Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt IV SA/Wr 393/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2010-01-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6144 Szkoły i placówki oświatowo-wychowawcze
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Kurator Oświaty
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosława Rozbicka-Ostrowska (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Tadeusz Kuczyński Sędzia WSA Małgorzata Masternak-Kubiak Protokolant Krzysztof Caliński po rozpoznaniu w Wydziale IV na rozprawie w dniu 20 stycznia 2010 r. sprawy ze skargi K. T. na decyzję Dolnośląskiego Kuratora Oświaty z dnia . r. nr . w przedmiocie odmowy wpisu do ewidencji szkół i placówek niepublicznych daty 1 września 2009 r. jako nowego terminu rozpoczęcia działalności przez szkołę I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. nie orzeka w przedmiocie wykonania zaskarżonej decyzji; III. zasądza od Dolnośląskiego Kuratora Oświaty na rzecz K.T. kwotę 440 (słownie: czterysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu.


UZASADNIENIE

Urząd Miejski W. zaświadczeniem z dnia 4 sierpnia 2008r. Nr wpisał do ewidencji szkół i placówek niepublicznych szkołę N. ., prowadzoną przez K. T. zam. W. ul. T. 8 oraz określił termin rozpoczęcia działalności tej szkoły na dzień 1 września 2008r. Prezydent W. decyzją z dnia 4 sierpnia 2008 r. nr po uzyskaniu pozytywnej opinii Dolnośląskiego Kuratora Oświaty nadał uprawnienia szkoły publicznej szkole o nazwie N. . prowadzonej przez K. T..

Wnioskiem z dnia 25 sierpnia 2008 r., K. T. zwrócił się on do Prezydenta W. o zmianę danych zawartych w zgłoszeniu do ewidencji szkół i placówek niepublicznych, dotyczących daty rozpoczęcia funkcjonowania szkoły N. .. W jego uzasadnieniu wnioskodawca podał, że w zgłoszeniu do ewidencji szkół i placówek niepublicznych wskazano jako datę rozpoczęcia działalności szkoły dzień 1 września 2008 r., jednakże z uwagi na przedłużający się proces rejestracji szkoły , rzeczywistą datą rozpoczęcia jej funkcjonowania będzie dzień 1 września 2009 r.

Prezydent W. decyzją z dnia 29 kwietnia 2009 r. nr wydaną z powołaniem się na przepisy art. 82 ust. 14 pkt 1 i ust. 5 w zw. z art. 5 ust. 5a ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (t.j. Dz. U. z 2004 r., Nr 256, poz. 2572 ze zm.) (zwanej dalej ustawą o systemie oświaty) odmówił wpisu do ewidencji szkół i placówek niepublicznych proponowanej przez stronę zmiany w zakresie daty rozpoczęcia działalności przez szkołę o nazwie N. ., wpisanej do ewidencji szkół i placówek niepublicznych w dniu 4 sierpnia 2008 r. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że powodem odmowy dokonania zmiany był brak pozytywnej opinii kuratora oświaty wymaganej przez przepis art. 82 ust. 2a ustawy o systemie oświaty , co – w jego ocenie– czyniło informację o dacie rozpoczęcia działalności przez szkołę niekompletną. Podkreślił organ pierwszej instancji , że wielokrotnie ( pismami z dnia 2 września 2008 r., 7 października 2008 r., 27 listopada 2008 r. oraz 27 lutego 2009 r. ) wzywano stronę do uzupełnienia wniosku o pozytywną opinię kuratora oświaty, uwzględniającą nowy termin rozpoczęcia działalności, lecz mimo upływu wyznaczonego terminu żądanego dokumentu nie dostarczono.

W odwołaniu od powyższej decyzji strona podniosła, że zgodnie z dyspozycją art. 82 ust. 5 ustawy o systemie oświaty, osoba prowadząca szkołę lub placówkę jest obowiązana zgłosić organowi, o którym mowa w ust. 1 i la (organ ewidencyjny), w ciągu 14 dni zmiany w danych zawartych w zgłoszeniu, powstałe po wpisie do ewidencji. Zgłoszenia zmiany danych odwołujący dokonał w terminie jeszcze przed — wskazanym w zgłoszeniu do ewidencji - terminem rozpoczęcia działalności szkoły, tj. przed dniem 1 września 2008 roku. Co oznacza, że przesuniecie planowanej daty rozpoczęcia funkcjonowania szkoły zostało zgłoszone przed datą rozpoczęcia jej funkcjonowania. Wobec tego - zdaniem odwołującego- podane zmiany winne zostać zarejestrowane i wpisane do ewidencji, bez potrzeby dostarczania (całkowicie nowej) opinii Dolnośląskiego Kuratora Oświaty . Przedmiotową opinię organowi ewidencyjnemu uprzednio już raz dostarczył. Z uwagi na fakt, że podana w zgłoszeniu zmiana danych dotyczyła wyłącznie zmiany terminu rozpoczęcia działalności szkoły, wszelkie inne dane zawarte w zgłoszeniu utrzymały swoją aktualność, dotyczy to w szczególności wydanej przez Kuratorium Oświaty pozytywnej opinii o nadaniu szkole uprawnień szkoły publicznej. W tym zakresie brak było podstaw prawnych do uznania żądania, dostarczenia całkowicie nowej opinii Kuratorium Oświaty. Zdaniem odwołującego się, wymagania ustawowe warunkujące nadanie szkole uprawnień szkoły publicznej zgodnie z wydaną opinią Kuratorium zostały spełnione. Natomiast zgłoszenie przesunięcia daty rozpoczęcia działalności szkoły nie powoduje utraty ważności wydanej przez Kuratorium Oświaty opinii, zważywszy ,że zgłoszenie to następuje w terminie jeszcze przed - wskazanym w zgłoszeniu do ewidencji - terminem rozpoczęcia działalności szkoły. Odwołujący powołał się na treść art. 82 ust. 5 ustawy o systemie oświaty, w myśl którego przepisy określone w ust 2-4 cytowanego artykułu należy stosować odpowiednio. Według strony odpowiednie stosowanie przywołanego przepisu nie oznacza automatycznie konieczności przeprowadzania całej procedury administracyjnej zmierzającej do uzyskania przedmiotowej opinii od samego początku. W tym kontekście odpowiednie stosowanie przywołanego przepisu wymaga dokonania zróżnicowania tego na czym zgłoszona zmiana danych polegała. W przypadku zmiany polegającej wyłącznie na przesunięciu terminu rozpoczęcia funkcjonowania szkoły , przeprowadzanie takiej procedury od początku byłoby w świetle stwierdzonego już raz przez Kuratorium Oświaty spełnienia warunków określonych w art. 7 ust. 3 ustawy o systemie oświaty nie tylko niewłaściwe, ale również i niecelowe ze względu na zasady ekonomii i szybkości postępowania. W ocenie strony samo przesunięcie terminu rozpoczęcia działalności szkoły nie eliminuje bowiem faktu spełnienia wymagań stawianych przez ustawodawcę w art. 7 ust. 3 ustawy. W tej sytuacji mając w szczególności na względzie wyrażoną w art. 82 ust. 5 zasadę odpowiedniego stosowanie art. 82 ustawy, nie można podzielić stanowiska jakoby aktualizacja danych zawartych w ewidencji, a polegająca wyłącznie na zmianie wpisu dotyczącego terminu rozpoczęcia funkcjonowania szkoły, miała być uzależniona od przedstawienia dodatkowej opinii Kuratorium Oświaty. Odwołujący podniósł również zarzut naruszenia art. 82 ust.3 w zw. z ust. 5 ustawy, według którego organ dokonuje wpisu do ewidencji w ciągu 30 dni od daty zgłoszenia oraz z urzędu doręcza zgłaszającemu zaświadczenie o wpisie do ewidencji, a kopię zaświadczenia przekazuje organowi podatkowemu. W przedmiotowej sprawie zgłoszenie zmiany nastąpiło w dniu 25 sierpnia 2008 roku i od tego też czasu rozpoczął swój bieg 30 dniowy termin na dokonanie wpisu. Organ dysponował pełnym materiałem dowodowym pozwalającym na jednoznaczne rozstrzygnięcie sprawy, bowiem strona dostarczyła wszelkie dokumenty oraz złożyła wyjaśnienia konieczne do zakończenia sprawy stosowną decyzją , tymczasem postępowanie w sprawie trwało do dnia 29 kwietnia 2009r. , a zatem ponad 8 miesięcy .

Dolnośląski Kurator Oświaty decyzją z dnia 29 czerwca 2009 r. Nr, wydaną na podstawie przepisów art. 31 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 31 ust. 1 pkt 5 lit. a ustawy o systemie oświaty oraz art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

W motywach decyzji ostatecznej organ odwoławczy szczegółowo opisał dotychczasowy przebieg postępowania w sprawie, w konkluzji stwierdzając, że decyzja pierwszo - instancyjna nie spełnia wymagań formalno-prawnych określonych w art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego. W ocenie kuratora oświaty organ ewidencyjny wydał decyzję odmawiającą wpisania do ewidencji zmiany terminu rozpoczęcia działalności przez N. ., z siedzibą przy ul. S. 2/4 we W. bez wskazania podstawy prawnej, bowiem tak należy traktować wskazanie podstawy niewłaściwej. Według organu II instancji właściwą podstawą prawną jest ust. 3 ustawy o systemie oświaty. Zdaniem kuratora wskazując jako podstawę prawną art. 82 ust. 2 pkt 2 organ I instancji nie określił na czym ma polegać ma niespełnienie przesłanek tego przepisu. Samo jego przywołanie w uzasadnieniu nie wyczerpuje obowiązku wskazania przyczyn, dla których organ odmówił wpisu do ewidencji szkół i placówek proponowanej przez stronę zmiany. Organ odwoławczy zwrócił też uwagę na to ,że organ I instancji pomimo dysponowania pełną dokumentacją wskazującą na brak realizacji przez stronę wymaganego wskazania miejsca prowadzenia szkoły z uwzględnieniem warunków lokalowych, zapewniających możliwość prowadzenia zajęć dydaktyczno-wychowawczych oraz realizację innych zadań statutowych, okoliczności tych w uzasadnieniu decyzji nie powołał. Dodatkowo organ II instancji stwierdził , że w decyzji pierwszo-instancyjnej przywołano niewłaściwy adres szkoły N. .. W ocenie organu odwoławczego wskazane powyżej uchybienia spowodowały, że zaskarżona decyzja nie nadaje się do kontroli instancyjnej, bez względu na treść samego rozstrzygnięcia.

Powyższa decyzja ostateczna stała się przedmiotem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. , w której K. T. domagał się stwierdzenia jej nieważności, podnosząc zarzut naruszenia przepisów art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nie wydanie przez organ II instancji decyzji co do istoty sprawy, mimo, że rozstrzygnięcie sprawy nie wymagało uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Skarżący wywodził , że organ odwoławczy, mimo obowiązku ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy, nie wydał decyzji reformacyjnej co do istoty sprawy, choć mógł to uczynić, gdyż w sprawie tej nie było konieczne uprzednie przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w całości lub części. Wskazane przez organ odwoławczy wady decyzji wydanej w I instancji nie powodują bowiem braku możliwości poddania jej kontroli instancyjnej. W jego ocenie, podanie przez organ ewidencyjny niewłaściwej podstawy prawnej rozstrzygnięcia nie oznacza bynajmniej, że decyzja ta wydana została w ogóle bez podstawy prawnej, co skutkowałoby nieważnością postępowania (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.), zaś Prezydent W. wydał decyzję w oparciu o istniejącą normę prawną, błędnie wskazując przepis, z którego norma ta wynika. Skarżący nie zgodził się również z twierdzeniem Dolnośląskiego Kuratora Oświaty, jakoby organ I instancji nie określił na czym polegało nie spełnienie przez skarżącego przesłanek zawartych w art. 82 ust. 2 pkt 2 ustawy o systemie oświaty. W decyzji organu I instancji wyraźnie stwierdzono, że zgłoszenie nie zawierało danych, o których mowa w tym przepisie, ponieważ "informacja o dacie rozpoczęcia działalności przez szkołę była niekompletna zgodnie z art. 82 ust. 2 a ustawy, winna być poparta pozytywna opinią kuratora oświaty w przedmiotowej sprawie". Zdaniem skarżącego za możliwością merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przemawia również treść uzasadnienia, z którego wynika, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Prezydent W. powinien wziąć pod uwagę okoliczności związane z rzekomym nie wskazaniem przez stronę miejsca prowadzenia szkoły z uwzględnieniem warunków lokalowych, zapewniających możliwość prowadzenia zajęć dydaktyczno-wychowawczych oraz realizację innych zadań statutowych szkoły. Według skarżącego wskazanie organu II instancji, jakie okoliczności sprawy należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpoznaniu sprawy, nie znajduje żadnego oparcia w przepisach ustawy o systemie oświaty, ponieważ skarżący wskazał miejsce prowadzenia szkoły zgodnie z jej art. 82 ust. 2 pkt 3. Dyspozycja tego przepisu stanowi, że zgłoszenie do ewidencji powinno zawierać: "wskazanie miejsca prowadzenia szkoły lub placówki (..)". Taka regulacja jednoznacznie wskazuje, że osoba zgłaszająca szkołę winna wskazać miejsce prowadzenia szkoły, nie zaś miejsca jej prowadzenia związane jedynie pośrednio z funkcjonowaniem szkoły. Według skarżącego miejscem prowadzenia szkoły jest adres pod, którym koncentrować się będzie działalność szkoły. Skarżący właśnie ten adres wskazał w zgłoszeniu i ten adres pozostaje w zgodności z adresem wskazanym w wydanym w dniu 2 lipca 2008 r. postanowieniu nr Dolnośląskiego Kuratora Oświaty zawierającym pozytywną opinię. W ocenie skarżącego wszelkie wady decyzji pierwszo instancyjnej – w tym również błąd w zakresie adresu szkoły- organ drugiej instancji mógł usunąć w postępowaniu odwoławczym i w żadnej mierze nie uzasadniały odmowy rozstrzygnięcia sprawy merytorycznie, bowiem wszystkie okoliczności sprawy zostały wszechstronnie wyjaśnione. Jednocześnie skarżący zwrócił uwagę, że wskazane przez organ odwoławczy okoliczności, które w ocenie tego organu powinny być brane pod uwagę przez organ i instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy przesądzają o sposobie jej załatwienia.

Ponadto skarżący podniósł także zarzut naruszenia prawa materialnego , a to przepisów art. 82 ust. 3 w zw. art. 82 ust. 2 a w zw. z art. 85 ust. 5 ustawy o systemie oświaty przez błędną ich wykładnię, polegający na odmowie zmiany danych zawartych w zgłoszeniu do ewidencji szkół i placówek niepublicznych dotyczących terminu rozpoczęcia działalności z dnia 1 września 2008 roku na 1 września 2009 roku przez szkołę o nazwie N. . z powodu nie dostarczenia przez skarżącego pozytywnej opinii kuratora oświaty dotyczącej nadania uprawnień szkoły publicznej, uwzględniającej nowy termin działalności szkoły, podczas gdy wszelkie inne dane zawarte w zgłoszeniu nie zmieniły się. Skarżący wskazał, że zgłoszenia zmiany danych dokonał w terminie jeszcze przed — wskazanym w zgłoszeniu do ewidencji — terminem rozpoczęcia działalności szkoły, tj. przed dniem 1 września 2008 roku. Co oznacza, że przesuniecie planowanej daty rozpoczęcia funkcjonowania szkoły zostało zgłoszone przed datą rozpoczęcia jej funkcjonowania. Wobec tego zgodnie z przepisami ustawy o systemie oświaty podane zmiany winne zostać zarejestrowane i wpisane do ewidencji, bez potrzeby dostarczania nowej opinii Dolnośląskiego Kuratora Oświaty. Podana w zgłoszeniu zmiana danych dotyczyła wyłącznie zmiany terminu rozpoczęcia działalności szkoły, wszelkie inne dane zawarte w zgłoszeniu utrzymały swoją aktualność, dotyczy to w szczególności wydanej przez Kuratorium Oświaty pozytywnej opinii o nadaniu szkole uprawnień szkoły publicznej . Nie było podstaw prawnych do żądania dostarczenia całkowicie nowej opinii Kuratorium Oświaty. Zgłoszenie przesunięcia daty rozpoczęcia działalności szkoły nie powoduje utraty ważności wydanej przez Kuratorium Oświaty opinii, zważywszy gdy zgłoszenie to następuje w terminie jeszcze przed - wskazanym w zgłoszeniu do ewidencji - terminem rozpoczęcia działalności szkoły. Według skarżącego przemawia za tym art. 82 ust. 5 ustawy o systemie oświaty, w myśl którego przepisy określone w ust 2-4 cytowanego artykułu należy stosować odpowiednio. Co w odniesieniu do niniejszej sprawy nie oznacza konieczności przeprowadzania całej procedury administracyjnej zmierzającej do uzyskania przedmiotowej opinii od samego początku. W tym kontekście odpowiednie stosowanie przywołanego przepisu wymaga dokonania zróżnicowania tego na czym zgłoszona zmiana danych polegała. W przypadku zmiany polegającej wyłącznie na przesunięciu terminu rozpoczęcia funkcjonowania szkoły przeprowadzanie takiej procedury od początku byłoby w świetle stwierdzonego już raz przez Kuratorium Oświaty spełnienia warunków określonych w art. 7 ust. 3 ustawy o systemie oświaty nie tylko niewłaściwe, ale również i niecelowe ze względu na zasady ekonomii i szybkości postępowania.

W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko i argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo Kurator Oświaty wskazał ,że wadliwa podstawa prawna decyzji pierwszo-instancyjnej uniemożliwia kontrolę decyzji, a weryfikacja podstawy prawnej rozszerzyłaby zakres sprawy i doprowadziła do zmiany jej przedmiotowej tożsamości. Zdaniem strony przeciwnej organ pierwszej instancji nie odniósł się również kwestii braku realizacji przez stronę wymogu wskazania miejsca prowadzenia szkoły, zatem organ odwoławczy nie miał podstaw do oceny, czy w tym zakresie miało miejsce uchybienie. Ponadto w ocenie Kuratora zakres braków postępowania wyjaśniającego wykluczał przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego w trybie art. 136 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przede wszystkim na wstępie zauważyć należy , że przedmiotem zaskarżenia jest decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji , wydana przez organ II instancji z powołaniem się na przepis art. 138 § 2 k.p.a. , wedle którego organ odwoławczy może uchylić decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji jedynie wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. W przypadku uchylenia decyzji na tej podstawie organ odwoławczy może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W związku z tym ocena legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia sprowadza się w pierwszej kolejności do stwierdzenia , czy w rozpatrywanej sprawie zaistniały przesłanki do wydania decyzji o takim charakterze, bowiem zgodnie z zasadą dwuinstancyjności organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę rozstrzygniętą decyzją organu I instancji . Nie może więc ograniczyć się tylko do kontroli decyzji organu I instancji , ale obowiązany jest ponownie rozstrzygnąć sprawę. Jak wskazano w wyroku z dnia 22.03. 1996r. sygn. akt S.A./ Wr 1996/95 istota administracyjnego toku instancji polega na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy , nie zaś na kontroli zasadności argumentów podniesionych w stosunku do orzeczenia organu I instancji . Tylko w ograniczonym zakresie organ odwoławczy ma więc kompetencje kasacyjne . Zaakcentowano to w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14.08. 1987r. sygn. akt IVSA385/87, stwierdzając , że " organ odwoławczy rozpatruje sprawę ponownie merytorycznie w jej całokształcie". Decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji może być podjęta tylko w sytuacji , która została określona w art. art. 138 § 2 k.p.a. .Żadne inne wady postępowania ani wady decyzji podjętej przez organ I instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu. Ten rodzaj decyzji organu odwoławczego jest dopuszczalny wyjątkowo, stanowiąc wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy . Nie jest zatem dopuszczalna jego wykładnia rozszerzająca. Brzmienie cytowanego przepisu nie pozostawia wątpliwości co do tego ,że możliwość wydania decyzji o charakterze kasacyjnym ograniczona została do przypadków , gdy zostaną spełnione przesłanki w nim określone. Wykładnia gramatyczna komentowanego przepisu art. 138 § 2 k.p.a. prowadzi do wniosku, że zastosowanie jego dyspozycji, a więc wydanie decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, może nastąpić wówczas, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, co przejawia się bądź nie przeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego (brak taki nie może być sanowany w postępowaniu odwoławczym, naruszałoby to bowiem zasadę dwuinstancyjności, której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy), bądź - mimo przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego - rażącym naruszeniem przepisów procesowych (np. czynności przeprowadził pracownik wyłączony ze sprawy, stronę pozbawiono możliwości udziału w postępowaniu). W takich przypadkach organ odwoławczy, aby dokonać oceny prawidłowości ustalenia stanu faktycznego, musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające albo w całości, albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony, gdyż tego rodzaju działania nie mieszczą się w sferze jego kompetencji. Organ odwoławczy może bowiem przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe (art. 136 k.p.a.).

A zatem rozstrzygnięcie polegające na uchyleniu decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. powinno mieć niewątpliwie charakter wyjątkowy, gdyż wymagane jest co do zasady ponowne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy, a więc merytoryczne ustosunkowanie się organu odwoławczego do zgłoszonego żądania. Nieprawidłowe zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. nastąpi w przypadku, gdy organ odwoławczy uchyli decyzję wskazując na potrzebę przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, co jednak faktycznie nie zostanie przez niego wykazane. Uzupełnienie postępowania dowodowego powinno nastąpić przede wszystkim w postępowaniu prowadzonym przez organ drugiej instancji w trybie przewidzianym w art. 136 k.p.a. (por . wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 września 2006 r., I OSK 884/06, niepubl.).

Analizując pod takim kątem zaskarżoną decyzję należy zauważyć, że organ odwoławczy w istocie rzeczy nie wyartykułował pod adresem organu pierwszej instancji zarzutu nie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, co prowadzi do wniosku, że organ drugiej instancji nie dopatrzył się konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego "w całości". Skoro jednak organ odwoławczy skorzystał z dyspozycji art. 138 § 2 k.p.a., przeto można wnosić, że ustalił on wystąpienie w sprawie drugiej z alternatywnych przesłanek wydania decyzji kasacyjnej, a mianowicie potrzeby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego "w znacznej części". W tym stanie, powołanie się na tę przesłankę wymaga od organu odwoławczego nie tyle wykazania, że organ pierwszej instancji nie przeprowadził pełnego postępowania wyjaśniającego, ale wykazania, że zaniechanie tego obowiązku dotyczy "znacznej części" postępowania wyjaśniającego, co z kolei uniemożliwia sanowanie dostrzeżonych braków przez organ odwoławczy w postępowaniu uzupełniającym (argument z art. 136 k.p.a. określającego granice postępowania dowodowego przed organem odwoławczym). Tymczasem w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy nawet nie podjął próby określenia w jakim stopniu i w jakim zakresie zaniechanie organu pierwszej instancji uchybia obowiązkowi przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego.

Organ odwoławczy postawił organowi pierwszej instancji przede wszystkim zarzut nie spełnienia przez decyzję pierwszo-instancyjną "wymagań formalno-prawnych określonych w art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego" . Podkreślił przy tym, że organ I instancji wskazując jako podstawę prawną art.82 ust.2 pkt 2 ustawy o systemie oświaty, nie określił na czym na polegać niespełnienie przesłanek tego przepisu . Kolejny zarzut pod adresem organu pierwszej instancji dotyczył braku "wskazania podstawy prawnej , bo tak należy traktować wskazanie podstawy niewłaściwej". Według organu odwoławczego " właściwą podstawa prawną jest ust.3 ustawy o systemie oświaty". Ponadto Dolnośląski Kurator Oświaty stwierdził, że organ I instancji dysponował pełną dokumentacją , wskazującą na brak realizacji przez stronę wymaganego wskazania miejsca prowadzenia szkoły. W konkluzji uzasadnienia organ odwoławczy uznał, że wskazane uchybienia są wystarczającym powodem do wydania decyzji kasacyjnej i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdyż z powodu wskazanych "wad decyzji nie nadaje się ona do kontroli instancyjnej , bez względu na treść samego rozstrzygnięcia ."

Przywołane wywody organu odwoławczego nie dają jednoznacznej odpowiedzi na -istotne dla zastosowania dyspozycji art. 138 § 2 k.p.a. - pytanie o zakres niezbędnego postępowania wyjaśniającego, w szczególności zaś nie pozwalają ocenić, czy zaistniały podstawy do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego "w znacznej części" w stosunku do postępowania dotychczasowego, czy też wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy mogłoby się okazać postępowanie organu odwoławczego "w celu uzupełnienia dowodów i materiałów" (art. 136 k.p.a.). Organ odwoławczy nie dokonał bowiem tym zakresie - stosownej do wymagań art. 138 § 2 k.p.a. - kwalifikacji uchybień organu pierwszej instancji, nie wskazał również organowi pierwszej instancji działań, które miałyby wypełnić lukę w tym postępowaniu wyjaśniającym.

Niezależnie od tego nieuprawnione jest powoływanie się przez organ odwoławczy na przyczynę zastosowania trybu z art. 138 § 2 k. p. a. między innymi z powodu wskazania błędnej podstawy prawnej, zwłaszcza w sytuacji gdy taka podstawa w porządku prawnym istnieje, bowiem tego typu uchybienie, może zostać usunięte w trybie reformacyjnym, na co pozwalają przepisy normujące postępowanie odwoławcze (por. wyrok NSA z dnia 25 maja 1983 r. II SA 403/83, Lex 9733). W tym zakresie również jako podlegający sanacji w przewidzianych w k.p.a. trybach rektyfikacji decyzji jawi się zarzut określenia przez organ pierwszo instancyjny niewłaściwego adresu szkoły. Ponadto stwierdzenie organu odwoławczego dotyczące posiadania przez organ pierwszej instancji pełnej dokumentacji w zakresie istotniej - z punktu widzenia organu odwoławczego – dla sprawy okoliczności, w zestawieniu ze szczegółowym opisem przeprowadzonego w sprawie postępowania zawartym w pierwszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji, pozwala na stwierdzenie, że zachodzi oczywista sprzeczność pomiędzy treścią uzasadnienia, a sentencją decyzji. Ma również rację skarżący kiedy wywodzi , że sformułowane przez organ odwoławczy zastrzeżenia - pod adresem organu pierwszej instancji - , w zakresie ustalenia miejsca prowadzenia szkoły, istotnie mogłyby przesądzać o treści rozstrzygnięcia wydanego przy ponownym rozstrzygnięciu sprawy przez organ pierwszej instancji. W tym zakresie wskazać należy, że w ramach uprawnień przyznanych przez art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może wskazać okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, przy czym wskazówki te mogą dotyczyć okoliczności faktycznych, mających znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia sprawy, nie mogą natomiast przesądzić treści rozstrzygnięcia przez dorozumiały nawet nakaz załatwienia jej pozytywnie lub negatywnie dla odwołującej się strony. O treści rozstrzygnięcia – w razie zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a. – decydować może wyłącznie organ pierwszej instancji, który jest zobowiązany ponownie sprawę rozpatrzyć i rozstrzygnąć stosownie do poczynionych ustaleń.

Wobec tego ,że sądowa kontrola decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 k.p.a. ogranicza się do oceny, czy w badanym przypadku zaistniały przesłanki do uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji (co stanowi kontrolę ograniczającą się do przesłanek proceduralnych, o których mowa w art. 138 § 2 k.p.a.), niedopuszczalnym, bo przedwczesnym, byłoby odnoszenie się do zarzutów strony skarżącej co do zastosowanych lub nie zastosowanych (prawidłowo lub nieprawidłowo, właściwie lub niewłaściwie) w sprawie przez organ pierwszej instancji podstaw prawnych, skoro w ocenianym przez sąd przypadku nie doszło jeszcze do wydania przez organ administracji publicznej ostatecznej decyzji merytorycznej (wydano bowiem decyzję kasacyjną i to ona może być wyłącznie przedmiotem kontroli z punktu widzenia przesłanek prawnych do jej wydania). Odnoszenie się przez sąd do zarzutów skargi w zakresie zastosowanych lub nie zastosowanych przez organy norm prawnych mogłoby bowiem - zamiast oceny decyzji kasacyjnej - zawierać nieuprawnioną sugestię co do sposobu załatwienia sprawy, co jest niedopuszczalne na tym etapie postępowania, gdy sprawa nie została jeszcze rozstrzygnięta merytorycznie ostateczną decyzją.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego trafnie podkreślono, że jeżeli organ odwoławczy orzekał na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., to uchylenie zaskarżonej decyzji z jednoczesnym dokonaniem przez sąd pierwszej instancji wiążącej interpretacji przepisów i w istocie ich subsumcji w sprawie nie mogło mieć miejsca (nastąpiło przedwcześnie). To organ odwoławczy winien mieć możliwość samodzielnego zinterpretowania i zastosowania stosownych przepisów prawa, a dopiero później działanie to może być korygowane przez sąd administracyjny orzekający w sprawie" (wyrok NSA z dnia 8 października 2007 r., II OSK 1315/06, LEX Nr 382681).

Z tych powodów, przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ odwoławczy określi, czy zebrany w postępowaniu pierwszo-instancyjnym materiał dowodowy wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części, ze wskazaniem w jakim zakresie to ma nastąpić i ze wskazaniem okoliczności wymagających ustalenia i środków dowodowych mających temu służyć, czy też możliwe jest sanowanie braku postępowania, poprzez "dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie" w trybie art. 136 k.p.a. Dokonując ustalenia zakresu postępowania wyjaśniającego niezbędnego do rozpatrzenia sprawy i wydania merytorycznej decyzji, należy mieć na uwadze i to, że postępowanie wyjaśniające nie ogranicza się wyłącznie do przeprowadzenia dowodów, obejmuje bowiem także ocenę materiału dowodowego w granicach zakreślonych w art. 80 k.p.a. oraz jego systematykę stosownie do dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.(por. wyrok WSA we W. z dnia 24 czerwca 2009 r. sygn. akt III SA/Wr 733/08).

Konkludując powyższe stwierdzić należy , że pod adresem organu odwoławczego musi być skutecznie wyartykułowany zarzut wydania decyzji kasacyjnej bez wykazania podstaw określonych w art. 138 § 2 k.p.a. , co stanowi naruszenie wskazanego przepisu postępowania i może mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Stwierdzenie powyższego obligowało Wojewódzki sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi(Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) (zwanej dalej p.p.s.a.) do wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji Podstawę orzeczenia zawartego w punkcie drugim sentencji stanowi art. 152 p.p.s.a. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.