Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 402/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-01-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Kasprzycki Sędziowie WSA Barbara Pasternak (spr.) WSA Maria Zawadzka Protokolant Aleksandra Grabiec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi W. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 22 stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] 2015 r. ([...]) na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613), 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612) Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył W. M. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł (dwanaście tysięcy złotych) za urządzanie gier na jednym automacie poza kasynem gry.

Organ wskazał, że w dniu 10 czerwca 2011 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu gastronomicznym o nazwie "A" znajdującym się przy ul. P w Ś. Z przedmiotowej kontroli sporządzono protokół o nr [...]. W kontrolowanym lokalu ujawniono dwa nielegalne automaty do gier: Hot Spot bez numeru i Barcrest bez numeru. Ujawnione automaty w momencie kontroli były podłączone do sieci elektrycznej, gotowe do gry, a na obu urządzeniach grali klienci lokalu. W trakcie kontroli obecna była właścicielka lokalu pani W. M., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M. W. "A", która przedstawiła kontrolującym umowę najmu zawartą z firmą D spółka z o.o., ul. K, D, w celu zainstalowania w kontrolowanym lokalu automatów do gier. Kontrolujący nie przeprowadzili eksperymentu (gry kontrolnej) na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, bowiem nie było możliwości ponownego uruchomienia automatów.

Wyjaśnił organ, że z badania któremu został poddany automat Hot Spot, bez numeru wynika, że gry rozgrywane na automacie są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy - art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych i w związku z tym badany automat powinien podlegać przepisom ustawy o grach hazardowych. W trakcie badań nie udało się uruchomić automatu Barcrest. Przyczyną braku możliwości uruchomienia, wedle biegłego, mogło być działanie zainstalowanego w automacie urządzenia elektronicznego służącego do zdalnego sterowania pracą automatu za pomocą pilota.

Wedle organu gry na wskazanym w protokole kontroli automacie Hot Spot bez oznaczeń, spełniają ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automacie według ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Gry na ww. urządzeniu mają charakter losowy, grający nie ma żadnego wpływu na wynik gry. Gry na ww. automacie organizowane są w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku i przynoszą organizatorowi określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry uzależnione jest od wpłaty określonej kwoty przez grającego. Gry na ww. automacie urządzane były poza kasynem gry, gdyż kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. Podmiotem urządzającym gry na automatach w ww. lokalu jest W. M., która w kontrolowanym lokalu prowadziła działalność gospodarczą pod firmą M. W. "A". Jako właściciel lokalu gastronomicznego "A" znajdującego się przy ulicy P w Ś, W. M. zawarła umowę najmu z firmą D spółka z o.o., ul. K, D, w celu zainstalowania w kontrolowanym lokalu automatów do gier, za określony w umowie czynsz. W. M. zapewniła najemcy dostęp do łącza internetowego o przepustowości co najmniej 1 Mbit na własny koszt, udostępniała również automaty do gier w prowadzonym lokalu gastronomicznym "A", ul. P w Ś i czerpała z tego faktu korzyści.

Naczelnik Urzędu Celnego jednocześnie wyjaśnił, że pojęcie "urządzania gry" nie ma definicji legalnej w przepisach ustawy o grach hazardowych. Odwołując się do definicji zawartej w Słowniku języka polskiego przez pojęcie to rozumie się realizowanie takich czynności, które są niezbędne do rozpoczęcia danego przedsięwzięcia, takich jak na przykład wynajęcie i przystosowanie lokalu, zorganizowanie urządzeń do gry, ustalanie zasad rozliczania przedsięwzięcia, zatrudnienie i przeszkolenie pracowników. Nie jest to więc prowadzenie gry, które polega na wykonywaniu bezpośrednich czynności przy grze. Natomiast "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest każdy podmiot, który ww. naruszenia dokonał, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Powyższą definicję wypełnia nie tylko właściciel automatów. Bez wątpienia w zakresie tego pojęcia mieści się również osoba umożliwiająca rozgrywanie przez klientów jej lokalu gier na automatach, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogły być urządzane wyłącznie w kasynach, za co otrzymywała wynagrodzenie określone w umowie.

Decyzją z dnia 22 stycznia 2016 r. ([...]), po rozpatrzeniu odwołania W. M., na podstawie art. 233 §1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy podał, co następuje:

Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry.

Gry na skontrolowanym urządzeniu spełniają definicję gier z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Potwierdziła to jednoznacznie ekspertyza biegłego sądowego z informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R. R., przeprowadzona dnia 14 listopada 2011 r. w magazynie Izby Celnej i opisana w opinii z dnia 17 stycznia 2012 r. Zgodnie z tą opinią "gry rozgrywane na badanym automacie Hot Spot bez numeru fabrycznego, są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy ( art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r.) i w związku z tym badany automat powinien podlegać przepisom ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 )."

Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy - dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, mają bowiem cechować i dominować w niej losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego. Dyspozycja art. 2 ust. 5 u.g.h. dodatkowo wskazuje, że gry o jakich mowa w tym przepisie winny być organizowane w celach "komercyjnych", przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, co w sprawie nie zostało podważone. Z materiału dowodowego sprawy wynika, iż gra udostępniana była publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów lokalu, co wpływa na wysokość osiąganych w nim przychodów, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samych automatów poprzez wprowadzenie odpłatności za grę.

Decyzja organu I instancji nie narusza zasad prawa Unii Europejskiej oraz przepisów Konstytucji RP. W wyroku z dnia 11 marca 2015 r. P4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł bowiem, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił jednak czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 mają charakter techniczny. Oceny tej, jak zaznaczył Trybunał Konstytucyjny odnosząc się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 winny dokonać sądy krajowe. Wyrok ten odnosi się również do kwestii regulowanych przez art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a którego to nienotyfikowanie miało powodować jego bezskuteczność, co podnoszone było w odwołaniu jako główny zarzut. Jednak zgodnie z ww. orzeczeniem przepisy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, jako sankcjonującego działanie niezgodne z przepisem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż, ww. przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którym przepisów tej dyrektywy nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne" lub które "ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich". Ww. przepisy ustawy o grach hazardowych są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne (dawniej wspólnotowe) akty prawne.

Nadto zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. , sygn. akt I KZP 15/13 Trybunał Konstytucyjny jest jedynym organem władnym do stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego i uchylenia z tego powodu wadliwie ustanowionej ustawy. Skoro, jak podał SN, kompetencji w powyższym zakresie nie posiada żaden sąd łącznie z Sądem Najwyższym , tym bardziej uprawnienia takiego nie mogą mieć jakiekolwiek organy władzy publicznej, w tym organy podatkowe.

Oznacza to, że do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych w kwestionowanym zakresie z uwagi na podnoszony argument o technicznym charakterze tych regulacji. Sąd Najwyższy potwierdził powyższe stanowisko również w wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r. , sygn. akt IV KK 183/13.

Na dzień wydania rozstrzygnięcia ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ podatkowy, nakładając karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym samym zasadę praworządności, o której stanowi art. 120 Ordynacji podatkowej.

Za chybiony uznał organ zarzut odwołania, iż organ I instancji popełnił rażący błąd w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że to odwołująca się urządzała gry na automacie w lokalu o którym mowa w zaskarżonej decyzji. Urządzanie gier nie może być bowiem utożsamiane z prowadzeniem, któremu ustawodawca niewątpliwie nadał inne znaczenie. Pojęcia te występują w ustawie o grach hazardowych niezależnie co oznacza, że każde z nich ma inną treść. Pojęcie "urządzać" ma szersze znaczenie i obejmuje swoim zakresem szereg czynności związanych z udostępnianiem automatów, ale także umożliwieniem ich użytkowania w zakresie gier hazardowych, a także czerpaniem korzyści z tychże czynności. "Urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Bez wątpienia w zakresie tego pojęcia mieści się również działalność polegająca na umożliwianiu rozgrywania przez klientów w prowadzonym i zarządzanym przez siebie lokalu gier na automatach, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogły być urządzane wyłącznie w kasynach. Umożliwienie użytkowania automatów w zakresie gier hazardowych w niniejszej sprawie polegało m.in. na udostępnieniu 8 m2 powierzchni wewnątrz lokalu do zainstalowania automatów. Z zeznania złożonego do protokołu dnia 10 czerwca 2011 r. oraz umowy najmu wynika, że za wynajem części lokalu otrzymywała odwołująca się 170 zł miesięcznie, a automaty wyłączała na noc by nie pobierały prądu. Nadto zobowiązała się do zapewnienia dostępu do łącza internetowego i przepustowości co najmniej l Mbit na własny koszt. Niewątpliwe również automaty podnosiły atrakcyjność użytkowanego lokalu. Reasumując, W. M. była urządzającym gry na automacie, jako osoba zaangażowana i umożliwiająca udostępnianie automatów do gry w zarządzanym przez siebie lokalu i czerpiąca zyski z tego procederu. Tymczasem, przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Jednak brak możliwości legalnego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach bez wymaganej koncesji nie oznacza automatycznie uprawnienia do nielegalnego prowadzenia działalności w tym zakresie.

Wobec ziszczenia się łącznie wszystkich przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, istniały podstawy do wymierzenia kary pieniężnej określonej tym przepisem.

Na powyższe rozstrzygnięcie W. M. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie zarzucając naruszenie przepisów postępowania mające bezpośredni wpływ na wynik sprawy, a to art. 191 ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie, że skarżąca urządzała w ww. lokalu gry na automatach, gdy tymczasem jedynie wynajmowała spółce D Sp. z o.o. powierzchnię lokalu na tego typu działalność.

Z uwagi na powyższe skarżąca wniosła o uchylenie skarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), dalej "ppsa", sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 ppsa. Orzekanie - w myśl art. 135 ppsa - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

Sąd, uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie, uchyla ten akt w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa. Jeżeli zaś sąd nie stwierdzi tego rodzaju naruszeń prawa, oddala skargę.

Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem powyższych reguł prowadzi do uznania, że skargę należało uznać za nieuzasadnioną. Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł podstaw do wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Zarzuty skargi w niniejszej sprawie dotyczą zasadniczo kwestii rozumienia pojęcia "urządzającego gry". W pierwszej kolejności należy jednak udzielić odpowiedzi na pytanie, czy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 612) ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37). Organ rozważał podstawę prawną podjętych rozstrzygnięć, dając temu wyraz w ich uzasadnieniu i dochodząc do prawidłowych konkluzji. Wskazać jednak należy, że zagadnienie to budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis artykułu 269 § 1 ppsa nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 ppsa – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

Skarżąca twierdzi, że nie urządzała gier hazardowych. Zarzut ten w świetle zgromadzonego przez organy materiału dowodowego należało uznać za nieuzasadniony. Dyrektor Izby Celnej wskazał na przesłanki uzasadniające uznanie skarżącą za podmiot, o którym mowa w art. 89 § 1 pkt. 2 u.g.h. Kwestią sporną pozostaje, czy skarżąca jako wydzierżawiająca powierzchnię pod instalację automatów do gier może być uznany za podmiot urządzający gry na automatach, czyli czy prawidłowa jest w stanie faktycznym kontrolowanej sprawy dokonana przez organy wykładnia pojęcia "urządzający gry". Przypomnieć więc należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Zdaniem Sądu stanowisko organu co do tego, że skarżąca był podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zasługuje w niniejszej sprawie na aprobatę. Trafnie wskazały organy, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada w u.g.h. definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce, w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Organy przyjęły, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnienie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Niewątpliwie sama tyko okoliczność, iż dany podmiot nie jest właścicielem automatów nie może przesądzać o braku przesłanek do wymierzenia kary za urządzanie gier. Sąd przychyla się także do stanowiska, zgodnie z którym na gruncie przepisów u.g.h. brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu lub z jego części. Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej (por. np. wyroki WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 8 grudnia 2016 r., II SA/Go 855/16, w WSA w Krakowie z dnia 23 czerwca 2016 r. III SA/Kr 114/16, z dnia 22 września 2016 r., III SA/Kr 431/16). Natomiast o udziale w urządzaniu gier wynajmującego lub wydzierżawiającego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu lub dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane można mówić, gdy zachowania wynajmującego są wynikiem porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych). Ustalenie, że dany podmiot uznaje się za podmiot urządzający gry musi wynikać ze zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego. Zdaniem Sądu materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania dawał podstawę organom do uznania skarżącej za podmiot urządzający gry hazardowe. Z treści zawartej przez skarżącą umowy z D sp. z o.o. wynika, że skarżąca zapewniła na własny koszt dostęp do łącza internetowego o wymaganej przez najemcę przepustowości co najmniej 1Mbit. Nadto strony umowy postanowiły, że czynsz najmu nie będzie przez skarżącą pobierany za miesiące, w których urządzenia najemcy nie będą działały na terenie najętej powierzchni, oraz że w przypadku, gdyby dochód z prowadzonej działalności nie przekraczał w dwóch kolejnych miesiącach progu opłacalności określonego wspólnie przez strony, każda ze stron będzie miała prawo do rozwiązania umowy za jednomiesięcznym wypowiedzeniem (pkt. 7 i 13 umowy, k. 15 akt adm.) Oznacza to zdaniem Sądu, że skarżąca w istocie czerpała korzyści z faktu funkcjonowania automatów na wynajętej spółce powierzchni - zapłata czynszu była wyłączona za miesiące, w których urządzenia nie działały, zatem uzależniona była od samego faktu działania automatów i osiągania z tego tytułu dochodów. Z pkt. 13 zawartej umowy wynika, że jej strony wspólnie określiły "próg opłacalności" dochodu z prowadzenia "kawiarenki internetowej" i nieprzekroczenie tego progu w okresie dwóch kolejnych miesięcy stanowiło podstawę do rozwiązania umowy za jednomiesięcznym wypowiedzeniem przez każdą ze stron. Skarżąca nadto zobowiązała się do nieprowadzenia działalności konkurencyjnej oraz ze względu na "specyfikę działalności" prowadzonej przez najemcę zobowiązała się do nie udostępniania na podstawie jakiegokolwiek tytułu prawnego części lokalu pod działalność mogącą stanowić konkurencję dla najemcy. Wszystkie powyższe okoliczności upoważniały organy do uznania, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry gdyż działania skarżącej były wynikiem porozumienia zawartego z właścicielem automatów w zakresie wykraczającym poza istotę i elementy umowy najmu. W istocie na podstawie zawartej umowy skarżąca czerpała korzyści z zawartej umowy tylko w miesiącach, w których działały automaty czyli w przypadku uzyskiwania przez ich właściciela dochodu. Zarówno zapłata czynszu jak i związanie stron umową uzależnione były od faktu działania automatów i osiągania określonej wspólnie przez strony wysokości dochodu a nie od samego faktu wynajęcia właścicielowi automatów powierzchni. Nadto skarżąca zapewniała możliwość działania automatów przez zapewnienie na własny koszt dostępu do łącza internetowego umożliwiającego działanie automatów. Należy stwierdzić, że organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy a przeprowadzona wykładnia mających zastosowanie przepisów prawa materialnego doprowadziła do wniosku, że skarżąca urządzała gry na automacie spełniającym przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Potwierdza to treść opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R. R., sporządzonej w dniu 17 stycznia 2012 r., która nie jest przez skarżącą kwestionowana.

Z wyżej przedstawionych względów zarzuty skargi należało uznać za nieuzasadnione. Zaskarżona decyzja nie zawiera wad, które powodowałyby konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego, dlatego na podstawie art. 151 ppsa orzeczono jak w sentencji.