Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1705/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 1 pkt 11;
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 921 par 1;
journal: Dz.U. 1964 nr 16 poz 93
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2013 r. sprawy ze skargi M. O. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie uznania przedsięwzięcia za grę losową oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] marca 2013 r. Minister Finansów (dalej Minister) utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z [...] września 2012 r., którą rozstrzygnął, że przedsięwzięcie określone jako Quiz o nazwie "O." jest grą losową - loterią audioteksową w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Jako podstawę decyzji wskazano art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, ze zm.), dalej o.p. oraz art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, ze zm.), dalej u.g.h.

Do wydania tych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W czerwcu 2012 r. do Ministra Finansów wpłynął wniosek M. O. (dalej skarżący/Organizator) o wydanie - na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., decyzji w przedmiocie czy Quiz o nazwie "O." jest grą losową w rozumieniu przepisów tej ustawy. Do wniosku załączono m.in. regulamin planowanego przedsięwzięcia.

Postanowieniem z [...] lipca 2012 r. - na podstawie art. 155 § 1 o.p. w zw. z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., Minister wezwał skarżącego do wyjaśnienia zapisów:

1. § 9 regulaminu przedsięwzięcia, zgodnie z którym o przyznaniu nagród zdecyduje ilość zgromadzonych punktów, a w przypadku, gdy kilku uczestników zgromadzi taką samą ilość punktów, to nagrodę otrzyma ten spośród nich, który zgromadził punkty jako pierwszy;

2. § 9 pkt 13 regulaminu, zgodnie z którym organizator rejestruje odpowiedzi uczestników w systemie elektronicznym szeregowo w kolejności zgłoszeń.

Skarżący pismem z [...] sierpnia 2012 r. udzielił stosownej odpowiedzi.

W uzasadnieniu swojej pierwszej decyzji organ ustalił, że:

Quiz będzie polegał na sprawdzeniu sprawności i ogólnej wiedzy uczestników, którymi mogą być podmioty posiadające aktywną kartę SIM/RUIM i są uprawnione do użytkowania karty SIM/RUIM w sieci Operatora GSM świadczącego usługi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, we wszystkich typach usług abonamentowych (POSTPAID) i przepłaconych (PREPAID). Uczestnicy ci będą rejestrowani i identyfikowani w systemie komputerowym Organizatora wyłącznie poprzez numer telefonu, z którego został przesłany SMS rejestracyjny. Jeden numer telefonu może być wykorzystany do udziału w przedsięwzięciu tylko przez jednego uczestnika. Przystąpienie do przedsięwzięcia następuje zaś poprzez wysłanie SMS pod specjalny numer darmowy [...] lub pod numer specjalny [...] o treści dowolnej, albo też wskazanej w reklamie konkursu, komunikacie SMS lub poprzez uczestnictwo w Programie NAGRODA. Każdy uczestnik, który wyśle SMS zgłoszeniowy otrzyma informację zwrotną tj. potwierdzenie o skutecznym przystąpieniu do Quizu m.in. w formie MMS. Komunikat MMS będzie zawierać informacje na temat Quizu wraz z informacją o płatnym numerze - SMS specjalny [...], na który należy wysyłać wszystkie odpowiedzi. Organ ustalił także, że po wysłaniu ww. komunikatu MMS uczestnik otrzyma komunikaty SMS z pytaniami i rozgrywkami konkursowymi. Koszt jednego SMS-a wysłanego pod numer specjalny [...] to [...] złotych netto/[...] złotych z VAT, przy czym odbieranie SMS-ów z ww. numeru będzie bezpłatne. Wysłanie SMS-a pod numer [...] będzie bezpłatne, natomiast koszt odebrania SMS-a z numeru [...]/O. w ramach Programu Nagroda to [...] złotych netto/[...] złotych z VAT poniesie uczestnik.

Quiz polega na zdobyciu jak największej ilości punktów za prawidłowe odpowiedzi na zadawane SMS-owo pytania konkursowe (na rozgrzewkę, zwykła i specjalne), dotyczące różnych dziedzin wiedzy oraz na uczestnictwie w rozgrywkach specjalnych - zadaniach konkursowych i Programie Nagroda. Wszyscy uczestnicy, bez względu na moment przystąpienia do Quizu, otrzymują ten sam zestaw pytań w tej samej kolejności, z możliwością zdobycia tej samej liczby punktów za prawidłowe rozwiązanie. Uczestnik po przystąpieniu do Quizu w pierwszej kolejności będzie odpowiadał na trzy Pytania na rozgrzewkę, w których dokona m.in. wyboru alternatywnych nagród możliwych do wygrania, które chciałby zdobyć w klasyfikacji dnia, tygodnia lub w klasyfikacji generalnej. Po udzieleniu odpowiedzi na wszystkie Pytania na rozgrzewkę uczestnik otrzyma następnie bezpłatny komunikat SMS z numeru [...] zawierający Pytania Zwykłe. Organ ustalił, że Organizator przygotował [...] Pytań Zwykłych o różnej tematyce i różnym stopniu trudności, przy czym pytania mają z góry określoną ilość punktów, jakie można uzyskać za udzielenie poprawnej odpowiedzi na nie. Wszyscy uczestnicy otrzymują pytania w tej samej kolejności oraz na takich samych zasadach, z możliwością zdobycia za to samo pytanie, takiej samej liczby punktów. Po zarejestrowaniu przez Organizatora odpowiedzi na zadane pytanie, uczestnik zostanie poinformowany o poprawności odpowiedzi lub o braku takiej poprawności oraz o ilości punktów, jakie możne otrzymać za udzielenie poprawnej odpowiedzi za kolejne pytania i otrzyma następne pytanie.

Każdy uczestnik Quizu będzie miał także możliwość wzięcia udziału w rozgrywkach specjalnych, za które może zdobyć dodatkowe punkty. Specjalne rozgrywki urządzane są raz dziennie i składają się z pytań specjalnych - zadań konkursowych. Liczba punktów przyznawanych w ramach tych rozgrywek jest z góry określona, stała i taka sama dla wszystkich uczestników. Minister podał, że ponadto zdobycie dodatkowej liczby punktów w ramach rozgrywek specjalnych umożliwia Program Nagroda tj. usługa polegająca na odpłatnej subskrypcji zadania konkursowego. Uczestnik Programu Nagroda będzie otrzymywał raz dziennie jedną wiadomość SMS odpłatną z numeru [...]/O.

Dla uczestników Quizu, którzy uzyskają największą ilość punktów, skarżący przewidział nagrody pieniężne lub rzeczowe, w trzech kwalifikacjach o nagrody dnia, tygodnia oraz nagrody generalne. Premiowana będzie wiedza uczestników, sprawność i strategia gry. Każdego dnia trwania Quizu przyznawana będzie 1 nagroda (Nagroda dnia 1 do nagrody dnia 20). W klasyfikacji o nagrody tygodnia przyznawana będzie jedna nagroda tygodnia (Nagroda Tygodnia 1,2,3). Następnie w kwalifikacji generalnej Organizator przewidział 3 Nagrody Główne tj. Nagrody Główne 1, 2, 3 - za zajęcie odpowiednio pierwszego, drugiego i trzeciego miejsca. Nagrody zostaną przyznane tym uczestnikom, którzy zgodnie z zasadami określonymi w regulaminie, uzyskają w ramach danej kwalifikacji odpowiednio, największą liczbę punktów. W przypadku, gdy kilku uczestników zdobędzie taką samą liczbę punktów, nagrodę otrzyma ten spośród nich, który zgromadził punkty jako pierwszy.

W planowanym przedsięwzięciu wykluczona została na poziomie technicznym taka sytuacja, w której przynajmniej dwóch uczestników posiadających taką samą liczbę punktów, nadeśle odpowiedzi, które zostaną zarejestrowane w systemie elektronicznym jednocześnie, tj. dokładnie w tym samym czasie, co by uniemożliwiło wyłonienie laureatów według danych kryteriów. Komunikaty rejestrowane będą w kolejności otrzymania odpowiedzi na pytania. O kolejności decyduje czas otrzymania komunikatu przez system elektroniczny, który mierzony będzie z dokładnością do jednej tysięcznej sekundy. Nie istnieje możliwość zarejestrowania kilku komunikatów jednocześnie. Odpowiedzi udzielane przez uczestników będą rejestrowane w systemie elektronicznym szeregowo tj. pojedynczo, w kolejności zgłoszeń. Każda odpowiedź będzie rejestrowana z indywidualnym i unikatowym czasem. Przy czym Organizator wyznaczył odpowiednio długie okresy gromadzenia punktów na danym etapie Quizu (tj. 24 godziny, 7 dni, 30 dni), aby zminimalizować wpływ kryterium czasu na wyniki.

W Quizie czynnik czasu pełni rolę pomocniczą, a podstawowym kryterium gry jest liczba punktów zgromadzonych w określonym odcinku czasu. Uczestnik sam decyduje, kiedy i w jakiej ilości odpowiada na pytania i zadania quizowe, czyli ma faktyczny wpływ na zgromadzone przez siebie punkty, im szybciej to uczyni, tym ma większe szanse na zdobycie nagrody.

Mając powyższe ustalenia na uwadze Minister stwierdził, że planowane przez skarżącego przedsięwzięcie spełnia łącznie ustawowe przesłanki gry losowej opisane w art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. - tj.: warunki gry określa regulamin, organizator oferuje wygrane rzeczowe lub pieniężne, a wynik zależy od przypadku, a tym samym jest ono grą losową - loterią audioteksową, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ oceniając treść ww. przedsięwzięcia ustalił, że zarówno na etapie wysłania przez uczestnika odpowiedzi na pytanie i/lub zadanie konkursowe, jak i na etapie dotarcia do tego uczestnika SMS z pytaniem, występuje element losowości, ponieważ żadna z osób, która uczestniczy w konkursie, nie ma wpływu na czas w jakim dotrze do niej SMS z pytaniem wysłanym przez Organizatora, jak też na czas w jakim udzielona odpowiedź (wysłany SMS) dotrze do Organizatora konkursu. Dalej organ stwierdził, że w tym wypadku aktywność uczestnika sprowadza się jedynie do wysłania SMS-a z odpowiedzią i oczekiwania na skontaktowanie się z nim Organizatora konkursu, z uwagi na brak możliwości podejmowania jakichkolwiek dalszych działań, które pozwoliłyby mu na uzyskanie najkrótszego czasu udzielenia odpowiedzi.

Organ odniósł się również do wyjaśnień skarżącego, który wykluczył sytuację zdobycia tej samej liczby punktów, w tym samym czasie, ze względu na fakt, że system rejestrujący czas otrzymania komunikatu, mierzony jest z dokładnością do jednej tysięcznej sekundy. Minister zauważył, że mierzenie czasu otrzymania komunikatu z dokładnością do jednej tysięcznej sekundy nie oznacza, że więcej niż jedna osoba nie może wysłać dokładnie w tym samym czasie odpowiedzi na pytania. Wykluczenie możliwości równoczesnej rejestracji kilku wiadomości oznacza, że uczestnicy nie mogą wiedzieć, które wiadomości SMS, spośród wielu wysłanych jednocześnie, zostaną uszeregowane przez system jako pierwsze. Co oznacza, że wynik konkursu zależeć będzie od przypadku.

Na potwierdzenie swojego stanowiska organ przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. akt II SA 1513/99, w którym stwierdzono, że wprowadzenie dodatkowych elementów do gier losowych w postaci "elementu wiedzy" lub zręczności, mających stworzyć pozory braku losowości, a które nie mają istotnego wpływu na warunki do odbioru nagrody, nie pozbawia znamion ustawowych gry losowej, tj. zależności wyniku gry od przypadku. Nadto przytoczył pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, iż wystarczy stwierdzenie występowania elementu losowości wpływającego na wynik gry, tj. wygraną pieniężną lub rzeczową, aby zakwalifikować daną grę do gier losowych (sygn. akt II SA 1095/99 i sygn. akt II SA 3217/00). Nadto wskazał, że w grach, w których jeden z etapów zależy od przypadku, to również wynik całej gry zależy od przypadku, a w konsekwencji gra ma charakter losowy (sygn. akt VI SA/Wa 1000/06).

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżący, żądając uchylenia decyzji lub jej zmiany w całości, na podstawie art. 226 §1 o.p i zarzucił naruszenie:

1. art. 2 ust. 1 w zw. z art. 61 ust.3 pkt 7 w zw. z art. 75 ust. 3 u.g.h., polegające na błędnej wykładni definicji gry losowej, polegającej na pominięciu elementu losowania z art. 61 ust. 3 pkt 7 u.g.h.;

2. art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. poprzez nieprawidłową ocenę prawną w zakresie przesłanek w nim określonych i błędne zakwalifikowanie Quizu jako gry losowej – loterii audioteksowej. Zdaniem skarżącego w sprawie nie ziściły się kumulatywnie przesłanki wymienionych w art. 2 ust. 1 w zw. z art. 61 ust.3 pkt 7 u.g.h.;

3. art. 84 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu celem poparcia hipotezy organu o rzekomym zjawisku "natłoku" w sieci, które to zjawisko miałoby stanowić o wystąpieniu losowania, czyli przypadku. W ocenie skarżącego prezentowane stanowisko Ministra jest polemiczne ze jego stanowiskiem, co narusza art. 2 Konstytucji RP;

4. prawa materialnego poprzez niezastosowanie do oceny Quizu przepisów ustawy Kodeks cywilny, regulujących ogólne zasady urządzania konkursów.

Zdaniem skarżącego regulamin Quizu nie zawiera jakiegokolwiek postanowienia, które spełniałoby ustawowe znamiona zależności wygranej w szczególności od przypadku, a on sam nie przewiduje przeprowadzenia losowania na jakimkolwiek etapie Quizu. Wskazał, że z postanowień regulaminu wynika, że gdyby okazało się, że kilku uczestników zdobędzie identyczną liczbę punktów, nagrodę otrzyma ten, który uzyska punkty jako pierwszy. Wyjaśnił, że jeżeli uczestnik X uzyskał punkty o godz. 12:00, a uczestnik Y o godz. 19:00, to laureatem zostanie

Podkreślił, że Quiz oparty będzie na zasadach, gdzie czynnik czasu nie będzie odgrywał istotnej roli, bowiem zadaniem uczestników nie będzie wysłanie jednego SMS-a z odpowiedzią o konkretnej godzinie, a zbieranie punktów w odpowiednio długich okresach ubiegania się o nagrody. Także termin dostarczenia do uczestników SMS-a z pytaniem, nie będzie miał znaczenia, bowiem nie stanowi on kryterium w przyznawaniu punktów. Pytanie zostanie wysłane do uczestnika niezwłocznie po przystąpieniu uczestnika do Quizu lub udzieleniu odpowiedzi na pytanie poprzednie, co oznacza, że to od uczestnika zależeć będzie kiedy otrzyma kolejne pytanie. Czas dostarczenia pytania do uczestnika mierzony od momentu wysłania SMS do momentu rejestracji przez system, zdaniem skarżącego stanowi kryterium obiektywne, bowiem jest on taki sam dla wszystkich uczestników i zgodny ze standardami sieci, a nadto nie wpłynie na zróżnicowanie warunków uczestnictwa.

Skarżący wyjaśnił, że zjawisko "natłoku" nie oznacza, że operator GSM lub Organizator, rejestruje połączenie w sposób losowy lub wybiórczo. "Natłok" powoduje spowolnienie procesu rejestracji połączeń SMS, przy zachowaniu kolejności ich wysłania, a w przypadku Quizu, tego rodzaju spowolnienie, przetwarzania komunikatów, nie byłoby istotne i ewentualnie obejmowałoby wszystkich uczestników w jednakowym stopniu.

Skarżący zarzucił, że przywołane przez Ministra wyroki są nieadekwatne do stanu opisanego w regulaminie jego Quizu i nie powinny być one podstawą niniejszego rozstrzygnięcia, podobnie jak podstawą tą w jego ocenie nie powinna być wyłącznie ustawa o grach hazardowych w sytuacji, gdy prowadzenie konkursów uregulowane zostało w Kodeksie cywilnym.

Minister Finansów w toku ponownego rozpoznania zwrócił się do Urzędu Komunikacji Elektronicznej, Departamentu Techniki (dalej UKE), o wyjaśnienie wątpliwości odnośnie konkursów opartych na zasadzie przesyłania pytań i odpowiedzi za pomocą SMS. W odpowiedzi na to UKE w piśmie z [...] listopada 2012 r. wskazał ,że można wyróżnić sześć etapów, z których składa się czas w jakim wysłany SMS dociera do serwera Organizatora konkursu, przy czym dwa spośród tych etapów są zależne od uczestnika konkursu, pozostałe zaś "zależą od przyjętej architektury całości systemu telekomunikacyjnego, a także od usytuowania uczestnika konkursu w sieci oraz od parametrów w sieci oraz od parametrów i obciążenia systemu telekomunikacyjnego i jego poszczególnych części składowych." Owe pozostałe cztery etapy są zatem "niezależne od uczestnika konkursu".

W oparciu o ww. ustalenia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Minister Finansów stwierdził, że z treści regulaminu przedsięwzięcia wynika, iż w trakcie trwania konkursu uczestnik będzie odpowiadał na pytania i/lub zadania konkursowe (na rozgrzewkę, zwykła i specjalne) zadawane przez Organizatora konkursu w treści wiadomości SMS, w trzech klasyfikacjach tj. o nagrody dnia, nagrody tygodnia i nagrody generalne, z możliwością zdobycia punktów za prawidłowo udzielone odpowiedzi. Przepis §9 regulaminu stanowi, że o przyznaniu nagrody zdecyduje zgromadzenie największej ilości punktów w trakcie trwania konkursu, a w sytuacji uzyskania tej samej ilości punktów przez dwóch lub więcej uczestników, nagrodę zdobywa ten uczestnik, który zgromadzi punkty jako pierwszy, gdyż odpowiedzi Organizator rejestruje szeregowo, w kolejności zgłoszeń. Minister podał, że jednocześnie Organizator wyklucza sytuację, w której przynajmniej dwóch uczestników, posiadających taką samą liczbę punktów, nadeśle odpowiedzi, które zostaną zarejestrowanie w tym samym czasie, bowiem jego zdaniem system rejestruje otrzymanie odpowiedzi z dokładnością do jednej tysięcznej sekundy.

W ocenie Ministra przedstawiony powyżej mechanizm wykazuje cechy losowości, bowiem na etapie wysłania przez uczestnika odpowiedzi na pytanie i/lub zadanie konkursowe, jak i na etapie dotarcia do tego uczestnika SMS z pytaniem, występuje element losowości, gdyż żaden z Uczestników konkursu nie ma wpływu na czas, w jakim dotrze do niego SMS z pytaniem wysłanym przez Organizatora, jak też na czas w jakim udzielona odpowiedź (wysłany SMS) dotrze do Organizatora. Minier wskazał nadto, że ostatecznie o przyznaniu nagrody decyduje zarejestrowanie przez system odpowiedzi na pytanie np. 23:59:57:001. Organ w tej kwestii odwołał się do stanowiska UKE. Zatem dla organu oczywistym jest, że w niniejszym przypadku aktywność Uczestnika sprowadza się jedynie do wysłania SMS-a z odpowiedzią i oczekiwaniem na skontaktowanie się z nim Organizatora konkursu, z uwagi na brak możliwości podejmowania jakichkolwiek dalszych działań, które pozwoliłyby mu na uzyskanie najkrótszego czasu udzielenia odpowiedzi. Minister ponownie powołał się na utrwaloną linię orzeczniczą Naczelnego Sądu Administracyjnego ( sygn. akt II SA 1095/99 i sygn. akt II SA 3217/00). Za słuszne Minister uznał także przyjęcie, że jeżeli jeden z etapów gry zależy od przypadku, to również wynik całej gry zależy od przypadku, a w konsekwencji gra ma charakter losowy (sygn. akt VI SA/Wa 1000/06).

W ocenie organu w sprawie dowiedziono, że Quiz skarżącego spełnia łącznie ustawowe przesłanki w zakresie uznania go za grę losową, opisaną w art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. tj. za loterię audioteksową.

Ustosunkowując się do zarzutów strony Minister nie zgodził się z twierdzeniem, że czynnik czasu nie odgrywa istotnej roli w ww. przedsięwzięciu. W tym zakresie wskazał, na zapisy § 9 regulaminu, który zakłada, że w przypadku, gdy kilku uczestników zgromadzi taką samą liczbę punktów, nagrodę otrzyma ten, który zgromadzi punkty jako pierwszy.

W kwestii zjawiska "natłoku" w sieci Minister zauważył, że taka sytuacja była przedmiotem wielokrotnych rozważań sądów administracyjnych, które uznały, że na etapie wysłania SMS z odpowiedzią do operatora uczestnik nie ma wpływu na to jak system przyporządkuje jego zgłoszenie i nie będzie to zależne od sprawności urządzeń rejestrujących, czy też "wydolności" sieci, co oznacza, że ten etap gry zależy od przypadku (sygn. akt VISA/Wa 873/11, VISA/Wa 2037/10 oraz IVSA/Wa 2076/10. W przytoczonych wyrokach Sąd stwierdził, że osoby wysyłające nie mogą mieć pewności w jakiej kolejności system rejestrujący odbierze SMS-y, gdyż zależy to od "sprawności urządzeń rejestrujących organizatora gry czy też wydolności technicznej sieci operatora, za pomocą którego uczestnik konkursu wysyła SMS-a" (sygn. akt VISA/Wa 873/11). Minister podniósł, że powyższe stanowisko poparte zostało także opinią wydaną w tej sprawie przez UKE, z której wynika, że tylko dwa z sześciu etapów, jaki musi pokonać SMS, aby dotrzeć do odbiorcy, zależą od uczestnika, pozostałe zaś "są niezależne od uczestnika", a tym samym zależą od przypadku. Zdaniem Ministra nie jest więc tak, jak to stwierdza skarżący, że to liczba punktów będzie głównym kryterium przyznania nagrody, gdyż "nie ma gwarancji dotarcia, kolejności dotarcia, czasu dotarcia" SMS-a do odbiorcy. Realną jest w związku z tym sytuacja, że SMS dotrze z opóźnieniem lub w ogóle nie dotrze. To samo dotyczy SMS z pytaniami wysyłanymi przez organizatora. Niezależnie zatem od wiedzy uczestników i ich sprawności w wysyłaniu SMS-ów, element przypadku w ocenie organu, będzie na tyle istotny, że nie można się zgodzić z odmienną interpretacją mechanizmu działania ww. Quizu, jak tylko tą, że rola przypadku jest na tyle duża, iż może mieć wpływ na wynik ostateczny, a w konsekwencji należy go uznać za grę losową. Na poparcie organ zacytował wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 lipca 2011 r. w sprawie II GSK 714/10.

W kwestii zarzutu niezastosowania do oceny Quizu przepisów Kodeksu cywilnego wyjaśniono, że ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, na podstawie art. 8 dopuszcza stosowania do postępowań w sprawach określonych w ustawie wyłącznie przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. W tym stanie rzeczy rozstrzygnięcie oparto wyłącznie o przepisy ustawy o grach hazardowych i z tego powodu zarzut uznano za niesłuszny.

Minister wskazał, że z uwagi na fakt, iż wolą ustawodawcy jest to, że działalność w zakresie gier hazardowych, w tym gier losowych, stanowić ma działalność reglamentowaną, musi on w związku z tym wykazywać się szczególną aktywnością w prowadzeniu nadzoru i kontroli nad działalnością podmiotów działających na rynku hazardu. W jego ocenie obowiązek nadzoru wynika także z faktu, że istnieje wysokie ryzyko uzależnienia od tego typu gier, na co wskazuje raport Centrum Badania Opinii Społecznej z marca 2011 r. Pt.: "Uzależnienie od hazardu. Raport z badań ilościowych". Reasumując Minister stwierdził, że zarzuty skarżącego są nieuzasadnione i nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym niniejszej sprawy.

W złożonej w terminie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skardze skarżący, wnosząc o uchylenie zaskarżonych decyzji w całości, zarzucił:

1. obrazę przepisów postępowania - tj. art. 191 o.p. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów, co doprowadziło do błędnej oceny materiału dowodowego, a w konsekwencji wydania wadliwej decyzji;

2. naruszenie prawa materialnego, tj.:

a. art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 120 o.p. poprzez stwierdzenie, że Minister Finansów posiada kompetencje do rozstrzygnięcia w drodze decyzji czy gra losowa, zakład wzajemny lub gra na automacie, niewymienione w art. 2 ust. 1, 2, 3 u.g.h. jest grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie;

b. art. 2 ust. 6 w zw. z art. 61 ust. 3 pkt 7 w zw. z art. 75 ust. 3 u.g.h. poprzez przyjęcie błędnej wykładni ustawowej definicji gry losowej, co doprowadziło przez Organ do dokonania błędnej klasyfikacji Quizu jako loterii audioteksowej;

c. art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. poprzez błędne zastosowanie przepisu, w wyniku czego Organ wykluczył możliwość wykorzystania sieci telekomunikacyjnej do urządzenia konkursu, czym naruszył przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP w zw. z art. 919- 921 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. 1964 r. nr 16, poz. 93 ze zm.), dalej k.c.

Skarżący opisując zasady Quizu odwołał się do art. 920 § 2 k.c. Wyjaśnił, że zakładając, iż w klasyfikacji gry o nagrody dnia, dwóch uczestników A i B zgromadziło taką samą liczbę punktów - po 1000: Uczestnik A zgromadził 1000 punktów o godzinie 15:30 i na tym zakończył zbieranie punktów w tym dniu, natomiast uczestnik B zgromadził 1000 punktów o godzinie 23:23:23 i na tym zakończył zbieranie punktów, wyższą pozycję zajmie uczestnik A. Zdaniem skarżącego wygrana zależy w tym przypadku od obiektywnie ocenianych czynników tj. wiedzy gracza, jego sprawności, chęci gry, strategii. Podniósł przy tym, że praktyka przyjmuje, że turnieje tego rodzaju, prowadzone w Internecie, nie stanowią gier losowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i nie podlegają przepisom tej ustawy, gdyż ich wynik końcowy nie zależy od przypadku, lecz od wiedzy gracza (Prawo zobowiązań - część szczegółowa, prof, dr hab. Janina Panowicz-Lipska, System Prawa Prywatnego tom 8, wyd. 1, rok 2011, Legalis, Rozdział XVII, str. 953, teza 36). Per analogiam turniej wiedzowy urządzany za pomocą sieci telekomunikacyjnej nie jest grą losową. Bez znaczenia tutaj jest w ocenie skarżącego fakt, że Uczestnik wysyła SMS, który wiąże się z poniesieniem kosztu, bowiem zysk nie jest kryterium decydującym o charakterze gry albo konkursu, a sieć telekomunikacyjna nie działa na zasadzie losowości. Na poparcie przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 13 maja 1998 r. sygn. akt IISA 362/98.

Skarżący podtrzymując stanowisko zajęte już wcześniej w sprawie wskazał, że za grę losową, należy uznać tylko i wyłącznie taką grę, której "wynik zależy w szczególności od przypadku". Oznacza to, że element przypadku, losowań, musi być znaczący, większy od pozostałych elementów gry, które mogą wystąpić. Skarżący wskazał przy tym, że ww. stanowisko potwierdzone jest w orzecznictwie. Losowanie, które jest essentialia negotii gry losowej, musi być czynnością faktyczną, przeprowadzoną zgodnie z art. 61 ust. 3 pkt 7 ustawy hazardowej. Mechanizm przedmiotowego konkursu nie przewiduje przeprowadzenia losowania na jakimkolwiek etapie, wyklucza też zależność wyników w szczególności od przypadku. Konstrukcja konkursu powoduje, że wynik zależy od współzawodnictwa opartego o obiektywne i policzalne kryteria, a nie od - zależnego od przypadku - losowania. Możliwość określenia w każdym momencie rozgrywania konkursu kolejności graczy (rankingu od najlepszego - posiadającego największą liczbę punktów, do najgorszego, z najniższą punktacją) jest jednoznacznym wskaźnikiem obiektywnych zasad wyłaniania zwycięzców, czyli jest zaprzeczeniem gry losowej, gdzie wynik zależy od przypadku. Organ błędnie utożsamia przypadek z losowaniem. Nie posiadamy kontroli nad każdym otaczającym nas zjawiskiem, np. nad szybkością jazdy autobusem, co nie świadczy o losowości. Tak rozumiana losowość zdaniem skarżącego prowadzi do absurdu, na poparcie czego przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 lutego 1998 r. IISA 1260/97.

Autor skargi podniósł również, że fakt wykorzystania sieci telekomunikacyjnej, oznaczenie okresów, w których należy ubiegać się o wygraną (pod rygorem nieważności zgodnie z art. 921 § 1 k.c.), nie jest przesłanką losowości, ani też nie będzie miało decydującego wpływu na wyniki turnieju. W jego konkursie nie będzie stosowany taki mechanizm, który polegałby na jednoczesnym rozsyłaniu pytań do wszystkich uczestników. Ani czas wysłania pytania do uczestnika, ani też czas otrzymania tego pytania przez uczestnika, nie ma żadnego wpływu na wyniki Quizu i nie jest kryterium, do którego będzie odnosił się Organizator w Quizie na jakimkolwiek etapie. Nie będzie stosowany też taki mechanizm, który polegałby na tym, że uczestnicy mają za zadanie udzielenie odpowiedzi na pytanie jak najszybciej, wg zasady "kto pierwszy ten lepszy". W końcu nie będzie stosowany taki mechanizm, w którym uczestnicy mieliby za zadanie udzielenie jak najszybciej odpowiedzi, w jak najkrótszym czasie, ani też udzielenia odpowiedzi na jak największą liczbę pytań w przeciągu określonego, stosunkowo krótkiego odcinka czasu np. 30 minut. Skarżący wskazał, że w przedmiotowym Quizie brane będą pod uwagę zgromadzone przez uczestników punkty przyznawane tylko za prawidłowo udzielone odpowiedzi, przy czym odpowiedzi te nie będą udzielane "na czas". Organizator będzie weryfikował jakość (poprawność), a nie szybkość odpowiedzi. Wyjaśnił przy tym, że operator GSM nie przyjmuje SMSów w sposób losowy, ani też nie dokonuje losowania we własnym zakresie. Zdaniem skarżącego aby czas miał w ogóle jakiekolwiek znaczenie w wygranych, uczestnicy musieliby nie tylko konkurować w sposób idealnie zsynchronizowany z dokładnością do tysięcznej części ułamka sekundy (z taką częstotliwością będą rejestrowane SMSy), ale mieć jednocześnie taką samą liczbę punków, udzielać odpowiedzi na dokładnie te same pytania z puli ponad [...] pytań, posiadać taką samą wiedzę i udzielać takich samych odpowiedzi na te same pytania. W naturalnych warunkach przesłanki te są nie do spełnienia.

W odpowiedzi na skargę Minister wnosząc o oddalenie skargi, podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej także: p.p.s.a.).

W ocenie Sądu analizowana pod tym kątem skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest ocena mechanizmu zastosowanego w planowanym przez stronę przedsięwzięciu, a mianowicie Quizie o nazwie "O.".

W ocenie Ministra Finansów, przedmiotowe przedsięwzięcie spełnia ustawowe przesłanki gry losowej, opisane w art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 19 listopada 2010 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540). Jej wynik tj. otrzymanie nagród przez poszczególnych uczestników, zależeć będzie od przypadku.

Przeciwnego zdania jest skarżący, który uważa, że mechanizm przedstawiony w regulaminie konkursu nie pozostawia miejsca przypadkowi. Regulamin konkursu nie wskazuje na losowanie lub przypadkowy wybór osób uczestniczących w przedsięwzięciu. Strona skarżąca twierdzi, że organ błędnie utożsamia przypadek z losowaniem. Natomiast fakt wykorzystania sieci telekomunikacyjnej, oznaczenie okresów, w których należy ubiegać się o wygraną (pod rygorem nieważności zgodnie z art. 921 § 1 k.c.), nie jest przesłanką losowości, ani też nie będzie miało decydującego wpływu na wyniki turnieju. Skarżący wywodzi, że zasadnicze znaczenie w Quizie o nazwie "O." będzie miała wiedza posiadana przez uczestników konkursu.

Biorąc zatem pod uwagę stanowiska stron Sąd uznał, że słusznie Minister Finansów przyjął, iż przedmiotowy konkurs wyczerpuje ustawowe przesłanki uznania go za grę losową. Sąd zauważa, że stosownie do przepisu § 9 regulaminu przedsięwzięcia o przyznaniu nagrody zdecyduje zgromadzenie największej ilości punktów w trakcie trwania konkursu, a w sytuacji uzyskania tej samej ilości punktów przez dwóch lub więcej uczestników, nagrodę zdobywa ten uczestnik, który zgromadzi punkty jako pierwszy, gdyż odpowiedzi Organizator rejestruje szeregowo, w kolejności zgłoszeń. Jednocześnie Organizator wyklucza sytuację, w której przynajmniej dwóch uczestników, posiadających taką samą liczbę punktów, nadeśle odpowiedzi, które zostaną zarejestrowanie w tym samym czasie, bowiem jego zdaniem system rejestruje otrzymanie odpowiedzi z dokładnością do jednej tysięcznej sekundy. Oznacza to, że zajęcie pierwszego miejsca nie zależy tylko i wyłącznie od poziomu wiedzy uczestnika konkursu lecz także od czasu przekazywania odpowiedzi przez sieć telekomunikacyjną. Na to uczestnicy Quizu nie mają wpływu. Ich aktywność polega wyłącznie na wysyłaniu wiadomości SMS i oczekiwaniu na wynik swego działania.

W orzecznictwie ukształtował się pogląd, że zjawisko tzw. "natłoku " w sieci czy też wydolności sieci ma niebagatelny wpływ na daną grę bowiem osoby wysyłające nie mogą mieć pewności w jakiej kolejności system rejestrujący odbierze SMS-y, gdyż zależy to od "sprawności urządzeń rejestrujących organizatora gry czy też wydolności technicznej sieci operatora, za pomocą którego uczestnik konkursu wysyła SMS-a" (sygn. akt VISA/Wa 873/11, VISA/Wa 2037/10 oraz VISA/Wa 2076/10). W tym zakresie Minister Finansów odwołał się także do swoich ustaleń dokonanych w oparciu o opinię uzyskaną od Departamentu Techniki UKE, z której wynika , że tylko dwa spośród sześciu etapów jakie musi pokonać SMS , aby dotrzeć do odbiorcy, zależą od uczestnika, pozostałe zaś "są niezależne od uczestnika", a tym samym zależą od przypadku.

Naczelny Sad Administracyjny w wyrokach z czerwca i lipca 2013 r. uznał, że przepis art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540) należy rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku. Jeżeli w określonej regułami regulaminu grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą w rozumieniu art. 2 ust. 1 zd. pierwsze ustawy o grach hazardowych. ( sygn. akt II GSK 1170/11, II GSK 849/11). W konsekwencji Sad uznał, że organ trafnie też zauważył, iż realną jest sytuacja, w której SMS dotrze z opóźnieniem lub w ogóle nie dotrze. Tak więc w przedmiotowym przedsięwzięciu obiektywny czynnik czasu ma wpływ na wynik gry , o czym stanowi § 9 regulaminu Quizu.

Wobec tego, że wynik przedmiotowej gry w ostateczności zależy od przypadku, warunki gry określa regulamin, a podmiot urządzający grę oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe, trafnie organ zakwalifikował przedmiotowe przedsięwzięcie jako grę losową, spełniającą łącznie ustawowe przesłanki gry losowej opisanej w art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych.

Reasumując powyższe rozważania Sąd doszedł do przekonania, że zaskarżona decyzja Ministra Finansów odpowiada prawu. Została wydana w oparciu o wyczerpująco zebrany materiał dowodowy, po dokonaniu wnikliwej analizy zasad gry pn. "Omnibus" przedstawionych w regulaminie i wniosku.

Mając powyższe na uwadze i na zasadzie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę jako bezzasadną.