Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 19/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-04-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 1 pkt 2, ust. 7
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Miron, , Sędzia WSA Joanna Gierak-Podsiadły, Sędzia WSA Ewa Machlejd ( spr.), Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2011 r. sprawy ze skargi H. M. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku wykonania robót budowlanych I. skargę oddala, II. przyznaje ze środków budżetowych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na rzecz adwokat A. M. tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej kwotę 307,50 złotych (trzysta siedem złotych i pięćdziesiąt groszy ), w tym: tytułem zastępstwa prawnego kwotę 250 złotych (dwieście pięćdziesiąt), tytułem 23% podatku od towarów i usług kwotę 57,50 złotych (pięćdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt groszy).


UZASADNIENIE

Po przeprowadzeniu oględzin w dniu 11 kwietnia 2006 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. decyzją z dnia [...] maja 2006 r. nr [...] umorzył postępowanie w sprawie muru oporowego i podwyższenia terenu przez A. G. przy ul. [...] w A. uznając, że roboty te nie wymagały uzyskania pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia. W dniu [...] października 2006 r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją nr [...] uchylił ww. decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, celem rozważenia przez PINB w N. zastosowania trybu przewidzianego w art. 50-51 Prawa budowlanego, mającego zastosowanie do prowadzenia robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach. W ocenie organu odwoławczego, organ pierwszej instancji nie wykluczył w sposób nie budzący wątpliwości, że w niniejszej sprawie nie został naruszony § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (Dz.U. Nr 75, poz. 690).

W toku ponownego rozpatrywania sprawy w dniu 19 stycznia 2007 r. przeprowadzono kolejne oględziny na działce o nr ew. [...] położonej przy ul. [...] w miejscowości A. W trakcie oględzin nie stwierdzono, aby wody opadowe przelewały się przez cokół betonowy na teren stanowiący własność H. M. Nie stwierdzono też, aby inwestor dokonał niwelacji terenu ze spadkiem w kierunku działki sąsiedniej, jak również aby cokół nosił ślady przelewania się przez niego wód opadowych, ani występowania wód opadowych w postaci kałuż pomimo faktu, iż wizja została przeprowadzona po ulewnych opadach atmosferycznych.

Z uwagi na powyższe, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. decyzją z dnia [...] marca 2007 r. nr [...] ponownie umorzył postępowanie administracyjne w sprawie, dotyczącej podwyższenia terenu działki o nr ew. [...], położonej przy ul. [...] w miejscowości A., gm. C. oraz wykonania przez A. G. muru oporowego na ww. działce na granicy z działką sąsiednią. W toku postępowania organ ustalił, że inwestor wykonał wyniesiony do rzędnej 10 cm powyżej poziomu terenu betonowy cokół ogrodzeniowy w celu zabezpieczenia nawiezionego gruntu przed obsuwaniem się na teren sąsiedni.

W dniu [...] maja 2007 r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją nr [...] uchylił ww. decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, wskazując że organ I instancji nie przeprowadził postępowania dowodowego, czy mur oporowy spełnia warunki przewidziane w Polskiej Normie.

Ponownie rozpoznając sprawę, w trakcie kolejnych oględzin w dniu 3 marca 2008 r. w sprawie muru oporowego na działce nr ew. [...] położonej w miejscowości A. przy ul. [...] stwierdzono na długości 15 m ogrodzenia od strony działki H. M. następujące wymiary jego wysokości: 2,10; 2,20; 2,35; 2,40; 2,48; 2,53 m, na budowę którego inwestor nie posiada wymaganego zgłoszenia. Przy ogrodzeniu od strony działki H. M. w dniu przeprowadzenia wizji widoczne były zagłębienia wypełnione wodą. Ponadto na cokole zaobserwowano przecieki przez przerwy technologiczne. Organ podał, że cokół miejscami był podkopany i zawieszony w powietrzu. Z uwagi na opadanie terenu i zagłębienie wzdłuż ogrodzenia na długości 15 m występuje tendencja do zatrzymywania wody opadowej i tworzenia kałuż. Ogrodzenie posiada nacieki, gdyż siatka ogrodzeniowa jest zatopiona w betonie i zatrzymuje wody opadowe. Nie stwierdzono przelewania przez wierzch cokołu, zauważono zaś, iż w jednym z fragmentów cokołu zabetonowane jest drzewo, co też może powodować nieszczelność ogrodzenia.

Organ podał, że cokół jest wyniesiony ponad teren, a jego wysokość waha się w granicach od 1,0 cm do 10 cm. Stwierdził, iż na betonowym cokole pełniącym jednocześnie funkcję muru oporowego widoczne są zacieki, co potwierdził także WINB z protokole z dnia 2 sierpnia 2006 r. Wskazał, że pismem Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...] z dnia 1 września 2006 r. poinformowano o kontroli gospodarowania wodami przeprowadzonej w dniu 16 sierpnia 2006 r. na działce o nr ew. [...], w wyniku której ustalono, że cokół pomiędzy działkami H. M. i A. G. nie chroni dostatecznie działki skarżącej przed spływem wód.

W związku z powyższym, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...] na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 i ust. 7, art. 52, art. 83 ust. 1, art. 81 ust. 1 pkt 2, art. 80 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) nałożył na A. i U. G. obowiązek polegający na odkopaniu cokołu od strony działki nr ewid. [...] zlokalizowanej przy ul. [...] w miejscowości A., gm. C., podwyższeniu cokołu oraz wykonaniu dołów chłonnych przy rurach spustowych odprowadzających wody opadowe w kierunku działki nr ew. [...].

Odwołania od ww. decyzji wnieśli A. G. i H. M. A. G. podniósł, że żadna z kontroli nie stwierdziła faktu zalewania przez niego działki H. M. Stwierdził, iż w czasie kontroli występował o przeprowadzenie wizji w trakcie opadów deszczu, jednak nikt takiej wizji nie przeprowadził. H. M. zarzuciła natomiast błędy w ustaleniach faktycznych. Wniosła o dokonanie oględzin cokołu pod względem jego zgodności z Polskimi Normami oraz o zobowiązanie organu I instancji do nałożenia na A. G. obowiązku wybudowania ściany oporowej. Dodała, że cokół na przestrzeni kilkunastu metrów jest zawieszony w powietrzu, nie ma fundamentu i częściowo odpada. Zauważyła, iż cokół ten ma chronić przed spływem i przedostawaniem się wód na jej działkę, ale również przed obsuwaniem się znacznie podwyższonego gruntu.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), zwanej dalej k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania A. G. oraz H. M., uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w N. z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ odwoławczy stwierdził, że organ pierwszej instancji nie przeprowadził dokładnie postępowania wyjaśniającego w sprawie.

Organ zauważył, iż przedmiotem postępowania, określonym w zawiadomieniu o jego wszczęciu, jest budowa ogrodzenia międzysąsiedzkiego pomiędzy działkami nr [...] i [...] położonymi w miejscowości A., gm. C., którego legalność oraz prawidłowość wykonania kwestionuje H. M. Kwestie dotyczące naruszenia stosunków wodnych, czy też szkód powstałych na działce skarżącej podczas prowadzenia robót budowlanych na działce sąsiedniej, stanowią kwestie poboczne, wykraczające poza zakres postępowania administracyjnego prowadzonego w niniejszej sprawie.

Ze względu na charakter nałożonych obowiązków oraz przedmiotowy zakres postępowania organ wskazał, iż zadaniem ogrodzenia nie jest regulowanie stosunków wodnych na danym terenie, a wygrodzenie działek (wzdłuż linii granicznej). Co do zasady, ogrodzenia międzysąsiedzkie nie podlegają reglamentacji przepisów prawa budowlanego, za wyjątkiem ogrodzeń o wysokości przekraczającej 2,20 m lub znajdujących się w nieodpowiednim stanie technicznym. W ocenie organu odwoławczego, organ pierwszej instancji nie zbadał kwestii, mających istotne znaczenie w niniejszej sprawie, gdyż nie ustalił w sposób niebudzący wątpliwości, czy budowa przedmiotowego ogrodzenia podlegała zgłoszeniu właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej, jak też nie ustalił, czy ogrodzenie znajduje się w nieodpowiednim stanie technicznym.

Organ podał, iż PINB w N. ustalił, że na długości 15 m przedmiotowego ogrodzenia od strony działki nr [...] ma ono następujące wymiary wysokości: 2,10 m; 2,20 m; 2,35 m; 2,40 m; 2, 48 m; 2, 53 m. Mając na uwadze, iż większość ww. rzędnych przekracza wysokość 2,20 m, organ stwierdził, że przedmiotowe ogrodzenie podlega reglamentacji Prawa budowlanego. Ze względu na to, iż inwestor nie posiada pozwolenia na budowę ogrodzenia zlokalizowanego na granicy działek nr [...] i [...], jak też nie dokonał stosownego zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej, organ stwierdził, iż należałoby uznać, że inwestor budując ogrodzenie o wysokości przekraczającej 2,20 m bez dokonania zgłoszenia właściwemu organowi, dopuścił się samowoli budowlanej.

Organ wyjaśnił, iż zgodnie z art. 28 Prawa budowlanego, roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Wprawdzie zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego, budowa ogrodzeń nie wymaga pozwolenia na budowę, jednakże art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane stanowi, iż budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia do właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej. Ponieważ inwestor nie zastosował się do ww. przepisu Prawa budowlanego, zdaniem organu odwoławczego zasadnym byłoby przeprowadzenie przez organ nadzoru budowlanego postępowania określonego przepisami art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Przepisy art. 51 regulują tryb i zasady postępowania naprawczego, którego zasadniczym celem pozostaje przywrócenie stanu zgodności z prawem.

Organ zauważył ponadto, iż drugą kwestią, jaką pominął powiatowy organ nadzoru budowlanego, jest kwestia stanu technicznego przedmiotowego urządzenia. Organ pierwszej instancji nie ustalił bowiem, czy przedmiotowe roboty budowlane wykonano zgodnie ze sztuką budowlaną. Organ podał, iż z akt sprawy nie wynika, aby organ pierwszej instancji poczynił dokładne ustalenia w przedmiocie stanu technicznego cokołu ogrodzenia, w szczególności organ powiatowy nie przeprowadził dowodu z jakichkolwiek dokumentów, które mogłyby świadczyć o prawidłowości wykonanych robót. W ocenie organu, powyższe ustalenia są niezbędne do stwierdzenia zasadności nakładania konkretnych obowiązków na inwestora.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła H. M. Zdaniem skarżącej, organ odwoławczy bezpodstawnie zmienił zakres i przedmiot postępowania na badanie legalności i prawidłowości ogrodzenia, pomijając kwestię stosunków wodnych na działce skarżącej. Skarżąca podała, że [...]WINB decyzją z dnia [...] maja 2010 r. bezprawnie zmienił dwie wcześniejsze decyzje tego organu z [...] października 2006 r. i [...] maja 2007 r., które obligowały PINB do ustalenia, czy został naruszony § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. oraz czy na granicy działek wybudowano mur oporowy zgodny z Polskimi Normami. Skarżąca nie zgodziła się ze stanowiskiem organu, iż zadaniem ogrodzenia nie jest regulowanie stosunków wodnych na danym terenie, a wygrodzenie działek.

W piśmie z dnia 8 kwietnia 2011 r. pełnomocnik skarżącej ustanowiony z urzędu sprecyzował stanowisko wyrażone w skardze oraz wniósł o:

- uchylenie zaskarżonej decyzji (jej uzasadnienia) w części w jakiej stanowi, iż przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest jedynie budowa ogrodzenia międzysąsiedzkiego pełniącego funkcję wygrodzenia działek - nie regulowania stosunków wodnych, a wszelkie zarzuty dotyczące podwyższenia terenu, sposobu odprowadzania wód opadowych, jak i szkód powstałych na działce skarżącej, nie mają wpływu na kształt podjętego rozstrzygnięcia, gdyż zarzuty te powinny być podnoszone przez strony w odrębnym postępowaniu;

- nakazanie, aby organ I instancji rozpatrując niniejszą sprawę ponownie ustalił następujące okoliczności:

a) czy w związku z zabudowaniem działki Pana G., tj. m.in. wykonaniem prac przygotowawczych przed rozpoczęciem budowy domu na działce nr [...] (zmiana naturalnego ukształtowania terenu), jak również budowy ogrodzenia na granicy z działką skarżącej, doszło do naruszenia w/w § 29 poprzez zmianę kierunku spływu wód opadowych,

b) czy stan techniczny inwestycji dokonanych przez Pana G. na działce nr [...] (czynności związane ze zmianą ukształtowania terenu oraz budowa ogrodzenia międzysąsiedzkiego) spełnia wymagania zawarte w w/w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r.,

c) czy ogrodzenie międzysąsiedzkie posadowione między działką nr [...] a działka nr [...] spełnia warunki przewidziane dla tego typu urządzeń w Polskiej Normie Ściany Oporowe - Obliczenia statyczne i Projektowanie nr PN B 03010:1983;

Pełnomocnik skarżącej z urzędu zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: art. 7 i art. 77 k.p.a. oraz § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12.04.2002 r. (Dz.U. Nr 75, poz. 690), jak również art. 9 k.p.a. w zw. z art. 66 ust. 1 k.p.a.

Ponadto, pismem z dnia 12 kwietnia 2011 r. skarżąca uzupełniła skargę, zarzucając naruszenie art. 139 k.p.a., art. 15 k.p.a. oraz art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a. W ocenie skarżącej, organ wydając decyzję z dnia [...] maja 2010 r. na niekorzyść skarżącej naruszył zakaz reformationis in peius, czego nie uzasadnił rażącym naruszeniem prawa, ani rażącym naruszeniem interesu społecznego w decyzji z dnia [...] stycznia 2010 r., od której skarżąca wniosła odwołanie. Zdaniem skarżącej, wydanie decyzji na jej niekorzyść nastąpiło z uwagi na okoliczność, iż organ zmiejszył zakres jej praw jako strony oraz zmienił podstawę prawną decyzji z bardziej korzystnej na mniej korzystną. Skarżąca stwierdziła, że zmiana podstawy prawnej postępowania przez organ odwoławczy prowadzi do zmiany przedmiotu postępowania, co jest równoznaczne z tym, że decyzja organu II instancji jest decyzją w innej sprawie, niż sprawa rozpatrywana przez organ I instancji. W ocenie skarżącej, doszło do naruszenia zasady ogólnej dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.) oraz nakazu przestrzegania właściwości przez organy administracyjne (art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a.).

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji oraz wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, badając prawidłowość zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafność ich wykładni.

Zgodnie z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach.

W rozpatrywanej sprawie tego rodzaju wady i uchybienia nie wystąpiły.

Sąd kontrolował decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2010 r. nr [...], uchylającą decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w N. z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku wykonania robót budowlanych – polegających na odkopaniu cokołu ogrodzenia od strony działki nr ew. [...] zlokalizowanej przy ul. [...] w miejscowości A., podwyższeniu cokołu oraz wykonaniu dołów chłonnych przy rurach spustowych odprowadzających wody opadowe w kierunku działki nr ew. [...] – i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Skarżąca podnosiła zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 139 k.p.a., a także nie rozpoznania jej odwołania w szczególności w zakresie, w jakim domagała się nałożenia przez PINB na inwestora obowiązku wybudowania "ściany oporowej zgodnej z Polskimi Normami, zgodnie z postanowieniem [...]WINB z dnia [...] maja 2007 r., bowiem ściana oporowa ma fundament, a cokół nie". Należy zwrócić uwagę, że organ odwoławczy poza odwołaniem skarżącej H. M. rozpatrzył także odwołanie inwestora A. G. i w następstwie wydał decyzję w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a., co do której zakaz reformationis in peius sformułowany w art. 139 k.p.a. nie ma zastosowania (wyrok NSA w Warszawie z dnia 26 czerwca 2008 r. sygn. akt II GSK 175/08). Odnośnie zarzutu naruszenia art. 15 k.p.a. stwierdzić należy, że organ odwoławczy dokonał oceny postępowania administracyjnego przed organem I instancji i zebranego materiału dowodowego i doszedł do przekonania, że wydanie decyzji co do meritum nie jest możliwe.

Decyzja organu I instancji z dnia [...] stycznia 2010 r. została wydana po uchyleniu po raz kolejny przez organ odwoławczy. Należy mieć na uwadze, że organ odwoławczy przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji nie tylko nie może narzucać temu organowi treści rozstrzygnięcia, lecz także nie może w inny sposób – niż tylko przez wskazanie okoliczności, jakie organ I instancji powinien wziąć pod rozwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy – wpływać na zakres postępowania wyjaśniającego przed organem I instancji. Natomiast zastosowanie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. może mieć miejsce jedynie w przypadku, gdy rozstrzygnięcie sprawy nie jest możliwe bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, zaś w trybie art. 136 k.p.a. nie będzie możliwe przeprowadzenie dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia materiału dowodowego. Taka sytuacja ma miejsce, gdy konieczne jest ustalenie istotnych okoliczności niejako od początku, tzn. gdy nie zostały one w ogóle ustalone i wyjaśnione przed organem I instancji.

Należy zgodzić się ze skarżącą, że organ odwoławczy nie może orzekać w zakresie innym, niż uczyniono to wcześniej w I instancji. M.in. zmiana podstawy materialno-prawnej rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy, jak również orzeczenie w kwestii, która nie była rozpoznawana w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, narusza przedmiotową tożsamość sprawy, a w konsekwencji zasadę dwuinstancyjności. Jednakże zarzut skargi naruszenia powyższych zasad przez organ odwoławczy w niniejszej sprawie nie jest uzasadniony. Zasadnie bowiem organ odwoławczy wskazał, że przedmiotem niniejszego postępowania określonym w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania są roboty budowlane na działce nr [...], w tym wykonanie muru na granicy działek. Ze zgromadzonych w aktach administracyjnych dowodów: protokołów kontroli, a także zdjęć wynika, że przedmiotowy mur na granicy działek jest częścią ogrodzenia wykonanego między działką nr [...] a działką nr [...] i stanowi cokół ogrodzeniowy. Trafnie więc organ odwoławczy wskazał, że w tej sytuacji przedmiotem postępowania nie może być jedynie mur, a całe ogrodzenie wykonane w ramach robót budowlanych prowadzonych przez A. G. Przedmiotowy mur jest bowiem częścią ogrodzenia międzysąsiedzkiego.

Budowa ogrodzeń co do zasady zwolniona jest z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Jedynie budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi (art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego). Przy pomiarze wysokości ogrodzenia należy mieć na uwadze, że wysokość ogrodzenia to wysokość konstrukcji naziemnej mierzona nie tylko od strony działki inwestora, lecz także od strony działki sąsiedniej. Jeśli przedmiotowe ogrodzenie przekracza 2,20 m wymagało dokonania zgłoszenia.

Do oceny legalności wzniesienia ogrodzenia działki już zabudowanej należy stosować przepisy art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Procedura przewidziana w art. 50 i 51 Prawa budowlanego ma bowiem zastosowanie do każdego innego przypadku robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, niż określone w art. 48 ust. 1 lub art. 49b ust. 1, a więc znajdzie zastosowanie do oceny legalności wykonania urządzeń budowlanych. Ogrodzenie działki już zabudowanej jest urządzeniem budowlanym, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego (vide wyrok NSA z dnia 9 lipca 1999 r. sygn. akt IV SA 1129/97). Pod pojęciem urządzenia budowlanego należy rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem.

Nie każde ogrodzenie stanowi urządzenie budowlane; ogrodzenie na działce niezabudowanej, które służy wydzieleniu nieruchomości od otoczenia stanowi samodzielny obiekt budowlany, nie będąc urządzeniem związanym z jakimkolwiek innym obiektem budowlanym (vide wyrok NSA z dnia 30 kwietnia 1999 r. sygn. akt IV SA 1851/96).

W przypadku ustalenia, że przedmiotowe ogrodzenie zostało wzniesione na działce niezabudowanej i nie stanowiło urządzenia budowlanego, a więc było ono budowlą, zastosowanie do usunięcia skutków samowoli budowlanej miałyby przepisy art. 49b ustawy Prawo budowlane. Czynności organu podejmowane na gruncie przepisów art. 49b Prawa budowlanego zmierzają zasadniczo do legalizacji wykonanych robót. Ma ona miejsce w przypadku zgodności obiektu budowlanego z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz ustalenia, że budowla nie narusza przepisów techniczno-budowlanych w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem.

Zarówno na gruncie art. 49b, jak i art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego możliwa jest legalizacja przedmiotowego ogrodzenia, jak i jego rozbiórka co miałoby miejsce w przypadku niemożności doprowadzenia tego ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem.

Na marginesie należy stwierdzić, że w przypadku dokonania zgłoszenia wykonania przedmiotowego ogrodzenia, w tym muru na granicy działek i braku sprzeciwu właściwego organu architektoniczno-budowlanego, ingerencja organu nadzoru budowlanego jest również konieczna. W takim przypadku organ nadzoru budowlanego nie ma wprawdzie kompetencji do badania legalności przyjęcia zgłoszenia przez organ architektoniczno-budowlany, jednak ma możność oceny wykonanych robót pod względem zgodności z prawem. Zgłoszenie budowy jest oświadczeniem woli składanym przez inwestora, sformalizowanym ze względu na wymogi w zakresie formy i dokumentacji, która musi być do niego dołączona. Zasadniczym skutkiem tego oświadczenia jest milcząca akceptacja organu architektoniczno-budowlanego, gdy nie wyda on – w ramach swojej trwającej zaledwie 30 dni od dokonania zgłoszenia kompetencji – decyzji o sprzeciwie w ściśle przez prawo określonych przypadkach. Ocena wykonanych robót budowlanych przez organ nadzoru budowlanego jest kwestią odrębną, bowiem zgodnie ze swoimi kompetencjami organ ten ocenia, czy istnieją podstawy do zastosowania art. 50, 51 ust. 2 i 7 Prawa budowlanego, w szczególności w przypadku wykonania robót budowlanych na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego, bądź w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach. Do zadań organów nadzoru budowlanego należy z mocy art. 84 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego kontrola przestrzegania i stosowania przepisów Prawa budowlanego, w tym przepisów techniczno-budowlanych, a więc także jakości wykonanych robót budowlanych. Dla wyjaśnienia sprawy organ nadzoru budowlanego może zlecić wykonanie ocen lub ekspertyz na koszt osoby zobowiązanej do ich dostarczenia. Ma to miejsce w razie uzasadnionych wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych w trybie wydania postanowienia dowodowego na podstawie art. 81c Prawa budowlanego. Uprawnienia te umożliwiają zebranie przez organ nadzoru budowlanego materiału dowodowego niezbędnego do oceny wykonanych robót budowlanych i wydania dyspozycji mających na celu usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości.

Trafnie więc organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji całkowicie pominął kwestię stanu technicznego przedmiotowego ogrodzenia i przedwcześnie nałożył na inwestora obowiązek wykonania określonych robót. Skoro organ I instancji nie przeprowadził żadnego postępowania dowodowego w zakresie, czy roboty zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną i czy w wyniku ich wykonania nie naruszono przepisów techniczno-budowlanych, to sprawa wymagała przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości. Tym samym zastosowanie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a. było całkowicie uzasadnione.

Należy też zgodzić się z organem odwoławczym, że niniejsze postępowanie dotyczy jedynie robót budowlanych, polegających na budowie ogrodzenia międzysąsiedzkiego, którego cokół stanowi przedmiotowy mur.

Skarżąca podnosi, że w wyniku wykonania ogrodzenia doszło do naruszenia § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12.04.2002 r. (Dz.U. Nr 75, poz. 690), który stanowi, że dokonywanie zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren sąsiedni jest zabronione. Podwyższenie działki, rozplantowanie ziemi, wykonanie robót budowlanych, w tym budowa murowanego ogrodzenia nie muszą spowodować zmian naturalnego spływu wód opadowych na teren sąsiedni. Gdyby jednak do tego doszło i w wyniku zmiany stanu wody na gruncie właściciel gruntów sąsiednich ponosiłby szkodę, właściwy organ wydaje decyzję zobowiązującą do wykonania określonych urządzeń. Pod pojęciem tym mieszczą się wszelkie urządzenia, których wykonanie ma na celu zapobieganie powstawaniu szkód. Celem art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2005 r. Nr 329 poz. 2019 ze zm.) jest zapewnienie niepogorszenia stanu stosunków wodnych na gruntach, zakaz ingerencji właściciela gruntu w faktyczny stan wody na gruntach, jeśli to może szkodliwie oddziaływać na grunty sąsiednie. Przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia stanu faktycznego sprawy, czyli np. stwierdzenia, czy właściciel dokonał zmiany stosunków wodnych na swoim gruncie i czy zmiany te szkodzą gruntom sąsiednim, nie należy do organów nadzoru budowlanego. Jak bowiem stanowi art. 29 ust. 3 ustawy Prawo wodne, jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, wójt, burmistrz lub prezydent miasta może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom. Zarzuty podniesione przez skarżącą w tym zakresie nie mogły zatem wpłynąć na ocenę prawidłowości wydanego rozstrzygnięcia.

Z tych przyczyn, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), Sąd skargę oddalił. O kosztach nieopłaconej pomocy prawnej orzeczono na podstawie art. 250 cytowanej ustawy.