Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1944/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-02-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 144, art. 145, art. 32 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Mirosław Trzecki Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 17 lutego 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej O. Spółki z o.o. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 59/14 w sprawie ze skargi O. Spółki z o.o. w R. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] listopada 2013 r., nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od O. Spółki z o.o. w R. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 59/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. oddalił skargę "O." Sp. z o.o. w R. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] listopada 2013 r. w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd I instancji przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

Skarżąca powołując się na art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm., dalej jako o.p.) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm., dalej jako u.g.h.) wystąpiła z wnioskiem do Dyrektora Izby Celnej w K. o wydanie nowego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz zatwierdzenie regulaminu gry na terenie województwa ś. Uzasadniając złożenie wniosku Spółka wskazała na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11. Zdaniem Spółki z wyroku Trybunału wynika, że przepisy zakazujące wydawania nowych pozwoleń na prowadzenie działalności na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry zawarte w ustawie o grach hazardowych stanowią potencjalne przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.).

Dyrektor Izby Celnej w K. postanowieniem z dnia [...] czerwca 2013 r., odmówił wszczęcia postępowania w sprawie ww. wniosku o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa ś.

Po rozpoznaniu zażalenia "O." Sp. z o.o. Dyrektor Izby Celnej w K. postanowieniem z 6 listopada 2013 r. utrzymał w mocy własne postanowienie z dnia 5 czerwca 2013 r. W podstawie prawnej powołał art. 221, art. 233 § 1 pkt 1, w związku z art. 239 i art. 165a § 1 i § 2 O.p. oraz art. 8 u.g.h. Organ wyjaśnił, że ustawodawca w ustawie o grach hazardowych nie wprowadził uregulowań, które umożliwiałoby udzielanie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Przywołał treść art. 135 ust. 1 u.g.h., wskazując, że stanowi on wprost odesłanie do stosowania zasad określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń, a nie jak wskazuje skarżąca odpowiednio. W ocenie organu przepis ten dotyczy przede wszystkim zmiany zezwoleń i nie obejmuje swym zakresem kwestii udzielenia nowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Organ przywołał też treść art. 32 ust. 3 u.g.h. i wyjaśnił, że zakresem przedmiotowym tego unormowania nie można objąć kompetencji dyrektora izby celnej do udzielenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Zatem postępowanie zainicjowane wnioskiem strony z 29 stycznia 2013 r. nie może być wszczęte wobec braku w przepisach ustaw podatkowych podstawy do rozpatrzenia treści żądania w trybie postępowania podatkowego.

Organ nie podzielił argumentacji skarżącej, iż TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, wskazał, iż sporne przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając skargę na wstępie przypomniał treść art. 165a § 1 O.p., następnie wskazał, że w dniu złożenia przez skarżącą wniosku o wydanie zezwolenia (29 stycznia 2013 r.) obowiązywała ustawa o grach hazardowych. Sąd I instancji stwierdził, że przepisy powołane przez skarżącą, tj. art. 32 ust. 3 oraz art. 135 ust. 1 u.g.h. nie mogły mieć zastosowania w rozpatrywanej sprawie, gdyż nie regulują materii udzielania nowych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji podkreślił, że w myśl art. 135 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 u.g.h. stosuje się odpowiednio. Zawarte w art. 135 ust. 1 u.g.h. odesłanie do stosowania wprost zasad określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń, dotyczy zmiany zezwoleń i nie obejmuje swym zakresem kwestii udzielenia nowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Z kolei zgodnie z treścią art. 32 ust. 3 u.g.h. zezwolenia na urządzanie loterii fantowej, loterii audioteksowej, gry bingo fantowe lub loterii promocyjnej urządzanych na obszarze właściwości miejscowej jednego dyrektora izby celnej udziela dyrektor izby celnej, na którego obszarze właściwości miejscowej są urządzane i prowadzone takie gry. Wobec powyższego, zdaniem Sądu I instancji, organ słusznie stwierdził, że zakresem przedmiotowym przywołanego unormowania nie można objąć kompetencji dyrektora izby celnej do udzielenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji stwierdził ponadto, że przepisy powołane powyżej nie mają charakteru technicznego, albowiem wprowadzona nowelizacja nie wyklucza dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych. Można je użytkować do czasu wygaśnięcia zezwolenia lub certyfikatu, wstawić do kasyna w dotychczasowej postaci lub przeprogramować do używania jako urządzenie do gier zręcznościowych, nie podlegające ustawie o grach hazardowych, czy też do gier wysokohazardowych prowadzonych w kasynach. Obowiązująca ustawa o grach hazardowych w swojej treści nie dopuszcza się ograniczeń naruszających art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r. nr 90 poz. 864/2). Jej postanowienia nie zakazują prowadzenia działalności hazardowej, a jedynie ograniczają ją, wyłączając automaty o niskich wygranych, co do miejsca świadczenia tych usług i wieku uczestników, w celu ochrony ich zdrowia i kontroli przestrzegania warunków urządzania takich gier.

Zatem Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że wobec mocy obowiązującej przepisów u.g.h., które nie przewidują wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych należało wydać postanowienie odmawiające wszczęcia postępowania w sprawie wniosku skarżącej z dnia 29 stycznia 2013 r.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła "O." Sp. z o.o. zaskarżając go w całości i domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G. oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego:

1. art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039), art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba) z dnia 19 lipca 2012 r. (wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku - Polska) - Fortuna sp. z o.o. (C- 213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni (sprawy połączone C-231/11, C-214/11 i C- 217/11) (Dz.U.UE.C.2012.295.12/1) - poprzez zastosowanie przepisu art. 14 ust 1 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 u.g.h. jako przepisów bezskutecznych, wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia te przepisy mocy wiążącej; jak również poprzez zastosowane przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy do Komisji Europejskiej;

2. art. 2 i art. 61 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na postanowienie naruszające zasadę zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej;

3. art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na postanowienie naruszające zasadę legalizmu.

II. przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 133 §1 p.p.s.a. w związku z art. 120, 121 §1 i § 2, 122, 187 § 1 i § 3 Ordynacji Podatkowej stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, skutkujący przyjęciem, że ustawa o grach hazardowych, nie zawiera norm i przepisów technicznych, które w związku z tym podlegałyby notyfikacji Komisji Europejskiej, podczas gdy przepisy omawianej ustawy zakazujące wydawania nowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskie wygrane (tj. art. 14 ust 1 u.g.h. w zw. z art. 129 ust 1, art. 138 ust 1 oraz art. 135 ust 2 u.g.h. - ustanawiają "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu - jakim są automaty do gier o niskie wygrane — i ich projekty jako takie winny być przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 powołanej dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.)

2. art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej jako p.p.s.a.) w związku z art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej stosowanego wzw. z art. 8 u.g.h. poprzez ich zastosowanie i utrzymanie w mocy postanowienia odmawiającego wszczęcia postępowania w sprawie wydania nowego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskie wygrane na obszarze województwa ś. - podczas gdy sąd administracyjny - winien był w aktualnym stanie prawnym zastosować przepis art. 32 ust. 3 u.g.h. odpowiednio, przy jednoczesnym uwzględnieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wsprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (sprawa FORTUNA i inni) - a zatem wszcząć i rozpoznać merytorycznie sprawę zainicjowaną wnioskiem skarżącej;

3. art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 187 i art. 191 Ordynacji podatkowej stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie i niedokonanie kompleksowej i dogłębnej analizy stanu prawnego sprawy, a także całego materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy;

4. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie i niewyjaśnienie istotnych elementów będących podstawą wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, tj. niewyjaśnienie kwestii wyłączenia ustawy o grach hazardowych z obowiązku notyfikacji, niewyjaśnienie przyczyn nieuznania przepisów ustawy o grach hazardowych za wymagające notyfikacji przepisy techniczne;

5. art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., w związku z art. 187 § 1 Ordynacji Podatkowej stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez jego niezastosowanie skutkujące niewyeliminowaniem zaskarżonym wyrokiem z obrotu prawnego postanowień wydanych wobec nierozważonego w sposób wyczerpujący materiału dowodowego;

6. art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie skutkujące tym, iż Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę, gdy tymczasem winien był, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić zaskarżone postanowienie na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny, zważył co następuje:

Skarga kasacyjna jest bezzasadna, dlatego nie mogła zostać uwzględniona.

Skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a., a z postawionych w niej zarzutów wynika, że istota spornego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność postanowienia Dyrektora Izby Celnej w K. w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa ś. uznał je za zasadne z powodu braku w ustawie o grach hazardowych podstawy prawnej do wydania takiego zezwolenia.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor, odwołując się do wyroku TS UE z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11,C -214/11 i C-217/11,wskazał, że w wyroku tym Trybunał Sprawiedliwości przesądził, że przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gier, a także wydawania zezwoleń nowych lub ich przedłużania, w tym art. 14 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 135 u.g.h. należy do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, o czym stanowi wprost przepis art. 1 pkt 11 tej dyrektywy. Bezskuteczność ww. przepisów ze względu na brak notyfikacji Komisji Europejskiej, powoduje brak możliwości skutecznej odmowy wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności na automatach o niskich wygranych. Sąd administracyjny – sprawując kontrolę nad legalnością działalności administracji publicznej – winien dostrzec, że organ powinien w aktualnym stanie prawnym zastosować przepis art. 32 ust. 3 u.g.h. odpowiednio, przy jednoczesnym uwzględnieniu wyroku TS UE z dnia 19 lipca 2012r., a zatem wszcząć i merytorycznie rozpoznać sprawę poprzez uwzględnienie wniosku Spółki.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela tego stanowiska.

W tym miejscu należy przypomnieć, że zgodnie z art. 165a o.p., gdy żądanie, o którym mowa w art. 165 o.p., zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną, lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Trafnie podnosi Sąd pierwszej instancji, że "inne przyczyny", z których powodu postępowanie nie może być wszczęte mogą dotyczyć – braku w przepisach materialnych podstawy do rozstrzygnięcia o treści żądania w trybie postępowania podatkowego (administracyjnego).

Z niespornie ustalonego w tym zakresie stanu faktycznego wynika, że wniosek skarżącej o wydanie nowego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wpłynął do Izby Celnej w K. w dniu [...] stycznia 2013 r., a więc w czasie, gdy obowiązywała ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w której ustawodawca nie wprowadził uregulowań umożliwiających udzielanie zezwoleń na prowadzenie działalności na automatach o niskich wygranych. Ustawa ta w zakresie gier na automatach w art. 2 ust. 3 wskazuje, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, a w ust. 5, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter pieniężny. Z kolei, zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis ten odnosi się zatem do strony podmiotowej działalności, nie zawiera natomiast żadnych warunków ani ograniczeń dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. W ustawie przewidziano ponadto szereg przepisów przejściowych ( do których należy również powoływany w sprawie art. 135 ust. 2 u.g.h.), które przewidują zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach. Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (II GSK 1629/15) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe - art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) u.g.h.

W ww. przywołanym wyroku NSA zauważył również, że wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach.

Wydanie nowego zezwolenia na starych zasadach nie jest dopuszczalne ani na podstawie uchylonej ustawy o grach i zakładach wzajemnych (przede wszystkim dlatego, że byłoby to sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., zgodnie z którymi "stara" ustawa została uchylona, a nowa weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010r.), ani wbrew prezentowanej przez skarżącą koncepcji, poprzez "odpowiednie" zastosowanie art. 32 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z tym ostatnim przepisem zezwolenia na urządzanie loterii fantowej, audioteksowej, gry w bingo fantowe lub loterii promocyjnej urządzanych na obszarze właściwości miejscowej jednego dyrektora izby celnej udziela dyrektor izby celnej, na którego obszarze właściwości miejscowej są urządzane i prowadzone takie gry. Trafnie przyjął organ oraz Sąd I instancji, że zakresem przedmiotowym przywołanego unormowania nie można – ze względu na jednoznaczne brzmienie – objąć kompetencji dyrektora izby celnej do udzielenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Podkreślić wypada, że dziedzina działalności gospodarczej związana z urządzaniem gier hazardowych jest objęta reglamentacją państwa. W braku odpowiednich regulacji pozytywnych, ukształtowanie uprawnienia publiczno – prawnego podmiotu do prowadzenia określonego typu działalności nie może się odbyć poprzez zastosowanie per analogiam przepisów dotyczących zupełnie innego rodzaju uprawnień oraz przedmiotu działalności. Stąd zasadna okazała się wyrażona w sprawie ocena, że brak było podstaw prawnych do rozpatrzenia wniosku Spółki o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Nie zmienia tej oceny powoływanie się przez skarżącą kasacyjnie na wyrok TS UE z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C – 231/11, C – 214/11 i C – 217/11. Z wymienianych przez kasatora przepisów tylko co do art. 14 ust 1 u.g.h. Trybunał przesądził jego techniczny charakter, brak było natomiast takiego stanowiska odnośnie przepisów przejściowych (w tym art. 129 ust. 1 i 2 , art. 135 u.g.h.). W zakresie przepisów przejściowych TS UE, zaliczając je warunkowo do tzw. "innych wymagań" według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, pozostawił stanowczą kwalifikację ich technicznego charakteru sądom krajowym. Taka ocena jest dokonywana, Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już wielokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego i mogą być stosowane (por. wyroki NSA: z dnia 28 października 2015 r. II GSK 1641/15, II GSK 1624/15, II GSK 1653/15 oraz II GSK 1708/15, z dnia 17 listopada 2015 r. II GSK 2036/15). Taka ocena jest zbieżna z oceną dokonaną przez Sąd I instancji w niniejszej sprawie i akceptowaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym.

Podkreślić ponadto trzeba, że bez względu na tę ocenę przepis przejściowy art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. na który strona powoływała się we wniosku oraz później – w toku postępowania, nie miał w sprawie w ogóle zastosowania, gdyż dotyczy zezwoleń na urządzanie działalności na automatach o niskich wygranych wydanych pod rządami "starych" przepisów, tymczasem strona nie wnosiła o przedłużenie lub zmianę starego, lecz udzielenie nowego zezwolenia, bez powoływania się na jakiekolwiek swoje dotychczasowe uprawnienia w tym zakresie.

Nie może również wpłynąć na zmianę stanowiska, co do braku podstaw do udzielenia nowego zezwolenia przypisanie technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. i bezsporny brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej. Skarżąca wywodzi z tego wniosek o niedopuszczalności odmowy wydania wnioskowanego zezwolenia oraz uzasadnia możliwość wydania tego zezwolenia, na podstawie "odpowiednio" art. 32 ust. 3 u.g.h., co jak wcześniej wywiedziono, nie miało jakichkolwiek podstaw prawnych.

Z tych przyczyn, nie był trafny zarzut naruszenia prawa materialnego, wymieniony w pkt I 1 petitum skargi kasacyjnej oraz komplementarne wobec niego zarzuty z pkt II 1 i 2.

Nie mogły zostać również uwzględnione pozostałe zarzuty ( dotyczące naruszenia przepisów Konstytucji) wymienione w pkt I 2 -3 petitum skargi kasacyjnej oraz dotyczące naruszenia prawa procesowego z pkt II 3, 4 , 5 i 6 jej petitum. Jeśli chodzi o te ostatnio wymienione zarzuty, to wbrew twierdzeniom kasatora Sąd I instancji dokonał prawidłowej analizy elementów stanu faktycznego i prawnego, w zakresie koniecznym do wyjaśnienia zasadności rozstrzygnięcia, a następnie prawidłowo opisał rezultaty przeprowadzonej analizy w uzasadnieniu wyroku, spełniającym warunki z art. 141 § 4 p.p.s.a. W konsekwencji nie można uznać, aby prawidłowe z punktu widzenia prawa procesowego i materialnego rozstrzygnięcie naruszało wymienione w skardze kasacyjnej przepisy Konstytucji.

Na koniec wyjaśnić należy, że w związku z wydaniem w dniu 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 przez Trybunał Konstytucyjny wyroku, w którym stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, bezprzedmiotowy stał się zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o zawieszenie postępowania do czasu wydania ww. rozstrzygnięcia.

Z tych wszystkich względów, Naczelny Sąd Administracyjny uznając skargę kasacyjną za niezasadną, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.