Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 677/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2019-02-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 14 lutego 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirella Ławniczak Sędziowie WSA Ireneusz Fornalik WSA Marek Sachajko (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu [...] lutego 2019 roku przy udziale sprawy ze skargi B. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia [...] września 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

W dniu [...] czerwca 2014 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w [...] ustalili, że w lokalu: Sklep Spożywczo-Przemysłowy w miejscowości [...], należącym do B. G., znajduje się urządzenie o nazwie Csani, podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do użycia. W drodze eksperymentu ustalono, że urządzenie spełnia przesłanki zapisane w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540 z późn. zm., dalej jako u.g.h.) czyli jest to automat do gier, a gry na nim mają charakter losowy i są urządzane w celach komercyjnych.

Naczelnik Urzędu Celnego w [...] postanowieniem z [...] listopada 2016 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry. W toku postępowania organ zgromadził materiał dowodowy w postaci protokołu kontroli, ekspertyzy biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonego automatu do gier, umowy dzierżawy z [...] lutego 2014 r., protokołu przesłuchania P. K., jako świadka.

Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z [...] listopada 2016 r. nr [...], wskazując na art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm., dalej jako O.p.) w związku z art. 2 ust. 3-4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. wymierzył B. G. (dalej jako strona, skarżąca) karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie Csani poza kasynem gry, w kwocie [...]zł.

Od powyższej decyzji strona złożyła odwołanie.

Dyrektor Izby Skarbowej decyzją z [...] września 2018 r. nr [...], wskazując na art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzenia kontroli, art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948 z późn. zm.), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ wskazał i omówił w uzasadnieniu decyzji podstawy normatywne wydanej decyzji. Organ wskazał, że na przedmiotowym automacie w trakcie kontroli przeprowadzono eksperyment. Organ podkreślił, że w wyniku eksperymentu ustalono, że aby móc zagrać na automacie, trzeba dokonać zasilenia środkami pieniężnymi. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że rozgrywane gry zawierają

element losowości oraz były urządzane o wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h., a świadczyć o tym mają informacje zamieszczone w opisie eksperymentu, że odpowiedni losowy dobór koloru karty pozwalał na podwojenie uzyskanej wcześniej wygranej punktowej. Urządzenie nie posiadało poświadczenia rejestracji wydanego przez odpowiedni organ.

W swojej ekspertyzie biegły napisał, że w automacie, po starcie systemu operacyjnego Microsoft Windows XP i załadowaniu domyślnego użytkownika, automatycznie uruchamiana jest aplikacja, która łączy się ze stroną "mtkiosk.com" i uruchamia aplet JAVA, który z kolei umożliwia takie funkcjonalności jak: doładowanie telefonów komórkowych, kantor wymiany walut (biegły zaznaczył, że opcja ta jest nieaktywna), przeglądarkę internetową Mozilla Firefox, przelewy pieniężne oraz CSANI Money Transfers - połączenie ze stroną csani.com. Następnie biegły podkreślił, że po wybraniu tej ostatniej funkcjonalności, pojawia się ekran "CSANI wypłaty/wpłaty", na którym można przelać posiadane środki na konto Csani. Na stronie internetowej "csani.com" można uruchomić aplety Java, platformy użytkownika. Biegły zauważył jednak, że wygląd większości platform przypomina lub jest identyczny z obrazem generowanym na monitorze przez klasyczne automaty do gier. Widoczne są bębny z symbolami, liczniki, przyciski służące do zmiany stawki, uruchamiania gier. Nadto biegły zaznaczył, że badany automat umożliwia wypłatę wygranych pieniężnych, dzięki tzw. "hopperowi", który napełniany jest monetami o nominale 5 zł. Urządzenie to, do którego trafiają również środki pieniężne wrzucane przez grających, potrafi liczyć monety i wypłacać odpowiednią ich ilość.

Organ zaznaczył, że nie kwestionuje faktu, iż sama czynność oddania części powierzchni użytkowej lokalu, wynikająca z czynności cywilnoprawnych za co pobierany jest czynsz dzierżawny, nie przesądza, iż w każdym przypadku władającemu lub właścicielowi lokalu można przypisać przymiot urządzania gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Jednak w realiach tej konkretnej sprawy ocenił, że przedstawione dowody wynikające z ustalonego stanu faktycznego przemawiają za ostatecznym przyjęciem, że w rzeczywistości, to właśnie strona w swoim lokalu umożliwiała funkcjonowanie spornego automatu i korzystanie z niego przez grającego. Zdaniem organu o aktywnym udziale strony w procederze urządzania gier na automacie świadczą zapisy umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z [...] lutego 2014 r. W umowie tej strona (nazwana: "Wydzierżawiającym"), oprócz wynajęcia powierzchni swojego lokalu i pobierania za to stosownego czynszu, przyjęła na siebie obowiązek względem, zarówno samego urządzenia, jak i podmiotu, z którym podpisała umowę. Jak wynika bowiem z punktu 5 umowy, odwołująca zobowiązała się do: identyfikowania podejrzanych behawioralnych zachowań klientów, sprawdzania ich tożsamości oraz raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach dostarczanych przez dzierżawcę, identyfikowania klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1000 EUR, sprawdzania tożsamości klientów realizujących takie transakcje i raportowania ich tożsamości oraz charakteru transakcji na specjalnych formularzach dostarczonych przez dzierżawcę, weryfikowania wieku osób korzystających z automatów, tak aby korzystały z nich wyłącznie osoby pełnoletnie. Powyższe czynności, zgodnie z tą umową, miały być realizowane odwołującą oraz całą obsługę lokalu. Oznacza to, że odwołująca zapewniła bieżącą obsługę, urządzenia jak również nadzorowała miejsce, gdzie się one znajdowały. Dalej organ ocenił, że strona aktywnie uczestniczyła w urządzaniu gier na przedmiotowym automacie, choćby poprzez pośredniczenie w wypłacie wygranych, w sytuacjach kiedy w automacie brakowało pieniędzy.

B. G. wniosła skargę na ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, domagając się uchylenia obu wydanych w sprawie decyzji oraz zasądzenia zwrotu kosztów postępowania. Zarzuciła naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że skarżąca, która jedynie wynajmowała powierzchnię pod zatrzymane urządzenie do gier otrzymując wyłącznie miesięczny czynsz najmu jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną,

2. art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżąca wykonywała czynności, które stanowią urządzenie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h.;

3. art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności braku przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. braku przeprowadzenia badania przez upoważniona przez

MF jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek), skarżąca wskazała, że wiadomości specjalne z zakresu u.g.h. posiadają jedynie jednostki badające,

4. art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 i u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie zostały notyfikowane. W konsekwencji - zdaniem skarżącej - jest bezpodstawne wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

5. art. 1 pkt 11 w z w. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. (tak: SN w wyroku z 28 listopada 2014 r., II KK 55/14).

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na podstawie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, określanej dalej "P.p.s.a.") w przypadku, gdy sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala (art. 151 P.p.s.a.). Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli

naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przy tym na podstawie art. 134 § 1 P.p.s.a. tejże kontroli legalności sąd dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Istotę sporu w niniejszej sprawie stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy, że skarżąca dopuściła się czynu polegającego na urządzaniu gier na automacie poza kasynem gry - w aspekcie przepisów u.g.h.

Sąd wskazuje, że punktem wyjścia dla analizy reguł postępowania jest – biorąc pod uwagę sankcjonujący charakter norm prawnych, które mogą mieć zastosowanie w niniejszej sprawie oraz możliwość zastosowania przez organy istotnej dolegliwości finansowej - zasada wyrażona w art. 120 O.p., zgodnie z którą organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, stanowiąca konkretyzację normy konstytucyjnej zawartej w art. 7 Konstytucji RP. Należy podkreślić, że w myśl art. 187 § 1 O.p. organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Przepisy te stanowią konkretyzację zasady prawdy materialnej, przewidzianej w art. 122 O.p., przez wprowadzenie dyrektywy zupełności postępowania dowodowego. To bowiem organ podatkowy zabiega w postępowaniu o udowodnienie każdego faktu za pomocą wszystkich dostępnych środków i źródeł dowodowych aby wydać orzeczenie kończące postępowanie w sprawie. Zgodnie z art. 191 O.p. organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. W polskiej procedurze podatkowej obowiązuje, wobec uregulowania wynikającego z art. 122 i art. 191 O.p., zasada swobodnej oceny dowodów, polegająca na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Ocena przydatności danego dowodu dla ustalenia stanu faktycznego sprawy jest weryfikowana wyłącznie wskazaniami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego (por. wyrok NSA z 30 stycznia 2013 r., sygn. akt II FSK 1212/11, Centralna Baza Orzeczeń i Informacji o Sprawach na stronie internetowej NSA, dalej jako CBOSA). Na mocy art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

Dla realizacji odpowiedzialności administracyjnej za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry istotna jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia

prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry – i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna nie mająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtował się pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać trzeba, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 tej ustawy to każdy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie ale także inne działania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (tj. podejmował

działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15, CBOSA).

Sąd podkreśla, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny. Dalej Sąd wskazuje, że w świetle ustalonego przez organy stanu faktycznego została wykazana aktywna rola skarżącej (jak również osoby zatrudnionej przez skarżącą) w urządzaniu gier na przedmiotowym automacie. Oprócz zgody skarżącej na zainstalowanie przedmiotowego automatu do gry, co miało bezpośredni wpływ na jego udostępnienie graczom, aktywność skarżącej obejmowała także identyfikowanie podejrzanych zachowań klientów i sprawdzanie tożsamości takich klientów i raportowanie ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach dostarczonych przez [...] – drugiej strony umowy dzierżawy powierzchni użytkowej. Co ważne, strony umowy dzierżawy powierzchni użytkowej zawartej [...] lutego 2014 r. (k. 047-047v) umówiły się na wysokość czynszu, jako 30% zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych. Sąd podziela niżej opisane stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z 25 października 2018 r., II GSK 1168/18; CBOSA) że strona skarżąca, zainteresowana jak największym przychodem wstawionego do jej lokalu urządzenia, współuczestniczyła w urządzaniu gier na tych automatach. Taki sposób ustalenia kwoty czynszu, zamiast stałej kwoty czynszu, wykracza - zdaniem NSA - poza ramy zwykłej umowy dzierżawy i wskazuje, że jej strony pod pozorem umowy dzierżawy de facto zawarły umowę o wspólnym przedsięwzięciu w zakresie urządzania gier hazardowych, chociaż żadna z nich nie spełniła wymogów przewidzianych przepisami u.g.h., nie posiadała bowiem ani koncesji, ani zezwolenia ani też nie dokonała wymaganego zgłoszenia. Tak ustalone wynagrodzenie, z tytułu zawartych umów przynosiło w ocenie NSA wymierne korzyści, zarówno stronie skarżącej (jako wydzierżawiającej), jak i dzierżawiącemu, które to korzyści były uzależnione od ilości osób przychodzących do lokalu w celu przeprowadzenia gry na zatrzymanym automacie. Tym samym ustalony czynsz dzierżawny nie stanowił w istocie wynagrodzenia za wynajmowaną powierzchnię, lecz

wynagrodzenie to było uzależnione od ilości osób prowadzących gry na automacie, a strona skarżąca uczestniczyła w znaczącej części zysków osiąganych z przedsięwzięcia (30% uzyskiwanych przychodów), czerpiąc korzyści nie tylko z samego faktu dzierżawy powierzchni, ale przede wszystkim z tytułu ilości gier urządzanych na automacie.

Sąd zaznacza, że wprawdzie strony umówiły się na dzierżawę powierzchni użytkowej celem prowadzenia pośrednictwa pieniężnego, w tym przekazów realizowanych od i do brokera instrumentów finansowych Csani.com, które to pośrednictwo miało być realizowane "za pomocą wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów lub/i monet" (pkt 4 umowy, k. 047), ale w ocenie Sądu przedmiotem postępowania było w rzeczywistości urządzanie gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Zdaniem Sądu przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało, że kontrolowane urządzenie umożliwiało prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości lub w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przede wszystkim należy wskazać, że w celu ustalenia rzeczywistego charakteru gier urządzanych na należącym do skarżącego urządzeniu, funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, szczegółowo opisany w protokole kontroli. Wynik eksperymentu wykazał, że na wyżej wymienionym urządzeniu istniała możliwość urządzania gier hazardowych. Wyniki i ustalenia poczynione w toku kontroli znalazły również potwierdzenie, co do charakteru urządzanych na spornych automatach gier, w opinii biegłego sądowego, który stwierdził, że gry prowadzone na spornych automatach były grami losowymi, albowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek), więc gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości (por. wyrok NSA z 23 października 2018 r., II GSK 4679/16, który to wyrok także dotyczy automatów Csani; dostępny w CBOSA).

Sąd zaznacza, że w pełni podziela pogląd, że istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć

sankcją (por. wyrok NSA z dnia 5 października 2017 r., sygn. akt II GSK 1474/117). W orzecznictwie sądowoadministracyjnym zwraca się uwagę, że w celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal nie świadczy jeszcze o tym, iż te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami. Tak więc konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu, tj. zawarły umowę o współdziałanie, zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazując na istnienie takiego porozumienia (por. wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r. II GSK 2736/16, a także wyroki: WSA w Szczecinie z dnia 22 grudnia 2016 r. II SA/Sz 1355/15 i WSA w Rzeszowie z dnia 11 października 2016 r. II SA/Rz 293/16; CBOSA). W związku z tym Sąd wskazuje, że w kontrolowanej sprawie organy przeprowadziły należycie postępowanie dowodowe i wykazały podejmowanie dodatkowych czynności, pozwalających uznać skarżącą za osobę urządzającą gry w rozumieniu przepisów u.g.h.

Odnosząc się do zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16 (dostępna w ONSAiWSA z 2016 r., Nr 5, poz. 73 oraz w CBOSA). Stwierdzono w niej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym w nim mowa oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Powyższa uchwała wiąże w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 P.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Mając na uwadze, że art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, organy były zobowiązane prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, jeśli stwierdziły, że jakikolwiek podmiot urządzał gry na automatach poza kasynem gry.

Niezasadny jest także zarzut wskazany w pkt 3 skargi, a dotyczący braku przeprowadzenia badania przez upoważnioną przez ministra właściwego w sprawach finansów publicznych jednostkę badającą. Czynności procesowe mające na celu zbadanie czy automat spełnia przesłanki wskazane w u.g.h. zostały przeprowadzone przez właściwe organy administracji publicznej.

Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 151 P.p.s.a. Sąd skargę oddalił.