Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1752/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-11-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129, art. 135 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 3, 4 i 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 2, art. 184
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 120
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia NSA Czesława Socha Sędzia del. WSA Zbigniew Czarnik Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 19 listopada 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej R. T. Spółki z o.o. w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 28 września 2010 r. sygn. akt II SA/Ol 617/10 w sprawie ze skargi R. T. Spółki z o.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w części dotyczącej lokalizacji punktów gier 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] stycznia 2010 r., nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w O. na rzecz R. T. Spółki z o.o. w P. 837 (osiemset trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. oddalił skargę R. T. Sp. z o.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] kwietnia 2010 r. w przedmiocie zmiany decyzji w części dotyczącej lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych, z następującym uzasadnieniem.

Wnioskami z dnia [...] września 2009 r. i z [...] października 2009 r., R. T. Sp. z o.o. (dalej: skarżąca) wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w O. o zmianę decyzji z dnia [...] października 2006 r. w zakresie lokalizacji punktów gier zamieszczonych pod pozycjami 8, 12, 21, 23, 26, 31, 34, 40 wykazu punktów gier na automatach o niskich wygranych, znajdującego się w załączniku nr 1. Organ rozpatrując wnioski stwierdził, że zgłoszone do zamiany punkty nie spełniają warunków określonych w art. 30 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.) i zwrócił się do Spółki o ich zweryfikowanie i sprecyzowanie listy punktów. Pismem z dnia [...] grudnia 2009 r. "R. T." Spółka z o.o. zweryfikowała swój wniosek zmieniając liczbę i numery porządkowe wykazu punktów gier na automatach niskich wygranych na numery porządkowe 8, 12, 17, 29, 30, 31, 40 w Załączniku Nr 1.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w O. odmówił dokonania zmiany zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych, udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w O. decyzją z dnia [...] października 2006 r. W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), wobec czego zgodnie z art. 118 tej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia jej w życie stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stosownie zaś do art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej o.p.). Organ stwierdził, że zgodnie z treścią art. 135 ust. 2 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w O. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ przytoczył treść przepisów art. 118 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. stwierdził, że obowiązujący stan prawny uniemożliwia dokonanie wnioskowanych przez spółkę zmian. Organ, mając na uwadze treść art. 122 o.p. stwierdził, że zobowiązany był do wyjaśnienia wszelkich okoliczności sprawy. Organ odwoławczy podniósł ponadto, że rozwiązania zawarte w ustawie o grach hazardowych wyłącznie regulują rynek gier i zakładów wzajemnych, wobec czego ustawa ta nie podlegała procedurze notyfikacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. oddalił skargę na wskazaną decyzję. Sąd I instancji przypomniał, że skarżąca złożyła wniosek w zakresie zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w O. z dnia [...] października 2006 r. w trybie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.) w przedmiocie zmiany lokalizacji punktów prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, co nastąpiło pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Natomiast skarżona decyzja została wydana w czasie obowiązywania nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

W ocenie Sądu I instancji, organ prawidłowo zastosował przepisy ustawy o grach hazardowych.

Sąd wskazał, że skoro art. 135 ust. 1 u.g.h. stanowi, iż zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność, w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, zaś zgodnie z ust. 2 tego przepisu, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, to wobec tak jasnej regulacji ustawowej oczywistym jest, że organ nie miał możliwości pozytywnego rozpoznania wniosku w zakresie zmiany miejsca wskazanych we wniosku punktów.

Za niezasadne Sąd uznał twierdzenie co do przewlekłego prowadzenia postępowania przez organ, co skutkowało rozstrzyganiem sprawy w nowym stanie prawnym. Przede wszystkim Sąd podkreślił, że przedmiotem skargi w rozpoznawanej sprawie jest decyzja organu, a nie jego bezczynność. W toku postępowania prowadzonego przez organ strona mogła skorzystać ze środków prawnych, które przewiduje Ordynacja podatkowa w przypadku nieterminowego załatwienia sprawy. Takim instrumentem prawnym jest na gruncie przepisów tej ustawy ponaglenie (art. 141 § 1 Ordynacji podatkowej), a w następnej kolejności - skarga do sądu administracyjnego na bezczynność organu. Z akt sprawy wynika, iż skarżąca nie skorzystała z wymienionych środków prawnych, w związku z czym nie może obecnie skutecznie powoływać się na naruszenie przepisów Konstytucji RP, ani też wywodzić, że uchybienia w tym zakresie miały wpływ na treść rozstrzygnięcia. Sąd I instancji wskazał przy tym, że w toku prowadzonego postępowania strona modyfikowała wniosek, co również miało wpływ na bieg postępowania.

W dalszej części uzasadnienia Sąd wskazał, że skarżąca upatruje naruszenia zasady ochrony praw nabytych w tym, że w jej ocenie organ bezprawnie uniemożliwił zmianę posiadanego zezwolenia w zakresie zmiany miejsca lokalizowania punków gier, co skutkowało odmową zmiany posiadanego zezwolenia. Zdaniem Sądu, aby mówić o ochronie praw nabytych należałoby wskazać, iż poprzez nową regulację prawa strony nie zostały naruszone, może ona bowiem nadal zgodnie z posiadanym zezwoleniem, a więc nabytym prawem, prowadzić działalność w tym zakresie w punktach wskazanych w zezwoleniu. To nie organ ogranicza zatem spółce prawa nabyte, lecz podmiot - z uwagi na zmianę punktów urządzenia gier - wnosi o zmianę posiadanego (nabytego prawa) poprzez umożliwienie prowadzenia działalności w nowych punktach. Sąd podniósł, że na takie działanie nie zezwala już jednak nowa regulacja, wobec w takim zapisie nie może dopatrzyć się naruszenia praw nabytych, czy też zasady demokratycznego państwa prawnego. Spółka nadal bowiem może prowadzić swoją działalność w punktach, które zostały zatwierdzone udzielonym zezwoleniem. Chęć zmiany tych punktów nie jest już jej działaniem w granicach prawa słusznie nabytego.

Sąd I instancji w działaniu organów nie dopatrzył się również naruszenia zasady ochrony interesów w toku, ani zasady wolności gospodarczej.

Odnośnie zarzutu, że brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych stanowi naruszenie Dyrektywy 98/34/WE oraz porządku krajowego w postaci art. 91 Konstytucji, bowiem zapis ten nakazuje bezpośrednie stosowanie ratyfikowanych umów międzynarodowych oraz wskazuje na ich pierwszeństwo, gdy istnieje sprzeczność między umową międzynarodową a ustawą, Sąd I instancji stwierdził, że również w tym zakresie nie dopatrzył się naruszenia prawa skutkującego koniecznością skontrolowania kwestionowanych zapisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją.

Sąd wskazał, że w rozpoznawanej sprawie przedmiotem skargi jest odmowa zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na urządzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsc zlokalizowania punktów urządzania gier. Dlatego też analiza przepisów ograniczyła się wyłącznie do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy. W tym zakresie Sąd I instancji nie podzielił zastrzeżeń Spółki odnośnie obowiązku notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Nadto wskazał, że zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, na autorze projektu ustawy - na ministrze finansów -ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Sąd podniósł, że fakt, iż inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do ministra finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji, daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało oficjalnie w komunikacie ministerstwa finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Sąd wskazał, że przez przepisy techniczne należy rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakichś usług. Stwierdzono, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia.

W ocenie Sądu I instancji, przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L Nr 204 ze zm.; dalej dyrektywa 98/34/WE), a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji.

Zdaniem Sądu I instancji działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Sąd stwierdził ponadto, że kwestionowane przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią także specyfikacji technicznej. Odnośnie zakwalifikowania tych przepisów do innych wymagań WSA stwierdził, że wprawdzie ETS w wyroku w sprawie C-267/03 uznał, że zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż, jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier. Wskazując na treść art. 4 ust. 2 u.g.h. Sąd stwierdził, że gry na automatach o niskich wygranych są grami hazardowymi, zaś ETS jednoznacznie przyjął, że w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Sąd podał również, że Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przy czym ETS uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. W tym kontekście Sąd I instancji za nieuzasadnione uznał zarzuty odnośnie naruszenia przepisów traktatowych.

R. T. Spółka z o.o. z siedzibą w P. złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości oraz domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie:

I. prawa materialnego – przepisów prawa wspólnotowego, tj.:

1. art. 8 oraz art. 9 w zw. z art. 1 pkt 1, 2, 3, 4, i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych) w związku z:

- § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1, 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia RM (implementującego Dyrektywę 98/34/WE),

- art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych,

- regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach ETS w następujących sprawach:

a. z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,

b. z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08 Komisja vs. Grecja,

c. z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International SA vs. Signalson SA i Securitel SPRL,

d. z dnia 5 czerwca 2007 r. w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni vs. Riksaklagaren,

e. z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA vs. Comune di Milano,

f. z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-62/00 Marks & Spencer plc vs. Commissioners of Customs & Excise,

- poprzez ich oczywiście błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE oraz rozporządzenia RM, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być stosowany;

2. art. 34 TfUE (określającego zasadę swobody przepływu towarów), art. 56 TfUE (określającego zasadę swobody świadczenia usług) oraz art. 49 TfUE (określającego zasadę swobody przedsiębiorczości) w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ogranicza swobody przepływu towarów w Unii Europejskiej, a także że nie ogranicza swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości.

II. prawa materialnego – przepisów Konstytucji RP, tj.:

1. art. 2, art. 7, art. 9 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP (określające zasady praworządności oraz mocy obowiązującej prawa wspólnotowego i umów międzynarodowych) w związku z:

- art. 2 Traktatu akcesyjnego,

- art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych

- poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji (a w konsekwencji naruszenia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych) przepis ten nie powinien być stosowany;

2. art. 2 Konstytucji RP (określający zasadę państwa prawnego, w tym zasady ochrony interesów w toku, ochrony praw nabytych oraz ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie) w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie narusza zasady demokratycznego państwa prawnego;

3. art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 i art. 32 ust. 1 (określających zasadę proporcjonalności jako granicę możliwych ograniczeń wolności, zasadę równego traktowania przez władze publiczne) w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowi nieproporcjonalnego, nieuzasadnionego ograniczenia wolności działalności gospodarczej oraz przejawu nierównego traktowania podobnego rodzaju działalności gospodarczych;

4. art. 1 w zw. z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP (określające zasadę realnych konsultacji społecznych w procesie legislacyjnym) w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że ustawa o grach, w tym art. 135 ust. 2, nie została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych;

5. art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że nie zastosowano trybu pilnegodo uchwalenia ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

III. prawa materialnego - art. 38a ustawy a z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 65, poz. 437 ze zm.) poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż minister kierujący określonym działem administracji rządowej jako uprawniony do uczestnictwa w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, ma kompetencję do arbitralnego zakwalifikowania danego przepisu jako przepisu technicznego.

IV. prawa materialnego – art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych – poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy przepis ten nie powinien być stosowany z powodu naruszenia prawa wspólnotowego oraz naruszeń Konstytucji RP (wskazanych w wyżej przytoczonych punktach I oraz II i III).

V. przepisów postępowania, tj.:

1. art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) lub ew. c) oraz art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), w zw. art. 120, art. 121 § 1, art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) in principio oraz art. 253a § 1 o.p. - mające istotny wpływ na wynik sprawy – poprzez uznanie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, mimo iż narusza on postanowienia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych (wskazane w wyżej przytoczonych punktach I oraz II i III), a w konsekwencji nieuchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w O.;

2. art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) lub ew. c) oraz art. 151 p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2002 r., Nr 153, poz. 1269; dalej: p.u.s.a.) w zw. z:

- art. 120, art. 121 § 1, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) in principio, a także art. 141 § 1 pkt 2 i § 2 o.p.,

- art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U z 2007 r., Nr 155, poz. 1095 ze zm.), a także w związku z:

- art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 35 § 1, § 2 i § 3, art. 37 § 1 oraz art. 104 § k.p.a.

- mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez:

a. pominięcie faktu, iż decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem prawa, tj. nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłoką, a nadto została poprzedzona podejmowaniem przez organ pozornych, niezgodnych z przepisami prawa działań, mających zwłokę tę uzasadnić, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji dopiero w 2010 r., to jest po wejściu w życie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych przewidującego zakaz dokonywania zmian zezwolenia w zakresie objętym wnioskiem skarżącej,

b. uznanie, że brak zastosowania przez skarżącą środków prawnych, służących obronie przed zwłoką organu, wyłącza uprawnienie do powoływania się na bezczynność organu w postępowaniu sądowoadminstracyjnym;

c. uznanie, że instytucja ponaglenia (art. 141 § 1 pkt 2 i § 2 o.p.) oraz skarga na bezczynność organu są jedynymi środkami prawnymi służącymi stronie postępowania w razie przewlekłego działania organu,

a w konsekwencji brak uchylenia zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w O. mimo, iż decyzja została wydana z naruszeniem wskazanych powyżej przepisów;

3. art. 141 § 4 p.p.s.a. - mające istotny wpływ na wynik sprawy - poprzez brak ustosunkowania się do wszystkich istotnych w sprawie twierdzeń, zarzutów i wniosków skarżącej, w szczególności:

- dotyczących tej części definicji pojęcia przepisów technicznych z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które wskazują przepisu ustawowe zakazujące stosowania produktu – jako przepisy techniczne;

- dotyczących zasad wykładni i stosowania prawa wyrażonych w orzeczeniach ETS w następujących sprawach:

a. z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International

SA v. Signalson SA i Securitel SPRL,

b. z dnia 5 czerwca 2007 r. w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni vs.

Riksaklagaren,

c. z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA v.s

Comune di Milano,

d. z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-62/00 Marks & Spencer plc vs.

Commissioners ofCustoms & Excise;

- zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1, 2 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Traktatu

akcesyjnego;

- zarzutów naruszenia art. 34 TfUE, art. 56 TfUE, art. 49 TfUE;

- zarzutów naruszenia art. 2 Konstytucji RP oraz art. 20, 22 i 31 ust. 3 Konstytucji RP;

- zarzutu naruszenia art. 123 Konstytucji RP.

Dodatkowo skarżąca wniosła o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniami w zakresie wykładni przepisów Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a także w zakresie wykładni Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Skarżąca wniosła również o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami co do zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117, art. 118, art. 129 ust. 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Za bezprzedmiotowe należało uznać wnioski zawarte w skardze kasacyjnej o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego co do zgodności art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. z Konstytucją RP.

Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11 orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP.

Zagadnienia objęte zarzutami skargi kasacyjnej bezpośrednio związane są z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym to wyroku Trybunał wypowiadał się w kwestii technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1.

W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą - według Trybunału - bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37-39).

Stanowisko Sądu I instancji, według którego ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być uznane za miarodajne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a w każdym razie jest przedwczesne. Jak już wyżej wskazał Naczelny Sąd Administracyjny z oczywistych względów nie tylko Sąd I instancji, ale przede wszystkim także organy nie analizowali kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie wskazanym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Wprawdzie w myśl omawianego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego. Tym niemniej, należy jednak pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, iż przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ. Na te kwestie szczegółowo zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 20 maja 2013 r., sygn. akt I GSK 463/11 (CBOIS – orzeczenia.nsa.gov.pl)

Uwzględniając powyższe, w tym mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 o.p. zasadę legalizmu, w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości należałoby uznać za element porządku prawnego, zachodzi potrzeba rozważenia przede wszystkim przez organ, konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku. A zatem, pod tym kątem, niejako od początku sprawa wymaga ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

W kontekście omawianego wyroku Trybunału Sprawiedliwości, nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną, uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa. NSA nie uznał bowiem za trafny zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w zakresie sformułowanym w pkt XIV petitum skargi kasacyjnej, który uzasadniałby uchylenie wyroku Sądu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temu Sądowi na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a.

Organ administracji, w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając wskazaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w tym wyroku, gdyż - jak była o tym mowa - omawiany wyrok jest elementem porządku prawnego w świetle art. 120 o.p., a zatem jest wiążący dla organu administracji publicznej. Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy, organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt. 4 dyrektywy 98/34/WE, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.