Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 567/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2022-08-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono decyzję organu II i I instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Tuszyńska (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Agnieszka Nawara-Dubiel Sędzia WSA Sebastian Pietrzyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 4 sierpnia 2022 r. sprawy ze skargi J. C. na decyzję nr 77/2022 Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 2 marca 2022 r. znak:WOB.7721.68.2021.PBRZ w przedmiocie umorzenia postepowania administracyjnego I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie na rzecz skarżącego J. C. kwotę 500 zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

W dniu 8 września 2016 r. pracownicy Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Limanowej przeprowadzili kontrolę robót budowlanych wykonywanych na działce nr ew. [...] w Mszanie Górnej. W wyniku kontroli stwierdzono, że działka ew. nr [...] posiada ogrodzenie - fundament betonowy o wysokości ok. 0,90 - 0,75 m szer. ok. 0,25 - 0,46 m, w którym zabetonowano słupki, pomiędzy którymi rozciągnięto siatkę, wysokość siatki i słupków do fundamentu 1,48 m. W dniu 27 stycznia 2017 r. przeprowadzona została kolejna kontrola, w wyniku której stwierdzono, że wysokość przedmiotowego ogrodzenia wynosi 2,05 - 2,20 m. Dodano też, że J. C. wskazała, że brama ww. ogrodzenia otwierana jest w kierunku drogi, a całe ogrodzenie zawęża drogę dojazdową i przechyla się w kierunku drogi.

Decyzją z dnia 1 marca 2017 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Limanowej umorzył w całości postępowanie administracyjne w sprawie wybudowanego ogrodzenia działki ew. nr [...] położonej w miejscowości M. G., gmina Mszana Dolna. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane budowa ogrodzeń nie wymaga pozwolenia na budowę. Zgodnie zaś z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanego wymaga budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. W związku z tym budowa ogrodzenia objętego przedmiotowym postępowaniem nie wymagała pozwolenia na budowę, jak też zgłoszenia temu organowi. Organ wskazał również, że wybudowanie ogrodzenia międzysąsiedzkiego w sposób naruszający granice nieruchomości sąsiednich, nie może stanowić dla organu nadzoru budowlanego podstawy od wydania nakazu rozbiórki ogrodzenia w trybie postępowania administracyjnego. Wszelkie kwestie dotyczące naruszenia własności, czy też utrudnień w korzystaniu z określonej nieruchomości gruntowej nie mają charakteru sprawy administracyjnej, lecz stanowią sprawę cywilną należącą do właściwości sądów powszechnych. PINB w Limanowej uznał zatem, że w sprawie doszło do bezprzedmiotowości postępowania, gdyż brak było administracyjnoprawnych podstaw do władczej ingerencji w formie decyzji administracyjnej, polegającej na sformułowaniu nakazu lub zakazu określonego zachowania wobec adresatów decyzji administracyjnej.

Po rozpatrzeniu odwołania J. C., Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie decyzją z dnia 5 czerwca 2018 r. Nr 257/2018 uchylił powyższą decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Limanowej i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. Organ odwoławczy stwierdził, że podczas czynności kontrolnych nie zbadano, w którą stronę otwiera się brama przedmiotowego ogrodzenia, co odwołujący podnosił w piśmie z dnia 9 lutego 2017 r. oraz w odwołaniu. Organ II instancji wskazał, że z załączonych do odwołania zdjęć wynika, że brama otwiera się na zewnątrz działki, co narusza warunki techniczno-budowlane określone w § 42 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. PINB nie zbadał jednak tej okoliczności, co musiało skutkować uchyleniem jego decyzji.

Decyzją z dnia 26 listopada 2018 r. nr 449/2018 Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Limanowej ponownie umorzył w całości postępowanie administracyjne w sprawie wybudowanego ogrodzenia działki ew. nr [...] położonej w miejscowości M. G., gmina Mszana Dolna. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wyjaśnił, że przedmiotowe ogrodzenie – w stanie w jakim obecnie się znajduje – powstało w ramach nadbudowy i rozbudowy istniejącego ogrodzenia. Zakres wykonanych prac obejmował "uzupełnienie istniejącej podmurówki betonowej do wysokości około 40 cm nad poziom terenu, słupki stalowe bez zmian, wypełnienie między słupkami stalowymi siatką stalową", na co wskazuje treść zgłoszenia z dnia 21 lutego 2014 r. dokonanego w Starostwie Powiatowym w Limanowej, wobec którego organ administracji architektoniczno-budowlanej nie wniósł sprzeciwu. Organ wskazał, że czynności kontrolne przeprowadzone w dniu 29 października 2018 r. przez pracowników Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Limanowej potwierdziły, że brama i furtka ww. ogrodzenia otwierają się tylko do wewnątrz działki nr [...]. Ponadto stwierdzono, że stan techniczny przedmiotowego ogrodzenia, jego parametry techniczne od ostatniej kontroli, tj. od dnia 27 stycznia 2017 r., nie uległ zmianie.

PINB w Limanowej ocenił, że wykonane roboty budowlane stanowią budowę (nadbudowę) istniejącego ogrodzenia, albowiem w trakcie wykonywanych robót zmienione zostały charakterystyczne parametry ogrodzenia takie jak wysokość, szerokość fundamentu, a co za tym idzie opisane roboty budowlane nie mogły być zakwalifikowane jako remont, czy przebudowa istniejącego ogrodzenia. Wobec tego uznał, że zgodnie z art. 3 pkt 6, pkt 7, pkt 7a, pkt 8, a nadto art. 29 ust. 1 pkt 23, art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane budowa przedmiotowego ogrodzenia nie wymagała pozwolenia na budowę, jak również zgłoszenia temu organowi. Ponadto stwierdził, że ogrodzenie nie narusza przepisów techniczno-budowlanych, w tym rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

W odwołaniu od powyższej decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Limanowej J. C. wniósł o jej zmianę bądź uchylenie. Decyzji organu I instancji odwołujący zarzucił naruszenie:

1) art. 7, 8 i 77 w zw. z art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, skutkujące bezpodstawnym przyjęciem, że:

a) stan przedmiotowego ogrodzenia, w zakresie jego stanu technicznego i parametrów technicznych od dnia ostatniej kontroli tj. od dnia 27 stycznia 2017 r. nie uległ zmianie, podczas gdy ogrodzenie uległo dalszemu pochyleniu w głąb działki ew. [...] stanowiącej drogę dojazdową do osiedla, co zagraża zdrowiu ludzi oraz bezpieczeństwu mienia,

b) stan techniczny ogrodzenia jest prawidłowy, podczas gdy ogrodzenie jest znacząco przechylone w głąb działki ew. [...] stanowiącej drogę dojazdową do osiedla, co zagraża zdrowiu ludzi oraz bezpieczeństwu mienia,

c) ogrodzenie jest położone na dz. ew. [...], podczas gdy - jak wynika z pomiarów geodety przeprowadzonych z udziałem gminy w dniu 28 czerwca 2018 r. - ogrodzenie zostało posadowione na terenie działki ew. [...] ujawnionej w KW [...], wkraczając na teren tej działki nawet na odległość 1,80 m od jej granicy ewidencyjnej (znak sprawy prowadzonej przez Urząd Gminy w Mszanie Dolnej: IZP.7013.7.2018) - co było podnoszone przez odwołującego w piśmie z dnia 18 października 2018 r. Takie położenie ogrodzenia zawęża działkę i uniemożliwia budowę kanalizacji na osiedlu,

d) ogrodzenie nie zagraża bezpieczeństwu życia lub zdrowiu ludzi oraz bezpieczeństwu mienia, podczas gdy jest ono usytuowane na terenie dz. ew[...], która stanowi drogę dojazdową do osiedla, co ewidentnie stwarza zagrożenie dla poruszających się po niej użytkowników i ich mienia;

2) art. 10 i art. 78 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez nieprzeprowadzenie dowodu wnioskowanego przez odwołującego w postaci dokonania pomiaru nachylenia ogrodzenia, w tym w szczególności oceny, czy uległo ono dalszemu pochyleniu;

3) art. 11 Kodeksu postepowania administracyjnego, poprzez nieustosunkowanie się do wniosków dowodowych przedkładanych przez odwołującego oraz jego twierdzeń, w tym:

a) brak odniesienia się do jego pisma z dnia 18 października 2018 r., w którym podnosił, że ogrodzenie jest usytuowane na innej działce niż dz. ew. [...], tj. jest ono położone na dz. ew. [...] z KW [...],

b) zignorowanie jego wniosku o ponowienie pomiaru nachylenia ogrodzenia.

Decyzją z dnia 31 marca 2020 r. Nr [...] Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Limanowej z dnia 26 listopada 2018 r. nr 449/2018 i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji nie ustalił rzetelnie i prawidłowo stanu faktycznego i nie dokonał jego prawidłowej i pełnej oceny prawnej, gdyż pominął i nie wyjaśnił istotnych dla sprawy kwestii, przyjmując przedwcześnie, że postępowanie jest bezprzedmiotowe. Organ odwoławczy podniósł, że A. K. zgłosił w dniu 21 lutego 2014 r. zamiar przystąpienia do wykonywania robót budowlanych polegających na remoncie istniejącego ogrodzenia od strony drogi [...]. Jednakże w ocenie MWINB wykonane roboty budowlane, w myśl przepisów ustawy Prawo budowlane, nie stanowią remontu tylko budowę muru oporowego. Jak bowiem wykazano w czasie kontroli, inwestor dokonał podwyższenia fundamentu betonowego ogrodzenia, jednocześnie dokonał podwyższenia terenu na długości fundamentu betonowego poprzez zasypanie gruntem przestrzeni powstałej po wykonaniu fundamentu betonowego, a co za tym idzie zmianie ulegało ukształtowanie działki nr [...]. W oparciu o przeprowadzone oględziny stwierdził, że "sporna konstrukcja zrealizowana w rzeczywistości na działce ewid. nr [...], wykonana została z betonu o wysokości w granicach 0,75 – 0,90 m nad poziom działki nr ewid.[...], jak również różnica poziomów gruntu pomiędzy działką [...] a działką nr [...] świadczy, że obiekt ten spełnia funkcję konstrukcji oporowej. Faktycznie wykonana nowa część betonowa stanowi zaporę przed masami ziemi znajdującymi się na działce nr [...]." Uznał, że w sprawie nie jest sporne, iż obie działki różnią się poziomem terenu oraz że teren działki nr [...] został podwyższony przez nawiezienie na nią ziemi przez inwestora. Z materiału zdjęciowego dołączonego do akt sprawy wynika, że pierwotnie teren działki nr [...] opadał w kierunku ogrodzenia i na styku z nim znajdował się poniżej pierwotnego betonowego murku ogrodzenia. Dokonane pomiary w dniu 17 lutego 2020 r. oraz wykonany materiał zdjęciowy potwierdza, że obecnie teren działki nr [...] został podniesiony na długości ogrodzenia i styka się bezpośrednio z wykonaną częścią betonową miejscowo na równi z jego górną powierzchnią, miejscowo z obniżeniem od niej do 0,30 m.

Według organu odwoławczego, dokonując kwalifikacji przedmiotowego obiektu organ I instancji winien był ocenić charakter całego obiektu, nie tylko ogrodzenia, ale również wykonanego muru oporowego, z uwzględnieniem stanowiska, zgodnie z którym "nawet jeśli obiekt będący murem oporowym, pełni jednocześnie inne funkcje, np. obiektu małej architektury czy ogrodzenia, wskazane w art. 29 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, nie korzysta ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę".

Dalej MWINB stwierdził, że organ I instancji pominął całkowicie fakt, iż przedmiot dokonanego przez inwestora zgłoszenia został zrealizowany w sposób odmienny. Organ w rozpoznawanej sprawie nie dokonał szczegółowych ustaleń faktycznych wykonanych robót. Organ I instancji, wskazując w uzasadnieniu, że wykonane roboty stanowiły budowę (nadbudowę) istniejącego ogrodzenia, nie odniósł się w ogóle do robót wykonanych w zakresie ukształtowania terenu działki nr [...] na styku z przedmiotowym ogrodzeniem.

Jeżeli zatem przedmiotowe "ogrodzenie" wzniesione na granicy poziomów gruntów, konstrukcyjnie i funkcjonalnie służy powstrzymywaniu osuwania się ziemi z działki położonej wyżej (nr ew. [...]), to obiekt taki należy traktować jako mur oporowy, przy czym to, że przy okazji mur taki może pełnić również funkcję ogrodzenia, nie wpływa na traktowanie tego obiektu jako konstrukcji oporowej. Obiekt budowlany należy bowiem kwalifikować mając na uwadze jego przeznaczenie. Organ II instancji stwierdził, że w niniejszej sprawie rolą wykonanej nadbudowy ogrodzenia jest faktyczne zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, a obiekt ten należy traktować jak mur oporowy.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że zgodnie z art. 3 pkt 3 Prawa budowalnego konstrukcje oporowe zaliczają się do budowli, a z kolei budowle na podstawie pkt 1 powołanego przepisu mieszczą się w kategorii obiektów budowlanych. Mur oporowy nie mieści się natomiast w żadnej z wymienionych w art. 29 Prawa budowalnego kategorii, które korzystają ze zwolnienia z uzyskania pozwolenia na budowę. Wykonanie zatem takiej budowli objęte jest obowiązkiem wcześniejszego uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę.

W związku z powyższym organ odwoławczy przywołał stanowisko wyrażane w orzecznictwie sądów administracyjnych, że zgłoszenie wykonania określonych robót budowlanych i brak sprzeciwu właściwego organu wyklucza twierdzenie, że roboty budowlane były wykonywane w warunkach uzasadniających stosowanie art. 49b Prawa budowalnego, chyba że zamiarem inwestora było obejście prawa polegające na wystąpieniu ze zgłoszeniem robót budowlanych, chociaż wiedział on, że zgłaszana inwestycja wymaga uzyskania pozwolenia na budowę.

Zdaniem MWINB, organ I instancji całkowicie pominął możliwość rozpatrzenia sprawy w oparciu o przepisy art. 51 ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowalnego. Przepisy te znajdują bowiem zastosowanie do sytuacji, w której inwestor realizując obiekt budowlany odstąpił od warunków zgłoszenia oraz w zakresie rodzajów decyzji umożliwiają znacznie bardziej elastyczne rozstrzygnięcie sprawy niż przepisy art. 49b tej ustawy.

W ocenie MWINB, w sytuacji, gdy zaistniał spór w kwestii usytuowania ogrodzenia na działce drogowej, organ I instancji powinien przeprowadzić postępowanie dowodowe mające na celu ustalenie, czy przedmiotowe ogrodzenie faktycznie jest położone w pasie działki drogowej i prace budowlane związane z jego nadbudową winny być rozpoczęte po uprzednim uzyskaniu zgody wszystkich współwłaścicieli działki, na której znajduje się przedmiotowe ogrodzenie.

MWINB w K. wskazał ponadto, że organ I instancji nie wyjaśnił, czy działka nr ewid.[...] jest tożsama z działką o nr ewid.[...] wskazaną przez inwestora w zgłoszeniu. Przyjmując, że działka nr ewid.[...] posiada taki sam przebieg i jest tożsama z działka nr [...], zgodnie z księgą wieczystą stanowi ona współwłasność osób prywatnych.

Zatem niepodjęcie działań w przedmiocie ustalenia rzeczywistego przebiegu spornego ogrodzenia, a także fakt niedokonania sprawdzenia, czy wobec istnienia prywatnych współwłaścicieli działki drogowej o nr ewid.[...] nie zachodzi przesłanka uznania ich za strony postępowania, organ odwoławczy uznał wydanie zaskarżonej decyzji za przedwczesne.

MWINB wskazał, że przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ I instancji winien "wyjaśnić i ustalić przebieg przedmiotowego "ogrodzenia", dokonać prawidłowej weryfikacji i klasyfikacji wykonanych robót budowlanych związanych z jego "remontem", biorąc pod uwag uwagę zakres robót określony przez inwestora w złożonym zgłoszeniu z dnia 21 lutego 2014 r.

Po rozpoznaniu sprzeciwu A. K., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 6 października 2020 r. sygn. akt II SA/Kr 521/20 uchylił powyższą decyzję kasacyjną Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 31 marca 2020 r. nr 201/2020.

W uzasadnieniu wyroku Sąd wyjaśnił, że sprzeciw okazał się zasadny, gdyż zaskarżona nim decyzja kasacyjna nie spełniała wymogów art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego. Stosownie do tego przepisu organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji tylko wtedy, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Jak podkreśla się w doktrynie, celem tej regulacji w aktualnym brzmieniu było ograniczenie możliwości podjęcia decyzji kasacyjnej w stopniu maksymalnym, tj. do sytuacji w której rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy byłoby nie do pogodzenia z zasadą dwuinstancyjności postępowania (A. Golęba, w: H. Knysiak-Sudyka (red.), "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", Warszawa 2019, s. 970). Przepis art. 138 § 2 k.p.a. nie może być interpretowany w oderwaniu od art. 136 k.p.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie stwierdził, że z zaskarżonej decyzji wynika, że główną przyczynę uchylenia decyzji PINB w Limanowej stanowiła błędna kwalifikacja wykonanych robót budowlanych dokonana przez organ I instancji, które w ocenie organu odwoławczego nie stanowiły remontu istniejącego ogrodzenia, lecz budowę muru oporowego. O kwalifikacji dokonanej przez MWINB przesądziło – jak wskazuje uzasadnienie decyzji – podwyższenie części betonowej ogrodzenia oraz różnica poziomów gruntu pomiędzy działką nr [...] (drogową) a działką nr [...] (nieruchomość inwestora). W ocenie organu faktycznie wykonana część betonowa stanowi zaporę przed masami ziemi znajdującymi się na działce nr [...]. Okoliczność różnicy poziomów oraz podwyższenie terenu działki nr [...] przez nawiezienie ziemi organ uznał za bezsporną.

Zdaniem Sądu, ustalenia organu odwoławczego w zakresie nasypania ziemi na działkę nr [...] i genezy różnicy poziomów pomiędzy działką nr [...] [...] nie znajdują odzwierciedlenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Organ odwoławczy oparł swoje stanowisko na zalegających w aktach PINB (k. 102-105) mało czytelnych wydrukach zdjęć ogrodzenia wykonanych prawdopodobnie przed wykonaniem spornych robót, na których teren od strony działki nr [...] nie jest dobrze widoczny, a częściowo niewidoczny. Organ odwoławczy, zlecając przeprowadzenie czynności organowi I instancji na podstawie art. 136 § 1 K.p.a., nie zlecił jednak żadnych czynności co do ustalenia poziomu terenu działki nr [...] przed wykonaniem robót budowlanych.

Sąd wytknął, że organ II instancji zarzucając PINB w Limanowej niedokonanie ustaleń w zakresie posadowienia spornego ogrodzenia na działce nr [...], braku prawa do dysponowania tą nieruchomością na cele budowlane, jak też ewentualnego udziału w postępowaniu pozostałych współwłaścicieli tej działki, w uzasadnieniu zaskarżonej sprzeciwem decyzji nie wypowiedział się jakie kwestie uznał za mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a co za tym idzie, jakie kwestie powinien wziąć pod uwagę organ I instancji ponownie rozpatrując sprawę.

Sąd stwierdził także, że nie jest również jasne stanowisko organu odwoławczego co do ewentualnej ingerencji wykonania ogrodzenia w interesy osób trzecich, tj. współwłaścicieli działki nr [...]. Organ odwoławczy przesądził, że inwestor nie dysponował prawem do dysponowania tą nieruchomością na cele budowlane w chwili zgłaszania robót budowlanych, poddając jednocześnie w wątpliwość tożsamość działki nr [...] z działką nr [...] wskazaną przez inwestora w zgłoszeniu. Nadto, z zaskarżonej decyzji nie wynika, ze względu na jaką okoliczność relewantną prawnie, organ czynił w tym zakresie ustalenia.

Podsumowując swoje rozważania WSA w Krakowie stwierdził, że w świetle ujawnionych rozbieżności konieczne było uchylenie zaskarżonej decyzji jako niespełniającej wymogów art. 138 § 2 k.p.a. Dla skuteczności decyzji kasatoryjnej, zwłaszcza w kontekście zasady szybkości postępowania, istotne znaczenie ma precyzyjne wskazanie w uzasadnieniu decyzji okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, a które muszą być spójne z pozostałą częścią uzasadnienia, w tym z zawartymi tam ustaleniami co do pozostałego do wyjaśnienia zakresu sprawy. W przedmiotowej sprawie takiej spójności nie ma.

Jednocześnie wyraźnie skonstatował, że wydany wyrok nie przesądza kierunku mającego zapaść rozstrzygnięcia w postępowaniu administracyjnym, nie wykluczając możliwości ponownego wydania decyzji kasacyjnej, jeśli zajdą ku temu rzeczywiste podstawy, a wątpliwości nie zostaną wyjaśnione w uzupełniającym postępowaniu dowodowym przeprowadzonym zgodnie z przepisami art. 136 k.p.a. Wyjaśnił także, że ze względu na wskazane powyżej ograniczenia wynikające m.in. z art. 64e p.p.s.a. Sąd nie mógł ocenić prawidłowości dokonanych założeń materialnoprawnych, w tym kwalifikacji wykonanych robót budowlanych jako muru oporowego, jak też prawidłowości ustaleń i wskazań co do kręgu stron postępowania, tak aktualnego, jak i potencjalnego. Sąd mógł jednak wyrazić stanowisko i takie wyraża, że zgromadzony materiał dowodowy jest wystarczający do dokonania autorytatywnej kwalifikacji wykonanych robót budowlanych. Wyraził pogląd, że jednoznaczna kwalifikacja robót budowlanych zdeterminuje dalsze działania organu odwoławczego, w których organ ten powinien odnosić się do przyjętej podstawy materialnoprawnej, uwzględniając okoliczności relewantne prawnie. W prowadzonym ponownie postępowaniu w sprawie organ obowiązany będzie uwzględnić ocenę prawną sformułowaną w niniejszym wyroku.

Decyzją z dnia 2 marca 2022 r. Nr [...] znak: [...] Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Limanowej z dnia 26 listopada 2018 r. Nr 449/2018.

W uzasadnieniu decyzji organ II instancji wyjaśnił, że dokonał powtórnego rozpatrzenia sprawy w granicach zakreślonych przez postępowanie pierwszoinstancyjne oraz w oparciu o wiążące go wskazania zawarte w wyroku WSA w Krakowie z dnia 6 października 2020 r. sygn. akt II SA/Kr 521/20. Następnie organ odwoławczy stwierdził, że postępowanie administracyjne w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. ustawa o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r., poz. 471), tj. przed dniem 19 września 2020 r. Zdaniem organu, z wykładni art. 25 i art. 28 tej ustawy wynika, że w niniejszej sprawie zastosowanie znajdą przepisy ustawy Prawo budowlane w brzmieniu dotychczasowym.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że przepis art. 105 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego kładzie nacisk na bezprzedmiotowość rozumianą jako brak przedmiotu postępowania administracyjnego. Postępowanie administracyjne staje się bezprzedmiotowe, jeśli sprawa, która podlegała rozstrzygnięciu w drodze decyzji administracyjnej albo nie miała charakteru sprawy administracyjnej jeszcze przed wszczęciem postępowania administracyjnego, albo utraciła go już w toku postępowania. Organ II instancji powołał się również na nowelizację ustawy Prawo budowlane, która weszła w życie w dniu 28 czerwca 2015 r. - ustawy o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw z dnia 20 lutego 2015 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 443), którą usunięto wymóg zgłoszenia budowy ogrodzeń od strony dróg i innych miejsc publicznych. Przepisy te zwalniają inwestora budowy ogrodzenia, o wysokości poniżej 2,20 m, od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę oraz zgłoszenia określonego w art. 30 Prawa budowlanego. Przedmiotowe ogrodzenie posiada całkowitą wysokość 2,05 - 2,20 m.

Powołując się na treść § 42 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1065) MWINB wskazał, że podczas czynności kontrolnych (vide karta nr 168 akt PINB) zbadano, w którą stronę otwiera się brama przedmiotowego ogrodzenia, co było zarzutem podniesionym przez stronę skarżącą zarówno w piśmie z dnia 9 lutego 2017 r., jak i w treści odwołania. Z treści protokołu z kontroli z dnia 29 października 2018 r., jak i załączonych do protokołu zdjęć wynika, że w stosunku do stanu stwierdzonego w czasie kontroli w dniu 8 października 2018 r., zamontowane ograniczenia powodują, że brama i furtka otwierają się tylko do wewnątrz działki nr [...]. Zatem sposób otwierania bramy będącej częścią ogrodzenia nie narusza przepisów prawa.

W dalszej części swojej decyzji organ II instancji stwierdził, że wykonane przez PINB w dniu 17 lutego 2020 r. pomiary części betonowej ogrodzenia nie wskazują, by ogrodzenie przechylało się w głąb działki nr [...] stanowiącej drogę dojazdową, co stanowi jeden z zarzutów podniesionych w odwołaniu. Jak wynika bowiem z pomiaru dokonanego w czasie kontroli, część betonowa ogrodzenia od zewnętrznej strony (od strony dz[...]) na swojej wysokości posiada nachylenia swej płaszczyzny od poziomu terenu istniejącego (dz. nr [...]) w górę i od swojego górnego poziomu w dół. Zdaniem organu odwoławczego, wykazane poziomy płaszczyzny części betonowej nie są nachyleniami spowodowanymi przechyleniem się całości ogrodzenia, lecz efektem prac związanych z nadlaniem betonem istniejącej uprzednio niższej części betonowej ogrodzenia. Dokonane pomiary ogrodzenia w tym odchylenia jego części betonowej nie wskazują by stanowiły zagrożenie dla zdrowia i życia ludzi.

Organ II instancji stwierdził również, że nadbudowa murka pod ogrodzenie nie zmieniła funkcji istniejącego ogrodzenia jako murka oporowego między działkami. Organ ten wskazał także, że z księgi wieczystej prowadzonej dla działki [...] wynika, że jest ona przedmiotem współwłasności 44 osób fizycznych oraz że działka ta jest działką drogową.

MWINB stwierdził, że w materiale dowodowym znajduje się także pismo (vide: karta nr 152-159) skierowane przez J. C. do PINB w Limanowej, w którym informuje, że przedmiotowe ogrodzenie zostało posadowione na terenie działki nr ew. [...], co według autora pisma zostało wykazane poprzez pomiary geodezyjne w dniu 28 czerwca 2018 r.

MWINB w Krakowie wskazał, że wszelkie naruszenia stosunków własności mogą być egzekwowane w trybie roszczeń cywilnych opartych na art. 140 Kodeksu cywilnego. Organ II instancji stwierdził, że w odniesieniu do naruszenia prawa własności odwołującego w postaci posadowienia ogrodzenia w części działki nr [...] należy w tym zakresie podzielić prezentowane w orzecznictwie poglądy, zgodnie z którymi funkcją postępowania naprawczego prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego nie jest sprawowanie ochrony właściciela lub współwłaściciela obiektu budowlanego przed wkraczaniem w jego sferę praw cywilnych. W szczególności zaś celem przepisów tych jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, ale tylko w aspekcie przepisów prawa administracyjnego (budowlanego), a nie cywilnego, regulującego kwestie odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną działaniami inwestora oraz ochrony własności. Ponadto odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, organ wskazał, że PINB podczas przeprowadzonych czynności kontrolnych przedmiotowego ogrodzenia nie stwierdził, aby roboty polegające na nadbudowie podmurówki ogrodzenia stwarzały zagrożenie bezpieczeństwa życia lub zdrowia albo że jest w złym stanie technicznym.

Z powyższą decyzją Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie nie zgodził się J. C. i pismem z dnia 5 kwietnia 2022 r. wniósł na nią skargę, domagając się jej uchylenia, względnie jej uchylenia wraz z poprzedzającą ją decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Limanowej z dnia 26 listopada 2018 r. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił:

1. naruszenie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (w wersji sprzed nowelizacji wchodzącej w życie w dniu 13 lutego 2020 r.), a to:

a) art. 3 pkt 3, pkt 6, pkt 7a, pkt 8 poprzez zakwalifikowanie robót wykonanych przez inwestora jako "nadbudowy istniejącego ogrodzenia", a nie budowy murku oporowego, w szczególności w świetle uznania przez organ, że prowadzone roboty budowlane dotyczyły murku oporowego,

b) art. 28 poprzez jego niezastosowanie, a tym samym błędne zastosowanie art. 29 ust. 1 pkt 23 oraz art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego,

- a w konsekwencji uznanie, że na wykonanie robót budowlanych inwestor nie był obowiązany uzyskać pozwolenia na budowę ani dokonać zgłoszenia co doprowadziło organ II instancji do błędnego wniosku, że prowadzone postępowanie powinno być umorzone na podstawie art. 105 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego;

2. wewnętrzną sprzeczność rozumowania organu II instancji polegającą na: uznaniu (str. 4 uzasadnienia), że ogrodzenie pełniło i nadal pełni funkcję murku oporowego cyt: "nadbudowa murku pod ogrodzenie nie zmieniła funkcji istniejącego jako murku oporowego", a więc uznanie, że prowadzone roboty dotyczyły nadbudowy murku oporowego, a z drugiej strony zastosowanie do prowadzonych robót budowlanych przepisów Prawa budowlanego art. 29 ust. 1 pkt 23 oraz art. 30 ust. 1 pkt 3 dotyczących budowy ogrodzeń, a nie murów oporowych;

3. naruszenie art. 77 § 1, art. 78 § 1, 80 Kodeksu postępowania administracyjnego w zw. z art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez:

- niedostateczną i mało wnikliwą ocenę zasadniczej i kluczowej dla sprawy kwestii czy "nadbudowa murku pod ogrodzenie zmieniła funkcję istniejącego ogrodzenia", sprowadzającą się do jednego zdania (str. 4 uzasadnienia): "nadbudowa murku pod ogrodzenie nie zmieniła funkcji istniejącego ogrodzenia jako murku oporowego między działkami", bez wyjaśnienia przyczyn i powodów wyciągnięcia przez organ takich wniosków, jak również bez przeprowadzenia ekspertyzy technicznej, w sytuacji gdy ustalenie to wymaga wiadomości specjalnych,

- przyjęcie, wbrew przeprowadzonym w toku sprawy czynnościom oględzin, jak również sprzecznie z zasadami prawidłowego rozumowania, że niska podmurówka ogrodzenia istniejąca przed wykonaniem robót budowlanych pełniła taką samą funkcję jak obecny betonowy mur oporowy, za którym od strony działki inwestora nadsypano ziemię (co jest faktem bezspornym), na którym to murze oporowym posadowiono ogrodzenie, mimo, że prawidłowo, tj. zgodnie z istniejącym stanem faktycznym oraz zasadami logiki i prawidłowego rozumowania, należy uznać, że funkcja ta uległa kardynalnej zmianie,

- nie zbadanie w toku postępowania różnicy poziomu terenu przylegającego do ogrodzenia stanowiącego przedmiot sprawy od strony dz. ew. [...] oraz od strony dz. ew. [...] w celu ustalenia funkcji jaką pełni podmurówka, stanowiąca aktualnie mur oporowy, co w konsekwencji doprowadziło organ do wniosku, że wykonywane roboty budowlane stanowiły nadbudowę istniejącego ogrodzenia, oraz do wniosku, że wybudowany mur oporowy, na którym posadowiono ogrodzenie nie pełni innej funkcji niż ta jaką wcześniej pełniła podmurówka,

- zakwalifikowanie prowadzonych prac budowlanych jako "nadbudowę murku", podczas gdy faktycznie stanowiły one budowę muru oporowego, który aktualnie znacząco przewyższa wysokość istniejącej wcześniej podmurówki,

- wewnętrzną sprzeczność rozumowania organu I instancji, zawartą w uzasadnieniu decyzji (str. 4 uzasadnienia) polegającą na tym, że z jednej strony organ wskazuje, że: "dokonane pomiary części ogrodzenia nie wskazują, by ogrodzenie przechylało się w głąb dz. ew. [...] stanowiącej drogę dojazdową", po czym w dalszej części swojej wypowiedzi organ podaje: "część betonowa ogrodzenia od zewnętrznej strony (od strony dz. ew. [...]) na swojej wysokości posiada nachylenie swej płaszczyzny od terenu istniejącego w górę i od swojego górnego poziomu w dół. Wykazane poziomy płaszczyzny nie są nachyleniami spowodowanymi przechyleniem się całości ogrodzenia, lecz efektem prac związanych z nadlaniem betonu istniejącej uprzednio niższej części betonowej ogrodzenia. Dokonane pomiary ogrodzenia w tym odchylenia jego części betonowej (...)". Zatem organ z jednej strony podaje, że ogrodzenie się nie przechyla, ale jednocześnie potwierdza, że posiada ono nachylenie w kierunku światła drogi [...], wchodzące w jej granice (do tego stopnia, że przejeżdżający samochodami kierowcy muszą bardzo uważać w trakcie przejazdów, a część kierowców nie decyduje się na przejazd, zostawiają auta na wjeździe z drogi głównej powiatowej),

- nieprawidłowe ustalenie, że stan techniczny wzniesionego muru oporowego oraz posadowionego na nim ogrodzenia nie zagraża zdrowiu i życiu, podczas gdy stan ogrodzenia jest taki, że beton na dole murku się kruszy, robią się w nim dziury, mur oporowy i umieszczone na nim ogrodzenie przechylają się w stronę działki drogowej [...], o które to ogrodzenie, zawężające światło drogi, zahaczają przejeżdżające samochody, np. typu śmieciarka, a przejeżdżający samochodami kierowcy muszą bardzo uważać w trakcie przejazdów, przy czym część kierowców nie decyduje się na przejazd, zostawiają auta na wjeździe z drogi głównej powiatowej. Drogą 5836 wskutek jej zawężenia przez mur oporowy i ogrodzenie wzniesione przez inwestora nie przejedzie karetka, ani wóz straży pożarnej,

- nie przeprowadzenie oględzin przedmiotu postępowania przed wydaniem decyzji przez organ II instancji (ostatnie oględziny miały miejsce dwa lata przed wydaniem decyzji przez organ II instancji), podczas gdy mur oporowy i wzniesione na nim ogrodzenie ulega przez cały czas degradacji (niszczeniu), co było podnoszone przez skarżącego w toku postępowania;

4. niezasadne przyjęcie, że kwestia związana z tym, czy roboty budowlane są prowadzone na działce inwestora, czy też wkraczają w działkę sąsiednią, pozostaje poza analizą organu i prowadzonym postępowaniem, nie mając wpływu na rozstrzygnięcie, jak również przyjęcie, że nie można ustalić granicy, podczas gdy z najnowszej mapy, sporządzonej w wyniku ustalenia przebiegu granic ewidencyjnych wynika, że ogrodzenie jest wybudowane na fragmencie drogi dojazdowej nr [...], co po pierwsze jest niezgodne z przepisami, a po wtóre zagraża bezpieczeństwu i życiu ludzi oraz ich mieniu (ostatniej zimy chory był ciągnięty na zwykłych sankach do karetki pogotowia).

W uzasadnieniu skargi skarżący stwierdził, że nie zgadza się z ustaleniami organu, gdyż wybudowany mur pod ogrodzeniem stanowi w istocie mur oporowy i pełni taką funkcję. Funkcji tej nie pełnił malutki i niski murek istniejący przed wykonaniem prac budowlanych będących przedmiotem postępowania. Autor skargi wskazał, że poprzednio istniejący murek nie pełnił funkcji muru oporowego, lecz stanowił niską podmurówkę, na której posadowione było ogrodzenie. Po wykonaniu prac budowlanych, wysokość muru została zwiększona co najmniej o 100%, a w niektórych miejscach więcej, i teraz, oprócz tego, że jest na nim posadowione ogrodzenie, pełni on również funkcję muru oporowego. Tymczasem organ wydający zaskarżoną decyzję, analizując kwestię, czy mamy do czynienia z murem oporowym, czy też remontem lub też nadbudową istniejącego ogrodzenia, całe swoje ustalenia opiera, w opinii skarżącego, na jednym lakonicznym zdaniu: "nadbudowa murku pod ogrodzenie nie zmieniła funkcji istniejącego ogrodzenia jako murku oporowego między działkami", bez wyjaśnienia przyczyn i powodów wyciągnięcia przez organ takich wniosków, jak również bez przeprowadzenia ekspertyzy technicznej, w sytuacji gdy ustalenie to wymaga wiadomości specjalnych. Zdaniem skarżącego, z tak sformułowanego zdania należy wysnuć wniosek, że w ocenie organu, murek przed wykonaniem robót budowlanych pełnił funkcję murku oporowego. W takiej więc sytuacji, wykonywane prace polegające na nadbudowie muru oporowego nie mieszczą się w kategorii "budowy ogrodzenia", dla którego ustawa Prawo budowlane (w przypadku wysokości ogrodzenia do 2,20 m) nie przewiduje obowiązku pozyskania pozwolenia na budowę, czy też zgłoszenia.

Niezależnie od powyższego J. C. podniósł, że prowadzone roboty budowlane, nie dość że odbiegały od dokonanego przez inwestora zgłoszenia, według którego miały one stanowić remont istniejącego ogrodzenia, to w istocie doprowadziły do wybudowania nowej konstrukcji, tj. muru oporowego. Do tego dochodzi również okoliczność, że po stronie wewnętrznej muru zmieniono ukształtowanie terenu i nadsypano ziemię. Zdaniem autora skargi, dokonane pomiary oraz znajdujący się w aktach sprawy materiał zdjęciowy (pomiary z dnia 17 lutego 2020 r.), jak również załączane przez niego zdjęcia, potwierdzają, że obecnie teren dz. ew. [...] został podniesiony na długości ogrodzenia i styka się bezpośrednio z wykonaną częścią betonową miejscowo na równi z jego górną powierzchnią, miejscowo z obniżeniem do niej około 0,30 m. Skarżący uważa, że ze względu na takie ukształtowanie i styczność terenu dz. ew. [...] z przedmiotową konstrukcją, należy uznać, że pełni ona funkcję konstrukcji oporowej i faktycznie chroni przed naporem ziemi.

W odpowiedzi na skargę Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie podtrzymał swoje stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Na wstępie należy wyjaśnić, że w związku z epidemią COVID-19, od dnia 14 marca 2020 r. do dnia 20 marca 2020 r. na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej obowiązywał stan zagrożenia epidemicznego w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2 (zob. § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego - Dz.U.2020.433 oraz § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego - Dz. U. z 2020 r. poz. 491). Z kolei w okresie od dnia 20 marca 2020 r. do dnia 16 maja 2022 r. obowiązywał stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2 (§ 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii - Dz. U. z 2020 r. poz. 491 z późn. zm.). Stan epidemii został odwołany z dniem 16 maja 2022 r., w związku z wejściem w życie rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 maja 2022 r. w sprawie odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz.U.2022.1027). Od dnia 16 maja 2022 r., do odwołania, na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej obowiązuje ponownie stan zagrożenia epidemicznego w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2 (zob. § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 maja 2022 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego - Dz.U.2022.1028).

Zgodnie z przepisem art. 15zzs4 ust. 2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U.2021.2095 t.j. z dnia 2021.11.22) w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID -19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich, wojewódzkie sądy administracyjne przeprowadzają rozprawę wyłącznie przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających prowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym, że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu. W myśl art. 15zzs4 ust. 3 ustawy Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. W rozpoznawanej sprawie strony postępowania zostały wezwane o podanie, czy wnoszą o przeprowadzenie rozprawy zdalnej, a jeżeli tak - to o wskazanie adresu elektronicznego na platformie ePUAP - w terminie 7 dni od dnia doręczenia - pod rygorem przyjęcia, że strona nie ma możliwości technicznych uczestniczenia w rozprawie zdalnej. Ponieważ uczestnicy, nie wykonali powyższego wezwania, a pełnomocnik skarżącego podał adres elektroniczny po upływie zakreślonego terminu, zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym.

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2167 ze zm.) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny według kryterium zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania. Zgodnie z przepisem art.3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.- dalej: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy).

Z art. 145 § 1 p.p.s.a. wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem.

Wskazać również należy, że zgodnie z przepisem art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, że sąd przy ocenie legalności decyzji lub postanowienia bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia ( wyrok NSA W-wa z dnia 9.07.2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232).

Skarga okazała się zasadna.

Zgodnie z art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj.: Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.), gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Bezprzedmiotowość postępowania zachodzi wtedy, gdy brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty (wyrok NSA z 27 stycznia 1998 r., I SA/Łd 1025/96, LEX nr 1690657). W orzecznictwie wskazuje się także, że do bezprzedmiotowości postępowania dochodzi wówczas, gdy postępowanie zostało wszczęte i toczy się w sprawie, która nie jest sprawą z zakresu administracji publicznej w rozumieniu art. 1 pkt 1 (zob. postanowienie NSA z 22 listopada 2001 r., II SAB/Wr 114/00, LEX nr 656489).

Odpowiedzi na pytanie, czy kontrolowane przez Sąd postępowanie zostało wszczęte i toczyło się w sprawie, która jest albo nie jest sprawą z zakresu administracji publicznej, poszukiwać należy w przepisach prawa budowlanego.

Zgodnie z definicją zawartą w art.3 pkt 1 i 3 prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym w dacie dokonania zgłoszenia "remontu istniejącego ogrodzenia od strony drogi [...] na działce ewidencyjnej nr [...] w miejscowości M. D." opisanego jako "uzupełnienie istniejącej podmurówki betonowej do wysokości około 40 cm nad poziom terenu", obiektem budowlanym jest budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, budowla stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, obiekt małej architektury. Budowlą zaś jest każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, w tym konstrukcje oporowe (Dz.U.2013.1409 t.j.).

W myśl pkt 6) omawianego przepisu przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Przebudową jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego (pkt 7a). Z kolei remontem jest wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.

Zgodnie z art.30 ust.1 pkt 3 prawa budowlanego budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymagała dokonania zgłoszenia właściwemu organowi.

Ponieważ w art.29 ust.1 prawa budowlanego nie została wymieniona budowa murów oporowych, zgodnie z ogólną zasadą wynikającą z art.28 prawa budowlanego, wymagała ona uzyskania pozwolenia na budowę.

Tak więc, gdyby wykonany obiekt budowlany stanowił ogrodzenie, nie podlegałby reglamentacji prawa budowlanego i postępowanie w sprawie jego wykonania byłoby bezprzedmiotowe. Z kolei, gdyby stanowił on mur oporowy, istniałby przedmiot postępowania administracyjnego i jego umorzenie byłoby wadliwe.

Ugruntowane orzecznictwo sądów administracyjnych przyjmuje, że obiekt budowlany należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić (wyrok NSA z dnia 21 października 2014 r., sygn. II OSK 2840/13, LEX nr 1592144). Konstrukcje oporowe, czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność, należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Nawet jeżeli obiekt posadowiony na granicy działki i będący murem oporowym, pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, w myśl art. 29 ust. 1 pkt 23 prawa budowlanego, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. W takiej sytuacji funkcja ogrodzeniowa jest funkcją pełnioną dodatkowo, przy okazji zabezpieczania skarpy przed osuwaniem. Budowa muru oporowego, niezależnie od spełniania przez niego dodatkowo funkcji ogrodzenia, wymaga zatem zawsze uzyskania pozwolenia na budowę (wyrok WSA w Krakowie z dnia 21 lutego 2014 r. , sygn. II SA/Kr 1660/13, LEX nr 1502371). Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 23 grudnia 2011 r., sygn. akt: II OSK 1832/10, LEK nr 1152065 podkreślił, że "mur, który pełni funkcję konstrukcji oporowej, zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego, nie jest ogrodzeniem, albowiem bez względu, czy znajduje się na granicy z nieruchomością sąsiednią czy też w innym miejscu nie ma charakteru ogrodzenia. Dlatego też co do zasady taki mur pełniący funkcję konstrukcji oporowej jako budowla wymaga pozwolenia na budowę."

Istotę sporu stanowi dokonana przez organy ocena charakteru wykonanych robót budowlanych. Zależnie bowiem od zakwalifikowania ich jako wykonania muru oporowego lub jako muru ogrodzeniowego, obiekt ten podlega regulacji prawa budowlanego, bądź jest od niej zwolniony. Jak się wydaje, organ II instancji ocenił, że inwestor wykonał ogrodzenie, którego budowa nie wymagała pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. Konsekwencją powyższego było ustalenie, że postępowanie administracyjne w sprawie wykonania tego ogrodzenia jest bezprzedmiotowe, a jako takie podlega umorzeniu.

Podkreślenia wymaga, że przyczyną uwzględnienia przez WSA w Krakowie sprzeciwu i uchylenia zaskarżonej nim decyzji kasacyjnej było stwierdzenie naruszenia przez organ odwoławczy art.138 § 2 kpa. Sąd wyraźnie wskazał, że w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej wystąpiły sprzeczności między ustaleniami organu odwoławczego a zebranym materiałem dowodowym, jak również niejasności co do prawnej relewantności wytkniętych przez organ odwoławczy braków w ustaleniach faktycznych.

W żadnym miejscu Sąd nie zanegował oceny organu co do zakwalifikowania wykonanych robót jako budowy muru oporowego. Wytknął jedynie, że ustalenie to zostało dokonane w oparciu o mało czytelne zdjęcia, w szczególności przedstawiające usytuowanie gruntu za podmurówką, z okresu sprzed wykonania przedmiotowych robót. Wskazywał przy tym na możliwość skorzystania z art.136 k.p.a., jak również nie wykluczał możliwości ponownego wydania decyzji kasatoryjnej, ale z adekwatnym uzasadnieniem.

W każdym razie stanowczo stwierdził, że zgromadzony materiał dowodowy jest wystarczający do dokonania autorytatywnej kwalifikacji wykonanych robót budowlanych.

Organ odwoławczy, wbrew wyraźnej ocenie prawnej wyrażonej w wyroku WSA w Krakowie z dnia 6 października 2020 r. sygn. akt II SA/Kr 521/20 nie dokonał kwalifikacji prawnej wykonanych przy ogrodzeniu robót budowlanych i ziemnych.

Nawiasem mówiąc organ II instancji, uznając w zaskarżonej decyzji, że postępowanie jest bezprzedmiotowe, ustalił jednocześnie, że nadbudowa murka pod ogrodzenie nie zmieniła funkcji istniejącego ogrodzenia jako murka oporowego między działkami. Nie wiadomo jednakże na podstawie jakich dowodów ustalenia takiego dokonał. Wszak przy tej samej zawartości akt administracyjnych, w opisywanej decyzji kasacyjnej stwierdził, że wykonane roboty budowlane stanowiły budowę muru oporowego.

Tak, jak przy rozpoznaniu sprzeciwu sąd administracyjny nie miał kompetencji do merytorycznej oceny zaskarżonej decyzji, tak i obecnie, wobec faktu, że organy obydwu instancji umorzyły postępowanie administracyjne jako bezprzedmiotowe, nie rozstrzygając merytorycznie sprawy administracyjnej – sąd nie może wypowiedzieć się w zakresie przepisów, których organy nie stosowały.

W każdym razie, umorzenie postepowania należy uznać za przedwczesne.

Organ winien ustalić (ze wskazaniem dowodów na jakich się oparł): jak usytuowany był grunt między ogrodzeniem a budynkami inwestora przed wykonaniem kwestionowanych robót, czy i ewentualnie jaka była różnica poziomów gruntu po dwóch stronach ogrodzenia, ocenić jaką rolę spełniała wówczas podmurówka ogrodzenia, kiedy przedmiotowe roboty zostały wykonane (zgłoszenie było w 2014 r. a pierwsze oględziny w 2016 r.), czy nastąpiło nadsypanie ziemi na część działki nr [...] przylegającą do spornego ogrodzenia oraz czy te roboty ziemne mogły być z istoty swej przedmiotem zainteresowania organów nadzoru budowlanego, czy ma znaczenie w sprawie posadowienie spornego ogrodzenia na działce nr [...], nieposiadaniu przez inwestora prawa do dysponowania tą nieruchomością na cele budowlane, jak też, czy stronami postępowania powinni być pozostali współwłaściciele tej działki.

Kwalifikacja wykonanych robót budowlanych winna być dokonana według przepisów obowiązujących w dacie ich wykonania. Inną kwestią jest natomiast zastosowanie odpowiednich przepisów prawa budowlanego dla rozstrzygnięcia sprawy.

Wobec powyższego, na podstawie art.145 § 1 pkt 1) lit.c) p.p.s.a. w związku z art.135 p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.

O kosztach orzeczono na podstawie art.200 p.p.s.a.