontroli granicznej;

art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. poprzez nie wskazanie w decyzji, że strona w czasie postępowania wnosiła o udzielenie jej i towarzyszącym jej osobom ochrony międzynarodowej i przyczyn faktycznych, dla których organ pominął wniosek strony oraz podstaw prawnych pominięcia wniosku składanego przez stronę.

Organ II instancji w zaskarżonej decyzji wyjaśnił, że zarówno na mocy przepisów rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1), jak i prawa polskiego (art. 28 ustawy o cudzoziemcach), cudzoziemcowi odmawia się wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej jeżeli nie posiada ważnego dokumentu podróży, ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium. W myśl art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy, przepisu ust. 1 nie stosuje się do cudzoziemca, który podczas kontroli granicznej zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w przypadku, o którym mowa w art. 28 ust. 1 lub art. 61 ust. I ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzieleniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, bądź złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Jednocześnie organ wyjaśnił, iż w myśl art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej przed wydaniem cudzoziemcowi decyzji, o której mowa w art. 33 ust. 1, ogranicza się do:

przesłuchania cudzoziemca;

kontroli dokumentów posiadanych przez cudzoziemca;

przesłuchania wskazanych przez cudzoziemca osób towarzyszących mu w podróży;

dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców;

uzyskania niezbędnych informacji od instytucji państwowych, organów administracji rządowej i samorządu terytorialnego, jednostek gospodarczych prowadzących działalność w zakresie użyteczności publicznej, innych jednostek gospodarczych i organizacji społecznych lub osób fizycznych.

W myśl ust. 2 przywołanego przepisu, czynności podejmowane w postępowaniu, o którym mowa w ust, 1, mogą być ograniczone jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów, jeżeli okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości.

Organ wyjaśnił, iż działania realizowane wobec cudzoziemców w trakcie odprawy granicznej uregulowane są w rozdziale II kodeksu granicznego Schengen. W myśl przepisów art. 8 kodeksu, wszystkie osoby podlegają minimalnej odprawie mającej na celu ustalenie ich tożsamości na podstawie okazanych dokumentów podróży oraz szybką i bezpośrednią weryfikację dokumentów uprawniających posiadacza do przekroczenia granicy. W przypadku, gdy zostanie stwierdzone, że obywatel państwa trzeciego nie posiada dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy, zostaje on przekazany na tzw. "drugą linię kontroli granicznej", która polega na przeprowadzeniu zindywidualizowanej rozmowy z cudzoziemcem. W trakcie tejże rozmowy funkcjonariusze SG ustalają również, czy nie zachodzą przesłanki do uznania cudzoziemca za osobę poszukującą ochrony międzynarodowej na terytorium RP.

Uczestnikami kontroli drugiej linii są wyłącznie funkcjonariusz, który posiada stosowne upoważnienia w tym zakresie oraz cudzoziemiec, i nie jest możliwe dopuszczenie do udziału w niej osób postronnych. Co istotne, czynności prowadzone na drugiej linii kontroli granicznej są czynnościami kontrolnymi i nie stanowią części postępowania administracyjnego, do którego mają zastosowanie przepisy kodeksu postępowania administracyjnego - odbywają się w specjalnie wydzielonej strefie na terenie przejścia granicznego, do której poza funkcjonariuszami SG posiadającymi stosowne upoważnienia mają dostęp jedynie osoby poddające się kontroli granicznej. Cudzoziemiec sam, osobiście wypowiada się odnośnie celu i warunków swojego wjazdu. Przedmiotowe oznacza, że na czas odprawy granicznej, cudzoziemiec nie może ustanowić – nawet w charakterze obserwatora – reprezentującego go pełnomocnika. Obowiązujące regulacje prawne nie przewidują udziału pełnomocnika w czynnościach kontroli granicznej, natomiast zakres działań pełnomocników ustanowionych w ewentualnym postępowaniu administracyjnym w przedmiocie odmowy wjazdu nie może wpływać na czynności związane z odprawą graniczną, które mają na celu szczegółową weryfikację warunków wjazdu bez zakłóceń płynności odpraw granicznych osób przekraczających granicę w tym samym miejscu i w tym samym czasie. W sytuacji, gdy cudzoziemiec jest reprezentowany przez pełnomocnika, decyzja jest niezwłocznie doręczana pełnomocnikowi, który ma również możliwość zapoznania się z całością materiałów dotyczących sprawy. W sytuacji, gdy nie budzi wątpliwości fakt, że cudzoziemiec nie spełnia warunków wjazdu, obowiązkiem organu jest podjęcie określonych w przepisach prawa czynności w kierunku uniemożliwienia mu wjazdu i wydanie decyzji administracyjnej w tym zakresie. Takie działanie ma służyć przede wszystkim ochronie interesów państwa oraz ładu i porządku publicznego. Niezwykle istotnym jest, że jako formacja graniczna Straż Graniczna obowiązana jest także przeciwdziałać nielegalnej migracji i chronić dostępu do terytorium RP osobom niespełniającym warunków wjazdu i pobytu na nim. Niniejsze obowiązki nałożone na Straż Graniczną wynikają z przepisów kodeksu granicznego Schengen, w szczególności z art. 13.

W odniesieniu do zarzutów nieuprawnionego zastosowania przez organ administracji art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach oraz niezastosowania art. 28 ust. 2 pkt 2 lit. b) ustawy o cudzoziemcach, organ uznał je za bezzasadne. Organ wyjaśnił, ż art. 28 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach ma zastosowanie wyłącznie w sytuacjach o których w nim mowa, tj. m. in. gdy cudzoziemiec, w trakcie kontroli granicznej, zadeklaruje chęć złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Z zebranej w sprawie dokumentacji wynika, że M. K. nie posiadał ważnej wizy lub innego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP, a podczas czynności rozpytania (indywidualnej rozmowy przeprowadzanej z osobą stawającą do kontroli na granicy państwowej), oświadczył, że: ucieka przed [...] wymiarem sprawiedliwości, ponieważ był uczestnikiem wypadku, w którym został zabity człowiek i dlatego postanowił uciec do Polski a później zmierza przedostać się do [...], ponieważ ma tam dużo znajomych. Notatka z rozpytania została włączona do akt sprawy prowadzonej w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy.

Mając na uwadze to, że cudzoziemiec nie posiadał ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium RP i pobytu na tym terytorium oraz to, iż w sprawie nie wystąpiła którakolwiek z przesłanek negatywnych, określonych w art. 28 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, spełnił on przesłankę z art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, wobec czego odmówiono mu wjazdu na granicy.

Za bezzasadny uznał organ zarzut naruszenia art. art. 6 ust. 2 Dyrektywy Proceduralnej poprzez uniemożliwienie stronie dostępu do procedury uchodźczej, w tym w szczególności poprzez nieprzyjęcie od strony wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Zgodnie z ust. 3 tegoż przepisu, państwo członkowskie może wymagać, aby wnioski o udzielenie ochrony międzynarodowej były składane osobiście lub w wyznaczonym miejscu. Natomiast przepis art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2016 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanowi, że cudzoziemiec składa wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej jedynie za pośrednictwem komendanta oddziału lub komendanta placówki Straży Granicznej.

Organ podkreślił (z całą stanowczością), że cudzoziemiec w dniu [...] czerwca 2017 r. nie deklarował woli ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej. W sytuacji, gdyby wola taka została przez stronę wyrażona, organ przyjąłby od niej wniosek w tym przedmiocie. Pełnomocnik strony nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił, że cudzoziemiec w dniu [...] czerwca 2017 r. rzeczywiście podjął próbę wystąpienia z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej. Za przedmiotowe nie może być uznane stwierdzenie przez pełnomocnika cudzoziemca w odwołaniu, że strona "wyraziła jasno i dobitnie wolę jego złożenia osobiście i w miejscu do tego wyznaczonym". Pozostaje to bowiem w sprzeczności z materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, w szczególności z zadeklarowanymi względem funkcjonariuszy SG przez stronę w dniu [...] czerwca 2017 r. podczas odprawy granicznej, prowadzonej w zrozumiałym dla niego języku, powodami dla których chciał on wjechać na terytorium Polski. Podczas zindywidualizowanej rozmowy przeprowadzanej z osobą stawającą do kontroli na granicy państwowej, cudzoziemiec nie podał powodów wskazujących na potrzebę poszukiwania ochrony międzynarodowej, jako powód opuszczenia kraju pochodzenia i przyjazdu do Polski podał ucieczkę przed wymiarem sprawiedliwości z powodu uczestnictwa w wypadku, w którym zginął człowiek.

Organ wskazał, że umożliwił stronie zrealizowanie uprawnień wynikających z przepisów kodeksu postępowania administracyjnego takich jak, udział na całym etapie postępowania administracyjnego, zapoznanie się ze zgromadzonym materiałem w postępowaniu, wypowiedzenie się co do dowodów w sprawie przed wydaniem decyzji, wniesienie odwołania czy ustanowienie pełnomocnika. Strona była obecna w toku wszystkich czynności prowadzonych z jej udziałem w zrozumiałym dla niej języku w kolejowym przejściu granicznym w [...] i bezpośrednio w sposób ciągły w nich uczestniczyła. Zarówno rozpytanie jak i wszelkie czynności z udziałem cudzoziemca zostały przeprowadzone w języku [...]. Ani funkcjonariusz SG, ani cudzoziemiec nie zgłaszali jakichkolwiek problemów z komunikacją. Ze zgromadzonego przez organ I instancji materiału nie wynika, aby w toku postępowania lub przed wydaniem decyzji o odmowie wjazdu na granicy wnosiła o udzielenie wyjaśnień lub wnosiła jakiekolwiek uwagi lub żądania mające wpływ na rodzaj wydanego rozstrzygnięcia.

Nie znajdują zatem potwierdzenia ani argumenty sformułowane w odwołaniu odnośnie deklarowania przez stronę chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, ani zarzuty pod adresem funkcjonariuszy placówki Straży Granicznej, iż odmówili przyjęcia takiego wniosku. Na marginesie, organ zaznaczył, iż zważywszy zarówno na zasadność generalnego domniemania legalności działania funkcjonariuszy publicznych, jak również mając na względzie rygory prawne w razie przekroczenia uprawnień, czy niedopełnienia obowiązków - określone w art. 231 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r., Kodeks karny, założenie najwyższej staranności działania funkcjonariusza w takiej sytuacji jest uzasadnione.

Organ zauważył również, że M. K. w toku kontroli granicznej nie deklarował treści, z których można było wywieść potrzebę złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. W takim przypadku nawet ewentualne posiadanie i okazanie funkcjonariuszowi przygotowanego wcześniej wzoru wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i tak nie stanowiłoby automatycznej podstawy do odstąpienia od wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy. Warunkiem odstępstwa od wydania decyzji o odmowie wjazdu, o którym mowa w art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, jest: przyjęcie od cudzoziemca deklaracji zamiaru złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w przypadku, o którym mowa w art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, tj. gdy z przyczyn leżących po stronie Straży Granicznej przyjęcie takiego wniosku nie jest możliwe, lub przyjęcie od cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 67 § 1 i § 2 pkt 2) k.p.a. organ uznał go za bezzasadny. Na podstawie art. 86 § 1 zd. 1 k.p.a., jeżeli po wyczerpaniu środków dowodowych lub z powodu ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, organ administracji publicznej, dla ich wyjaśnienia, może przesłuchać stronę. Dowód z przesłuchania strony jest dowodem subsydiarnym (posiłkowym), dopuszczalnym w postępowaniu administracyjnym w ostateczności, co wynika z tego, że źródłem informacyjnym jest w tym przypadku w pierwszej kolejności podmiot bezpośrednio zainteresowany (w niniejszej sprawie odwołujący się). Dopuszczenie dowodu z przesłuchania strony jest zawsze uwarunkowane łącznym spełnieniem dwóch przesłanek, tzn. wyczerpano inne środki dowodowe lub ich brak oraz pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.

Zdaniem organu wobec bezspornego, bo opartego na oświadczeniu cudzoziemca ustalenia przyczyn dla których wymieniony chciał wjechać na terytorium Polski, Komendant Placówki SG w [...] w dniu [...] czerwca 2017 r. w sposób niebudzący wątpliwości ustalił stan faktyczny niniejszej sprawy. Poczynione ustalenia pozwoliły na przyjęcie, że cudzoziemiec swym zachowaniem wypełnił przesłanki, których spełnienie skutkuje odmową wjazdu na terytorium RP i dało organowi I instancji, na podstawie art 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, możliwość wydania wymienionemu takiej decyzji bez potrzeby jego uprzedniego przesłuchania, tj. w trybie o którym mowa w powołanym artykule.

W związku z okolicznością, że czynności dokonywane w trakcie kontroli granicznej nie są czynnościami podejmowanymi w ramach postępowania administracyjnego, to nie ma przeszkód by taka notatka (np. dla celów informacyjnych) została sporządzona. Nie może to zostać uznane za naruszające art. 67 k.p.a., bo powołany artykuł dotyczy czynności dokonywanych w postępowaniu administracyjnym, a z taką czynnością, w tym przypadku, nie mamy do czynienia - funkcjonariusz SG sporządził notatkę służbową z podjętych przez siebie czynności w celu udokumentowania, że wobec M. K. dochował wymaganej staranności w zakresie bezspornego ustalenia w trakcie szczegółowego rozpytania przyczyn dla których chciał on przekroczyć granicę RP.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 34 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności w zw. z art. 39 Regulaminu Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (ETPCz), organ podkreślił, że nie jest możliwe wydalanie z terytorium danego kraju osób, które de facto nie przekroczyły granicy.

Skargę na powyższą decyzję wniósł M. K. ("Skarżący" lub "Strona"), zarzucając jej:

I. naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy tj.:

art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., poprzez nie podjęcie wszelkich czynności mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i nie zebranie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, w wyniku czego bezpodstawnie przyjęto, że skarżący nie zadeklarował chęci ubiegania się o ochronę międzynarodową podczas kontroli granicznej w dniu [...] czerwca 2017 na przejściu granicznym w [...], pomimo że z okoliczności sprawy wynika, iż deklarowaną przez Skarżącego przyczyną wjazdu do Polski było ubieganie się o ochronę międzynarodową;

art. 67 § 1 i § 2 pkt 2 k.p.a. oraz art. 34 § 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach (Dz. U. z dnia 30 grudnia 2013 r., dalej u.c.) poprzez utrzymanie w mocy decyzji wydanej w ramach postępowania, podczas którego sporządzono notatkę służbową z rozpytania cudzoziemca dotyczącego deklarowanego przez niego celu wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, zaś nie przeprowadzono przesłuchania skarżącego i nie sporządzono protokołu z tego przesłuchania, pomimo, iż informacje dotyczące celu wjazdu do Polski podawane przez Skarżącego mają istotne znaczenie w sprawie dotyczącej odmowy wjazdu, gdyż na ich podstawie wydaje się lub nie wydaje się (w przypadku zadeklarowania chęci ubiegania się o ochronę międzynarodową) decyzji o odmowie wjazdu;

art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 28 ust. 2 pkt 2) lit. b u.c. oraz art. 6 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona) (dalej: dyrektywa 2013/32, dyrektywa proceduralna, Dz. U. UE L 180/60 z 29.06.2013 r.) - poprzez bezzasadne utrzymanie w mocy decyzji o odmowie wjazdu na granicy, pomimo, że z okoliczności sprawy wynika, iż skarżący zarówno na granicy, jak i w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu, jasno i dobitnie wyraził chęć złożenia osobiście i w miejscu do tego wyznaczonym wniosku o udzielenie mu ochrony międzynarodowej;

art. 14 ust. 1 i ust. 3 akapit 3 kodeksu granicznego Schengen poprzez ich nie zastosowanie i nie wzięcie pod uwagę szczególnych uregulowań dotyczących prawa cudzoziemca do ochrony międzynarodowej, co spowodowało nieuchylenie decyzji o odmowie wjazdu w sytuacji, gdy decyzja ta była nieuzasadniona, jak również niedokonanie innych wskazanych w tych przepisach czynności, w sytuacji, gdy skarżący w trakcie postępowania w sprawie odmowy wjazdu zadeklarował chęć złożenia wniosku o udzielenie mu ochrony międzynarodowej;

art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. poprzez brak uzasadnienia wydanej decyzji, a to z powodu nie wskazania w niej okoliczności, że Skarżący w czasie postępowania wnosił o udzielenie ochrony międzynarodowej i przyczyn faktycznych, dla których organ pominął wniosek Skarżącego oraz podstaw prawnych pominięcia składanego przez niego wniosku;

art. 24 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (tekst jedn. Dz. U. z 2016, poz. 1836 ze zm., dalej: "u.u.c.o.") poprzez uniemożliwienie Stronie złożenia wniosku do Szefa Urzędu za pośrednictwem Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...];

II. naruszenie art. 18 (prawo do azylu) Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej w związku z art. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/95/UE z dnia 13 grudnia 2011 r. w sprawie norm dotyczących kwalifikowania obywateli państw trzecich lub bezpaństwowców, jako beneficjentów ochrony międzynarodowej, jednolitego statusu uchodźców lub osób kwalifikujących się do otrzymania ochrony uzupełniającej oraz zakresu udzielanej ochrony oraz w związku z art. 6, 8, 9, 10, 11 i 12 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej, w szczególności, poprzez uniemożliwienie Skarżącemu złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, a w konsekwencji brak dokonania oceny wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, uniemożliwienie Skarżącemu dostępu do organizacji i osób świadczących pomoc i doradztwo, uniemożliwienie Skarżącemu pozostania w Polsce do czasu rozpatrzenia wniosku oraz niedochowanie wymogów dotyczących rozpatrywania wniosku i podejmowania decyzji przez komendanta Straży Granicznej;

III. art. 7, 77 § 1 k.p.a. w zw. Z art. 34 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności w związku z art. 39 Regulaminu Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (ETPCz) poprzez to, że organ nie wziął pod uwagę, że wobec Skarżącego ETPCz wydał środek tymczasowy ("interim measure"), który zakazywał wydalenie Skarżącego z terytorium RP. Tymczasem organ, mimo że taką informację posiadał nie wstrzymał wydalenia Skarżącego na skutek, czego, została ona odesłana na [...].

Mając na uwadze powyższe Skarżący wniósł o uchylenie w całości obu decyzji – zaskarżonej niniejszą skargą decyzji Komendant Głównego Straży Granicznej, a także decyzji organu I instancji - Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...].

W uzasadnieniu skargi przybliżona została sytuacja skarżącego w kraju pochodzenia. Nadto skarżący wyjaśnił, iż [...] czerwca 2017 r. ponownie (28 raz) stanął na granicy w [...] posiadając przy sobie pisemnie sformułowany wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej. Pełnomocniczka Skarżącego wysłała wówczas wniosek w trybie art. 39 Regulaminu Trybunału prosząc o wydanie wobec Skarżącego środka tymczasowego (interim measure), argumentując, że zawrócenie Skarżącego na [...] może wiązać się z ryzykiem jego deportacji do [...], gdzie grozi mu nieodwracalna szkoda: tortury, nieludzkie traktowanie i zagrożenie dla życia i zdrowia. Trybunał przychylił się do wniosku i tego samego dnia, przed godziną 11:00 wydał wobec Skarżącego zarządzenie tymczasowe, wskazując, że nie może on być wydalony z terytorium Polski do dnia [...] czerwca 2017. Następnie, Trybunał przedłużył zastosowany środek bezterminowo. Ministerstwo Spraw Zagranicznych zostało poinformowane o wydaniu zarządzenia tymczasowego faksem i drogą telefoniczną. Mimo to, Skarżący został odesłany pociągiem o godz. 11.25 do [...] na [...].

Dnia [...] czerwca 2017 r. pełnomocnik skarżącego złożył skargę do Trybunału powołując się na naruszenie: (ii) art. 3, nakazującego ochronę przed torturami oraz nieludzkim lub poniżającym traktowaniem z uwagi na ryzyko wydania skarżącego przez władze [...] władzom [...] i tym samym możliwości dalszego przekazania go do [...], skąd skarżący wyjechał w obawie przed torturami; (ii) art. 4 Protokołu nr [...], który zakazuje zbiorowego wydalania cudzoziemców, a taka praktyka jest stosowana niemal codziennie w [...]; (iii) art. 13 w zw. z art. 4 Protokołu nr [...] oraz art. 3 Konwencji, czyli brak zapewnienia skutecznego środka odwoławczego, ponieważ decyzja o odmowie wjazdu jest wykonywana natychmiast, co oznacza, że złożone od niej odwołanie do Komendanta Głównego Straży Granicznej nie wstrzymuje jej wykonania i prowadzi do natychmiastowego zawrócenia cudzoziemca z granicy Polski; (iv) art. 34 Konwencji w zw. z art. 39 Regulaminu Trybunału, czyli zignorowania przez polskie władze wydanego przez Trybunał środka tymczasowego zakazującego zawrócenia skarżącego na [...]. Sprawa została zakomunikowana Rządowi, który dnia 8 września przedstawił swoje stanowisko w sprawie.

Skarga przybliżyła również sytuację jaka zaistniała na przejściu granicznym w [...]. Zaznaczyła, że oś sporu pomiędzy stronami sprowadza się do tego, że funkcjonariusze Straży Granicznej w [...], a następnie organ II instancji twierdzą, że Skarżący stając do kontroli granicznej nie zgłaszał chęci objęcia go ochroną międzynarodową. Sam Skarżący natomiast oraz jego pełnomocnik podnoszą, że wyłącznym celem przyjazdu Skarżącego na granicę była chęć uzyskania takiej ochrony z uwagi na represje i prześladowania w kraju pochodzenia. Jednocześnie, zdaniem organu zarówno I, jak i II instancji, wyłącznym dowodem tego, jak faktycznie przebiegały czynności z udziałem Skarżącego, jest notatka urzędowa sporządzona przez funkcjonariusza Straży Granicznej. Skarżący podkreślił, że dokument ten nie był odczytany ani okazany Skarżącemu, a pełnomocnik, mimo że wielokrotnie o to wnioskował, nie został dopuszczony do tej czynności.

W związku z powyższym do skargi załączone zostały raporty, które mają być dowodem na to, że sytuacja Skarżącego nie jest odosobniona, a Straż Graniczna w [...] nie pierwszy już raz "nie słyszy" wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej składanych podczas kontroli granicznej. Nadto wyniki monitoringu przeprowadzonego przez Rzecznika Praw Obywatelskich oraz liczne doniesienia organizacji pozarządowych wskazują na to, że Straż Graniczna rutynowo odmawia cudzoziemcom stawiającym się na przejściu granicznym w [...] prawa do złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Z raportów wynika, Strażnicy przeprowadzają krótką (2-3 minutową) rozmowę z cudzoziemcami i na tej podstawie decydują o tym, czy przyjąć od cudzoziemcy wniosek o ochronę międzynarodową. Politykę niewpuszczania do Polski stawiających się na granicy cudzoziemców narodowości [...] potwierdzają także słowa Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji. O stale spadającej liczbie wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej składanych na [...] przejściu granicznym w [...] świadczą wreszcie statystyki Urzędu do Spraw Cudzoziemców. W raporcie miesięcznym z kwietnia 2017 wskazano, że odsetek wniosków składanych w placówce Straży Granicznej w [...] zaczął sukcesywnie spadać od lipca 2016, osiągając w kwietniu 2017 najniższą wartość od stycznia 2015. Ponadto Europejski Trybunał Praw Człowieka zakomunikował już polskiemu rządowi skargę, w której podniesiono także kwestię niedopuszczania cudzoziemców do procedury o udzielenie ochrony międzynarodowej na przejściu granicznym w [...] (sprawa AB oraz TK i SB przeciwko Polsce, skargi nr [...] i [...]).

Dodatkowo w skardze uwypuklono, że organy administracji miały informację o tym, że wobec Skarżącego Europejski Trybunał Praw Człowieka wydał środek tymczasowy ("interim measure") zakazujący zawrócenia go na [...] z terytorium Polskiego, W postępowaniach przed Europejskim Trybunałem Praw Człowieka Rzeczpospolita Polska jest reprezentowana przez Pełnomocnika Ministra Spraw Zagranicznych do spraw postępowań przed Europejskim Trybunałem Praw Człowieka. Dnia [...] czerwca 2017 roku, tuż przed godz. 11.00 otrzymał on informacje o wydanym przez Trybunał środku tymczasowym. Okoliczność ta została zignorowana zarówno przez Pełnomocnika, jak też Straż Graniczną.

Wreszcie skarga podważa twierdzenia organu jakoby zebrał on wyczerpujący materiał umożliwiający podjęcie rozstrzygnięcia w sytuacji gdy wyłącznym materiałem w tej sprawie jest notatka urzędowa, jednostronnie sporządzona przez funkcjonariusza Straży Granicznej. Notatka ma zaś charakter lakoniczny i, jak twierdzi Skarżący, jest niezgodna ze stanem faktycznym. Faktycznie bowiem Skarżący kilkukrotnie podczas czynności na przejściu granicznym powtarzał funkcjonariuszom, że celem jego wjazdu na terytorium Polski jest chęć ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej natychmiast po przekroczeniu granicy, w wyznaczonym do tego miejscu i o wyznaczonym czasie. Skarżący stawiając się na przejściu granicznym miał przy sobie wypełniony wniosek o udzielenie takiej ochrony. Wniosek ten Skarżący kilkukrotnie okazywał funkcjonariuszom w jasny i niebudzący wątpliwości sposób sygnalizując im, jaki jest cel jego stawienia się na granicy.

W skardze podkreślono również, że decyzja organu I instancji z dnia [...] czerwca 2017 r. opierała się jedynie na informacjach zebranych przez funkcjonariuszy Straży Granicznej rzekomo podczas czynności weryfikacyjnych przeprowadzonych z udziałem Strony w dniu [...] czerwca 2017 r., których jedynym śladem w aktach sprawy jest notatka urzędowa sporządzona przez funkcjonariuszy na przejściu granicznym. Jednakże, z oświadczenia Skarżącego, który miał możliwość zapoznania się z tą notatką dopiero po ogłoszeniu mu w obecności pełnomocnika zaskarżonej decyzji, wynika, że notatka ta nie odzwierciedlała rzeczywistego przebiegu czynności weryfikacyjnej. Zdaniem skarżącego w ramach postępowania dotyczącego odmowy wjazdu skarżącego organ winien był przeprowadzić jego przesłuchanie, z którego należało sporządzić protokół, a nie notatkę służbową". Wynika to z treści art. 67 § 1 i § 2 pkt 2 k.p.a., zgodnie, z którym z każdej czynności postępowania mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy - a więc także z przesłuchania strony - powinien zostać sporządzony protokół.

W konsekwencji powyższych uchybień zarzucono naruszenie art. 28 ust. 1 pkt 1w związku z art. 28 ust. 2 pkt 2) lit. b u.c. oraz w zw. z art. 6 ust. 2 Dyrektywy Proceduralnej i zgodnie z art. 24 ust, 1 u.u.c.o. oraz art. 14 ust. 1 i ust. 3 akapit 3 kodeksu granicznego Schengen.

Naruszenie art. 18 (prawo do azylu) Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej w związku z art. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/95/UE z dnia 13 grudnia 2011 r. w sprawie norm dotyczących kwalifikowania obywateli państw trzecich lub bezpaństwowców jako beneficjentów ochrony międzynarodowej, jednolitego statusu uchodźców lub osób kwalifikujących się do otrzymania ochrony uzupełniającej oraz zakresu udzielanej ochrony oraz w związku z art. 6, 8, 9, 10, 11 i 12 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej.

Art. 7, 77 § 1 k.p.a. w zw. Z art. 34 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności w związku z art. 39 Regulaminu Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (ETPCz) poprzez to, że organ nie wziął pod uwagę, że wobec Strony ETPCz wydał środek tymczasowy ("interim measure"), który zakazywał wydalenie Strony z terytorium RP. Tymczasem organ, mimo że taką informację posiadał nie wstrzymał wydalenia Strony, na skutek czego, została ona odesłana na [...],

W Polsce Europejska Konwencja Praw Człowieka ("Konwencja") została inkorporowana do krajowego porządku prawnego za pomocą ustawy zezwalającej na ratyfikację. Zapewnia ona ochronę podstawowych praw człowieka, ale także między innymi ustanowiła jurysdykcję Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. W celu zapewnienia przestrzegania zobowiązań wynikających z Konwencji i jej protokołów utworzono Europejski Trybunał Praw Człowieka (art. 19 Konwencji). Na potrzeby funkcjonowania oraz organizacji Trybunału został przyjęty Regulamin (art. 25 Konwencji). Tak więc, wspomniany Regulamin ETPCz ma swoje umocowanie w prawie powszechnie obowiązującym i Rząd powinien go respektować. Orzeczenia, czy też środki tymczasowe (a takim jest "interim measure") wydany na podstawie art. 39 regulaminu) wydawane przez Trybunał stanowią immanentną część polskiego porządku prawnego. Zatem państwo i jego organy, niestosujące się wobec wyżej wymienionych środków postępują bezprawnie nie tylko na płaszczyźnie prawa krajowego, lecz także na płaszczyźnie prawa międzynarodowego.

Organy Straży Granicznej nie wykonując środka tymczasowego, który wprost zakazywał wydalenia Skarżącego na [...] dopuściły się rażącego naruszenia prawa. Ponadto, można stwierdzić, że Rzeczpospolita Polska, jako Państwo Strona

Konwencji, w związku z art. 34 utrudniły rozpoznanie sprawy przez Trybunał. Nawet, jeśli Państwo nie dysponuje mechanizmami prawnymi do wprowadzenia w życie środków tymczasowych to nie jest zwolnione z obowiązku przestrzegania art.34 (orzeczenie S. v. [...] z [...] marca 2008 r., skarga nr [...], § 144,146, 148). Trybunał uznał w swym orzecznictwie, iż każde państwo wobec którego zastosowano środek tymczasowy jest zobowiązane jego przestrzegania, jeśli natomiast nie wykona niniejszego środka to narusza tym samym art, 34 (orzeczenie z 6 lutego 2003 r., skargi nr [...] i [...] § 108-110).

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Skład orzekający w niniejszej sprawie, dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji doszedł do przekonania, że wniesiona skarga jest zasadna. Podniesione w niej argumenty częściowo zasługiwały bowiem na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] września 2017r. jak i utrzymana nią w mocy decyzja Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...] czerwca 2017 r., wydane w przedmiocie odmowy skarżącemu wjazdu na terytorium RP naruszyły przepisy prawa procesowego. Naruszenie to, w ocenie Sądu, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ nie został ustalony w sposób niebudzący wątpliwości stan faktyczny tej sprawy. Powyższa natomiast powoduje, iż Sąd uznał ocenę czy w sprawie spełnione zostały przesłanki uzasadniające wydanie decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium Polski, za przedwczesną.

Wskazać w pierwszej kolejności należy, że stosownie do treści art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, cudzoziemcowi odmawia się wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, gdy nie posiada ważnego dokumentu podróży, ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium. Jednocześnie jednak w myśl art. 28 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy zasady wynikającej z ust. 1 nie stosuje się do cudzoziemca, który podczas kontroli granicznej:

a) zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w przypadku, o którym mowa w art. 28 ust. 1 lub art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,

b) złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej.

W przypadkach wymienionych powyżej (lit. a) i b) brak jest możliwości wydania decyzji o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej

Zasady regulujące kontrolę graniczną osób przekraczających granice zewnętrzne państw członkowskich Unii zawarte zostały w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen; tekst jednolity Dz.U.UE L z dnia 23 marca 2016 r.). Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 10 rozporządzenia "kontrola graniczna" oznacza działania podejmowane na granicy zgodnie z niniejszym rozporządzeniem i do celów w nim określonych, wyłącznie w odpowiedzi na zamiar przekroczenia tej granicy lub na akt jej przekroczenia, bez względu na wszelkie inne okoliczności, składające się z odprawy granicznej oraz ochrony granic. Odprawa graniczna oznacza zaś czynności kontrolne przeprowadzane na przejściach granicznych w celu zapewnienia, aby można było zezwolić na wjazd osób, w tym ich środków transportu oraz przedmiotów będących w ich posiadaniu, na terytorium państw członkowskich lub aby można było zezwolić na opuszczenie przez nie tego terytorium (art. 2 pkt 11). Szczegółowe wymagania, a także sposób przeprowadzania kontroli uregulowane zostały w art. 6 – art. 9 ww rozporządzenia. Z tego względu, nie ma potrzeby stosowania w tym zakresie przepisów prawa krajowego z tym jednak wyjątkiem, że regulacje zawarte w rozporządzeniu nie określają zasad postępowania administracyjnego w sprawie odmowy wjazdu cudzoziemca. W tym więc zakresie nie jest wyłączone stosowanie przepisów prawa krajowego. Powyższe zaś oznacza, że do postępowania prowadzonego w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej znajduje zastosowanie art. 34 ustawy o cudzoziemcach, jako przepis szczególny, a także przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego.

Bezsporną w niniejszej sprawie okolicznością jest, iż wystąpiły w niej przesłanki do skierowania skarżącego na tzw. "drugą linię kontroli". Skarżący nie posiadał bowiem dokumentów, uprawniających do przekroczenia polskiej granicy, a zarazem granicy Schengen. Materiał dowodowy w sposób jednoznaczny to potwierdza.

Dla celów ustalenia czy cudzoziemiec spełnia przesłanki wjazdu na teren RP, w ramach czynności dokonywanych podczas odprawy granicznej szczegółowej (obejmujących weryfikację posiadania dokumentów, tożsamości i obywatelstwa, autentyczności dokumentów, sprawdzeń w odpowiednich bazach danych, sprawdzeń stempli, weryfikację miejsca wyjazdu i celu pobytu) nie stosuje się zasad postępowania administracyjnego, wynikających z przepisów prawa krajowego (patrz. art. 34 ustawy o cudzoziemcach). Czynności te mają zatem charakter techniczny i prowadzą albo do potwierdzenia spełnienia warunków i umożliwienia wjazdu albo do wydania decyzji odmownej w razie stwierdzenia braku spełnienia przesłanek pozytywnych wjazdu (art. 28 ust. 1 ustawy), przy jednoczesnym ustaleniu że nie wystąpiła przesłanka uniemożliwiająca wydanie decyzji o odmowie wjazdu, przewidziana w ww. przepisie art. 28 ust .2 ustawy. Czynności odprawy granicznej nie muszą zatem wiązać się z wytwarzaniem jakiegokolwiek materiału dowodowego, choć w niektórych przypadkach może okazać się uzasadnione sporządzenie notatki urzędowej, stanowiącej materiał, mogący znaleźć zastosowanie w prowadzonym następnie postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Sporządzenie bowiem notatki urzędowej nie jest sprzeczne z prawem, a zatem notatka taka mieści się w kategorii ewentualnych dowodów, w rozumieniu art. 75 k.p.a. Według art. 72 § 1 k.p.a., czynności organu administracji publicznej, z których nie sporządza się protokołu, a które mają znaczenie dla sprawy lub toku postępowania, utrwala się w aktach w formie adnotacji podpisanej przez pracownika, który dokonał tych czynności.

Podkreślić przy tym należy, że notatka, o której mowa, musi zostać sporządzona w taki sposób, by rozwiewała wszelkie ewentualne wątpliwości co do intencji cudzoziemca i jego oświadczeń. W przeciwnym razie może być uznana za środek dowodowy niewystarczający w sprawie. Z taką sytuacją mamy w ocenie Sądu do czynienia w rozpoznanej sprawie. Notatkę sporządzoną na potrzeby niniejszej sprawy, którą organy postrzegają jako zasadniczy dowód w sprawie, należy bowiem uznać za bardzo lakoniczną i niewystarczającą, szczególnie jeżeli uwzględni się fakt, że cudzoziemiec konsekwentnie twierdzi, iż chciał złożyć wniosek o udzielenie mu ochrony międzynarodowej a nadto, że posiadał taki wypełniony wniosek przy sobie w dniu kiedy stawił się na granicy.

Jakkolwiek oświadczenia cudzoziemca w tym względzie nie stanowią automatycznego potwierdzenia, iż w trakcie odprawy granicznej skarżący istotnie zadeklarował chęć ubiegania się o objęcie ochroną międzynarodową, to jednak mając na uwadze elementarne względy logiki oraz doświadczenia życiowego, taki właśnie przebieg wydarzeń wysoce uprawdopodabniają. W tej sytuacji przedmiotową notatkę należy potraktować jako całkowicie niemiarodajną dla oceny tego czy ww., deklarację skarżący faktycznie usiłował złożyć, czy też nie.

Formułując zastrzeżenia co do wiarygodności ww. dokumentu, Sąd nie stwierdza bynajmniej, iż przy sporządzaniu ww. notatki doszło do świadomego zmanipulowania jej treści przez funkcjonariusza SG (materiał dowodowy sprawy nie daje ku temu podstaw). Za wysoce prawdopodobną uznaje Sąd natomiast taką ewentualność, iż przy "rozpytywaniu" skarżącego przez funkcjonariusza SG mogło dojść do niedostatecznego zrozumienia woli skarżącego, na co mogły mieć wpływ i takie okoliczności sprawy jak chociażby ciążąca na funkcjonariuszu SG presja czasowa, wynikająca z konieczności odprawienia dużej liczby cudzoziemców.

Niezależnie jednak od konkretnych przyczyn, leżących u źródeł ww. nieporozumienia, przedmiotowej notatki nie można uznać, w świetle całokształtu okoliczności sprawy, za posiadającą rozstrzygające znaczenie dla oceny intencji skarżącego. Szczególnie, jeżeli uwzględni się inne okoliczności podnoszone stanowczo i wytrwale przez cudzoziemca i jego pełnomocnika, co do: zadeklarowania przez skarżącego podczas kontroli granicznej chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, jako przyczyny wjazdu na terytorium RP; wydania przez Europejski Trybunał Praw Człowieka (ETPCz) w trybie art. art. 39 Regulaminu ETCz środka tymczasowego, który zakazywał wydalenie Strony z terytorium RP; faktu iż skarżącemu uniemożliwiono dostępu do procedury uchodźczej, w tym w szczególności poprzez nieprzyjęcie od niego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, pomimo że wola taka była jasno i dobitnie wolę przez niego wyrażania.

W tej sytuacji stwierdzić należy, że organy nie wyjaśniły w sposób poddający się kontroli, tak instancyjnej jak i sądowej, niezwykle istotnej kwestii dla rozstrzygnięcia tej sprawy, a mianowicie ewentualnego wystąpienia przesłanki negatywnej, do wydania decyzji odmawiającej skarżącej wjazdu na terytorium RP. Konieczność przeprowadzenia czynności wyjaśniających w tym zakresie wyprowadzić należy z art. 34 ustawy o cudzoziemcach, który w postępowaniu administracyjnym – prowadzonym w sprawie odmowy wjazdu – znajduje zastosowanie jako przepis szczególny, wobec przepisów k.p.a.

Stosownie do art. 34 ust. 1 ustawy postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej przed wydaniem cudzoziemcowi decyzji, o której mowa w art. 33 ust. 1, ogranicza się do: 1) przesłuchania cudzoziemca; 2) kontroli dokumentów posiadanych przez cudzoziemca; 3) przesłuchania wskazanych przez cudzoziemca osób towarzyszących mu w podróży; 4) dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców; 5) uzyskania niezbędnych informacji od instytucji państwowych, organów administracji rządowej i samorządu terytorialnego, jednostek gospodarczych prowadzących działalność w zakresie użyteczności publicznej, innych jednostek gospodarczych i organizacji społecznych lub osób fizycznych. Wprawdzie w świetle ust.2 w/w artykułu postępowanie to może mieć węższy zakres, ale tylko wtedy, gdy okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości. Wówczas czynności podejmowane w postępowaniu, o którym mowa w ust. 1, mogą być ograniczone jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów.

Hipoteza art.34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach nie zaszła jednak w niniejszej sprawie, a to z w związku z powstaniem w niej istotnych, nieusuniętych przez organy wątpliwości co do tego, czy skarżący nie posiada jednak uprawnienia do wjazdu na terytorium RP (w konsekwencji ewentualnego zadeklarowania zamiaru ubiegania się o ochronę międzynarodową).

W związku z wynikającym z art. 34 ust.1 pkt 1 ustawy upoważnieniem organu do przesłuchania cudzoziemca, tj. strony postępowania administracyjnego, wskazać należy, iż w myśl art. 67 § 2 pkt 2 k.p.a. z czynności takiej – co do zasady - sporządza się protokół. Wówczas bowiem postępowanie staje się bardziej transparentne. Strona zaznajamiana jest z jego treścią. Wynika to z charakteru protokołu przesłuchania, który powinien być odczytany i przedstawiony do podpisu osobie zeznającej, niezwłocznie po złożeniu zeznania (art. 69 k.p.a.). Z jego treści zaś powinno wynikać, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zostały zgłoszone.

Jednocześnie Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko wyrażane już w wyrokach tutejszego Sądu, iż zgodzić się należy z organem odwoławczym, że co do zasady zakres postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu cudzoziemca na terytorium RP ograniczony jest do niezbędnego minimum, co wynika z konieczności zapewnienia temu postępowaniu pożądanej sprawności (oczywista potrzeba wszczęcia, przeprowadzenia i zakończenia postępowania w tym samym dniu). (por. wyrok WSA z dnia 21 grudnia 2017 r., sygn. akt IV SA/Wa 2211/17, dostępny: http://cbois.nsa.gov.pl ). Mając w tym zakresie na uwadze także ograniczoną przestrzeń przejścia granicznego, w której najpierw dokonuje się owo "rozpytanie" cudzoziemca na tzw. "drugiej linii kontroli", a następnie przeprowadza się postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu cudzoziemca na terytorium RP (chodzi o specjalnie wydzieloną strefę w infrastrukturze przejścia granicznego), należy zgodzić się ze stanowiskiem organu odwoławczego co do dopuszczaniu do udziału w którejkolwiek z ww. czynności, toczących się z udziałem skarżącego, jego pełnomocnika (chodzi zatem zarówno o czynności w ramach "drugiej linii kontroli", jaki i czynności w ramach postępowania administracyjnego). W konsekwencji, w ocenie Sądu, trafnie podnosi organ, że zapewnienie ustanowionemu pełnomocnikowi możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji I instancji oraz zgłoszenia żądań w wyznaczonym terminie, mogłoby prowadzić do nieuzasadnionego przedłużania tego postępowania i znacznego utrudnienia dokonywanych odpraw.

Sąd zgadza się również z organem, że złożenie przez cudzoziemca deklaracji ubiegania się o ochronę międzynarodową ma charakter bezpośredni i osobisty. Obowiązujące przepisy (art. 26, 28 i 29 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej), wymagają, by cudzoziemiec osobiście złożył wniosek lub zadeklarował zamiar jego złożenia w momencie przekraczania granicy. Postępowanie w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium RP nie jest tego rodzaju postępowaniem, w którym co do zasady, celowe byłoby przesłuchiwanie świadków, także po wniesieniu odwołania od decyzji odmownej, a więc przed II instancją, zwłaszcza, gdy nie brali oni udziału w czynnościach odprawy. Za niecelowe uznać również należy przeprowadzenie rozprawy administracyjnej, na której owo przesłuchiwanie świadków, miałoby miejsce.

Nie zmienia to jednak faktu, że na orzekających w sprawie organach ciąży obowiązek dołożenia należytej staranności w wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy w kontekście ustalenia ewentualnej przeszkody do orzeczenia o odmowie wjazdu w postaci deklarowania przez cudzoziemca zamiaru ubiegania się do ochronę międzynarodową. Przy tym realizacja tego obowiązku nie wiąże się z koniecznością podejmowania żadnych nadzwyczajnych działań, a polega na dochowaniu przez organy niezbędnej rzetelności w ustaleniu niebudzącej wątpliwości woli cudzoziemca, a w razie zaistnienia wątpliwości w tym zakresie – do stosowania instrumentów z art. 34 ust.1 ustawy.

W tym kontekście Sąd ponownie zwraca uwagę, że w rozpoznanej sprawie istotą sporu jest to czy cudzoziemiec stawiając się w dniu [...] czerwca 2017 r. na przejściu granicznym w [...] ujawnił wolę ubiegania się w Polsce o ochronę międzynarodową w postaci udzielenia mu statusu uchodźcy, a w konsekwencji czy zaistniały w niniejszej sprawie przesłanki wymienione w art. 28 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, wyłączające konieczność wydania decyzji o odmowie wjazdu w stosunku do cudzoziemca z uwagi na brak wymaganych dokumentów. Organy konsekwentnie twierdzą, że skarżący takiej woli nie wyraził, czego dowodem ma być wspomniana powyżej notatka urzędowa. Skarżący natomiast stoi na stanowisku, że nie tylko wyrażał taką wolę ale w dniu, w którym stawił się na granicy, posiadał wypełniony wniosek o udzieleniu mu ochrony.

Wobec tak skrajnie odmiennych twierdzeń, zdaniem Sądu, konieczne a wręcz niezbędne jest – co funkcjonariuszom Straży Granicznej powinno być wiadome z urzędu, albowiem przypadek Skarżącego nie jest odosobniony – takie przeprowadzenie postępowania oraz sporządzenie takiego materiału dowodowego, który w sposób jednoznaczny wykazywałby przebieg rozpytania dokonywanego wobec cudzoziemcy. W szczególności w ocenie Sądu, środkiem dowodowym umożliwiającym udokumentowanie przebiegu zdarzeń, w tym wskazanie pytań zadawanych cudzoziemcowi jak i jego odpowiedzi, byłby sporządzony w myśl zasad wyrażonych w k.p.a. protokół. Tym bardziej, że wymagany byłby podpis cudzoziemca pod treścią protokołu, ewentualnie dokonano by omówienia przyczyn odmowy złożenia podpisu w razie gdyby ta sytuacja wystąpiła.

Rozbieżności, jakie występują w niniejszej prawie, przy jednoczesnym braku obiektywnych przesłanek, które uzasadniałyby przyznanie racji jednej ze stron, oraz w braku materiału dowodowego umożliwiającego dokonanie przez Sąd we własnym zakresie oceny czy cudzoziemiec wyraził wolę złożenia wniosku o udzielenie mu ochrony międzynarodowej, uzasadnia uznanie, że stan faktyczny sprawy nie został ustalony, a to stanowi o naruszeniu art. 7, 77 k.p.a.. Sąd bowiem po analizie akt sprawy doszedł do przekonania, że zarówno argumentacja organu, co do odpowiedzialności służbowej pracowników zasługuje na uwzględnienie, jak i przekonujące są w ocenie Sądu okoliczności podnoszone przez skarżącego, a w szczególności: to że posiadał przy sobie wniosek (brak jest bowiem w sprawie dowodów przeciwnych, które wykazywałyby że cudzoziemiec wniosku takiego nie posiadał), że miał wolę złożenia takiego wniosku (o czym zdaniem Sądu świadczy zapewnienie w dniu przekroczenia granicy RP pomocy prawnej, w szczególności wobec wielokrotnych wcześniejszych prób wjazdu do Polski, jak i wystąpienie do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z wnioskiem o wydanie środka zabezpieczającego).

Jednocześnie Sąd ma świadomość, iż brak jest możliwości sporządzenia protokołu z rozpytania cudzoziemca w realiach, które wystąpiły w dniu [...] czerwca 2017 r.. Stąd, organ ponownie rozpatrując sprawę, będzie zobowiązany dokonać oceny zasadności (bądź nie) odmowy wjazdu skarżącemu na teren RP w kontekście tych okoliczności, które są niesporne. Oznacza to, że organ będzie musiał podjąć decyzję co do umożliwienia cudzoziemcowi wjazdu do Polski w oparciu o całokształt okoliczności sprawy, tj. dokona oceny okoliczności że skarżący posiadał w tym dniu przy sobie wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej, że zapewnił sobie pomoc profesjonalnego pełnomocnika, który – chociaż nie dopuszczony do udziału w czynności rozpytania, czynnie działał w celu umożliwienia swojemu klientowi złożenia wniosku o udzielenie ochrony oraz będzie zobowiązany dokonać oceny i odnieść się do kwestii wydania środka tymczasowego przez Europejski Trybunał Praw Człowieka, uwzględniając jego treść a w szczególności fakt, że Trybunał posłużył się wobec Skarżącego zwrotem "nie powinien być usunięty", fakt że środek ten nie został uchylony, ale wręcz że został przedłużony bezterminowo (ETCz użył sformułowania "do odwołania") oraz fakt, że w piśmie ETPCz z dnia 14 czerwca 2017 r. wskazano, że w świetle dokumentów przedłożonych Trybunałowi należy uznać, że wnioskodawca złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej. Oznacza to, że organ ponownie rozpatrując sprawę, będzie zobowiązany dokonać analizy orzeczenia Trybunału, uwzględniając jego treść i skutki jakie treść środka tymczasowego powinna wywołać również w kontekście art. 32 ustawy o cudzoziemcach. Nie ulega wątpliwości, że środki tymczasowe są wydawane w sytuacjach wyjątkowych, służą zabezpieczeniu praw i interesów stron na czas trwania postępowania, a państwo, wobec którego stosowany jest środek tymczasowy ma obowiązek się mu podporządkować, nie zaś ignorować jego treść tłumacząc, że nie można wydalić z terytorium danego kraju osób, które de facto nie przekroczyły granicy. Tak pryncypialne pojmowanie kwestii faktycznego przebywania cudzoziemca na terytorium RP, prowadzić bowiem będzie zdaniem Sądu do faktycznego uniemożliwienia cudzoziemcom korzystania z ochrony jaką przewiduje Europejska Konwencja Prawa Człowieka, szczególnie w sytuacji gdy właściwe organy wydają decyzję o odmowie wjazdu cudzoziemca do danego kraju.

Mając na uwadze powyższe, Sąd uznał, że organy obu instancji naruszyły zasady wyrażone w art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, a poprzez to art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., a organ odwoławczy dodatkowo naruszył art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (jedn. tekst Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) – orzekł, jak sentencji.