Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 939/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-11-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 125 ust. 3 lit. a  ppkt (i)-(iii)
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
article: art. 64, art. 61 ust. 1 i 3 i 5, art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a, art. 45 ust. 4, art. 41 ust. 2, art. 39 ust. 1, art. 37 ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 141 § 4, art. 133 § 1, art. 66 § 1, art. 65 § 1, art. 47 § 3
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
journal: Dz.U.UE.C 2016 nr 202 poz 1 art. 41 ust.1-2
law: Karta Praw Podstawowych

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 10 listopada 2021 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Sp. z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 maja 2021 r. sygn. akt V SA/Wa 2179/21 w sprawie ze skargi [A.] Sp. z o.o. w B. na rozstrzygnięcie Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z dnia [...] lutego 2021 r. nr [...] w przedmiocie negatywnej oceny projektu 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A.] Sp. z o.o. w B. na rzecz Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA, sąd I instancji), objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 13 maja 2021 r. sygn. akt V SA/Wa 2179/21 oddalił skargę [A.] sp. z o.o. w B. (dalej: Skarżąca, Spółka, Wnioskodawca) na rozstrzygnięcie Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej: PARP, Instytucja Pośrednicząca lub Organ) z [...] lutego 2021 r. nr [...] w przedmiocie negatywnej oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Skarżąca [...] maja 2020 r. złożyła wniosek o dofinansowanie realizacji projektu pn. "[...]" (dalej: projekt) w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój, Oś priorytetowa 3 Wsparcie innowacji w przedsiębiorstwach, działanie 3.2 Wsparcie wdrożeń wyników prac B + R, Poddziałanie 3.2.1 Badania na rynek, Konkurs ogólny (dalej: konkurs). Przedmiotem wdrożenia miał być innowacyjny produkt w postaci usługi turystycznej związanej z wykorzystaniem gondoli krajobrazowej oraz innowacyjny proces technologiczny w postaci sposobu jej ładowania.

Pismem z [...] października 2020 r. nr [...] PARP poinformowała Stronę, że jej projekt otrzymał 9 pkt (minimalna ilość pkt wynosiła 12) i nie został wybrany do dofinansowania. Komisja Oceny Projektów (dalej też: KOP) uznała, że projekt nie spełnił kryteriów wyboru projektów oraz nie uzyskał wymaganej liczby punktów w kryteriach:

1. "Projekt dotyczy wdrożenia wyników prac badawczo-rozwojowych";

3. "Wydatki w ramach projektu są racjonalne i uzasadnione z punktu widzenia zakresu i celu projektu, zgodne z obowiązującymi limitami oraz dopuszczalnymi przeznaczeniami pomocy";

4. "Wskaźniki projektu są obiektywnie weryfikowalne i odzwierciedlają założone cele projektu";

7. "Innowacyjność produktu lub procesu technologicznego";

11. "Projekt polega na wdrożeniu wyników prac B+R chronionych patentem lub zgłoszonych do ochrony patentowej lub prawem ochronnym na wzór użytkowy lub dotyczących zgłoszonego wzoru użytkowego";

13. "Przedmiot projektu nie dotyczy rodzajów działalności wykluczonych z możliwości uzyskania wsparcia".

Skarżąca nie zgodziła się z tą oceną wnosząc protest, w którym zakwestionowała nieprzyznanie jej punktacji we wskazanych wyżej kryteriach.

PARP przed rozpatrzeniem protestu, pismem z [...] stycznia 2021 r. poinformowała Skarżącą, że zaistniała konieczność zasięgnięcia opinii ekspertów.

W wyniku rozpoznania protestu PARP zaskarżonym rozstrzygnięciem z [...] lutego 2021 r. poinformowała Skarżącą, że protest nie został uwzględniony. W uzasadnieniu organ szczegółowo odniósł się do podnoszonych zarzutów uznając, że nie mają one wpływu na wynik pierwotnej negatywnej oceny.

W skardze na powyższe rozstrzygnięcie wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, działająca przez profesjonalnego pełnomocnika Skarżąca wniosła o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny. Wniosła o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, a także o zasądzenie kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Spółka wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie oraz o przeprowadzenie dowodu z materiału audio-wideo z panelu ekspertów, co do którego wnioskowała o zwrócenie się przez sąd I instancji do organu o jego udostępnienie.

W odpowiedzi na skargę pełnomocnik PARP wniosła o jej oddalenie.

Przy piśmie z [...] maja 2021 r. PARP przedłożyła sądowi I instancji plik z zapisem audio i video Panelu Ekspertów, treść opinii eksperta sporządzonej w systemie informatycznym konkursu, korespondencję z UOKiK dotyczącą tej sprawy oraz opinię i metadane Biura Prawnego PARP z [...] stycznia 2021 r.

W replice na odpowiedź Organu na skargę Spółka podtrzymała stanowisko w sprawie wnosząc o przeprowadzenie dowodu z treści wiadomości przedstawiciela Agencji Kolejowej Unii Europejskiej na okoliczność kwalifikacji działalności ośrodka narciarskiego z perspektywy rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE. L Nr 187, str. 1 ze zm.; dalej cyt. jako: rozporządzenie nr 651/2014) jako innej działalności, aniżeli objęta przedmiotem projektu, niemniej mającej również charakter działalności turystycznej.

WSA w Warszawie, działając na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1842), rozpoznał sprawę na posiedzeniu niejawnym i opisanym na wstępie wyrokiem oddalił skargę na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 818; dalej cyt. jako: ustawa wdrożeniowa).

W uzasadnieniu Sąd I instancji stwierdził, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób prawidłowy, zgodnie z obowiązującym regulaminem konkursu, z zachowaniem zasad przewidzianych w art. 45 ust 3, art. 37 ust. 1 i ust. 2 ustawy wdrożeniowej, tj. w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz z zapewnieniem równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Zdaniem WSA w sprawie słusznie uznano kryteria nr 1, 3, 4, 7, 11 i 13 za niespełnione. Działania podejmowane w toku procedury odwoławczej przez Instytucję Pośredniczącą, które znalazły swój wynik w zaskarżonym rozstrzygnięciu, były – zdaniem Sądu I instancji – prawidłowe i zgodne z przepisami oraz postanowieniami systemu realizacji przewidzianymi dla danego działania.

Odnosząc się do najdalej idącego zarzutu skargi, WSA wskazał, że żaden z przepisów powszechnie obowiązujących oraz regulujących ten konkurs nie nakazuje organowi udostępniania informacji eksperckich, czy też informowania o skorzystaniu z pomocy innych wykwalifikowanych podmiotów. Skarżąca otrzymuje ocenę wniosku o dofinansowanie i od tej oceny składa protest. Protest nie jest składany od ocen eksperckich, czy też opinii wydanych w toku procedury konkursowej, czy też korespondencji prowadzonej pomiędzy określonymi organami. PARP miała możliwość (z której skorzystała), aby w toku rozpoznania protestu skorzystać z wiadomości eksperckich podmiotu zewnętrznego i w oparciu o tę ocenę ekspercką rozstrzygnąć protest. Mogła także zwrócić się do innego właściwego organu (UOKiK) o wydanie określonego stanowiska. Ponadto, zgodnie z regulaminem, wnioskodawcy uczestniczącemu w konkursie przysługuje prawo dostępu do dokumentów związanych z oceną złożonego przez siebie wniosku o dofinansowanie projektu, przy zachowaniu zasady anonimowości osób dokonujących oceny wniosku. A więc Strona miała możliwość, by określone dokumenty przejrzeć, z czego nie skorzystała.

WSA wskazał, że nie zostały naruszone art. 57 i art. 58 w zw. z art. 41 ust. 1 Karty Praw Podstawowych, gdyż Skarżąca została poinformowana o możliwości wydłużenia czasu rozpoznania sprawy z uwagi na konieczność zasięgnięcia opinii ekspertów, a przesłane jej rozstrzygniecie o negatywnej ocenie zawierało wszystkie prawem przewidziane elementy i niezbędne informacje.

Za nieuzasadnione WSA uznał zarzuty dotyczące niespełnienia kryteriów ocen nr 1, 3, 4, 7, 11 i 13 i wskazał, że sąd nie posiada wiadomości specjalistycznych, takich jakimi dysponują eksperci. Dlatego też sąd nie dokonuje merytorycznej oceny danego kryterium, a jedynie kontroluje poprawność dokonania oceny (przyznanej punktacji) poprzez pryzmat ocen eksperckich i stawianych tym ocenom zarzutów przez podmiot niezadowolony z oceny. Innymi słowy, jeżeli ocena jest spójna, logiczna i dobrze uzasadniona, a podnoszone zarzuty nie podważają wniosków tej oceny lub też w sposób prawidłowy organ do tych zarzutów się ustosunkował, to sąd administracyjny nie ma żadnej możliwości, aby taką ocenę ekspercką zakwestionować. W ocenie WSA, w tej sprawie właśnie taka sytuacja miała miejsce. Komisja Oceny Projektów w pierwotnej ocenie w sposób ogólny przedstawiła powody, dla których uznała dane kryterium za niespełnione, a następnie PARP – posługując się opinią eksperta zewnętrznego – skontrolowała pierwotną ocenę i zasadnie ponownie uznała, że projekt Spółki nie spełnia kryteriów 1, 3, 4, 7, 11 i 13. Wprawdzie dotyczy on wdrożenia prac badawczo-rozwojowych, ale takich, które nie mają kluczowego znaczenia dla opracowania/udoskonalenia produktu (wyrobu lub usługi) lub procesu technologicznego. Rezultatem projektu miał być produkt w postaci usługi turystycznej świadczonej przy wykorzystaniu gondoli krajobrazowej, w której miało zostać zaimplementowane rozwiązanie wykorzystujące innowacyjny sposób jej ładowania w celu ogrzewania (proces technologiczny). W ocenie Sądu I instancji, słusznie Organ stwierdził, że w sprawie brak jest nie tylko ostatecznego kształtu systemu dedykowanego dla przedmiotowej gondoli krajobrazowej, ale również parametry, cechy oraz funkcjonalności nowego systemu nie zostały potwierdzone w warunkach co najmniej zbliżonych do rzeczywistych. Ponadto Strona – podkreślając, że wskazane przez nią rozwiązanie zostało zgłoszone do ochrony patentowej uzyskując we wszystkich kategoriach ocenę "A" – w sposób niezasadny zrównuje nowość rozwiązania, co jest oceniane przez pryzmat prawa patentowego z jego innowacyjnością, co jest oceniane m.in. w ramach tego konkursu.

Sąd I instancji stwierdził, że zgodnie z § 10 ust. 1 pkt 1 regulaminu konkursu projekt może zostać wybrany do dofinansowania, jeżeli m.in. spełnia kryteria wyboru projektów i uzyskał wymaganą liczbę punktów, tj. co najmniej 12 pkt, z zastrzeżeniem, że w kryteriach od 1 do 8 oraz od 12 do 13 i w kryterium 15 , uzyskał co najmniej po 1 pkt. Projekt Spółki nie uzyskał wymaganych 12 pkt (uzyskał 9 pkt), jak również nie uzyskał żadnych punktów w zakresie wymaganych kryteriów nr 1, 3, 4, 7 i 13. WSA podkreślił, że już niespełnienie kryterium nr 1 skutkuje – nawet w wypadku uznania, że pozostałe kryteria zostały spełnione, ze względu na przywołane regulacje, odmową przyznania dofinansowania. Niemniej WSA obszernie odniósł się do ocen pozostałych kryteriów podzielając argumentację i wnioski organu co do ich niespełnienia przez projekt Spółki.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła Spółka, zaskarżając go w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 w związku z art. 183 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, dalej cyt. jako: ppsa) w zw. z art. 64 , zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi:

I. nieważność postępowania; tj. naruszenie:

1) art. 183 §2 pkt 5 ppsa poprzez:

a) uniemożliwienie zapoznania się i ustosunkowania się przez skarżącą z materiałami pochodzącymi od organu stanowiącymi podstawę rozstrzygnięcia organu z [...] lutego 2021 r. ([...]) i następnie podstawę wydanego wyroku, tj. materiałami przedstawionymi przez organ i dołączonymi do akt sprawy prowadzonej przez sąd pierwszej instancji dopiero na dzień przed momentem wydania wyroku (tj. opinią eksperta sporządzoną w systemie informatycznym, korespondencją z UOKiK, opinią i metadanymi Biura Prawnego PARP) - przed wydaniem wyroku w sprawie;

b) zaniechanie poinformowania skarżącej na piśmie o terminie posiedzenia niejawnego w sprawie;

c) zaniechanie umożliwienia stronie ustosunkowania się do materiałów, o których była mowa w lit. a) powyżej, będących podstawą rozstrzygnięcia organu, mimo że Skarżąca podnosiła w skardze do sądu I instancji zarzut w tym przedmiocie (tj. nieudostępnienia skarżącej tych materiałów i uniemożliwienia jej ustosunkowania się do nich, przez wzgląd na wydanie rozstrzygnięcia przez organ na ich podstawie) oraz kierowała do sądu I instancji wiadomość e-mailową (mail z [...] maja 2021 r.) w zakresie zapytania o stan sprawy oraz możliwości skierowania repliki na pisma organu – przed wydaniem wyroku w sprawie;

d) niedoręczenie przez organ (reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika) materiałów, o których mowa w lit. a) powyżej, pełnomocnikowi skarżącej, mimo obowiązującej regulacji art. 66 § 1 ppsa, co również uniemożliwiło zapoznanie się z tymi materiałami i ustosunkowanie się z nimi przed wydaniem wyroku w sprawie przez sąd I instancji;

e) rozpoznanie przez sąd I instancji sprawy w oparciu o materiały nieudostępnione stronie, tj. materiały, o których mowa w lit. a) powyżej, niestanowiące również elementu "kompletnej dokumentacji", o której mowa w art. 61 ust. 3 , w sytuacji w której kompletna dokumentacja w rozumieniu wyżej opisanego przepisu powinna stanowić podstawę wydania wyroku przez sąd I instancji, tj. akta sprawy w rozumieniu art. 133 § 1 ppsa w zw. z art. 64 , z którymi skarżąca zapoznała się/miała realną możliwość zapoznania się [czy to z uwagi na zasadą oficjalności doręczeń (art. 65 ppsa); zasadę bezpośredniego doręczenia w toku sprawy pomiędzy profesjonalnymi pełnomocnikami (art. 66 ppsa), czy związany z powyższym obowiązek dołączania odpisu pisma (art. 47 § 1, 3 i 4 ppsa), które profesjonalni pełnomocnicy sobie wzajemnie doręczają albo Sąd je doręcza] – co zostało jednak jej uniemożliwione przy uwzględnieniu stanowiska organu, wyrażonego również w odpowiedzi organu na skargę (doręczoną pełnomocnikowi skarżącej dopiero w dniu [...] maja 2021 r.), że: "w regulacjach programowych brak też wskazywanej przez skarżącą ścieżki postępowania polegającej na możliwości zapoznania się z pełnym materiałem dowodowym wynikającym z podejmowanych działań przez PARP w sprawie, tj. opinią ekspercką/opiniami eksperckimi, opinia prawną oraz pytaniami do UOKiK i stanowiskiem UOKiK" (s. 7 pisma PARP datowanego na dzień [...] kwietnia 2021 r., które zostało nadane [...] maja 2021 r. i zostało doręczone skarżącej [...] maja 2021 r. (w sytuacji, w której [...] maja 2021 r. sąd I instancji wydał wyrok w sprawie), co skutkowało pozbawieniem skarżącej możności obrony swoich praw (jako że dostarczenie tych materiałów do V Wydziału sądu I instancji nastąpiło na dzień przed wydaniem wyroku, co uniemożliwiło zapoznanie się z nimi – choćby poprzez zaznajomienie się z aktami sprawy w czytelni Sądu przed posiedzeniem niejawnym, które miało miejsce następnego dnia, jak i z uwagi na to, że materiały te nie zostały kiedykolwiek doręczone skarżącej; oraz uniemożliwiono tym samym skarżącej ustosunkowania się do nich; a za istotnością tychże materiałów dla sprawy przemawia fakt, że stanowiły one podstawę zarówno wydania rozstrzygnięcia przez organ, jak i podstawę wydania wyroku przez sąd I instancji).

Za pozbawieniem prawa do obrony przemawia tym samym fakt, że skarżąca nigdy nie widziała przedmiotowych materiałów (nie miała do nich dostępu), organ sam dobitnie wskazał w odpowiedzi na skargę do WSA, że nie widział możliwości, aby skarżąca mogła zapoznać się z pełnym materiałem dowodowym (tj. przedmiotowymi materiałami), a sąd I instancji rozpoznał sprawę w oparciu o te materiały (do których nigdy wcześniej nie miała dostępu skarżąca). Takie działania nie tylko stanowią naruszenie prawa do obrony, ale i również naruszenie podstawowych zasad państwa prawa, w tym prawa do sprawiedliwego sądu (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP);

II. naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

2) art. 141 § 4 ppsa w zw. z art. 64 w zw. z art. 61 ust. 8 pkt 2 w zw. z art. 41 ust.1-2 Karty Praw Podstawowych UE poprzez wadliwe sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego wyroku, objawiające się we wskazaniach (generalnych), że ocena dokonana przez PARP, działania podejmowane w toku procedury odwoławczej odpowiadają prawu, a w ramach poszczególnych kryteriów – że nie doszło do naruszenia przepisów (że m.in. PARP dochował wszystkich wymogów określonych w art. 37 ust. 1 ), co zostało uzupełnione przez sąd I instancji w istocie przytoczeniem błędnych treści przedstawianej w odpowiedzi na skargę przez PARP lub rozstrzygnięciu protestu (powielaniu tego stanowiska lub prostej akceptacji) lub oceny eksperta (z którą skarżąca nie miała możliwości zapoznać się wcześniej), bez ustosunkowania się do wszystkich przedstawionych przez skarżącą zarzutów i przytoczonej przez Spółkę argumentacji – bez przedstawienia wymaganej prawem analizy tychże zarzutów i twierdzeń przez sąd, co również utrudnia odniesienie się do przedmiotowego wyroku oraz uniemożliwia jego właściwą kontrolę instancyjną, jako że brak wskazywanej analizy stanowi w istocie niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego i prawnego sprawy, co implikuje, że kontrola legalności postępowania organu nie została przeprowadzona w sposób prawidłowy z uwagi na powyższe kwestie, w tym poprzez sprowadzenie uzasadnienia wyroku do przedstawienia obszernych fragmentów zaskarżonego rozstrzygnięcia organu oraz jego odpowiedzi na skargę, przedstawienia w istocie ogólnikowych tez potwierdzających prawidłowość oceny, a tym samym prowadzi do wniosku o nierozpoznaniu istoty skargi, w tym braku samodzielnej oceny całokształtu sprawy.

W uzasadnieniu zarzutu zostały przedstawione zaniechania sądu I instancji, bezrefleksyjnie powtórzone treści, jak i zarzuty, do których sąd I instancji nie odniósł się;

3) art. 133 § 1 w zw. z art. 65 § 1 ppsa (w zw. z art. 47 § 3 ppsa) i art. 66 § 1 ppsa w zw. z art. 64 poprzez wydanie wyroku w sprawie w oparciu o materiały pochodzące od organu doręczone do sądu w przeddzień wydania wyroku, które nie zostały doręczone skarżącej ani w trybie art. 65 §1 ppsa (w zw. z art. 47 § 3 ppsa), ani art. 66 § 1 p.p.s.a – w związku z czym skarżąca nie mogła się z nimi zapoznać, ani ustosunkować przed wydaniem wyroku w sprawie, a powyższe mogło mieć istotny wpływ na jej wynik;

4) art. 61 ust. 8 pkt 1-2 w zw. z art. 37 ust. 1, art. 45 ust. 4, art. 57 oraz art. 58 ust. 1 pkt 1 , a także art. 125 ust. 3 lit. "a" ppkt i-iii) Rozporządzenia ogólnego (UE) Nr 1303/2013 poprzez oddalenie skargi i przyjęcie w ślad za organem, że projekt został oceniony zgodnie z wymogami proceduralnymi, pomimo zaistnienia okoliczności wskazujących na naruszenie przez organ przy ocenie projektu zasad przejrzystości i rzetelności, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, a nadto uzewnętrzniało się w nieuwzględnieniu zarzutów skarżącej, pomimo że powtórna ocena projektu została przeprowadzona przez PARP w sposób nierzetelny, nieprzejrzysty, w tym cechujący się zmiennością podejścia i wymogów w porównaniu do pierwotnej oceny (w tym przedstawienia nowych zarzutów wcześniej niesygnalizowanych skarżącej) bez przeprowadzenia wszechstronnej oceny dokumentacji aplikacyjnej i odniesienia się do argumentacji strony (szczegółowo opisanych w proteście i wykazujących nieprawidłowości wywodu oceniających mające wpływ na wynik oceny), z wybiorczym oraz arbitralnym uzasadnieniem wyników tejże oceny – pomimo że istniały podstawy do jej uwzględnienia i stwierdzenia, że ocena projektu została przeprowadzona z naruszeniem prawa, a w szczególności z naruszeniem art. 37 ust. 1 , nakazującej organowi dokonywanie oceny wniosku o dofinansowanie (protestu) w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny, a także nakazujący zapewnienie wnioskodawcom równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania;

III. naruszenie prawa materialnego, tj.:

5) art. 37 ust. 1 - 2 w zw. z art. 125 ust. 3 lit. "a" ppkt (i)-(iii) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. w zw. z rozdziałem 4 pkt 1 lit. "a" - "e" Wytycznych w zakresie trybów wyboru projektów na lata 2014-2020 w zw. z art. 57 oraz art. 58 ust. 1 ppkt 1 w zw. z art. 41 ust. 1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez błędną wykładnię przejawiającą się w generalnym uznaniu, że żaden z przepisów powszechnie obowiązujących oraz regulujących przedmiotowy konkurs nie przewiduje obowiązku udostępniania i zapoznawania stron z ocenami eksperckimi, czy też innymi zebranymi w toku procedury konkursowej dokumentami, tj. dokumentami stanowiącymi podstawę rozstrzygnięcia protestu, podczas gdy z powołanych przepisów taki obowiązek wynika, co z kolei skutkowało zaniechaniem stwierdzenia naruszenia tychże przepisów (błędnym ich zastosowaniem poprzez uznanie, że nie doszło do naruszenia tych przepisów prawa wskutek przedstawionej błędnej wykładni), i wydaniem nieprawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie (co stanowi o naruszeniu art. 151 ppsa w zw. z wymienionymi w niniejszym zarzucie przepisami);

6) art. 61 ust. 1 i 5 w zw. z art. 58 ust. 1 ppkt 1 w zw. z art. 37 ust. 1-2 poprzez błędną wykładnię przejawiającą się w uznaniu, że wniesienie skargi nie obejmuje opinii, lecz tylko rozstrzygnięcie protestu ("nie składa się skargi od opinii, lecz składają od rozstrzygnięcia protestu"), podczas gdy w ramach skargi ocenie sądowej – na zarzut podmiotu skarżącego również podlega opinia będąca podstawą wydania rozstrzygnięcia protestu;

7) art. 53 ust. 1 w zw. z art. 57 w zw. z art. 58 ust. 1 ppkt 1 oraz ust. 3 . z art. 37 ust. 1-2 poprzez błędną wykładnię przejawiającą się w generalnym uznaniu, że PARP – w rozstrzygnięciu protestu – mógł formułować całkowicie nową argumentację (w istocie nowe zarzuty) wcześniej niepodnoszoną (co dotyczy kryterium 1,3,4,7 i 13), podczas gdy były to całkowicie nowe zarzuty względem projektu, niesygnalizowane wcześniej, względem których skarżąca została pozbawiona prawa do ustosunkowania się do nich (mogłaby to zrobić dopiero na etapie skargi do WSA), co z kolei skutkowało zaniechaniem stwierdzenia naruszenia tychże przepisów (błędnym ich zastosowaniem wskutek przedstawienia błędnej wykładni) i wydaniem nieprawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie (co stanowi o naruszeniu art. 151 ppsa w zw. z wymienionymi w niniejszym zarzucie przepisami);

8) w odniesieniu do kryterium 1,3,4,7,11 i 13 – zarzut naruszenia art. 37 ust. 1 i 2 poprzez niewłaściwe zastosowanie przejawiające się w niezasadnym – w istocie bezrefleksyjnym zaaprobowaniu dokonanej przez organ oceny projektu skarżącej (przyjęcia w ślad za tym organem, że nie doszło do naruszenia zasad równości, przejrzystości i rzetelności), która to ocena naruszyła zasady przejrzystości, rzetelności i równości oraz oparta była na dowolnej interpretacji kryterium oceny tych kryteriów, jak i zignorowaniu treści i wniosków wynikających z dokumentacji aplikacyjnej skarżącej, które szczegółowo zostały opisane w proteście (a wadliwości tejże oceny w skardze do WSA), przy uwzględnieniu tego, że skarżąca w proteście skutecznie wykazała, że spełnia przedmiotowe kryteria;

9) w odniesieniu do kryterium 1,3,4,7,11 i 13 – zarzut naruszenia art. 37 ust. 1 i 2 w zw. z art. 125 ust. 3 lit. "a" ppkt (i)-(iii) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. w zw. z rozdziałem 4 pkt 1 lit. "a" - "e" Wytycznych w zakresie trybów wyboru projektów na lata 2014-2020 w zw. z art. 57 oraz art. 58 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 41 ust. 1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez niewłaściwe zastosowanie przejawiające się w braku dokonania należytej weryfikacji oceny w zakresie spełnienia przez projekt skarżącej kryteriów odpowiednio: 1, 3, 4, 7, 11 i 13, w sytuacji w której całokształt informacji zawartych w dokumentacji aplikacyjnej, wspartych argumentacją, wyjaśnieniami oraz zarzutami skarżącej uzasadniały przyznanie wymaganej minimalnej liczby punktów w zakresie tych kryteriów, aby projekt uzyskał dofinansowanie w konkursie;

10) w odniesieniu do kryterium nr 13:

a) błędnym ustaleniu, że projekt należy zakwalifikować do sektora transportu (który jest wykluczony z pomocy regionalnej na podstawie art. 13 lit. b. rozporządzenia nr 651/2014), podczas gdy projekt ten kwalifikuje się do pomocy publicznej regionalnej (objętej art. 14 rozporządzenia 651/2014);

b) zarzut niewłaściwego zastosowania art. 13 lit. b rozporządzenia nr 651/2014, jako że przepis ten nie ma zastosowania do działalności objętej wnioskiem o dofinansowanie;

c) zarzut naruszenia art. 13 (art. 13 lit. b) w zw. z art. 14 (art. 14 ust. 1), w zw. z art. 2 pkt (45) i (47) rozporządzenia nr 651/2014 w zw. z § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 10 lipca 2015 r. w sprawie udzielania przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości pomocy finansowej w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020 poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że działalność objęta wnioskiem (tj. innowacyjna usługa turystyczna polegająca na zapewnieniu korzystającym z atrakcji turystycznej (gondoli krajobrazowej/widokowej) podziwiania widoków - której celem nie jest przetransportowanie osób z jednego miejsca do drugiego, ani zaspakajanie ogólnych potrzeb w zakresie mobilności) stanowi działalność wykluczoną z możliwości dofinansowania pomocą regionalną ze względu na zakwalifikowanie jej do działalności z sektora transportu, podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazuje, że jest to działalność turystyczna związana ze rekreacją i rozrywką, która kwalifikuje się do objęcia dofinansowaniem pomocą regionalną, co z kolei skutkowało zaniechaniem stwierdzenia naruszenia tych przepisów [błędnym zastosowaniem art. 13 lit. b rozporządzenia nr 651/2014 wskutek błędnego uznania działalności objętej wnioskiem za wykluczoną w sytuacji gdy pomoc w ramach konkursu względem przedmiotu projektu nie stanowi opisanej w tymże przepisie "pomocy wspierającej działalność w sektorze (...) transportu i związanej z nim infrastruktury"] i stwierdzeniem dokonania błędnej oceny przez PARP, a w związku z czym wydaniem nieprawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie (co stanowi o naruszeniu art. 151 ppsa w zw. z wymienionymi w niniejszym zarzucie przepisami);

d) niezastosowania art. 2 pkt. (47) rozporządzenia nr 651/2014 w sytuacji, w której działalność objęta projektem stanowi "turystykę" i objęta jest zakresem pomocy regionalnej, o której mowa w art. 14 w zw. z art. 13 tego rozporządzenia;

e) błędnej wykładni rozporządzenia Rady Ministrów z 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) w zakresie kodów: 49.39.Z oraz 93.29.Z (93.29.B) poprzez uznanie, że treść PKD jest jednoznaczna (interpretatio cessat in claris), podczas gdy klasyfikacja ta – w przedmiocie dotyczącym projektu – nie jest jednoznaczna, czego przykładem są m.in. klasyfikacje działalność kolei linowych sprzed rozporządzenia nr 651/2014, ale dokonane w oparciu o klasyfikację NACE.Rev.2, do której rozporządzenie nr 651/2014 odwołuje się, jak i treść rozporządzeń Rady Ministrów w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii w świetle których działalność kolei dla celów rekreacyjnych/rozrywkowych była zakazana (z uwagi na kod: 93.29.Z) – jak przedstawienie przez WSA bezrefleksyjnej oceny działalności objętej wnioskiem o dofinansowanie wyłącznie z perspektywy tej klasyfikacji względem regulacji art. 13 b rozporządzenia nr 651/2014, co doprowadziło do błędnego uznania, że działalność ta stanowi działalność wykluczoną z możliwości ubiegania się o pomoc regionalną.

Podnosząc powyższe zarzuty, skarżąca kasacyjnie wniosła – w odniesieniu do zarzutu nieważności – o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie skargi do ponownego rozpoznania sądowi I instancji, a – w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nieważności – na podstawie art. 188 ppsa w zw. z art. 64 o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez jej uwzględnienie (z uwagi na zarzut podniesiony w pkt III ppkt 5 powyżej) i uznanie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny i przekazanie jednocześnie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1 . Ewentualnie Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji, a w każdym przypadku o zasądzenie kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa według norm prawem przepisanych, przy czym w przypadku wydania rozstrzygnięcia na podstawie art. 188 ppsa w zw. z art. 64 o zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje. Skarżąca wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

W uzasadnieniu Spółka przedstawiła argumenty mające świadczyć o trafności zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej.

W skardze kasacyjnej zawarto również, wobec rozbieżności jakie występują w związku z właściwym zakwalifikowaniem działalności objętej wnioskiem (Skarżąca jest przekonana, że działalność ta kwalifikuje się do pomocy regionalnej, o której mowa w art. 14 rozporządzenia nr 651/2014), wniosek o skierowanie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w trybie art. 267 TFUE zmierzającego do ustalenia, czy wykładni art. 13 (art. 13 lit. b) w zw. z art. 14 (art. 14 ust. 1) w zw. z art. 2 pkt (45) i (47) rozporządzenia nr 651/2014 należy dokonywać w ten sposób, że działalność turystyczna, taka jak będące przedmiotem sprawy, tj.: innowacyjna usługa turystyczna polegająca na zapewnieniu korzystającym z atrakcji turystycznej (przy wykorzystaniu gondoli krajobrazowej/widokowej) podziwiania widoków, co oprócz charakteru rekreacji/turystyki stanowi też formę wypoczynku i relaksu połączonego ze zwiedzaniem przez turystów – której celem nie jest przetransportowanie osób z jednego miejsca do drugiego, ani zaspakajanie ogólnych potrzeb w zakresie mobilności kwalifikuje się do uzyskania pomocy publicznej – regionalnej pomocy inwestycyjnej, o której mowa w art. 14 zw. z art. 1 ust. 1 rozporządzenia nr 651/2014 przy uwzględnieniu art. 13 tego rozporządzenia, podczas gdy przyjęcie innej wykładni w istocie pozbawiałoby tego typu projekty turystyczne możliwości ubiegania się o pomoc regionalną, o której mowa w art. 14 rozporządzenia nr 651/2014. Na okoliczność potrzeby zwrócenia się z tym pytaniem skarżąca powołała liczne argumenty odnosząc się również do treści wniesionej w sprawie skargi.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik PARP wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 174 ppsa, skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie:

1) naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Są to dwie odrębne podstawy kasacyjne, które nie podlegają łączeniu, ponieważ odnoszą się do różnego rodzaju uchybień. O ile zarzut naruszenia prawa procesowego ma na celu najczęściej wykazanie, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest nieprawidłowy, o tyle przy ocenie zarzutu naruszenia prawa materialnego przez jego niewłaściwe zastosowanie, ocenie podlega m.in. proces subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd przepis prawa materialnego. Należy dodać, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 ppsa), a więc w tych granicach, jakie strona wnosząca ten środek odwoławczy sama nakreśli w ramach podstaw, o których mowa w art. 174 pkt 1 i 2 ppsa

Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega zatem na ponownym rozpoznaniu sprawy ad meritum w jej całokształcie, lecz uzasadnione jest odniesienie się jedynie do zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Natomiast przez przytoczenie podstawy kasacyjnej należy rozumieć podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej określonego aktu prawnego), który zdaniem strony został naruszony przez sąd pierwszej instancji. Z kolei uzasadnienie skargi kasacyjnej winno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych przez wyjaśnienie, na czym naruszenie prawa polegało i przedstawienie argumentacji na poparcie odmiennej wykładni niż zastosowana w zaskarżonym orzeczeniu lub uzasadnienie zarzutu niewłaściwego zastosowania przepisu oraz jaki mogło mieć to wpływ na wynik sprawy. Na autorze skargi kasacyjnej ciąży zatem obowiązek konkretnego wskazania, które przepisy prawa materialnego zostały przez sąd naruszone zaskarżonym orzeczeniem, na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być wykładnia prawidłowa i właściwe zastosowanie przepisu (art. 174 pkt 1 ppsa). Podobnie przy naruszeniu prawa procesowego należy wskazać przepisy tego prawa naruszone przez sąd i wpływ naruszenia na wynik sprawy tj. na treść orzeczenia (art. 174 pkt 2 ppsa). Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do uzupełniania czy innego korygowania wadliwie postawionych zarzutów kasacyjnych. Nie może też samodzielnie ustalać podstaw, kierunków, jak i zakresu zaskarżenia.

Przystępując do merytorycznego ustosunkowania się do zarzutów podniesionych w skardze na wstępie należy wskazać na specyfikę zakresu rozpoznania przez sądy administracyjne spraw wynikających ze skarg na rozstrzygnięcie nieuwzględniające protestu, takich jak będąca przedmiotem rozpoznania w sprawie niniejszej. Jak wynika z art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a) ustawy wdrożeniowej, w wyniku rozpatrzenia skargi sąd może uwzględnić skargę stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Należy podkreślić, że w ustawie wdrożeniowej ustawodawca inaczej niż w ustawie prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie wskazał, że naruszenie prawa to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Ocena projektu jest przeprowadzona w sposób naruszający prawo w stopniu mającym istotny wpływ na wynik oceny, kiedy naruszono system realizacji programu operacyjnego zawierający warunki i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji programów operacyjnych, obejmujące w szczególności zarządzanie, monitorowanie, sprawozdawczość, kontrolę i ewaluację oraz sposób koordynacji działań podejmowanych przez instytucje. Podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne horyzontalne oraz wytyczne, o których mowa w art. 7 ustawy wdrożeniowej, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji (art. 6 ustawy wdrożeniowej). Ocena projektu jest przeprowadzona w sposób naruszający prawo w stopniu mającym istotny wpływ na wynik oceny, kiedy naruszono wymogi co do ogłoszenia informacji o konkursie w trybie art. 40 ust. 2 ustawy wdrożeniowej informacje o konkursie, regulamin konkursu, w tym kryteria wyboru projektów wraz z podaniem ich znaczenia (art. 41 ust. 2 ustawy wdrożeniowej), jak również zasady normatywne określone w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Według art. 61 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, w tym w przypadku, o którym mowa w art. 66 ust. 2 pkt 1, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 ppsa. Granice kontroli sądowej w przypadku nieuwzględnienia protestu są określone treścią art. 61 ust. 5 w zw. z art. 61 ust 1 ustawy wdrożeniowej. Zastosowanie przez Sąd I instancji środka przewidzianego w ustawie przy jednoczesnym nie zastosowaniu innego środka, co do zasady nie jest naruszeniem prawa. Przepis art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a) ustawy wdrożeniowej może zostać naruszony, kiedy sąd administracyjny zaniecha kontroli skutecznie złożonej skargi, rozpozna sprawę nienależącą do jego kognicji, zastosuje środek kontroli inny niż określony w ustawie, bądź zastosuje inne niż zgodność z prawem kryterium kontroli działalności administracji publicznej. Sąd administracyjny rozstrzyga zatem o prawidłowości samego postępowania prowadzącego do wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia, mając na uwadze również to, czy nie doszło do naruszenia w tym procesie przepisów prawa materialnego. Rozstrzygnięcie Sądu nie musi przy tym być oparte o całość dokumentacji związanej z ocenianym postępowaniem, gdyż zgodnie z art. 61 ust. 3 ustawy wdrożeniowej kompletna dokumentacja potrzebna do wydania orzeczenia przez sąd obejmuje: wniosek o dofinansowanie projektu, informację o wynikach oceny projektu (to jest informację o zakończeniu projektu i jej wyniku wraz z uzasadnieniem tej oceny, liczbą przyznanych punktów, informację o spełnieniu lub niespełnieniu kryteriów), wniesiony protest, informację o rozstrzygnięciu protestu. Dokumentacja będąca przedmiotem rozpoznania przez sąd jest składana przez skarżącego i od jego inicjatywy zależy uzupełnienie jej o ewentualne załączniki. Sąd może, ale nie musi żądać od organu dodatkowej dokumentacji, jednak z uwagi na konieczność rozstrzygnięcia sprawy w terminie 30 dni od dnia złożenia skargi, ma to jednak co do zasady charakter uzupełniający i nie polega na prowadzeniu postępowania poprzedzającego rozpoznanie takiego jak wzajemna wymianie stanowisk stron w zakresie składanych dokumentów uzupełniających i wniosków.

W pierwszej kolejności należało rozważyć zarzut nieważności postępowania ze względu na pozbawienie prawa do obrony swych praw (art. 183 § 2 pkt 5 ppsa) jako zarzut najdalej idący. Zarzut ten Skarżąca uzasadnia uniemożliwieniem zapoznania się i ustosunkowania do materiałów dostarczonych do sądu przez organ w przeddzień rozstrzygnięcia (opinia eksperta, korespondencja z UOKiK, opinia i metadane biura prawnego PARP) oraz w niezawiadomieniu jej o terminie posiedzenia niejawnego. Do zarzutu tego nawiązują też zarzuty naruszenia przepisów postępowania podniesione w pkt. 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej.

O pozbawieniu strony możności obrony swoich praw w rozumieniu art. 183 § 2 pkt 5 ppsa można mówić wtedy, gdy uchybienie procesowe sądu będzie godzić bezpośrednio w istotę procesu i stawiać pod znakiem zapytania spełnienie jego celu w konkretnym przypadku. Chodzi więc o realne pozbawienie strony możności obrony swych praw, a nie hipotetyczne. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w niniejszej sprawie nie można mówić o wystąpieniu wspomnianej przesłanki nieważności postępowania sądowego.

Jak wskazał WSA (czego Skarżąca nie kwestionuje), Skarżąca zgodnie z regulaminem miała możliwość wglądu do dokumentacji konkursowej (przy zachowaniu anonimowości osób dokonujących oceny). Zgodnie z art. 61 ust. 3 w zw. z art. 45 ust. 4 ustawy wdrożeniowej kompletna dokumentacja załączona do skargi obejmuje wniosek o dofinansowanie, informacje o wynikach oceny projektu z uzasadnieniem tej oceny, liczbę punktów otrzymanych przez projekt i informację o spełnieniu albo niespełnieniu kryteriów wyboru projektów. Informacje wynikające z oceny ekspertów zostały udostępnione skarżącej w rozstrzygnięciu PARP przez obszerne cytowanie istotnych fragmentów opinii. A to samo rozstrzygnięcie wraz z obszernym uzasadnieniem i sam proces prowadzący do tego rozstrzygnięcia było przedmiotem oceny sądu administracyjnego zgodnie z art. 61 ust. 3, ust. 5 i ust. 8 ustawy wdrożeniowej. Dostarczone przez Organ w przeddzień wydania zaskarżonego wyroku dokumenty nie miały istotnego wpływu na wynik sprawy, gdyż opinie eksperckie dostarczone w całości nie zmieniały powołującej się na te opinie oceny będącej przedmiotem rozpoznania, lecz zostały w niej uwzględnione. Również takiego znaczenia nie miała korespondencja Organu z UOKiK i opinie biura prawnego, gdyż wskazywały tylko na źródło argumentacji podniesionej w zaskarżonym rozstrzygnięciu, a nie stanowiły samoistnego materiału dowodowego podlegającego ocenie Sądu I instancji, mającego wpływ na wydanie zaskarżonego wyroku. Zatem niedostarczenie Skarżącej przez wydaniem zaskarżonego wyroku materiałów nadesłanych przez Organ do sądu nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy, nie pozbawiało jej też prawa do obrony.

Co do zarzutu niezawiadomienia Skarżącej o posiedzeniu niejawnym Sądu I instancji, to należy zauważyć, że Skarżąca była zawiadomiona o terminie posiedzenia, o czym świadczy treść jej pisma procesowego (repliki na odpowiedź na skargę) z [...] maja 2021 r. (k. 275 akt sądowych), gdzie stwierdza m.in. "z uwagi na jutrzejszy termin posiedzenia w sprawie, uprzejmie proszę o niezwłoczne przekazania przedmiotowej repliki do Sędziego prowadzącego sprawę".

Reasumując: zarzut nieważności postępowania przez pozbawienie Skarżącej prawa do obrony jej praw nie zasługiwał na uwzględnienie.

Przechodząc do oceny pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej, należy wyjaśnić na wstępie, że niektóre z zarzutów wskazanych jako zarzuty naruszenia prawa materialnego, odnoszą się w istocie do naruszenia przepisów postępowania, część zarzutów naruszenia przepisów postępowania jest ściśle powiązana z zarzutami wskazanymi jako zarzuty naruszenia prawa materialnego. Dlatego też Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że do części z zarzutów należy odnieść się komplementarnie, tym samym odstępując od zasady pierwszeństwa rozpoznania zarzutów naruszenia przepisów postępowania.

Nie jest trafny zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa w zw. z art. 64 i art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, w zw. z art. 41 ust. 1-2 Karty Praw Podstawowych UE. Przepis art. 141 § 4 ppsa (mający zastosowanie w związku z art. 64 ustawy wdrożeniowej) określa niezbędne elementy uzasadnienia wyroku, a do jego naruszenia może dojść gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie, w tym jeżeli w ramach przedstawienia stanu sprawy Sąd nie wskaże, jaki stan faktyczny przyjął za podstawę orzekania i z jakiego powodu, lub jeżeli nie wyjaśni podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia. Przy tym naruszenie to musi być na tyle istotne, aby mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 174 pkt 2 ppsa. W tym kontekście należy wskazać, że w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 ppsa w sytuacji, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się również i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli (por. wyroki NSA: z 13 grudnia 2012r., sygn. akt II OSK 1485/11; z 9 stycznia 2020r., sygn. akt II GSK 2966/17 - te i kolejne cytowane orzeczenia dostępne na stronie internetowej w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Treść uzasadnienia wyroku powinna umożliwić zarówno stronom postępowania, jak i - w razie kontroli instancyjnej - Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu, prześledzenie toku rozumowania Sądu i poznanie racji, które stały za rozstrzygnięciem o zgodności bądź niezgodności z prawem zaskarżonego aktu. W razie wniesienia skargi kasacyjnej nie powinno budzić wątpliwości Sądu kasacyjnego, że zaskarżony wyrok został wydany po gruntownej analizie akt sprawy w zakresie wynikającym z kompetencji sądu w danej sprawie. Zarzut uchybienia temu wymogowi jest uzasadniony w sytuacji, gdy Sąd I instancji nie wyjaśni w sposób umożliwiający kontrolę wyroku dlaczego nie stwierdził (lub stwierdził) w rozpatrywanej sprawie naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego lub przepisów postępowania w stopniu, który mógłby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. Najistotniejsze jest, aby z treści uzasadnienia wyroku wynikało, dlaczego Sąd uznał w sprawie takiej jak niniejsza, że nie doszło do oceny projektu wyrażonej w zaskarżonym rozstrzygnięciu protestu w sposób naruszający prawo w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, co powodowałoby konieczność uwzględnienia skargi na podstawie art. 61 ust. 8 pkt. 1 lit. a) ustawy wdrożeniowej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku realizuje powyższe wymagania, gdyż Sąd I instancji dokonuje oceny prawidłowości procesu konkursowego, zasadności oceny stanowiącej podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, ze szczególnym uwzględnieniem prawidłowości ocen kryteriów, za które nie przyznano punktów. Sąd I instancji wyjaśnił, z jakich powodów uznał, że skarga Strony nie zasługiwała na uwzględnienie. Wyjaśnienie to umożliwia kontrolę instancyjną orzeczenia. Obowiązkiem skarżącego kasacyjnie jest wskazanie dlaczego zarzucane uchybienie natury procesowej mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa nie może też służyć kwestionowaniu oceny prawnej wyrażonej przez Sąd I instancji. Stąd też brak jest podstaw do kwestionowania dokonanej przez Sąd I instancji oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego na podstawie zarzutu naruszenia art. 141 § 4 ppsa. Okoliczność, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska Sądu, czy też pogląd skarżącego koasacyjnie, że uzasadnienie wyroku jest niepełne i nieprzekonujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 141 § 4 ppsa. Również nie stanowi naruszenia art. 141 § 4 ppsa posłużenie się przez sąd w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku argumentacją podnoszoną w zaskarżonym rozstrzygnięciu, akceptowaną przez sąd. Także nie odniesienie się do bardzo szczegółowej argumentacji podnoszonej w skardze, w znacznej mierze wymagającej fachowej wiedzy i stanowiącej polemikę z przyjętymi rzez organ ocenami ekspertów, nie jest obowiązkiem sądu rozpoznającego skargę w przedstawionych wyżej granicach wynikających z przepisów ustawy wdrożeniowej. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku w sposób przekonujący i poddający się kontroli instancyjnej przedstawia, dlaczego Sąd I instancji uznał zaskarżone rozstrzygnięcie za nienaruszające prawa, w szczególności wyjaśnia, dlaczego uznano za prawidłowa ocenę organu co do niespełnienia kryteriów, których brak uniemożliwiał finansowanie projektu. Co do powiązania tego zarzutu z zarzutem naruszenia z art. 41 ust. 1 i 2 Karty Prawa Podstawowych UE, to wskazać należy, że zgodnie z tymi przepisami każdy ma prawo do bezstronnego i sprawiedliwego rozpatrzenia swojej sprawy w rozsądnym terminie przez instytucje, organy i jednostki organizacyjne Unii (ust. 1). Prawo to obejmuje: prawo każdego do bycia wysłuchanym, zanim zostaną podjęte indywidualne środki mogące negatywnie wpłynąć na jego sytuację; prawo każdego do dostępu do akt jego sprawy, przy poszanowaniu uprawnionych interesów poufności oraz tajemnicy zawodowej i handlowej; obowiązek administracji uzasadniania swoich decyzji. Ocena i uzasadnienie do opisanych wyżej zarzutów skargi kasacyjnej prowadzi do wniosku – że wbrew twierdzeniom Skarżącej – przeprowadzone postępowania konkursowe sprawie, zakończone rozpoznaniem protestu, które zostało poddane kontroli sądu wyrażonej w zaskarżonym wyroku (przy uwzględnieniu ustawowo wprowadzonych ograniczeń związanych z pandemią COVID-1), co spełnia wymogi art. 41 ust. 1 i 2 Karty Prawa Podstawowych UE. Postepowanie to zostało przeprowadzone z poszanowaniem zasad wyrażonych w przytoczonych uregulowaniach, w szczególności w odniesieniu do spełnienia przez uzasadnienie zaskarżonego wyroku wymogów wynikających z art. 141 § 4 ppsa.

Wobec tego zarzut sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku z naruszeniem art. 141 § 4 ppsa (pkt 2 petitum skargi kasacyjnej) nie mógł prowadzić do jego uchylenia.

Nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut podniesiony w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej dot. naruszenia art. 133 § 1 ppsa w zw. a art. 65 § 1, w zw. a art. 47 § 3 i art. 66 § 1 ppsa. Zarzut ten sprowadza się do tego, że Skarżąca twierdzi, iż nie mogła ustosunkować się do materiałów dostarczonych do sądu w przeddzień zaskarżonego wyroku, a niedostarczonych jej w ogóle. Jak wyżej wskazano przy omówieniu zarzutu nieważności postępowania, materiały te nie miały istotnego znaczenia dla wydania zaskarżonego wyroku. Nie były też obligatoryjnym składnikiem materiału dowodowego podlegającego ocenie Sądu I instancji. Ich treść nie miała istotnego wpływu na sam zaskarżony wyrok, jak i nawet na jego uzasadnienie. Sąd I instancji oceniał prawidłowość samego zaskarżonego rozstrzygnięcia i zawartego w nim uzasadnienia, przywołującego oceny ekspertów dołączone w przeddzień rozpoznania sprawy. Sąd I instancji jest organem interpretującym prawo i oceniającym prawidłowość jego zastosowania, zatem dostarczone opinie prawne również nie miały wpływu na wydanie zaskarżonego wyroku.

Z zarzutem podniesionym w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej związane są zarzuty podniesione w pkt. 5 i 6. Zgodnie z art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej wybór projektów do dofinansowania przeprowadzany jest w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny, zapewniający wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów. Projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów.

Z kolei art. 125 ust. 3 lit a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 stanowi, że w odniesieniu do wyboru operacji instytucja zarządzająca:

a) sporządza i, po zatwierdzeniu, stosuje odpowiednie procedury wyboru i kryteria, które:

(i) zapewniają, że operacje przyczynią się do osiągnięcia celów szczegółowych i rezultatów odpowiednich priorytetów;

(ii) są niedyskryminacyjne i przejrzyste;

(iii) uwzględniają ogólne zasady ustanowione w art. 7 i 8 (to jest promowanie równości mężczyzn i kobiet oraz niedyskryminacji – art. 7 i zgodność z zasadą zrównoważonego rozwoju – art. 8). Art. 57 ustawy wdrożeniowej dotyczy terminu rozpoznania protestu, a art. 58 ust. 1 tej ustawy określa treść rozstrzygnięcia w sprawie protestu. W rozdziale 4 pkt 1 lit. a-e "wytycznych w zakresie trybów wyboru projektów na lata 2014-2020" (dalej" wytyczne") zawarte jest uszczegółowienie zasad przeprowadzenia wyboru projektów określonych w art. 37 ustawy wdrożeniowej.

Naruszenia tych przepisów autor skargi kasacyjnej upatruje w tym, że nie udostępniono mu ocen ekspertów i innych zebranych w toku procedury konkursowej dokumentów Zarzut ten nie jest trafny, co wyżej wskazano. Sąd I instancji i organ zasadnie uznały, że takie udostępnienie dokonywane jest na wniosek, co znajduje potwierdzenie w powoływanych w skardze kasacyjnej przepisach. Wynika to w szczególności z zapisów wytycznych, z rozdziału 4 pkt 1 lit. a i lit. d stanowiących uszczegółowienie zasad wyrażonych w art. 37 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z zapisem rozdziału 4 pkt 1 lit. a wytycznych zasada przejrzystości (zapewnienie dostępu do informacji związanej z przebiegiem z przebiegiem wyboru projektów) jest realizowana poprzez udzielanie na wniosek wnioskodawcy informacji o postępowaniu, jakie toczy się w odniesieniu do jego projektu lub zapewnieniu dostępu do takich informacji, a także poprzez bieżące zamieszczanie na swojej stronie internetowej informacji o przebiegu konkursu.

Z kolei zgodnie z zapisem rozdziału 4 pkt 1 lit. d) wytycznych, zasada równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania realizowane jest przez udostępnianie co najmniej na stronie internetowej właściwej instytucji informacji dotyczących procedury wyboru projektów oraz także poprzez udzielanie odpowiedzi na pytania w powyższym zakresie. Nie doszło więc do naruszenia tych zasad, Skoro Skarżąca nie żądała dodatkowych informacji i nie odmówiono jej dostępu na jej żądanie. Nie sposób też dopatrzeć się naruszenia na skutek nieudostępnienia materiałów, udostępnienia których Skarżąca nie żądała, zasad niedyskryminacji i zgodności z zasadą zrównoważonego rozwoju, na co zresztą autor skargi kasacyjnej w istocie nie wskazuje. Podobnie nie sposób dopatrzeć się naruszenia art. 57 ustawy wdrożeniowej co do terminu rozpatrzenia protestu, co mogłoby mieć wpływ na wynik rozstrzygnięcia, podobnie jak naruszenia wymogów art. 58 ust. 1 ustawy wdrożeniowej co do formalnej treści rozstrzygnięcia w sprawie protestu. Zatem należało uznać zarzut z pkt 5. Petitum skargi kasacyjnej za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw.

Przechodząc do oceny skargi kasacyjnej w zakresie merytorycznej treści zaskarżonego rozstrzygnięcia co do stwierdzenia braku spełnienia przez projekt wymaganych kryteriów, należało w pierwszej kolejności dokonać wykładni art. 13 lit. b i lit. c) rozporządzenia 651/2014.

Przepis ten na skutek nowelizacji dokonanej rozporządzeniem Komisji (UE) 2017/1084 z dnia 14 czerwca 2017 r. zmieniającym rozporządzenie (UE) nr 651/2014 w odniesieniu do pomocy na infrastrukturę portową i infrastrukturę portów lotniczych, progów powodujących obowiązek zgłoszenia pomocy na kulturę i zachowanie dziedzictwa kulturowego, pomocy na infrastrukturę sportową i wielofunkcyjną infrastrukturę rekreacyjną, a także programów regionalnej pomocy operacyjnej skierowanych do regionów najbardziej oddalonych oraz zmieniające rozporządzenie (UE) nr 702/2014 w odniesieniu do obliczania kosztów kwalifikowalnych (Dz.U.UE.L 2017 156.1 z 20.06.2017 r.), a więc w wersji mającej zastosowanie w sprawie, stanowił, że pomoc regionalna (taka, o jaką występowała Skarżąca) nie miała zastosowania do:

b) pomocy przeznaczonej dla sektora transportu i na związaną z nim infrastrukturę oraz dla sektora wytwarzania i dystrybucji energii oraz na związaną z nim infrastrukturę, z wyjątkiem regionalnej pomocy inwestycyjnej w regionach najbardziej oddalonych i programów regionalnej pomocy operacyjnej;

c) pomocy regionalnej w formie programów, które są ukierunkowane na ograniczoną liczbę konkretnych sektorów działalności gospodarczej; programów dotyczących działalności związanej z turystyką, infrastruktury szerokopasmowej lub przetwarzania i wprowadzania do obrotu produktów rolnych nie uznaje się za ukierunkowane na konkretne sektory działalności gospodarczej.

Tak więc pomoc, o udzielenie której występowała Skarżąca, nie miała - z mocy wskazanego art. 13 lit. c) – zastosowania do programów związanych z turystyką. Skarżąca w skardze kasacyjnej powołuje się na pierwotne brzmienie art. 13 lit. b) rozporządzenia 651/2014, nieuwzględniające wskazanej nowelizacji. Skarżąca twierdzi, że przedstawiony przez nią projekt stanowi działalność turystyczną, a więc jako taki jest wykluczony z przedmiotowej pomocy z mocy art. 13 lit. c w zw. z art. 14 ust. 1 rozporządzenia 651/2014.

Organ i Sąd I instancji, choć nie zwróciły wystarczającej uwagi na wskazaną nowelizację rozporządzenia 651/2014, to jednak trafnie uznały, że projekt przedstawiony przez Skarżącą dotyczy działalności transportowej. Zgodnie z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. (Dz.U.2007.251.1885 z dnia 2007.12.31 dalej: PKD) działalność kolejek linowych naziemnych, kolejek linowych, wyciągów orczykowych i wyciągów narciarskich pod warunkiem, że nie są częścią miejskiego lub podmiejskiego systemu komunikacji, należy do podklasy 49.39., grupy 41.3. - Pozostały transport lądowy pasażerski, z sekcji 49 – Transport lądowy oraz transport rurociągowy. Działalność związana z funkcjonowaniem kolejek linowych naziemnych i nadziemnych oraz wyciągów narciarskich, sklasyfikowana w 49.39.Z nie należy też z mocy jednoznacznego zapisu do grupy 93.2 – Działalność rozrywkowa i rekreacyjna, klasa 93.29- Pozostała działalność rozrywkowa i rekreacyjna, gdzie indziej niesklasyfikowana, podklasa 93.29.B -- Pozostała działalność rozrywkowa i rekreacyjna, gdzie indziej niesklasyfikowana, gdyż została z podklasy 93.29.B jednoznacznie, expressis verbis wykluczona (należy przy tym zauważyć, że w PKD nie występuje wskazany w pkt 10 e przez autora skargi kasacyjnej kod 93.29.Z).

Polska Klasyfikacja Działalności (PKD) 2007 zawiera zmiany, które zostały wprowadzone w klasyfikacji Unii Europejskiej – Rozporządzeniem (WE) Nr 1893/2006 Parlamentu Europejskiego I Rady z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie statystycznej klasyfikacji działalności gospodarczej NACE Rev.2 i zmieniającej rozporządzenia Rady EWG) nr 3037/90 oraz niektóre rozporządzenia WE w sprawie określonych dziedzin statystycznych (Dz. Urz. UE L 393 z 30.12.2006 r., str. 1, dalej: rozporządzenie NACE). NACE zgodnie z art. 2 ust. 1 rozporządzenia NACE obejmuje tylko 4 poziomy – sekcje, działy, grupy i klasy, to jest do grupowań oznaczonych czterocyfrowym kodem numerycznym (klas). Zgodnie z art. 4 ust. 2 rozporządzenia NACE, do krajowej wersji klasyfikacji można wprowadzić dodatkowe grupowania i poziomy oraz zastosować inne kodowania, co uczyniono w PKD wprowadzając m.in. podklasy omówione wyżej.

Zatem w świetle przedstawionych uwag należało uznać, że Sąd I instancji w ślad za organem zasadnie uznał, że przedstawiony przez Skarżącą projekt nie spełnia kryterium 13, gdyż jako dotyczący transportu (49.39.Z PKD) dotyczy rodzajów działalności wykluczonych z możliwości uzyskania wsparcia. Kryterium 13 nie byłoby również spełnione, gdyby zaliczyć projekt do działalności turystycznej. Nie ma przy tym wpływu na taką ocenę treść rozporządzeń Rady Ministrów w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii. Przepisy te nie dokonywały innej niż w PKD klasyfikacji działalności kolejek linowych naziemnych i nadziemnych oraz wyciągów narciarskich. Ze względu na cel tych przepisów i delegację ustawową, na podstawie której zostały wydane, nie mogły one zmieniać klasyfikacji PKD. W tej sytuacji zarzut podniesiony w pkt 10 petitum skargi kasacyjnej nie zasługiwał na uwzględnienie.

Jak trafnie zauważyły Organ i Sąd I instancji, już brak spełnienia tego tylko kryterium byłby wystarczający do wykluczenia projektu z uzyskania pomocy finansowej.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał jednak za celowe odniesienie się również do zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących innych kryteriów ocenionych niezgodnie z oczekiwaniami Skarżącej.

Zarzuty postawione w pkt 4, 6, 7, 8 i 9 petitum skargi kasacyjnej wymagają łącznego odniesienia się do nich.

Jak już wyżej wspomniano, zgodnie z art. 37 ust. 1 i ust. 2 ustawy wdrożeniowej, właściwa instytucja (tu: PARP) przeprowadzająca wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny, zapewniając wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów, oceniając projekty pod względem spełnienia kryteriów wyboru. Taka ocena została dokonana zgodnie z wymogami art. 44 ustawy wdrożeniowej przez komisję oceny projektów, której ocena stanowiła podstawę rozstrzygnięcia konkursu przez PARP. Na skutek wniesienia protestu PARP dokonał weryfikacji wyników dokonanej przez siebie oceny, korzystając przy tym z dopuszczalnej pomocy innych ekspertów. Ocena komisji oceny projektów i ekspertów powołanych na etapie rozpoznania protestu była zgodna co do rezultatów, to jest nieprzyznania punktów za kryteria: 1, 3, 4, 7, 11 i 13. Nie można przy tym uznać za naruszenie procedur odmiennej argumentacji zastosowanej przez ekspertów i KOP, prowadzącej do tych samych wniosków co do niespełnienia określonych kryteriów. Nie stanowi to naruszenia art. 53 ust. 1 w zw. z art. 57, w zw. z art. 58 ust. 1 ppkt 1 i ust. 1 w zw. z art. 37 ust. 1-2 ustawy wdrożeniowej, jak zarzuca Skarżąca. Art. 57 ust. 1 stanowi przy tym, że wnioskodawcy w przypadku negatywnej oceny jego projektu przysługuje prawo wniesienia protestu. Skarżąca z tego prawa skutecznie skorzystała, gdyż protest został rozpoznany, a jego nieuwzględnienie nie stanowi naruszenia art. 57 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Protest został rozpoznany poprzez ponowną ocenę projektu przy udziale zespołu ekspertów, a więc zgodnie z art. 58 ust. 3 ustawy wdrożeniowej, co zakończyło się rozstrzygnięciem polegającym na nieuwzględnieniu protestu, a więc przewidzianym w art. 58 ust. 1 ppkt 1 ustawy wdrożeniowej. Stwierdzenie braku spełnienia kryteriów w oparciu o pierwszą ocenę i wyniki rozpoznania protestu, zgodnie z przyjętą procedurą nie stanowiło przy tym naruszenia zasad postępowania konkursowego wyrażonych w art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej. Skarżąca w skardze kasacyjnej oprócz podważania przyjętej przez PARP oceny w zarzutach z pkt. 6, 7 i 8 petitum skargi kasacyjnej nie wskazała na naruszenie zasad przejrzystości, rzetelności, bezstronności oceny przy zachowaniu równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów. Ocena była dokonana na podstawie analiz dokumentów dostarczonych przez Skarżącą. Wynik oceny projektu wyrażony w zaskarżonym rozstrzygnięciu PARO uwzględniał oceny KOP i zewnętrznych ekspertów, przytaczając logiczną, spójną, wyczerpującą i przekonującą argumentację w zakresie uznania niespełnienia wskazanych kryteriów i to właśnie ta końcowa ocena była przedmiotem rozstrzygnięcia przez Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku. Zgodnie z art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej sąd ocenia tylko, czy ocena projektu nie została przeprowadzona w sposób naruszający prawa, na dokumentów określa art. 61 ust. 3 ustawy wdrożeniowej. Nie była zadaniem Sądu I instancji fachowa analiza polemicznych z oceną zawartą w zaskarżonym rozstrzygnięciu argumentów zawartych w skardze, jej konfrontacja z opiniami eksperckimi stanowiącymi podstawę rozstrzygnięcia PARP. Organ opierając się na opiniach eksperckich wybiera to, co jego zdaniem istotne dla rozstrzygnięcia, tak więc przedmiotem analizy Sądu jest stanowisko organu wyrażone w zaskarżonym rozstrzygnięciu, a nie opinie eksperckie prowadzące do zajęcia tego stanowiska. Tym samym należało uznać, że nie doszło do naruszeń wskazanych w pkt 4, 5, 6, 7 i 8 petitum skargi kasacyjnej.

Jak już wyżej wskazano brak spełnienia kryterium 13 był wystarczający do uznania zaskarżonego rozstrzygnięcia za zgodne z prawem. Jednak i oceny w zakresie kryteriów 1, 3, 4, 7 i 11 zasadnie Sąd I instancji uznał za prawidłowe.

Odnośnie niespełnienia kryterium 1 "Projekt dotyczy wdrożenia wyników prac badawczo-rozwojowych" sąd I instancji trafnie zauważył, że opracowanie systemu dogrzewania szyb w planowanych do nabycia na rynku gotowych gondolach, nie jest kluczowe dla uruchomienia j usługi objętej projektem. Zakres projektu obejmował bowiem wybudowanie systemu kolei gondolowej, w celu zaoferowania usługi podziwiania panoramy Tatr podczas przejazdu. Zatem przedstawiony nowatorski sposób ogrzewania szyb miał drugorzędne znaczenie dla funkcjonalności całego projektu, jak też marginalne znaczenie w stosunku do zasadniczych kosztów wybudowania kolei gondolowej i nabycia niezbędnych dla jaj funkcjonowania urządzeń. Do uruchomienia kolejki gondolowej zasadniczo wystarczy wybudowanie systemu, nabycie i zainstalowanie gondoli, które mogą funkcjonować zgodnie z zasadniczym przeznaczeniem bez zainstalowanego w nich systemu grzewczego opracowanego na zlecenie strony. Tym samym trafnie uznano, że projekt dotyczył wdrożenia prac badawczo-rozwojowych niemających kluczowego znaczenia dla opracowania czy udoskonalenia produktu, co było wystarczającą przesłanką dla nieprzyznania punktów za to kryterium.

O zasadności nieprzyznania punktów za kryterium 3 "Wydatki w ramach projektu są racjonalne i uzasadnione z punktu widzenia zakresu i celu projektu, zgodne z obowiązującymi limitami oraz dopuszczalnymi przeznaczeniami pomocy" przesądza w istocie brak spełnienia kryterium 13, co do którego Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział się wyżej odnosząc się do zarzutu z pkt 10 petitum skargi kasacyjnej. Skoro finansowanie projektu ze względu na niespełnienie kryterium nr 13 było niedopuszczalne, tym samym nie może być mowy o zasadności wydatków z punktu widzenia realizacji celów, które mogą być w ramach pomocy finansowane.

Co do kryterium 4 "Wskaźniki projektu są obiektywnie weryfikowalne i odzwierciedlają założone cele projektu" Sąd I instancji słusznie zauważył, że PARP prawidłowo PARP wskazała, że w sprawie nie ukończono prac badawczo-rozwojowych stanowiących podstawę przedmiotowego wdrożenia, czemu w istocie Skarżąca nie zaprzeczyła), co oznacza, że nie został spełniony regulaminowy warunek zakończenia oraz odebrania prac B+R. Prawidłowo również zauważyła PARP, że Skarżąca modyfikuje swój projekt na etapie protestu, gdyż wskazuje na elementy, które nie były poruszane w raporcie z badań. Powyższe dotyczy np. teoretycznej możliwości zwiększenie ilości superkondensatorów, a także grzałki podłogowej, na którą to grzałkę skarżąca kładzie nacisk w proteście. W ocenie sądu, PARP trafnie wskazała, że fakt zastosowania, przebadania, a co za tym idzie oczekiwanego działania grzałki podłogowej nie został przedstawiony w ramach zaprezentowanego raportu z prac B+R.

W odniesieniu do kryterium nr 7 "Innowacyjność produktu lub procesu Technologicznego" Sąd I instancji zauważył, że przedmiotem wdrożenia jest innowacyjny produkt w postaci usługi turystycznej związanej z wykorzystaniem gondoli krajobrazowej oraz innowacyjny proces technologiczny w postaci sposobu jej ładowania. Argumentacja powołana w ramach kryterium nr 1 odnosi się również do kryterium nr 7. WSA zasadnie zgodził się ze stanowiskiem PARP, że aby strona potwierdziła innowacyjność planowanego do wdrożenia rozwiązania, to musi wykazać mierzalnymi i realnymi parametrami, że nowe cechy i funkcjonalności rezultatu projektu są lepsze od rozwiązań konkurencyjnych dostępnych na rynku (kryterium nr 4). Tym samym należało dokonać wyboru prawidłowego punktu odniesienia (usługa/produkt zbliżona do konkurencji) oraz, co wynika z Instrukcji wypełniania wniosku o dofinansowanie, należy wskazać cechy i funkcjonalności innowacyjnego produktu, które muszą wynikać z przeprowadzonych prac B+R (kryterium nr 1), przy czym prace te powinny się odnosić do rzeczywistych, zwykle występujących progowych warunków pogodowych w miejscu realizacji projektu. Takie badania nie zostały przeprowadzone. Tym samym zasadnie też WSA uznał za prawidłowa ocenę co do kryterium 11 "Projekt polega na wdrożeniu wyników prac B+R chronionych patentem lub zgłoszonych do ochrony patentowej lub prawem ochronnym na wzór użytkowy lub dotyczących zgłoszonego wzoru użytkowego". Odwołanie się przez stronę do ocen "A" dla rozwiązania ogrzewania zgłoszonego do Urzędu Patentowego nie jest gwarancją innowacyjności rozwiązania. Skarżąca bowiem nie potwierdziła, że rezultat projektu stanowi innowację co najmniej na poziomie kraju, nie wykazała też, że zastosowane w projekcie rozwiązanie nie wpłynie znacząco na rozwój branży i rynku, zwłaszcza biorąc pod uwagę wskazywany przez Skarżącą zasadniczy cel projektu – budowę kolei gondolowej, a nie wdrożenie nowatorskich systemów ogrzewania szyb w gondolach kolei linowych. Również nieprzyznanie punktów za kryterium nr 1 wykluczało możliwość przyznania punktów za kryterium nr 11.

Zatem dokonana przez sąd I instancji ocena prawidłowości nieprzyznania punktów za kryterial 1,3,4, 7, 11 i 13 była zasadna, nie naruszała zasad oceny projektów wynikających z art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej w związku z art. 125 ust. 3 lit. a ppkt (i)-(iiii) Rozporządzenia 1303/2013 w zw. z rozdziałem 4 pkt 1 lit. a-e wytycznych w zakresie trybów wyboru projektów na lata 2014-2020, w zw. z art. 57 oraz art. 58 ust. 1 pkt 1 ustawy wdrożeniowej, w zw. z art. 41 ust. 1 Karty Praw Podstawowych, gdyż była zgodna z zasadami wskazanych przepisów, omówionymi wyżej. Powoduje to, że zarzuty podniesione w pkt 4 i pkt 10 petitum skargi kasacyjnej również nie zasługiwały na uwzględnienie.

Przechodząc do wniosku o skierowanie pytania prejudycjalnego do TSUE należy stwierdzić, że skierowanie pytań o treści zaprezentowanej w skardze kasacyjnej nie jest niezbędne dla wydania wyroku w rozpoznawanej sprawie. W świetle treści art. 267 TFUE Trybunał Sprawiedliwości jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym m.in. o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje Wspólnoty i EBC. W przypadku, gdy pytanie z tym związane zostanie podniesione przed sądem jednego z krajów członkowskich to w sytuacji, gdy właściwy sąd uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, może zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. Naczelny Sąd Administracyjny na tle rozpatrywanej sprawy nie powziął wątpliwości co do treści art. 13 b w zw. z art. 14 ust. 1 Rozporządzenia 651/2014, co uzasadniono wyżej. Wniosek Skarżącej jest tym bardziej nieuzasadniony, że odnosi się do treści tych przepisów obowiązującej do wskazanej wyżej nowelizacji z 2017 r. (tę nieaktualną treść art. 13 b) rozporządzenia 651/2014 autor skargi kasacyjnej cytuje we wniosku o pytanie prejudycjalne).

Biorąc to wszytko pod uwagę należało skargę kasacyjną oddalić na podstawie art. 184 ppsa.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 w zw. z art. 205 § 2 oraz art. 209 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265) – zasądzając na rzecz organu interpretacyjnego kwotę kosztów zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych w wysokości 360 zł.