Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 739/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2013-03-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

II SA/Bk 739/12 W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 05 marca 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys (spr.), Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, sędzia WSA Małgorzata Roleder, Protokolant Sylwia Tokajuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 19 lutego 2013 r. sprawy ze skargi M. G. Spółka z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] października 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...]; 2. stwierdza, że zaskarżone decyzje nie mogą być wykonane w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w B. na rzecz strony skarżącej M. G. Spółki z o.o. w K. kwotę 940 (słownie: dziewięćset czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

II SA/Bk 739/12

UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia 2 lipca 2010 r. M. G. Spółka z o.o. w K. wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w B. o przedłużenie - na okres kolejnych sześciu lat - zezwolenia z dnia [...] sierpnia 2004 r. numer [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podlaskiego. Jako podstawę prawną wystąpienia wskazała przepis art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. znak [...] Dyrektor Izby Celnej w B. odmówił przedłużenia zezwolenia na podstawie art. 8, 129, 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Ustalił, że zgodnie z art. 129 ust. 1 wymienionej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, prowadzona do tej pory na podstawie zezwoleń udzielanych przed dniem wejścia w życie ustawy z 2009 r., jest prowadzona do czasu ich wygaśnięcia przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa hazardowa z 2009 r. nie stanowi inaczej. W art. 138 ust. 1 tej ustawy wprowadzono zakaz przedłużania zezwoleń, o których mowa w jej art. 129 ust. 1. Przepisy te mają zastosowanie w przedmiotowej sprawie z uwagi na utratę z dniem 31 grudnia 2009 r. mocy obowiązującej ustawy hazardowej z 1992 r. Stąd też, zdaniem organu, wniosek strony nie może zostać rozpoznany na podstawie przepisów poprzedniej ustawy, a został rozpoznany na podstawie ustawy z 2009 r. uwzględnieniem brzmienia jej art. 138 ust. 1 zakazującego przedłużania zezwoleń.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła M. G. Spółka z o.o. w K. formułując trzy zarzuty: wydania rozstrzygnięcia na podstawie przepisów ustawy hazardowej z 2009 r. sprzecznych z zasadą ochrony praw nabytych oraz zasadą zaufania do organów państwa i stanowionego przez nie prawa; oparcie rozstrzygnięcia o przepisy ustawy, której projektu nie konsultowano z właściwymi organizacjami pracodawców; wydanie decyzji na podstawie przepisów nieobowiązujących tj. co do których nie dopełniono obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej jako przepisów technicznych w rozumieniu art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 9 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

Decyzją z dnia [...] października 2010 r. znak [...] Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Jako bezprzedmiotowy uznał zarzut działania niezgodnie z wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadą ochrony praw nabytych. Wskazał, że z dniem [...] sierpnia 2010 r. wygasło stronie zezwolenie, z którym była związana możliwość jego przedłużenia, zatem w chwili obecnej brak jest podstaw do powoływania się na zasadę ochrony praw nabytych. Nie leży również w kompetencji organu administracyjnego ocena prawidłowości ścieżki legislacyjnej ustawy hazardowej z 2009 r. Jest bowiem związany jej uchwaloną wersją, a związanie to byłoby wyłączone tylko w sytuacji zakwestionowania przepisów ustawy przez Trybunał Konstytucyjny, co w dacie orzekania przez organ nie nastąpiło. Odnośnie zarzutu nienotyfikowania ustawy Komisji Europejskiej to, zdaniem organu, gra na automatach nie spełnia warunku bycia "usługą" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu i Rady (nie jest świadczona na odległość ani drogą elektroniczną), zatem brak było podstaw do wyprowadzania obowiązku notyfikacji. Niezależnie od tego organ jest związany obowiązującym tekstem ustawy, która stanowi prawo powszechnie obowiązujące. W konsekwencji Dyrektor Izby Celnej ocenił, że w sprawie miały zastosowanie przepisy art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy hazardowej z 2009 r., a to wykluczało możliwość przedłużenia zezwolenia udzielonego przed dniem jej wejścia w życie.

Skargę na powyższą decyzję złożyła do sądu administracyjnego Spółka z o.o. M. G. w K. zarzucając naruszenie:

1. art. 120 Ordynacji podatkowej w związku z art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w związku z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 9 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE - poprzez wydanie decyzji na podstawie nieobowiązującego, bo nienotyfikowanego przepisu;

2. art. 138 ust. 1 ustawy hazardowej z 2009 r. w związku z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z ostatnio wskazanego przepisu zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa - poprzez zastosowanie przepisu art. 138 ust. 1 mimo uchwalenia ustawy z naruszeniem proceduralnych zasad tworzenia prawa;

3. art. 138 ust. 1 ustawy hazardowej z 2009 r. w związku z art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 36 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych z 1992 r. poprzez nieuwzględnienie, że na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów strona mogła przedłużyć zezwolenie na okres kolejnych sześciu lat, co umożliwiało jej wykorzystywanie składników majątkowych przez minimum dwanaście lat. Obecnie regulacje pozbawiają strony ekspektatywy prawa.

Wskazano, że przepisy ustawy hazardowej z 2009 r., znoszące możliwość uzyskania dalszych zezwoleń na używanie automatów do gier o niskich wygranych poza kasynami gry, spełniają wymagania uznania ich za normy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, bowiem mogą mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktu. Wystąpi bowiem niemożność wykorzystania automatów poza kasynem gry, a nawet przy założeniu ich przeprogramowania wystąpi brak faktycznej możliwości ich wykorzystania w kasynach z uwagi na nasycenie tych miejsc podobnymi urządzeniami. Dlatego przepisy ustawy hazardowej przed uchwaleniem powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej jako przepisy techniczne. Niewykonanie tego obowiązku powoduje brak możliwości wyprowadzania negatywnych konsekwencji na podstawie tych przepisów wobec podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie urządzania gier. Stąd też nie mogły być podstawą prawną zaskarżonej decyzji.

Zarzucono również nieprzeprowadzenie konsultacji założeń ustawy z organizacjami pracodawców, co powoduje jej niezgodność z zasadą demokratycznego państwa prawa (art. 2 Konstytucji RP) i wyklucza ją jako podstawę decyzji sankcjonujących przedsiębiorców urządzających gry.

Uzasadniając zarzut naruszenia zasady ochrony praw nabytych wskazano, że przedsiębiorcy urządzający gry, ponosząc nakłady inwestycyjne w okresie obowiązywania ustawy hazardowej z 1992 r., działali w warunkach posiadania ekspektatywy prawa. Poprzednia ustawa przewidywała bowiem możliwość przedłużenia sześcioletniego zezwolenia na okres kolejnych sześciu lat. Tej możliwości arbitralnie ich pozbawiono wykluczając w nowej ustawie hazardowej przedłużanie zezwoleń udzielonych przed dniem 1 stycznia 2010 r. Jest to działanie niezgodne z zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa (art. 2 Konstytucji RP).

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację z uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

W okresie od dnia 20 kwietnia 2011 r. do dnia 13 września 2012 r. postępowanie sądowe pozostawało zawieszone z uwagi na oczekiwanie na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TS UE) w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, z pytania prejudycjalnego WSA w Gdańsku odnośnie wykładni przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającego procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 s. 37). Postępowanie przed tutejszym sądem podjęto po wydaniu przez TS UE wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.

W piśmie z dnia 25 października 2012 r. skarżąca Spółka złożyła wniosek o dopuszczenie jako dowodu w sprawie dokumentów dotyczących analizy finansowej jej działalności oraz skali eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych i prognozy ich eksploatacji do 2015 r., w szczególności wykazujące, zdaniem strony, realny spadek ilości eksploatowanych automatów, pozostający w bezpośrednim związku z wejściem w życie ustawy hazardowej z 2009 r.

Skarżąca Spółka sprecyzowała również swoje stanowisko w piśmie z dnia 30 stycznia 2013 r. (k. 166). Wskazała na liczne orzeczenia sądów administracyjnych wydane w sprawach analogicznych do przedmiotowej, eliminujące z obrotu prawnego decyzje odmawiające podmiotom znajdującym się w identycznej jak skarżąca sytuacji prawnej, zezwolenia na przedłużenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach do gier o niskich wygranych. Sformułowano również wniosek o stwierdzenie nieważności kwestionowanej decyzji jako wydanej bez podstawy prawnej, bo na podstawie przepisu nieobowiązującego z uwagi na niedopełnienie procedury jego notyfikacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma ocena, czy przepisy powołane w podstawie prawnej zaskarżonego rozstrzygnięcia (art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada o grach hazardowych z 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U.UE.L.1998/204.37 z późn. zm.). Przesądzenie pozytywne tej okoliczności – przy bezspornym fakcie nienotyfikowania Komisji Europejskiej przepisów ustawy hazardowej z 2009 r. – wykluczałoby ich zastosowanie jako podstawy prawnej zaskarżonego rozstrzygnięcia. Z zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego przed prawem krajowym należy bowiem wywieść niemożność zastosowania wobec jednostek, przez sądy krajowe i organy administracji publicznej, nienotyfikowanych przepisów technicznych (por. wyrok WSA We Wrocławiu z dnia 4 stycznia 2013 r., III SA/Wr 524/12, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA). Zwróciły również na to uwagę składy orzekające WSA w Gdańsku w postanowieniu z dnia 16 listopada 2010 r., III SA/Gd 262/10 (zawierającym pytanie prejudycjalne) oraz WSA w Warszawie w wyroku z dnia 18 stycznia 2013 r. w sprawie VI SA/Wa 2127/12. Wskazano w tych orzeczeniach, że ewentualne ustalenie, iż omawiane regulacje mają charakter techniczny, a mimo to nie zostały notyfikowane Komisji, spowoduje brak możliwości powołania się na nie w postępowaniu w stosunku do jednostek (orzeczenie dostępne w CBOSA).

Istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji ma treść wyroku TS UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Wyrok ten - wydany w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - jest wiążący dla sądu krajowego, który nie powinien przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu zawierającym wykładnię przepisów tego prawa. Celem orzeczenia TS UE jest bowiem także zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (vide A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Kraków 2005, str. 812).

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (...) należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Należy również wskazać na następującą wypowiedź TS UE zawartą w powołanym wyżej wyroku: "przepisy krajowe można uznać za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu" (pkt 35 wyroku), "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" (pkt 36 wyroku).

Konkludując TS UE zalecił, aby sąd krajowy ustalił, czy zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Zalecił również uwzględnienie w tym ustaleniu, że ograniczeniu liczby miejsc, w których dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry oraz liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane oraz zalecił zbadanie, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Te okoliczności mogłyby bowiem wpłynąć w sposób istotny na właściwości automatów (pkt 37-39 wyroku).

W świetle wypowiedzi TS UE nie do utrzymania jest zatem kategoryczne i niepoprzedzone żadnymi ustaleniami twierdzenie organu, będące zasadniczą tezą kwestionowanej w sprawie niniejszej decyzji, że przepisy art. 129 i art. 138 ustawy hazardowej z 2009 r. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Zdaniem składu orzekającego w sprawie niniejszej ustalenia zalecone przez TS UE, a więc przesądzenie, czy przepisy ustawy hazardowej z 2009 r. mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, a w konsekwencji czy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE - może nastąpić dopiero po przeprowadzeniu ustaleń faktycznych, obejmujących m.in. wskazanie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczby automatów do gier oraz wskazanie, jak te liczby przedstawiają się przed i po zmianie stanu prawnego, ustalenie możliwości zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, także w kontekście zwiększania wygranych na automatach według nowych uregulowań. Dopiero ustalenia wskazanych okoliczności umożliwią odpowiedź na pytanie, czy przepisy ustawy hazardowej stanowiące podstawę zaskarżonej decyzji wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji czy mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i czy ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy.

Konieczność przeprowadzenia wyczerpującego postępowania wyjaśniającego na okoliczność zaistnienia wyżej wskazanych faktów oraz wskazanie organu właściwego do tego działania powinna być jednak rozpatrywana zgodnie z zasadą autonomii proceduralnej państw członkowskich. Co prawda TS UE wskazał, że właściwym organem ustalającym cechę "techniczności" przepisów ustawy hazardowej z 2009 r. jest sąd krajowy, jednak zgodzić się należy ze stanowiskiem WSA w Warszawie z uzasadnienia wyroku w sprawie VI SA/Wa 1884/12 (z dnia 29 listopada 2012 r., CBOSA), że kwestia obciążenia sądu krajowego obowiązkiem poczynienia ustaleń co do wyżej wskazanych okoliczności nie może być rozumiana dosłownie, a to właśnie ze względu na zasadę autonomii proceduralnej sądów krajowych. Co prawda podkreśla się w literaturze, że jest to autonomia rozumiana jako "substytut stosowania wspólnotowych procesowych norm prawnych", ale w praktyce sprowadza się ona do tego, że sądy krajowe posiadają kompetencję orzekania o prawach wywodzonych z prawa wspólnotowego stosując własne przepisy proceduralne (vide W. Postulski [w:] A. Wróbel (red.), Stosowanie ..., s. 462). Niewątpliwie powinny to czynić mając na uwadze prawo wspólnotowe. Inaczej rzecz ujmując należy wskazać na wymóg jednolitego stosowania prawa wspólnotowego (tak samo we wszystkich państwach członkowskich) oraz nakaz poszanowania wewnętrznych zasad proceduralnych państwa członkowskiego.

Odnosząc powyższe do zasad procedowania przez sądy administracyjne w Polsce zauważyć trzeba, że przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego jest legalność działań administracji publicznej. Wynika to z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), zgodnie z którym sąd administracyjny kontroluje działalność administracji publicznej pod względem legalności. Sąd nie orzeka więc o prawach lub obowiązkach w sferze prawa administracyjnego, ale o zgodności orzeczenia w tym przedmiocie wydanego przez organ administracji. Dokonywana przez sąd administracyjny kontrola zgodności z prawem decyzji jest w istocie kontrolą następczą, kontrolą prawidłowości ocen podmiotów stosujących prawo. Jest ona realizowana w wymiarze odnoszącym się do oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowania wymaganej procedury oraz respektowania reguł kompetencji. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, a nie zastępowania ich w załatwianiu spraw przez wydawanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie. Sąd administracyjny ocenia zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej, ale nie zastępuje go w czynnościach. Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 16 lutego 2012 r., II GSK 217/11 (CBOSA) sąd administracyjny bada (ocenia) jego legalność w zakresie odnoszącym się do kompetencyjno - proceduralnych podstaw działania organu administracji podejmującego rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie oraz materialnoprawnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni oraz prawidłowość ich zastosowania.

Oznacza to, że w razie potrzeby dokonania ustaleń służących merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego niezbędny do uzupełnienia. Skoro bowiem prawa lub obowiązki jednostek są przedmiotem rozstrzygania przez organy administracji publicznej, to w pierwszej kolejności na organach spoczywa obowiązek zastosowania właściwych przepisów. Nadto możliwości postępowania dowodowego przed sądem administracyjnym są ograniczone. Zgodnie bowiem z art. 106 § 3 p.p.s.a. sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Innych możliwości dowodowych sądu administracyjnego ustawodawca nie przewidział.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że zaskarżonej w sprawie niniejszej decyzji nie poprzedziły jakiekolwiek ustalenia dotyczące okoliczności wynikających z wyroku TS UE, a odnoszące się do tego, czy przepisy ustawy hazardowej powołane w podstawie prawnej kwestionowanej decyzji "wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" (pkt 35-40 wyroku TS UE). Było to skutkiem błędnej wykładni przepisu art. 138 ust. 1 ustawy hazardowej z 2009 r. Organ nie dokonał oceny (nie zbadał) skutków tego uregulowania oraz nie wypowiedział się jaki w istocie jest charakter tego przepisu (techniczny czy nietechniczny). Jest to istotne dla wyniku niniejszej sprawy administracyjnej. Jak to już wyżej wskazano, w razie ustalenia, że przepis ten ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, należałoby stwierdzić że podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wobec zatem wprowadzenia tego przepisu do polskiego porządku prawnego z pominięciem ustanowionego dyrektywą trybu notyfikacji projektu przepisów technicznych, byłby nieskuteczny wobec skarżącej Spółki i nie mógłby stanowić podstawy merytorycznej rozstrzygnięcia.

Wskazać trzeba, że kryteria wskazane przez TS UE wymagają odwołania się do różnego rodzaju ustaleń i analiz. Wiążą się, jak to wyżej wskazywano, m.in. z potrzebą ustalenia, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Na konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego te okoliczności, mające wpływ na ocenę występowania cechy "techniczności" przepisów ustawy hazardowej, zwracała także uwagę strona skarżąca w licznych pismach procesowych, przedkładając też do akt sądowych dokumentację zawierającą informacje dotyczące powyższych kwestii (k. 83-104).

Reasumując zauważyć należy, że skoro w procedurze administracyjnej i sądowoadministracyjnej to przede wszystkim na organie administracji publicznej spoczywa obowiązek zastosowania właściwych przepisów i przeprowadzenia wyczerpującego postępowania wyjaśniającego, to brak wypełnienia tych wymagań poprzez niedokonanie ustaleń w zakresie, o jakim mowa w pkt 36-39 wyroku TS UE z dnia 19 lipca 2012 r. powoduje konieczność uchylenia zarówno zaskarżonej decyzji, jak i decyzji pierwszoinstancyjnej - na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270). Wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji obydwu instancji wynika z faktu, że skarżący powinien mieć zagwarantowane prawo zajęcia stanowiska w dwuinstancyjnym trybie administracyjnym, w którym sprawa jest rozstrzygana.

Wobec powyżej wskazanych okoliczności rozważanie pozostałych zarzutów skargi było, w ocenie składu orzekającego, bezprzedmiotowe.

Jedynie odnośnie wniosku o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji wskazać należy, że sąd nie znalazł ku temu podstaw. Uznanie, że przepisy stanowiące podstawę zaskarżonej decyzji jako przepisy techniczne (co nie zostało jednak na tym etapie postępowania kategorycznie ustalone przez organy) nie zostały notyfikowane - nie oznacza ich eliminacji z porządku prawnego (utraty mocy obowiązującej), ale możliwość odmowy ich zastosowania jako podstawy prawnej rozstrzygnięć administracyjnych. Stąd też nie można uznać, że zaskarżoną decyzję wydano bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa, czy też z innym kwalifikowanym naruszeniem, o którym mowa w art. 156 § 1 k.p.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.

Skutkiem niniejszego wyroku jest konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przed organem I instancji na okoliczności wskazane w orzeczeniu TS UE, a dotyczące cechy "techniczności" przepisów art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy hazardowej z 2009 r., które to okoliczności wyżej obszernie wskazano. Formułując wnioski końcowe organ będzie miał jednak również na uwadze (co także wynika z wyroku TS UE), że wprowadzone przez ustawę hazardową z 2009 r. ograniczenia same przez się nie oznaczają, że jej przepisy (art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1) mają charakter norm technicznych. Przy ustaleniu czy wprowadzone przez powołane wyżej przepisy warunki "mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" trzeba rozważyć, na co Trybunał wskazywał w utrwalonej linii orzeczniczej, że gry hazardowe stanowią szczególny rodzaj działalności gospodarczej i państwa członkowskie mają prawo przewidzieć ograniczenia w przeprowadzaniu gier ze względów związanych z ochroną konsumentów (ograniczanie ludzkiej namiętności do gry, zapobieganie zachęcaniu obywateli do nadmiernych wydatków na gry) oraz ochroną porządku społecznego (unikanie ryzyka przestępstw i oszustw powodowanych przez gry hazardowe). Te względy należą do nadrzędnych względów interesu ogólnego, mogących uzasadniać ograniczenia swobód przepływu towarów (vide wyrok w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i przytoczone tam orzecznictwo, Lex, nr 244598). Niemniej jednak, aby krajowy środek ograniczający swobody przepływu był uzasadniony, powinien zostać zastosowany w sposób niedyskryminacyjny, być odpowiedni do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i nie wykraczać poza to, co niezbędne do jego osiągnięcia (wyrok w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, pkt 49, Lex, nr 224014).

Z powyżej wskazanych powodów na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" w związku z art. 135 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji.

Konsekwencją uwzględnienia skargi było stwierdzenie, że decyzje nie mogą być wykonane w całości do czasu uprawomocnienia się wyroku (art. 152 p.p.s.a.).

Zwrot kosztów od organu na rzecz skarżącego zasądzono na postawie art. 200 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. "c" i § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).