Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2369/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4, pkt 9, pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Zofia Borowicz Sędzia del. WSA Małgorzata Niedobylska (spr.) Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "J." "Spółki z o.o. z siedzibą w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 30 czerwca 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 885/11 w sprawie ze skargi "J." Spółki z o.o. z siedzibą w R. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie rozstrzygnięcia o charakterze gier na automatach 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] marca 2011 r. o numerze [...], a także poprzedzające je postanowienie tego organu z dnia [...] stycznia 2011 r. o numerze [...], 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz "J." Spółki z o.o. z siedzibą w R. 480 zł (czterysta osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 30 czerwca 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 885/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę "J.-P." Spółki z o.o. z siedzibą w R.(dalej: Spółka) na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] marca 2011 r., nr [...], utrzymujące w mocy postanowienie tego organu z dnia [...] stycznia 2011 r. o odmowie wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji rozstrzygającej, czy gra urządzana na wskazanym we wniosku spółki automacie jest grą na automatach do gier o niskich wygranych.

Sąd pierwszej instancji wskazał w swoim rozstrzygnięciu ustalenia faktyczne i stanowisko organu administracji orzekającego w niniejszej sprawie. Organ ten ustalił, że w dniu 12 listopada 2010 r. Spółka zwróciła się do Ministra Finansów z wnioskiem o wydanie na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) decyzji rozstrzygającej, czy gry urządzane na automacie do gier DAYTONA GOLD (nr fabryczny [...]), są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (w stanie prawnym do 31 grudnia 2009 r.) oraz grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (w stanie prawnym od 1 stycznia 2010 r.).

Minister Finansów, powołując się na treść art. 120 i art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) i art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, odmówił wszczęcia postępowania w sprawie objętej treścią wniosku. Organ uznał, że postępowanie nie może być wszczęte ponieważ ustawa o grach hazardowych nie legitymuje Ministra Finansów do rozstrzygania o charakterze gier na automatach o niskich wygranych. Minister Finansów nie podzielił zarzutów strony podniesionych w zażaleniu. Podkreślił, iż przepis art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wskazuje podstawę, w oparciu o którą podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. Przepis ten nie daje natomiast uprawnień do wydawania rozstrzygnięć w drodze decyzji w powyższym zakresie, ani też uprawnienie takie nie mieści się w pojęciu prowadzenia działalności. Powyższa kwestia dotycząca rozstrzygania przez Ministra Finansów w drodze decyzji, czy gra posiadająca cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 ustawy jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, została szczegółowo uregulowana w przepisie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Natomiast odrębną kwestią w tym przypadku jest uregulowanie w art. 129 ust. 1 ustawy, obowiązywania przepisów, w oparciu o które podmioty prowadzą działalność w zakresie m.in. gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia zezwolenia, a odrębną kwestią są uregulowania dotyczące nadania uprawnień Ministrowi Finansów do wydawania rozstrzygnięć, które zawarte zostały w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, i które zostały wskazane w art. 129 ust. 1 w zwrocie "o ile ustawa nie stanowi inaczej". W tym przypadku obowiązująca ustawa inaczej reguluje powyższą kwestię, nie przyznając Ministrowi Finansów uprawnienia do rozstrzygania w powyższym zakresie.

"J.-P." Spółka z o.o. w R. zaskarżyła powyższe postanowienie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W., który skargę oddalił.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, zaskarżone postanowienie Ministra Finansów nie narusza prawa. Organ administracji prawidłowo bowiem uznał, że w świetle art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych Minister Finansów posiada uprawnienie do rozstrzygania wyłącznie charakteru przedsięwzięć w przepisie tym wymienionych, to jest gry losowej, zakładu wzajemnego i gry na automacie, a więc uprawnienie to nie obejmuje rozstrzygania charakteru gier na automatach o niskich wygranych. Wobec tego organ administracji słusznie – zdaniem Sądu pierwszej instancji – odmówił na podstawie art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej wszczęcia przedmiotowego postępowania.

Ponadto, w związku z nową definicją gry na automatach, a w szczególności usunięcia z tej definicji gier na automatach o niskich wygranych, art. 129 w ust. 3 przesądza, że "przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł." Tak więc, z przepisu art. 129 w żaden sposób nie można wywieść, jak chce tego skarżąca, że Minister Finansów ma uprawnienia czy obowiązek do wydawania rozstrzygnięć, które zostały określone w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Sądu, przyjęte przez ustawodawcę i stosowane przez organ rozwiązanie nie może budzić wątpliwości. Skoro z definicji art. 2 ustawy. usunięto pojęcie "gier na automatach o niskich wygranych", to tym samym nie można domagać się w trybie cyt. art. 2 ust. 6 ustawy decyzji rozstrzygającej czy określone gry na automatach są grami na automatach o niskich wygranych, gdyż utraciły one byt prawny.

Sąd pierwszej instancji nie podzielił również zarzutu co do naruszenia art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych (Dz.Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t. 20, s. 337; zm. Dz.Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t. 2, s. 8), tj. zarzutu o niedochowaniu obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Sądu, kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych nie kwalifikują się jako techniczne, ani nie zawierają specyfikacji technicznych oraz innych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 i pkt 4 Dyrektywy), przez co nie mieszczą się w zakresie jej regulacji w części odnoszącej się do norm technicznych. Działalność polegająca na prowadzeniu gier na automatach na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry nie stanowi też usługi w rozumieniu art. 1 pkt 2 Dyrektywy. Ww. załącznik Dyrektywy wprost wskazuje jako usługę, która nie jest objęta przepisami art. 1 pkt 2 - udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika.

Sąd nie podzielił także zarzutu skarżącej kwestionującej zgodność ustawy o grach hazardowych, która stanowi podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, z przepisami Konstytucji RP, w tym zwłaszcza z art. 2 oraz naruszenia art. 16 ustawy o organizacjach pracodawców poprzez naruszenie obowiązku konsultacji ustawy z organizacjami pracodawców.

Za nietrafny uznał Sąd pierwszej instancji również zarzut niekonstytucyjności trybu uchwalania ustawy o grach hazardowych z uwagi na krótki termin jej wejścia w życie. Sąd podkreślił, że projekt ustawy był zamieszczony w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie internetowej Ministerstwa Finansów – zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 2005 r. o działalności lobbingowej w procesie stanowienia prawa. W związku z tym każdy zainteresowany podmiot miał możliwość zapoznania się z projektem. Ponadto założenia projektu były konsultowane ze wszystkimi najważniejszymi podmiotami gospodarczymi. Przedstawione przez skarżącą przykłady stanowiące o nierzetelnie przeprowadzonych konsultacjach społecznych nad projektem ustawy nie są wystarczającym powodem do uznania, że ustawa o grach hazardowych narusza art. 2 Konstytucji RP, gdyż kompetencje w tym zakresie i ewentualne stwierdzenie naruszenia zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym należą do Trybunału Konstytucyjnego.

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożyła "J.-P." Spółka z o.o. Zaskarżyła to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), to jest art. 129 ust. 1 i 3 w związku z art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w świetle powołanych przepisów organ nie jest uprawniony do rozstrzygnięcia, czy gry urządzane przez wnioskodawcę na automatach wskazanych w złożonym w sprawie wniosku są grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (w stanie prawnym do 31.12.2009 r.) oraz grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (w stanie prawnym od 01.01.2010 r.), podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, że organ jest w pełni uprawniony do rozstrzygnięcia wniosku złożonego w sprawie przez stronę, a co więcej – wniosek ten jest uzasadniony i powinien być rozpatrzony;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), to jest art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ich niezastosowaniu w sprawie, w sytuacji gdy okoliczności sprawy wskazują, że przepisy te powinny być podstawą rozpoznania wniosku złożonego w sprawie przez stronę;

3. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a), to jest art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na jego zastosowaniu;

4. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), to jest art. 8 ust. 1 w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z art. 129 ust. 1 i 3 w związku z art. 2 ust. 6 poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten nie obejmuje regulacji ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia prowadzi do wniosku, że powołana ustawa jako ograniczająca możliwości wykorzystywania automatów do gier o niskich wygranych zawiera przepisy techniczne, powinna być notyfikowana właściwym organom i do czasu tej czynności nie powinna być stosowana;

5. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), a mianowicie art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 129 ust. 1 i 3 w związku z art. 2 ust. 6 w związku z art. 144 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 16 ustawy z dnia 23 maja 1991 r. o organizacjach pracodawców (Dz. U. Nr 55, poz. 235 ze zm.) i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez oparcie przez organ swojego rozstrzygnięcia o przepisy ustawy o grach hazardowych, to jest ustawy, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców, a więc z naruszeniem zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym, czego skutkiem musi być uznanie jej za niezgodną z art. 2 Konstytucji;

6. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), to jest art. 3 § 2 pkt 2 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez nieuchylenie zaskarżonego postanowienia i oddalenie skargi, pomimo że organ w sposób nieprawidłowy oraz bezpodstawny odmówił wszczęcia postępowania w sprawie.

W uzasadnieniu strona wnosząca skargę kasacyjną stwierdziła w szczególności, że w przepisach przejściowych oraz dostosowujących ustawy o grach hazardowych (art. 117 – 143) ustawodawca w żadnym miejscu nie wskazał, że celem nowej ustawy jest odebranie kompetencji przyznanych Ministrowi Finansów do rozstrzygania wątpliwości co do charakteru gier na automatach o niskich wygranych (art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Samo odmienne uregulowanie tej kwestii, o czym mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych w zakresie kompetencji Ministra Finansów nie może być rozumiane w ten sposób, że zastępuje ono w całości poprzednio obowiązującą regulację, gdyż w świetle art. 1 ustawy o grach hazardowych ustawa ta nie odnosi się zasadniczo do gier na automatach o niskich wygranych, natomiast w świetle § 30 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908) regulacja zmieniająca art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych powinna być rozstrzygnięta w przepisach przejściowych i dostosowujących, a co ważniejsze – w sposób wyraźny i jednoznaczny. Takim przepisem przejściowym nie jest art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Wobec tego nadal powinien być stosowany art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w związku z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Ustawa o grach hazardowych zniosła możliwość uzyskania zezwoleń na używanie automatów do gier hazardowych oraz automatów do gier hazardowych o niskich wygranych poza kasynami gry. Zdaniem strony wnoszącej skargę kasacyjną, efektem tego zakazu będzie niewątpliwie znaczne ograniczenie przepływu na terytorium Polski tego rodzaju towarów. Wprawdzie automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane w taki sposób, by stały się automatami do gier, tym niemniej również na te automaty nie będzie zbytu w Polsce, bowiem nasycenie polskiego rynku automatami do gier jest tak duże, że nie wszystkie one mogłyby w przyszłości znaleźć się w kasynach gry. To zaś skłania do wniosku, że normy wprowadzające zakaz używania automatów do gier oraz automatów do gier o niskich wygranych poza kasynami stanowią normy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 98/34, bowiem mogą zostać zakwalifikowane jako "inne wymagania", których przestrzeganie jest obowiązkowe. Skoro przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, to nie mogą one być stosowane do przedsiębiorców urządzających takie gry.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Autor skargi kasacyjnej na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucił zaskarżonemu orzeczeniu naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego.

W związku z tak sformułowanymi zarzutami należy zauważyć, że organ jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, przy czym treść zaskarżonego do sądu administracyjnego postanowienia dowodzi, że istota sprawy dotyczy wykładni art. 129 ust. 1 tej ustawy, który był także podstawą prawną podjętych rozstrzygnięć.

Prawidłowa wykładnia tej ostatnio wskazanej normy prawnej pozwoli ocenić czy w sprawie winien mieć zastosowanie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy też art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Również Sąd I instancji dokonując kontroli legalności zaskarżonego postanowienia, dokonał oceny wykładni przez organ przepisu art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji tego także art. 2 ust. 6 tej ustawy.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W rozdziale 12 – "Przepisy przejściowe i dostosowujące" ustawy o grach hazardowych zamieszczono przepisy, których zadaniem było uregulowanie wpływu tej ustawy na stosunki prawne, które powstały w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ale one same lub ich skutki trwają nadal w czasie obowiązywania ustawy o grach hazardowych. Jak wynika bowiem z art. 129 ust. 1 tej ostatnio powołanej ustawy, w sprawach zezwoleń wydanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy mają zastosowanie przepisy tej ustawy z uwzględnieniem zmian wprowadzonych przepisami ustawy o grach hazardowych.

W skardze do Sądu I instancji skarżąca zarzuciła zastosowanie przez organ przepisów art. 129 ust. 1 oraz art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, które nie obowiązują z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji, co wynika z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 9 dyrektywy 98/34.

Sąd I instancji zarzut ten uznał za bezzasadny i podzielił argumentację organu zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, iż przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a tylko takie w myśl art. 8 tej dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że dokonana przez Sąd I instancji wykładnia omawianych przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest prawidłowa. Sąd oceniając je, nie uwzględnił określonych w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE kryteriów konstytuujących pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Na te istotne kwestie dotyczące właściwej analizy poszczególnych przepisów ustawy o grach hazardowych zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 77/11 czy też z dnia 20 maja 2013 r. sygn. akt II GSK 37/11 (baza orzeczeń nsa.gov.pl).

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy należy więc zwrócić uwagę, że TS UE w powołanym wyroku stwierdził, iż przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W sprawie C-217/11, wyrok ten stanowił odpowiedź na pytanie prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, zadane na tle odnoszącym się do przejściowego przepisu art. 129 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, dotyczącego wydawania zezwoleń na urządzanie gier na automatach. Trybunał stwierdził m.in., że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35-36).

W uzasadnieniu wyroku TS UE podniósł konieczności przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie

gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37–39). TS UE stwierdził też, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36).

W omawianym wyroku TS UE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego.

Uwzględniając wytyczne zawarte w powołanym wyroku TS UE, trzeba mieć na względzie, na co zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 77/11, zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich i specyfikę działania polskich sądów administracyjnych, które sprawują kontrolę działania administracji publicznej. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego - zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy, jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zgodność z prawem zaskarżonego aktu. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne nie stanowi w żaden sposób formy, trybu, rodzaju, czy też kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej) a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki). Przedmiotem i treścią tego sporu jest postawiony zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej, który wydał zaskarżony akt, a konsekwencją rozstrzygnięcia sądu administracyjnego sprowadzającego się do zwrotu stosunkowego "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" jest utrzymanie go w mocy albo wyeliminowanie z obrotu prawnego, jeżeli jest sprzeczny z prawem w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest ani konkretyzacja, ani też ustalanie dyspozycji normy prawa, lecz kontrola zgodności z prawem tej konkretyzacji, wynikiem której jest jej zaakceptowanie albo jej wyeliminowanie.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sądu I instancji wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę odmówił wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji rozstrzygającej o charakterze gier m.in. na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, uznając, że ustawa ta nie zawiera przepisów technicznych, ale nie uwzględnił wykładni pojęcia "przepisu technicznego", dokonanej w powołanym wyroku TS UE. Ocenę tę podzielił Sąd I instancji.

Stanowisko to nie koresponduje z przedstawionym powyżej stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który ocenę o technicznym charakterze przepisów krajowej ustawy o grach hazardowym, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE ("inne wymagania"), uzależnił od uprzedniego ustalenia (oceny), czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Z tego więc punktu widzenia, stanowisko Sądu I instancji, wobec pominięcia wskazanego powyżej aspektu zagadnienia w świetle orzeczenia TS UE przez Ministra Finansów, uznać należy za wadliwe.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w powoływanym już wyroku w sprawie II GSK 77/11, ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów, będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Zwrócił przy tym uwagę, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy o grach hazardowych, a zachowaniami jej adresatów - urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. NSA wywiódł przy tym, iż z sentencji wyroku TS UE wynika co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów, jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały.

Obowiązek niestosowania prawa krajowego niezgodnego z prawem unijnym dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy, co oznacza, że organ niejako z urzędu powinien ustalić czy ma do czynienia ze skuteczną normą prawną zarówno w świetle prawa krajowego, jak i unijnego. Brak przeprowadzenia procesu notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-435/05).

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani orzekającego w sprawie organu w wyżej omówionym aspekcie, wynikających z wyroku TS UE z dnia 19 lipca 2012 r. Ocena, czy art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Przy czym, z przyczyn wyżej przedstawionych, tych ustaleń nie może dokonywać Naczelny Sąd Administracyjny, ani sąd administracyjny I instancji.

Przedstawiona powyżej argumentacja przemawiała za uchyleniem zaskarżonego orzeczenia oraz objętych tym orzeczeniem rozstrzygnięć Ministra Finansów. Istota problemu w okolicznościach rozpoznawanej sprawy sprowadzała się bowiem do naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię, tj. art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, tj. rozstrzygnięcia technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów.

Mając powyższe na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania NSA orzekł na mocy art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a.