Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3012/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-12-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151, art. 188, art. 203 pkt 2, art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Anna Robotowska (spr.) Sędzia del. WSA Mirosław Trzecki Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 11 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 11 lipca 2013 r. sygn. akt III SA/Gd 334/13 w sprawie ze skargi E. Spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od E. Spółki z o.o. we W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w G. kwotę 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 20 listopada 2012 r., po rozpoznaniu sprawy ze skargi E. Spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] lutego 2013 r. w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji oraz orzekł o kosztach postępowania sądowego.

I

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd pierwszej instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

Wnioskiem dnia [...] października 2012 r. E. Sp. z o. o. z siedzibą we W. (dalej: spółka lub skarżąca) wystąpiła o zmianę zezwolenia na urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej

w G. z dnia [...] maja 2009 r. Zmiany dotyczyć miały zastąpienia 15 punktów urządzania gier na automatach o niskich wygranych innymi lokalizacjami.

Decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w G. (w skrócie: Dyrektor IC) odmówił dokonania zmiany ww. decyzji w zakresie proponowanych miejsc urządzania gier. W podstawie prawnej wydanej decyzji wskazał art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749) oraz art. 8 i art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.).

Decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. Dyrektor utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] listopada 2012 r. Jak wskazał, stosownie do art. 135 ust. 2 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W ocenie Dyrektora art. 135 ust. 2 u.g.h., będący podstawą prawną decyzji, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu unormowań dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE), więc nie podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej i może być stosowany. Oznacza to, że wniosek Spółki o zmianę zezwolenia nie mógł zostać uwzględniony.

Uwzględniając skargę, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a. uchylił decyzje obu instancji jako wydane z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Sąd wskazał, że istota sporu dotyczy kwestii, czy będący podstawą odmowy zmiany zezwolenia art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów dyrektywy nr 98/34/WE.

WSA przywołał wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (LEX nr 1170754), w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Zdaniem Sądu przedmiotem oceny zgodnej z wyrokiem Trybunału jest zatem to, czy przepisy nowej ustawy o grach hazardowych wywarły istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznego produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych.

O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał już przesądził, więc rzeczą Sądu jest jedynie ocena czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny. Aby dokonać oceny w tym zakresie należy zidentyfikować istotne właściwości produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych. W tym celu trzeba się odwołać do przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), dalej: u.g.z.w., gdyż nowa ustawa hazardowa nie daje podstaw do wyróżnienia tego rodzaju produktów. Zgodnie z art. 2 ust. 1 u.g.z.w. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, zaś według art. 2 ust. 2b tej ustawy grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W świetle tych przepisów istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej.

Jak stwierdził Sąd, możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych nie jest sporna. Operacja taka, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych – eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Nowa u.g.h. znosi także wyodrębnienie jako odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych i definiując pojęcie automatu nie ogranicza wysokości wygranych. Przepisy przejściowe ustawy – art. 129 ust. 1, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Uniemożliwiają wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry.

Zdaniem Sądu wyrok TSUE traktuje wszystkie wymienione przepisy na równi, jako instrumenty zmierzające do wskazanego wyżej celu. Wobec tego brak podstaw dla różnicowania oceny wpływu na właściwości i obrót automatami do gry o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro wszystkie razem tworzą zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Stosowanie przepisów u.g.z.w. umożliwiało utrzymywanie w eksploatacji automatów w takiej liczbie na jaką opiewało pierwotne zezwolenie, natomiast wejście w życie art. 135 ust. 2 u.g.h. uczyniło to niemożliwym. W konsekwencji, w celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, konieczne będzie ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, niepodlegających u.g.h. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu – będącego uprzednio automatem o niskich wygranych.

W świetle powyższego Sąd uznał, że istotny wpływ przepisów przejściowych u.g.h., zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż automatów jest oczywisty. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych. Sąd podkreślił, że nie ma wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych u.g.h. ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie tej ustawy.

Reasumując, WSA stwierdził, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. A skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to art. 135 ust. 2 u.g.h. nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy. Uznanie art. 135 ust. 2 u.g.h. za "techniczny" powoduje, że wniosek o zmianę zezwolenia powinien być rozstrzygnięty na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h.

II

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Dyrektor Izby Celnej w G. domagał się uchylenia go w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych, zarzucając na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie:

I. przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 3 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ;

2. art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania;

3. art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 253 § 1 o.p. poprzez całkowite pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku kwestii wydania przez organ podatkowy spornych decyzji w oparciu o art. 253 § 1 o.p.;

4. art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy;

II. prawa materialnego:

1. art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2b u.g.z.w. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej powodują, że możliwe jest uznanie istnienia specyficznego produktu, jakim są automaty do gier o niskich wygranych;

2. art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, a wobec jej braku przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej Dyrektor IC podniósł, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE, więc nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej i może być stosowany. Spółka nie skorzystała z możliwości wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Nie wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej są uzasadnione, niemniej jednak skarga zasługuje na uwzględnienie.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 135 ust. 2 u.g.h. mają charakter techniczny.

Sąd pierwszej instancji oceniając zaskarżoną decyzję uznał, że zarówno ta decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja zapadły z naruszeniem prawa materialnego, a przyczyną wadliwości obu tych rozstrzygnięć było zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h., w sytuacji, gdy przepis ten z uwagi na brak notyfikacji, nie mógł być stosowany.

Nie zgadzając się z tą oceną, organ celny w oparciu o podstawę kasacyjną z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., zarzucił Sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 135 ust. 2 u.g.h.

w związku z art. 1 pkt 11 i w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/ WE poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy, a wobec jej braku, przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych

i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska Sądu pierwszej instancji.

Trybunał Sprawiedliwości UE (w skrócie: TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.

w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych do drugiej kategorii, tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia teza, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

W pkt. 36 wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż. Dokonał więc bezpośredniej oceny tych przepisów z punktu widzenia kryteriów wyprowadzonych z dyrektywy. Należy jednakże zauważyć, że wypowiadając się w tej kwestii w odniesieniu do przepisów przejściowych polskiej ustawy o grach hazardowych powołał się na swoje poglądy wyrażone w innych wyrokach dotyczących gier hazardowych, w szczególności na wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie Lindberg (C-267/07), w którym wątpliwości co do rozumienia przepisów dyrektywy powstały na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem

o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

W sprawach, w których orzekał TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wątpliwości sądu kierującego pytania prejudycjalne co do technicznego charakteru budziły przepisy przejściowe. Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem ochronę praw nabytych lub interesów w toku, albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Mogą one, podobnie jak vacatio legis, zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa, mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 – obecnie jako art. 135 ust. 2 a ustawy o grach hazardowych). Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Należałoby zatem powiedzieć, że przepisy przejściowe, co do zasady, chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, same zaś nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w stwierdzeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ ustawa o grach hazardowych przewiduje w art. 6 ust. 1 wymaganie posiadanie koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Rozwiązania tego problemu nie należy również szukać w uchylonej ustawie

o grach i zakładach wzajemnych, przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne

z art. 144 i art. 145 ustawy o grach hazardowych. Tych z kolei przepisów nie można uznać za techniczne, bowiem próba takiej ich oceny prowadziłaby do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej.

Wypada przypomnieć, że TSUE w wyroku z 11 czerwca 2015 r., C-98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Należy również mieć na uwadze, że przepisy przejściowe dotyczą zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

TSUE m. in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C-194/94) z 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy nr 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25).

W powołanym już wcześniej wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy nr 83/189 (pkt 87 i przywołane w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C-390/99, pkt 45) i van der Burg (C-278/99, pkt 20).

Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyrokach z dnia: 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15; 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada

2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; publ. CBOSA, stwierdzając, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych

w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE.

Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Przepis ten nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność, m. in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Powyższe oznacza, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ma charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności przepis ten nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne nakazy – zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwoma różnymi karami administracyjnymi. Podobny pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1708/15.

Należy podkreślić, że Trybunał we wspomnianym już wyroku C-194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 83/189, jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 ustawy

o grach hazardowych nie dotyczą automatów do gry lecz – jak już zostało to zauważone – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1631/15, że tę samą miarę należałoby przykładać do art. 6 ust. 1 u.g.h. i do spornych przepisów przejściowych tej ustawy, ponieważ dotyczą tej samej materii – podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe.

Mając na uwadze, że art. 135 ust. 2 u.g.h., który ma zastosowanie

w rozpatrywanej sprawie, odnosi się – w pewnym zakresie, również do strony przedmiotowej reglamentowanej działalności gospodarczej, wyłącza bowiem możliwość zmiany miejsca urządzania gry określonego w zezwoleniu, należałoby rozważyć, czy przewidziane w nim ograniczenia użytkowania automatów do gier mogą wpływać na sprzedaż tego produktu.

Z wypowiedzi TSUE wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy potencjalnie techniczne, są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Zdaniem Sądu pierwszej instancji "istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich automatów jest oczywisty".

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela tej oceny i stwierdza, że zdanie to można uznać za prawdziwe wyłącznie w odniesieniu do takich przepisów ustawy, jak art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4, art. 4 ust. 1 pkt 1a ustawy o grach hazardowych, nie zaś w odniesieniu do przepisów przejściowych, w tym do art. 135 ust. 2, który był podstawą rozstrzygnięcia w kontrolowanej sprawie administracyjnej i tym samym przedmiotem oceny Sądu. WSA błędnie bowiem przypisuje szacowane skutki wymienionych przepisów merytorycznych ustawy: art. 14 ust. 1 , art. 15 ust. 1 i 4 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1 a u.g.h. przepisom przejściowym, w tym art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Nie budzi wątpliwości Sądu kasacyjnego, że przepisy przejściowe ustawy nie nakładają żądnych ograniczeń w zakresie liczby kasyn gry, ani liczby automatów, jakie mogą być w tych kasynach używane. Takie ograniczenia nakładają natomiast przytaczane już przepisy merytoryczne ustawy: art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4, czy art. 4 ust. 1 pkt 1a.

Na marginesie można zauważyć, że Sąd pierwszej instancji nie jest w swych wywodach konsekwentny. Najpierw bowiem stwierdza, że ocena przepisów ustawy

z punktu widzenia, czy stanowią one przepisy techniczne, musi mieć charakter jurydyczny (str. 8 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), nie wyjaśniając jednak, co przez to rozumie, i że dla tej oceny są obojętne zdarzenia faktyczne, do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy. Później natomiast dokonuje tej oceny odwołując się do faktów w postaci danych liczbowych, szacowanych na podstawie określonych przepisów ustawy, (niewynikających przecież wprost z ustawy), na dzień po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń, a więc faktów, które wystąpią pod rządami nowej ustawy (str. 10 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać

w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, tego kryterium uznania je za przepisy techniczne nie spełniają. Brak notyfikacji art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Jak już wcześniej wskazano przyczyną uchylenia zaskarżonej decyzji przez Sąd pierwszej instancji było przyjęcie, że stanowiący podstawę materialnoprawną decyzji art. 135 ust. 2 u.g.h., z uwagi na brak notyfikacji, nie mógł być stosowany. Nie podzielając tego poglądu z przyczyn powyżej wskazanych Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a. i w oparciu o ten przepis uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę. Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji, wydanej w niespornych okolicznościach stanu faktycznego sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że pozostaje ona w zgodzie z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w związku

z czym oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r.

w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 490).