Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1348/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-07-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję ZWM
Powołane przepisy: article: Art. 3 par. 1, par. 3, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 152, art. 153, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: Art. 1 par. 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: Art. 26 ust. 1 pkt 15, pkt 15a, art. 30b ust. 4, art. 30c, art. 37
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: Art. 60 pkt 6, art. 61 ust. 1 pkt 1, art. 67 , art. 206 ust. 2 pkt 8, art. 207 ust. 1 pkt 1-3, ust. 9
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 Art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Wołek Sędziowie WSA Bożenna Blitek (spr.) WSA Halina Jakubiec Protokolant Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2013 r. sprawy ze skargi Powiatu Myślenickiego na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 7 sierpnia 2012r. nr FE-IV.3160.12.2.2012 w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 19 czerwca 2012r., nr , FE-IV.3160.12.1.2012 II. orzeka, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane, III. zasądza od Zarządu Województwa Małopolskiego na rzecz strony skarżącej kwotę 9540 ( dziewięć tysięcy pięćset czterdzieści ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 19 czerwca 2012 r. Nr FE-IV.3160.12.1.2012 Zarząd Województwa Małopolskiego zobowiązał Powiat Myślenicki do zwrotu środków w wysokości 284.730,35 zł w tym:

I. przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi w wysokości 275.924,60 zł, w tym:

– w wysokości 124.617,96 zł, w tym 100.254,96 zł należności głównej oraz 24.363,00 zł odsetek liczonych jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta, tj. od dnia 22 lipca 2010 r. do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, na którym dokonane zostanie pomniejszenie, tj. do dnia 6 czerwca 2012 r.,

– w wysokości 151.306,64 zł, w tym 124.851,51 zł należności głównej oraz 26.455,13 zł odsetek liczonych jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta, tj. od dnia 12 listopada 2010 r. do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność na którym dokonane zostanie pomniejszenie, tj. do dnia 6 czerwca 2012 r., oraz

II. zwrotu pozostałej części środków europejskich w wysokości 8.805,75 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta, tj. od dnia 12 listopada 2012 r. do dnia zwrotu,

w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji.

W uzasadnieniu swojej decyzji Zarząd Województwa Małopolskiego podał, iż w dniu 23 kwietnia 2010 r. zawarta została między Zarządem Województwa Małopolskiego a Powiatem Myślenickim (zwanym Beneficjentem lub Zamawiającym) umowa nr MRPO.01.01.02-12-462/09-00-XVI/315/FE/10 o dofinansowanie projektu pod nazwą "Modernizacja bazy dydaktycznej kształcenia zawodowego Szkół Ponadgimnazjalnych Powiatu Myślenickiego", na podstawie której środki europejskie zostały Beneficjentowi wypłacone. Zarząd Województwa Małopolskiego podniósł, że w wyniku przeprowadzonej w dniach 10-14.10.2011 r. oraz 20-21.10.2011 r. kontroli na zakończenie realizacji projektu nr MRPO.01.01.02-12-462/09 ustalono, że w ramach postępowania: "Modernizacja Bazy Dydaktycznej – Dostawa Maszyn" – przetarg nieograniczony, Zamawiający podzielił zamówienie na trzy części: Część l – Tokarka uniwersalna 330x1000 – szt. 3, tokarka uniwersalna 360x1000 – szt. 3, frezarka narzędziowa – szt. 1, frezarka uniwersalna – szt. 2, wiertarka kolumnowa – szt. 1; Część II – Szlifierka do wałków i otworów – szt. 1, szlifierka do płaszczyzn – szt. 1, szlifierka do ostrzenia narzędzi – szt. 1; Część III – Obrabiarka 5-cio osiowa CNC – szt. 1. Zarząd Województwa stwierdził, iż wszystkie części dotyczyły dostaw sprzętu, a ich łączna wartość przekraczała wartość określoną w art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) Prawo zamówień publicznych (PZP) – wartość zamówienia wynosiła 1.322.480,00 zł netto, tj. 344.485,53 euro. Zarząd Województwa Małopolskiego podniósł, że zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (UOPWE), ogłoszenia dla zamówień publicznych dla dostaw przekazuje się Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, jeżeli ich wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 193.000 euro. Zarząd Województwa Małopolskiego podał, że zgodnie z art. 32 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Jednocześnie art. 32 ust. 4 tej ustawy stanowi, że jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Mając powyższe na uwadze Zarząd Województwa Małopolskiego uznał, że Zamawiający naruszył wymienione wyżej przepisy ustawy PZP. Przy łącznej wartości wszystkich części (344.485,53 euro) powinien był przekazać ogłoszenie Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, a tego nie uczynił. Zarząd Województwa uznał zatem, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, albowiem spełnione zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L.210/25 z późn. zm.). Beneficjent dopuścił się bowiem naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło spowodować szkodę w budżecie UE. Zarząd wskazał, że powyższe naruszenia spowodowały wymierzenie korekty finansowej zgodnie z dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (zwanym Taryfikatorem). Podstawę wymierzenia korekty stanowią zaś przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Ponadto, stosowanie do § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, kwalifikowalne są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane. Zarząd Województwa Małopolskiego podniósł, że zgodnie z Taryfikatorem (tab. 1 poz. 2), niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia" skutkuje korektą finansową w wysokości 25% środków kwalifikowanych ujętych w umowie zawartej w wyniku postępowania, w którym stwierdzono naruszenie. Zarząd Województwa Małopolskiego podał, że stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.) o finansach publicznych (u.f.p.), środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, podlegają zwrotowi jeśli zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p. Zarząd podał, że na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 u.f.p. Beneficjent został wezwany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. Beneficjent nie dokonał jednak zwrotu środków i nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnej płatności na podstawie skutecznie dostarczonego wezwania do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Stosownie zatem do art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 8 i 1 pkt 2 u.f.p., zachodzi, zdaniem Zarządu Województwa Małopolskiego, konieczność wydania decyzji w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich. Zarząd Województwa Małopolskiego stwierdził, że w ramach wniosku o płatność końcową nr MRPO.01.01.02-12-462/09-04 do wypłaty pozostaje kwota w wysokości 294.196,49 zł. Zarząd podał, że podstawą dokonania pomniejszenia jest wniosek o płatność końcową nr MRPO.01.01.02-12-462/09-04 zatwierdzony w dniu 6 czerwca 2012 r. Dodał również, że w przypadku pomniejszenia kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, odsetki naliczane są do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, w ramach którego dokonane zostanie stosowne pomniejszenie kolejnej płatności, czyli wypłaty środków na rzecz Beneficjenta na podstawie zatwierdzonego wniosku o płatność. Jednocześnie Zarząd Województwa podał, że inną decyzją w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, dotyczącą naruszenia ustawy PZP polegającego na zawarciu umów na dostawy sprzętu z pominięciem odpowiedniego trybu udzielenia zamówienia publicznego, zobowiązał Powiat Myślenicki do zwrotu środków w wysokości 18.271,89 zł przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta. Mając zatem powyższe na uwadze Zarząd Województwa stwierdził, że wartość wszystkich środków podlegających zwrotowi przekracza wartość dofinansowania ze środków europejskich objętego wnioskiem o płatność końcową, a zatem zobowiązał Powiat Myślenicki do zwrotu pozostałej kwoty środków europejskich w wysokości 8.805,75 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta, tj. od dnia 12 listopada 2012 r. do dnia zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Powiat Myślenicki wniósł o uchylenie powyższej decyzji i umorzenie postępowania w pierwszej instancji, ewentualnie o uchylenie tej decyzji i wydanie decyzji zobowiązującej Powiat Myślenicki do zwrotu otrzymanego dofinansowania ze środków europejskich, przez pomniejszenie kolejnej płatności, w wysokości niższej niż wskazana w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutu, że ogłoszenie o postępowaniu w toku procedury udzielenia zamówienia publicznego na dostawy pn. "Modernizacja Bazy Dydaktycznej – Dostawa Maszyn" zostało dokonane z pominięciem publikatora europejskiego, Powiat Myślenicki podniósł, że przeprowadzone rozeznanie rynku wykazało, że nie istnieje możliwość dokonania zakupu sprzętu u jednego dostawcy. Zdaniem Powiatu, okoliczność ta spowodowała, że kolejne części zamówienia nie mogą być traktowane na takich samych zasadach, albowiem dotyczą dostaw różnego rodzaju sprzętu, o różnym przeznaczeniu. W tym stanie rzeczy możliwe byłoby zatem formalne podzielenie zamówienia na trzy odrębne elementy i ogłoszenie trzech odrębnych postępowań na dostawy, z uwagi na brak jednego producenta oferującego przedmiot dostawy objęty l lub II lub III częścią zamówienia. Powiat Myślenicki uważa, że skoro z uwagi na brak tożsamości przedmiotu dostaw byłby uprawniony do wyżej opisanego działania, to był również uprawniony do działania kiedy wyłącznie formalnie zostało przeprowadzone jedno postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot faktycznie stanowiły trzy odrębne przedmiotowo dostawy, które nie mogły być wykonane przez jednego wykonawcę. W opinii Powiatu, samo prowadzenie jednego postępowania obejmującego kilka różnych rodzajowo przedmiotów nie jest i nie może być determinantą do nakazu sumowania wartości poszczególnych przedmiotów zamówienia. Powyższą okoliczność potwierdza, zdaniem Powiatu, również fakt, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do łącznego złożenia ofert na różne części zamówienia, bowiem każda ze złożonych ofert obejmowała wyłącznie jedną wybraną część zamówienia. Powiat Myślenicki uważa, że powyższe okoliczności wskazują, że w niniejszym przypadku nie ma jednolitości przedmiotowej zamówienia, albowiem wniosku takiego nie można oprzeć wyłącznie na stwierdzeniu, że zamówienia dotyczyło dostawy sprzętu. Powiat Myślenicki stwierdził, że w tym stanie rzeczy nie może być zatem mowy o celowym dzieleniu zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Wyjaśnił też, że objął przedmiotowe dostawy jedną procedurą ze względu na długi termin realizacji dostaw (120 dni) oraz konieczność dokonania wydatków w okresie realizacji Projektu. Jednak zdaniem Powiatu, takie czysto formalne działanie nie może stanowić o poprawności stwierdzenia, że z uwagi na rzekomą tożsamość przedmiotu zamówienia, które nie mogło by zostać zrealizowane przez jednego wykonawcę, Zamawiający zobowiązany był do stosowania przepisów ustawy tak jakby całość dostaw mogła stanowić jeden identyczny rodzajowo przedmiot. Powiat Myślenicki podkreślił również, że nie każdy podział zamówienia na części, a jedynie dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, narusza ustawową dyspozycję. W systemie zamówień publicznych obowiązuje bowiem zasada, że zamawiający powinien traktować jak jedno zamówienie takie zamówienia, w których zachodzi możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę i gdy posiadają one podobne przeznaczenie, tj. gdy usługi/dostawy mają zasadniczo te same lub podobne funkcje techniczne lub gospodarcze. Tymczasem w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyjęto, że działanie Beneficjenta stanowiło świadome dzielenie zamówienia na części w celu ominięcia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, nie wyjaśniając bliżej takiego stanowiska. Powiat Myślenicki podniósł również, że nakładając na niego korektę finansową zastosowano bez żadnego szczegółowego uzasadnienia najwyższy możliwy wskaźnik, tj. 25%. Tymczasem wskaźnik korekty odnosi się do "szkody" potencjalnej, czyli takiej, która niekoniecznie musi zaistnieć i nie wiadomo w jakich rozmiarach, a więc tym bardziej jego wysokość musi być w jakiś rozsądny sposób miarkowana. Powiat zwrócił przy tym uwagę, że określony w tabeli wskaźnik procentowy nałożonej korekty należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może ulec obniżeniu. Zdaniem Powiatu, także i tę okoliczność organ winien był obligatoryjnie rozważyć i wskazać czy w danej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej, czy nie, jakie to okoliczności i ewentualnie w jakim zakresie i w związku z tym stawka winna zostać obniżona. Ostateczna decyzja w zakresie ustalenia i nałożenia korekty finansowej należy bowiem do właściwości instytucji zarządzającej. Powiat podkreślił przy tym, że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, zwrotowi podlegają kwoty wykorzystane z naruszeniem procedur wskazanych w art. 184, czyli określonych w umowie międzynarodowej lub innych obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych. W związku z powyższym, zdaniem Powiatu, zarówno przy stwierdzeniu zaistnienia naruszeń tych procedur, jak i ich skutków finansowych (czyli w zakresie wysokości tego zwrotu) trzeba uwzględnić definicję "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 odnoszącą się do potencjalnej szkody w budżecie unijnym, ale poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku, a także wskazanie z art. 98 ust. 2 tegoż Rozporządzenia o konieczności uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości a także strat poniesionych przez fundusze unijne. Tymczasem w niniejszej sprawie organ tego nie uczynił. Zdaniem Powiatu Myślenickiego, istotne w sprawie jest również to, że realizowany Projekt został wysoko oceniony merytorycznie podczas kontroli przez Instytucję Wdrażającą Fundusze Europejskie Małopolski (FEM), co potwierdza zrealizowanie założonego w dofinansowanym projekcie celu. Zamawiający również osiągnął w zamówieniu najniższą cenę, wykazał się więc oszczędnym gospodarowaniem powierzonymi środkami finansowymi. Na zakupionym sprzęcie zostało już przeszkolonych kilkuset uczniów oraz mieszkańców powiatu poszukujących pracy oraz doskonalących swoje umiejętności zawodowe. Najważniejszy cel społeczny projektu został więc osiągnięty. Okoliczności te nie zostały jednak uwzględnione przez Zarząd Województwa Małopolskiego podczas kontroli jak i przy wydawaniu zaskarżonej decyzji.

Decyzją z dnia 7 sierpnia 2012 r. Nr FE-IV.3160.12.2.2012, wydaną na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 z późn. zm.), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.) oraz § 6 ust. 1 umowy nr MRP0.01.01.02-12-462/09-00-XVI/315/FE/10 o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Modernizacja bazy dydaktycznej kształcenia zawodowego Szkół Ponadgimnazjalnych Powiatu Myślenickiego", Zarząd Województwa Małopolskiego utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 19 czerwca 2012 r. Nr FE-IV.3160.12.1.2012. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Zarząd Województwa Małopolskiego uznał, że w przedmiotowej sprawie miało miejsce jedno zamówienie. Nie doszło przy tym, zdaniem Zarządu, do podziału zamówienia (a więc naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy PZP, pomimo iż w pkt 17 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jest sformułowanie "Zamawiający dzieli zamówienie na części", to nie jest ono spójne z treścią SIWZ). Zarząd stwierdził, że Zamawiający jedynie dopuścił możliwość złożenia ofert częściowych (pkt 2 oraz 17 SIWZ) w ramach jednego zamówienia. Zarząd Województwa Małopolskiego uważa jednak, że pomimo tego i tak Powiat Myślenicki był zobowiązany przekazać ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, gdyż zgodnie z art. 32 ust. 4 ustawy PZP "Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych [...] wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia". Zdaniem Zarządu, to, że w przedmiotowej sprawie doszło do umożliwienia złożenia ofert częściowych w ramach jednego zamówienia, wynika z faktu, że poszczególne części zamówienia dotyczą bardzo zbliżonych rodzajowo urządzeń obróbczych, zakupywanych do realizacji jednego celu (realizacja projektu m.in. rozbudowującego bazę szkoleniową). W opinii Zarządu, nie przeczy temu to, że w toku postępowania w kształcie, jaki ono miało, żaden podmiot nie złożył oferty na wszystkie trzy części zamówienia ani to, że żaden z branych pod uwagę przez Zamawiającego producentów nie był w stanie dostarczyć wszystkich rodzajów urządzeń. Po pierwsze bowiem, nie tylko producenci urządzeń mogli startować w przetargu, ale również pośrednicy i dystrybutorzy, po drugie zaś nie oznacza to, że nie zgłosiłby się taki podmiot, gdyby Zamawiający, zgodnie z przepisami, przekazał ogłoszenie Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Wobec powyższego Zarząd Województwa Małopolskiego uważa, że uprawnione jest przyjęcie, że wartość zamówienia wyrażona w złotych wyniosła 1.322.480,00 zł, co stanowi równowartość kwoty 344.485,53 euro. Zarząd Województwa zastrzegł przy tym, że nie stanowi to podstawy do uznania, że nałożenia korekty na takiej podstawie (tab.1 poz. 2 Taryfikatora) jak wskazana w zaskarżonej decyzji było nieprawidłowe. Przesłanka zastosowania tej pozycji Taryfikatora wciąż pozostaje spełniona, gdyż obowiązek przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich dalej istniał, na podstawie wyżej powołanych przepisów. W ocenie Zarządu, w stanie faktycznym niniejszej sprawy trudno dopatrzeć się przesłanek, które uzasadniałyby obniżenie wskaźnika korekty. Co więcej Zarząd uważa, że przekroczenie progu, było znaczne, gdyż niemal dwukrotne. Organ podkreślił, że każde przekroczenie progu, choćby minimalne, uzasadnia wymierzenie korekty, gdyż stanowi ono naruszenie prawa. Poza tym naruszenie przez Beneficjenta przepisu jest oczywiste, co tym bardziej uzasadnia zastosowanie maksymalnego wskaźnika. Nie stanowi natomiast, zdaniem Zarządu, przesłanki obniżenia wskaźnika fakt, że Zamawiający wybrał najtańszą ze złożonych ofert, skoro krąg oferentów został, choćby i potencjalnie, zawężony. Wybór oferty o najniższej cenie to nie "zasługa" Beneficjenta ani okoliczność uzasadniająca obniżenie wskaźnika korekty, lecz jego obowiązek wynikający z art. 91 ust. 1 ustawy PZP w zw. z pkt 12 SIWZ. Odnosząc się natomiast do argumentu, że został osiągnięty najważniejszy cel społeczny projektu, Zarząd Województwa Małopolskiego stwierdził, że postępowanie kontrolne ma na celu zbadanie nie tylko osiągnięcie celów projektu, ale i poniesione przy tym koszty. Zdaniem organu, są to kwestie na tyle odrębne, że badanie wpływu jednej na drugą jest bezzasadne. Zarząd wyjaśnił, że potencjalna szkoda w budżecie UE polega na tym, że te same cele – być może – można było osiągnąć niższym kosztem (niższe wydatki budżetu UE), w sytuacji, gdyby Beneficjent zgodnie z przepisami przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia. Sam zaś wydatek, skoro został dokonany z naruszeniem prawa, już z samej tej przyczyny powinien być uznany za nieuzasadniony.

Pismem z dnia 14 września 2012 r. Powiat Myślenicki wniósł skargę na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 7 sierpnia 2012 r. Nr FE-IV.3160.12.2.2012, domagając się jej uchylenia wraz z poprzedzającą ją decyzją z dnia 19 czerwca 2012 r. Nr FE-IV.3160.12.1.2012. Zaskarżonej decyzji strona skarżąca zarzuciła naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.) w zw. z art. 11 ust. 7, art. 40 ust. 3 oraz art. 32 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżący w stanie faktycznym sprawy dopuścił się naruszenia procedur określonych Prawem zamówień publicznych, gdy w istocie do takiego uchybienia nie doszło. Strona skarżąca zarzuciła również organowi błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L.06.210.25), poprzez nałożenie na stronę skarżącą korekty finansowej z zastosowaniem najwyższego możliwego wskaźnika, tj. 25%, bez rozważenia charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez fundusze unijne. Kolejny podniesiony przez stronę skarżącą zarzut dotyczył naruszenia art. 7, art. 77 i art. 107 Kodeksu postępowania administracyjnego (K.p.a.) polegającego na nieustaleniu okoliczności istotnych z punktu widzenia przepisów art. 98 ust. 2 w zw. z art 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 oraz braku odniesienia się do wszystkich zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania art. 11 ust. 7, art. 40 ust. 3 oraz art. 32 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych strona skarżąca powtórzyła te same argumenty co we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a dotyczące braku możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę z uwagi na różne przeznaczenie i standardy jakim kolejne urządzenia musiały odpowiadać. Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 strona skarżąca ponownie podniosła, że zarówno przy stwierdzeniu naruszeń procedur, jak i ich skutków finansowych (czyli w zakresie wysokości tego zwrotu) trzeba uwzględnić definicję "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 7 wymienionego wyżej Rozporządzenia odnoszącą się do potencjalnej szkody w budżecie unijnym, ale poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku, a także wskazanie z art. 98 ust. 2 tego Rozporządzenia o konieczności uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości, a także strat poniesionych przez fundusze unijne. Zdaniem strony skarżącej, wskaźnik korekty finansowej nie może być przyjmowany – w tym także co do wysokości – mechanicznie, ale koniecznym jest rozważenie ryzyka szkody dla funduszy unijnych, bo nie wystarczy wskazanie samego naruszenia, lecz należy także wykazać możliwości spowodowania szkody, bo wysokość korekty nie może być abstrakcyjna, ale odpowiednia do "wagi" nieprawidłowości. Strona skarżąca podkreśliła, że obowiązek nałożenia przez państwo członkowskie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z faktu, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub potencjalnie mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Strona skarżąca stwierdziła, że w niniejszej sprawie organ ustalając wysokość korekty nie rozważył charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez fundusze unijne. W ocenie strony skarżącej, organ zupełnie arbitralnie przyjął, że jej działanie mogło powodować szkodę w budżecie UE, w następstwie czego uznał, że stwierdzona nieprawidłowość uzasadnia nałożenie korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Jednocześnie organ bez rozważenia charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości przyjął w sposób nieuzasadniony maksymalny wskaźnik korekty finansowej, tj. 25%. Zdaniem strony skarżącej, stanowi to także naruszenie przepisów art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a., gdyż organ – nie ustalając okoliczności istotnych z punktu widzenia przepisów art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 – przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez Beneficjenta przyznanego dofinansowania. Strona skarżąca zarzuciła również, że na wysokość naliczonych w zaskarżonej decyzji odsetek od należności głównej wpływ miała nieterminowość działań podejmowanych przez Zarząd Województwa Małopolskiego w zakresie weryfikacji wniosku o płatność oraz kontroli projektu realizowanego przez Powiat Myślenicki z pominięciem terminów określonych w Wytycznych Instytucji Zarządzającej w zakresie kontroli i monitorowania projektów realizowanych w ramach Osi Priorytetowej I-VIII z wyłączeniem Osi II Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 zapisanymi w części 8.3 "Informacje pokontrolne" i 8.4 "Zalecenia pokontrolne". Strona skarżąca stwierdziła, że powstałe poważne opóźnienia w dokonywaniu przez Instytucję Zarządzającą poszczególnych czynności kontrolno-weryfikacyjnych działań Beneficjenta doprowadziły w rezultacie do naliczenia wysokich odsetek, których można było uniknąć, gdyby kontrola i stwierdzenie ewentualnych nieprawidłowości nastąpiły w terminach ustalonych w Wytycznych Instytucji Zarządzającej. Suma tych odsetek pomniejszyła w znaczący sposób dofinansowanie przyznane Beneficjentowi.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Małopolskiego wniósł o oddalenie skargi. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 11 ust. 7, art. 40 ust. 3 oraz art. 32 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych Zarząd Województwa Małopolskiego stwierdził, iż strona skarżąca była zobowiązana do przekazania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Obowiązek ten wynika z treści art. 40 ust. 3 ustawy PZP, który stanowi, że "jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich". Zdaniem Zarządu Województwa Małopolskiego, zamawiający wprawdzie nie dopuścił się podziału zamówienia, lecz przyzwolił na składanie ofert częściowych w ramach jednego zamówienia zaś zgodnie z dyspozycją art. 34 ust 4 ustawy PZP "jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych [...] wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia". Organ przyjął, że wartość zamówienia wynosiła 344.485,53 euro, a zatem strona skarżąca przekroczyła wymagany próg, który wynosił 193.000,00 euro. Zarząd Województwa stwierdził zatem, że w niniejszej sprawie naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych polegało przede wszystkim nie na tym, że strona skarżąca udzielała zamówienia w częściach, ale zdaniem Zarządu powinna uwzględniać łączną wartość wszystkich części postępowania i zastosować odpowiedni w odniesieniu do tej wartości sposób jego upublicznienia. Ponadto stanowisko takie potwierdza fakt zamieszczenia jednego ogłoszenia, a nie trzech. W samej treści ogłoszenia zawiera się zapis, że postępowanie (jedno) zostało podzielone na części. Za bezzasadne Zarząd Województwa Małopolskiego uznał zarzuty naruszenia art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 oraz art. 7, art. 77 i art. 107 K.p.a. Zarząd stwierdził, że wbrew twierdzeniom Powiatu Myślenickiego, rozpatrzył w sposób wyczerpujący wszystkie okoliczności stanu faktycznego mające znaczenie w niniejszej sprawie, w tym w szczególności przesłanki obniżenia maksymalnej stawki 25% wskazanej w dokumencie pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (Taryfikator) za niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (tabela nr 1 poz. 2 Taryfikatora). Zarząd wskazał, że zgodnie z postanowieniami Taryfikatora, wskaźniki procentowe wskazane za poszczególne naruszenia Prawa zamówień publicznych należy traktować jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu jedynie wtedy, gdy zaistnieją szczególne okoliczności uzasadniające takie obniżenie. Oznacza to, zdaniem organu, że na stronę skarżącą należało nałożyć korektę finansową w wysokości maksymalnej, a dopiero jeśli zajdą jakieś szczególne okoliczności, można zdecydować się na jej obniżenie. W ocenie Zarządu, w niniejszej sprawie nie zachodzą żadne szczególne okoliczności uzasadniające obniżenie korekty finansowej w stosunku do stawki maksymalnej. Zarząd Województwa Małopolskiego nie zgodził się z zarzutem, że nie przeanalizował problematyki szkody (ew. potencjalnej szkody) w budżecie Unii Europejskiej wskazanej w art. 98 ust. 2 Rozporządzenia (WE) nr 1083/2006. Zdaniem Zarządu, mając na uwadze oczywistość naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przez Zamawiającego oraz nie budzący wątpliwości związek przyczynowo – skutkowy pomiędzy brakiem zastosowania przepisów tej ustawy i w konsekwencji brakiem ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, ograniczeniem konkurencyjności oraz potencjalną szkodą, trudno wymagać, aby organ administracyjny bardziej szczegółowo odnosił się do tego zagadnienia w decyzji administracyjnej. Innymi słowy jasnym jest, w opinii Zarządu, że jeżeli Zamawiający wbrew przepisom nie ogłosi zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, to mniejsza ilość przedsiębiorców dowiedziała się o zamówieniu, a w konsekwencji mniejsza ilość przedsiębiorców mogła wziąć udział w postępowaniu. Oznacza to, że być może w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pojawiłaby się oferta korzystniejsza od tej, którą wybrał Zamawiający, co w konsekwencji spowodowałoby, że mniej środków finansowych pochodzących z budżetu ogólnego UE zostałoby wydane. Biorąc powyższe pod uwagę Zarząd stwierdził, że nie sposób podzielić stanowiska Powiatu Myślenickiego, jakoby naruszono art. 7, art. 77 oraz art. 107 K.p.a. ze względu na nie ustalenie okoliczności istotnych z punktu widzenia przepisów art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia (WE) nr 1083/2006. Odnosząc się do zarzutu, że naruszenie przepisów polegało również na braku odniesienia się przez organ do wszystkich zarzutów strony skarżącej podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa Małopolskiego stwierdził, że Powiat Myślenicki nie wskazał żadnego zarzutu, który został pominięty w zaskarżonej decyzji. Oznacza to więc, że zarzut strony skarżącej w tym zakresie jest całkowicie bezpodstawny. Za pozostający bez jakiegokolwiek związku z niniejszą sprawą Zarząd Województwa Małopolskiego uznał zarzut dotyczący wysokości odsetek naliczonych od należności głównej spowodowanej nie dotrzymaniem przez organ terminów określonych w Wytycznych Instytucji Zarządzającej. Zarząd wyjaśnił, że kwestia naliczania wysokości odsetek została uregulowana w art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym środki europejskie podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków. Zarząd stwierdził, że wysokość odsetek została naliczona zgodnie z tym przepisem.

W piśmie z dnia 3 lipca 2013 r. Powiat Myślenicki odniósł się do argumentów Zarządu Województwa Małopolskiego podniesionych w odpowiedzi na skargę. Strona skarżąca oświadczyła, że podtrzymuje zgłoszone w skardze zarzuty i wnioski, a ponadto zarzuca zaskarżonej decyzji, że narusza art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.), poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wydanie na jego podstawie decyzji określającej przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich – w sytuacji, gdy wysokość tej kwoty nie została wcześniej określona w sposób i w formie wymaganej prawem, tj. poprzez ustalenie i nałożenie korekty finansowej w drodze decyzji administracyjnej, po uprzednim przeprowadzeniu odpowiedniego postępowania administracyjnego. Strona skarżąca podniosła, że o nałożeniu na nią korekty finansowej w wysokości 25% dowiedziała się z Informacji Pokontrolnej, przekazanej jej wraz z pismem z dnia 27 stycznia 2012 r. Powiat Myślenicki, powołując się na konkretne orzeczenia sądów administracyjnych, podniósł, że korekta powinna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym. Tymczasem w niniejszej sprawie przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarząd Województwa Małopolskiego nie wydał wcześniej odrębnej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, która byłaby poprzedzona postępowaniem administracyjnym. Strona skarżąca stwierdziła, że za decyzję administracyjną wydaną zgodnie z przepisem art. 107 § 1 K.p.a. nie może być uznane pismo z dnia 27 stycznia 2012 r. wraz z Informacją Pokontrolną, gdyż dokumenty te miały jedynie charakter informacyjny i nie zawierały należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla ustalenia i nałożenia korekty finansowej ani wymaganego przepisami pouczenia o możliwości i trybie wniesienia odwołania. Ponadto Powiat Myślenicki podniósł, że również charakter Informacji Pokontrolnej przesądzał, że nie miała ona (także w zakresie nałożenia korekty finansowej), charakteru władczego rozstrzygnięcia organu administracji publicznej, tym bardziej, że kontrolowany mógł odmówić jej podpisania, przedstawiając pisemne wyjaśnienie tej odmowy. Poza tym pismo z dnia 27 stycznia 2012 r. wraz z Informacją Pokontrolną nie były poprzedzone uprzednio przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym, zgodnie z odpowiednimi przepisami K.p.a. W ocenie strony skarżącej, te istotne zaniechania ze strony organu oznaczały niedochowanie trybu z art. 104 § 1 i § 2 K.p.a. Strona skarżąca uznała, że została pozbawiona możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w tym względzie w ramach postępowania odwoławczego, a przede wszystkim w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego. Jednocześnie, zdaniem strony skarżącej, zaskarżona decyzja i utrzymana nią w mocy decyzja Zarządu Województwa Małopolskiego zostały wydane przedwcześnie, bowiem korekty finansowe, skutkujące obniżeniem dofinansowania i stanowiące podstawę do żądania jego zwrotu, nie zostały uprzednio nałożone we właściwy sposób i we właściwej formie, a zatem nie zostały nałożone skutecznie. Odnosząc się natomiast do treści odpowiedzi na skargę strona skarżąca stwierdziła, że Zarząd Województwa Małopolskiego wykazuje niekonsekwencję w ocenie i kwalifikowaniu charakteru naruszeń procedur wymaganych prawem zamówień publicznych, zarzucanych skarżącemu. Strona skarżąca wskazała, że w decyzji z dnia 19 czerwca 2012 r., jak i w zaskarżonej decyzji z dnia 7 sierpnia 2012 r. organ zarzucał jej, że dokonała niedozwolonego podziału zamówienia na części, w celu ominięcia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Tymczasem w odpowiedzi na skargę organ wskazał, że "Zamawiający wprawdzie nie dopuścił się podziału zamówienia, lecz przyzwolił na składanie ofert częściowych w ramach jednego zamówienia". Powyższe oznacza, zdaniem Powiatu Myślenickiego, że Zarząd Województwa Małopolskiego w toku prowadzonego postępowania nie potrafił jednoznacznie ustalić rodzaju i charakteru zarzucanych naruszeń procedur przetargowych, która to okoliczność stanowi dodatkowe potwierdzenie stanowiska strony skarżącej, że zarzuty te były bezzasadne. Strona skarżąca stwierdziła również, że organ prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania, a następnie wydając zaskarżoną decyzję, nie określił choćby przybliżonej wielkości potencjalnej szkody dla funduszy unijnych, która mogłaby zaistnieć – gdyby przyjąć, że strona skarżąca dopuściła się zarzucanych nieprawidłowości w przeprowadzeniu postępowań przetargowych. Skarżony organ nie wykazał też, na ile wystąpienie takiej szkody było możliwe czy prawdopodobne. Dopiero bowiem po ustaleniu wielkości takiej szkody możliwym byłoby zastosowanie odpowiedniego do wielkości tej szkody wskaźnika korekty. Natomiast organ bez rozważenia charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości przyjął w sposób nieuzasadniony maksymalny wskaźnik korekty finansowej, tj. 25%. Strona skarżąca zarzuciła również Zarządowi Województwa Małopolskiego naruszenie przepisów postępowania, w tym art. 10 § 1 oraz art. 61 § 4 K.p.a. Organ nie zawiadomił bowiem formalnie strony skarżącej o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu dofinansowania, ani nie poinformował o zebraniu całości materiału przed wydaniem decyzji i o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów. Strona skarżąca zauważyła, że wprawdzie w piśmie z dnia 25 maja 2012 r. organ poinformował, że w razie braku zwrotu środków oraz braku wyrażenia zgody w wyznaczonym terminie na pomniejszenie dofinansowania, nastąpi wszczęcie postępowania w sprawie wydania decyzji o zwrocie, a strony mogą w wyznaczonym terminie zapoznać się z aktami sprawy, jednak zdaniem strony skarżącej, była to jedynie zapowiedź wszczęcia w przyszłości postępowania w przypadku spełnienia się określonych warunków, a nie zawiadomienie o już wszczętym postępowaniu, przez co nie zostały dochowane wymogi określone w przepisach K.p.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. (Dz. U. z 2012, poz. 270 z późn. zm.) Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w tej ustawie. Zarazem w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.) o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (z.p.p.r.) przepisem art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie. Zarazem przepis art. 37 ustawy wyłączył stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego (K.p.a.) do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. W świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30b ust. 4 oraz art. 30c z.p.p.r. nie budzi wątpliwości pogląd, że w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 ustawy p.p.s.a. W tym samym Rozdziale 5 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zatytułowanym "Realizacja programów operacyjnych", zawarte są szczególne regulacje co do kontroli sądowoadministracyjnej oceny projektu oraz postępowania związanego z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, w tym aktów dotyczących korekt finansowych oraz decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych.

Zdaniem Sądu, skarga Powiatu Myślenickiego jest uzasadniona.

Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie na plan pierwszy wysuwa się zagadnienie prawidłowego ustalenia podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na skarżącego korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków.

Rozważając to zagadnienie należy mieć na uwadze, że jak wynika z zaskarżonej decyzji jako jej materialnoprawną podstawę wskazano m. in. przepisy art. 207 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (u.f.p.) oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. z.p.p.r.

Powołana ustawa o finansach publicznych w art. 207 ust. 1 pkt 1-3 statuuje trzy faktyczne podstawy, przy których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich "podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10". W szczególności, zgodnie z art. 207 ust. 1 opisane wyżej środki podlegają zwrotowi gdy są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Ustawa o finansach publicznych nie określa reguł ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi. Wprawdzie zgodnie z art. 206 ust. 2 pkt 8 u.f.p. warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny, powinna określać umowa zawarta z beneficjentem, ale formą aktu rozstrzygającego w przedmiocie obowiązku zwrotu tych środków (o ile nie nastąpił dobrowolnie) jest zgodnie z art. 207 ust. 9 decyzja administracyjna. Stosownie do art. 67 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych tą ustawą, stosuje się przepisy K.p.a. i odpowiednio przepisy Działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Przepis art. 60 u.f.p. w pkt 6 do środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym – zalicza należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich. W świetle powyższych regulacji decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. ma charakter decyzji administracyjnej wydanej w postępowaniu jurysdykcyjnym, do której wprost (poza sprawami uregulowanymi ustawą o finansach publicznych) zastosowanie mają przepisy K.p.a.

W myśl art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, w postępowaniu dotyczącym należności budżetu państwa w przypadku płatności w ramach programów finansowanych ze środków europejskich – instytucje zarządzające, pośredniczące lub wdrażające, będące jednostkami sektora finansów publicznych, jeżeli instytucja pośrednicząca lub wdrażająca posiada upoważnienie od instytucji zarządzającej, lub - w przypadku instytucji wdrażającej - od instytucji pośredniczącej, mają przymiot organów I instancji właściwych do wydawania decyzji w odniesieniu do należności, o których mowa w art. 60, o ile odrębne ustawy nie stanowią inaczej.

Z powyższej regulacji wynika, że rola organu umocowanego do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 w przedmiocie zwrotu środków może przypaść nie tylko instytucji zarządzającej, ale – przy spełnieniu warunków określonych art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych – także instytucji pośredniczącej lub wdrażającej.

W przedmiotowej sprawie Zarząd Województwa Małopolskiego z mocy art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju miał przymiot organu właściwego do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów z udziałem środków europejskich. Spełnienie przesłanki zwrotu środków wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 1 u.f.p. jest wynikiem ustaleń faktycznych i ich konfrontacji z wydatkami przewidzianymi umową dla realizacji projektu. Za środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem przyjmuje się m. in. te, które nie mogą być uznane za wydatki kwalifikowane projektu. Również zdają się nie budzić wątpliwości przesłanki uznania środków za pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 3. Wskazuje się w piśmiennictwie (L. Lipiec-Warzecha - Komentarz do art. 207 ustawy o finansach publicznych, Wyd. ABC 2011), że środkami pobranymi w nadmiernej wysokości są środki otrzymane w wysokości wyższej niż określone w umowie lub wyższej niż niezbędne do finansowania zadania (np. niewykorzystana zaliczka). Natomiast środkami nienależnymi są "środki udzielone bez podstawy prawnej", np. przyznane na podstawie dokumentu potwierdzającego nieprawdę, poniesione przed datą kwalifikowalności, czy przyznane beneficjentowi podlegającemu wykluczeniu. W tych przypadkach ustalenie wysokości kwot podlegających zwrotowi środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, przy zastosowaniu reguł postępowania dowodowego przewidzianego w K.p.a. nie budzi wątpliwości.

Natomiast przedmiotem niniejszej sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją było orzeczenie w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., przy czym z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Zarząd Województwa za miernik ustalenia kwoty środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych – jako wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, przyjął wysokość "nałożonej korekty finansowej" na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Rozporządzenie Rady (WE) 1083/2006). Wskazuje to, że Zarząd Województwa działając jako organ w trybie ustawy o finansach publicznych uznał za środki podlegające zwrotowi jako wykorzystane z naruszeniem procedur w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, kwotę "korekty finansowej" nałożonej przez Zarząd Województwa jako Instytucję Zarządzającą działającą w trybie przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w oparciu o wyniki kontroli przeprowadzonej przez Zarząd Województwa jako Instytucji Zarządzającej.

Powyższa praktyka była przedmiotem oceny prawnej wyrażonej w wyrokach m. in. Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12, zgodnie z którymi korekta powinna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. W przywołanych wyrokach Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że "skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 u.f.p. o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to nasuwa się dość oczywisty wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje. Wynika to zresztą z samego porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o polityce rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy. W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 omawianej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o polityce rozwoju. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro w przepisie użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych. Tak więc, skoro w niniejszej sprawie organ stwierdził, iż strona skarżąca popełniła nieprawidłowości o jakich mowa w powyższym przepisie, gdyż – jego zdaniem – realizując umowę naruszyła przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej. Zauważyć przy tym należy, iż zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. za nieprawidłowości uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W świetle powyższych rozważań nie powinno budzić wątpliwości, iż w sprawie ustalenia i nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej powinna być wydana decyzja administracyjna o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., gdyż organ był uprawniony do wydania władczego rozstrzygnięcia na podstawie prawa powszechnie obowiązującego. Przeszkody do wydania w tej sprawie decyzji administracyjnej nie powinny stanowić okoliczność, iż zasady wyliczenia tej korekty zostały określone w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który to dokument stał się integralną częścią umowy o dofinansowanie projektu na podstawie § 14 ust. 10 Aneksu z dnia 30 listopada 2010 r. do umowy o dofinansowanie projektu. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby bowiem do tego, iż mimo że istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze jednostronnej decyzji organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, gdyż nie sposób przyjąć, iż racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania. Stąd też należy uznać, że skoro Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 2 pkt 15a ustawy o polityce rozwoju była uprawniona do ustalenia korekty finansowej, to mimo iż zasady wyliczenia tej korekty, a w konsekwencji jej wysokość określiła jednostronnie w zawartej umowie o dofinansowanie, to tak określona wysokość korekty może stanowić element decyzji podjętej w oparciu o art. 26 ust. 2 pkt 15a omawianej ustawy."

Przytoczone stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę w pełni podziela. Sąd orzekający w niniejszej sprawie zaznacza, że tym samym podziela także w pełni stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 czerwca 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 1166/12.

Sąd podkreśla, że dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 60 pkt 6 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja w przedmiocie zobowiązania Powiatu Myślenickiego do zwrotu środków w wysokości 18.271,89 zł zostały wydane przedwcześnie.

Niepoprzedzenie zatem zaskarżonej decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia korekty finansowej, wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jeżeli Zarząd Województwa - Instytucja Zarządzająca działająca jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, ustaloną kwotę korekty finansowej utożsamia ze środkami "wykorzystanymi z naruszeniem procedur" w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Strona skarżąca negowała bowiem konsekwentnie w toku całego postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien stosownie do przepisu art. 153 p.p.s.a. zastosować się do powyższej oceny prawnej.

W związku z uchyleniem decyzji Zarządu Województwa ze względów proceduralnych, przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się Sądu co do zasadności zarzutów skargi nawiązujących do ustaleń w zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w kwestii sposobu obliczania przedmiotowej korekty finansowej.

Ponieważ Sąd uznał skargę za zasadną, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu. – jak w punkcie I wyroku.

W sprawie wykonalności uchylonych decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a. – jak w punkcie II wyroku.

O kosztach postępowania, na które składają się: wynagrodzenie radcy prawnego w kwocie, koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie oraz zwrot wpisu, orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. – jak w punkcie III wyroku.