Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1826/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-06-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 23b ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 art. 247 § 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: § 7
journal: Dz.U. 2012 poz 312
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do  gier

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Jarosław Szulc po rozpoznaniu w dniu 22 czerwca 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 10 stycznia 2017 r. sygn. akt III SA/Lu 612/16 w sprawie ze skargi P. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji w sprawie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P. Sp. z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie (dalej: Sąd I instancji lub WSA) wyrokiem z dnia 10 stycznia 2017 r., sygn. akt III SA/Lu 612/16 oddalił skargę P. Sp. z o.o. w Warszawie (dalej: skarżąca lub spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej (dalej: Dyrektor) z [...] marca 2016 r. w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że decyzją z dnia [...] maja 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Lublinie wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na jednym automacie do gier o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry, w lokalu [...] w L.

Orzekając na skutek odwołania Dyrektor decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Następnie pismem z dnia [...] października 2015 r. skarżąca wystąpiła z wnioskiem o stwierdzenie nieważności powyższej decyzji opierając go na przesłance z art. 247 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm. - dalej: o.p.) tj. wydania decyzji z rażącym naruszeniem prawa.

Dyrektor, decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r., odmówił stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej z dnia [...] sierpnia 2015 r. Decyzją z dnia [...] marca 2016 r. Dyrektor utrzymał w mocy powyższą decyzję. W ocenie organu odwoławczego nie zaistniały przesłanki do stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej. Organ odwoławczy wyjaśnił, że podstawą prawną decyzji wymierzającej karę pieniężną w obu instancjach, nie były przepisy art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612; dalej: u.g.h.), wobec czego nie można było ich naruszyć. Dyrektor zaznaczył, że w postępowaniu w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry zastosowanie znalazły przepisy art. 2 ust. 3, art. 3, art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a oparcie decyzji na wskazanych przepisach nie stanowiło rażącego naruszenia prawa. Z kolei odnosząc się do mocy dowodowej eksperymentu organ podkreślił, że eksperyment kontrolny przeprowadzony w ramach czynności kontrolnych jest dowodem legalnym. Za niezasadny uznał zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) – dalej: ustawa o zmianie u.g.h.

Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) WSA uznał, że decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia jej nieważności.

Sąd I instancji wskazał, że jedną z fundamentalnych zasad postępowania, wyrażoną w art. 128 o.p., jest zasada trwałości decyzji ostatecznych, która ma na celu nie tylko ochronę praw nabytych strony, ale w ogóle istniejącego porządku prawnego. Tym samym, wszelkie decyzje ostateczne organów administracyjnych, zgodnie z zasadą ich trwałości, mogą być weryfikowane zupełnie wyjątkowo, tylko i wyłącznie w taksatywnie określonych w przepisach ustawy Ordynacja podatkowa trybach nadzwyczajnych, w tym także w trybie stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej (art. 247-252 o.p.). Postępowanie o stwierdzenie nieważności decyzji jest samodzielnym postępowaniem administracyjnym, ograniczonym do oceny legalności decyzji w aspekcie stanu prawnego i faktycznego istniejącego w dacie jej wydania. Organ nie orzeka zatem co do istoty sprawy rozstrzygniętej w badanej decyzji, lecz jako organ kasacyjny, w oparciu o zamknięty materiał dowodowy weryfikuje samo orzeczenie, nie zaś materialnoprawne interesy strony postępowania, w którym wydano decyzję podlegającą ocenie pod kątem nieważności.

WSA zaznaczył, że postępowanie dotyczące stwierdzenia nieważności nie może prowadzić do ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy co do jej istoty, tak jak w postępowaniu odwoławczym. Dlatego rolą sądu w prowadzonym postępowaniu sądowoadministracyjnym na skutek skargi skarżącej spółki było zweryfikowanie tego, czy odmowa stwierdzenia przez organ nieważności decyzji ostatecznej była uzasadniona i zgodna z prawem, czy też nie. Jednocześnie WSA zaznaczył, że naruszenie prawa tylko wtedy powoduje nieważność decyzji ostatecznej, gdy ma charakter rażący. Oznacza to, że dotyczy to sytuacji, kiedy decyzja taka wydana została wbrew nakazowi lub zakazowi ustanowionemu w konkretnym przepisie prawa, czyli wbrew wszystkim przesłankom wynikającym z takiego przepisu nadano prawa albo ich odmówiono lub też obarczono stronę obowiązkiem, albo obowiązek uchylono.

Sąd I instancji wskazał, że skarżąca nie wykazała, by legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, iż przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. W ocenie WSA nie ulegało wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu przepisów nowej u.g.h., bowiem na podstawie niewadliwie przeprowadzonego eksperymentu trafnie ustalono, że skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Sąd podkreślił, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary; w tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. Z powyższych powodów Sąd nie uznał trafności zarzutów naruszenia przepisów postępowania, natomiast odnosząc się do zarzutów prawa materialnego stwierdził, że kara pieniężna została skarżącej wymierzona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; dalej jako dyrektywa 98/34/WE) i stanowi samodzielną, niezależną od art. 14 ust. 1 u.g.h., podstawę prawną do wymierzenia kary, co wynika z uchwały składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dost. w CBOSA), a uchwała ta jest dla Sądu wiążąca.

WSA nie uznał trafności zarzutów naruszenia art. 129 ust. 3 u.g.h. i art. 138 ust. 3 u.g.h. z tej przyczyny, że nie miały one zastosowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry, natomiast samą karę wymierzono zasadnie. Jednocześnie Sąd I instancji uznał, że w sprawie nie miał zastosowania art. 4 ustawy o zmianie u.g.h.

W konkluzji WSA stwierdził, że podniesione przez skarżącą zarzuty nie stanowiły podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji, ponieważ nie wskazywały na wystąpienie przesłanek, o których mowa w art. 247 § 1 pkt 3 o.p.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła skarżąca, zaskarżając go w całości i wnosząc o jego uchylenie w całości i rozpoznanie skargi, ewentualnie uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto skarżąca zrzekła się przeprowadzenia rozprawy.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie:

1. prawa materialnego w postaci zastosowania w niniejszej sprawie przepisów u.g.h., a w szczególności art. 8, 129 ust. 1 i 3 i 138 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 247 § 1 pkt 3 o.p., a które to przepisy u.g.h., podobnie jak i cała ustawa, zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie mogą być stosowane;

2. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 4 ustawy o zmianie u.g.h., która weszła w życie 3 września 2015 r. w zw. z art. 247 § 1 pkt 3 o.p. poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy zgodnie ze wskazaną nowelizacją podmioty prowadzące działalność regulowaną przez ustawę o grach hazardowych mają czas na dostosowanie się do wymogów tej ustawy do 1 lipca 2016 r.;

3. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy a mianowicie z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 23b ust. 1 u.g.h. w zw. z § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. poz. 312 – dalej: rozporządzenie w sprawie rejestracji automatów) w zw. z art. 247 § 1 pkt 3 o.p. poprzez oparcie rozstrzygnięcia o eksperyment, w sytuacji gdy ewentualne czynności na automatach powinny być przeprowadzane w oparciu o ekspertyzę jednostki badającej.

Argumenty na poparcie powyższych zarzutów skarżąca kasacyjnie przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw w związku z czym podlegała oddaleniu.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Żadna z wymienionych w nim sytuacji nie zaistniała w rozpatrywanej sprawie. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Innymi słowy, zasada związania granicami skargi kasacyjnej oznacza, że sąd drugiej instancji może uwzględnić tylko te przepisy, które zostały w skardze kasacyjnej wyraźnie wskazane jako naruszone i nie może z urzędu badać, czy wojewódzki sąd administracyjny nie naruszył także innych przepisów prawa niż w niej podane. Postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym wszczęte skargą kasacyjną nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz na odniesieniu się do poszczególnych zarzutów składających się na podstawy kasacyjne i wyznaczających zakres badania sprawy przez Sąd drugiej instancji.

Zgodnie z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Skargę kasacyjną, jak stanowi o tym art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, a zatem niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Także druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., tj. naruszenie przepisów postępowania, może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Omówienie zasad sporządzania skargi kasacyjnej i formułowania zarzutów było konieczne, z uwagi na dostrzeżone wady skargi kasacyjnej, z perspektywy analizowanych powyżej przepisów art. 176 § 1 pkt 2 i art. 174 p.p.s.a.

Podkreślenia wymaga, że przedmiotem kontroli Sądu I instancji była decyzja Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej, odmawiająca stwierdzenia nieważności decyzji w przedmiocie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie do gier poza kasynem gry.

W tym miejscu należy zauważyć, że postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji jest samodzielnym postępowaniem administracyjnym, którego przedmiotem - w niniejszej sprawie - było ustalenie, czy decyzja z [...] sierpnia 2015r. była dotknięta jedną z wad wymienionych w art. 247 § 1 o.p. Celem takiego postępowania, co do zasady, nie jest natomiast ponowne rozpoznanie sprawy co do istoty, jak w postępowaniu odwoławczym. Organ prowadzący postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji z powodu rażącego naruszenia prawa zobligowany jest do zbadania, czy z materiału dowodowego wynika, że do rażącego naruszenia prawa doszło i na czym ono polegało.

W rozpoznawanej sprawie, skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a. Formułując zarzuty naruszenia przepisów postępowania oraz zarzuty naruszenia prawa materialnego – autor skargi kasacyjnej w ramach obu podstaw kasacyjnych, jako naruszony wskazał również art. 247 § pkt 3 o.p., przy czym w uzasadnieniu skargi kasacyjnej brak jakiejkolwiek argumentacji która odnosiłaby się do zarzucanego - rażącego stopnia - naruszenia przepisów wymienionych ustaw.

W ramach przepisu art. 174 pkt 2 p.p.s.a. autor skargi kasacyjnej sformułował w jej pkt 3 zarzuty naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 23b ust. 1 u.g.h. w zw. z § 7 rozporządzenia w sprawie rejestracji automatów w zw. z art. 247 § 1 pkt 3 o.p. "poprzez oparcie rozstrzygnięcia o eksperyment, w sytuacji gdy ewentualne czynności na automacie powinny być przeprowadzane w oparciu o ekspertyzę jednostki badającej".

Na tle tak skonstruowanych w skardze zarzutów kasacyjnych (przy podkreśleniu, że nie wynika z nich, iż dotyczą postępowania pierwotnego zakończonego decyzją o nałożeniu kary pieniężnej, co do której odmówiono stwierdzenia jej nieważności, a która to właśnie decyzja była kontrolowana przez Sąd I instancji), nawiązujących do naruszenia zasad postępowania, należy po pierwsze wskazać, że adresatem zarzutu naruszenia przepisów postępowania może być tylko Sąd I instancji, w postępowaniu kasacyjnym przedmiotem kontroli jest bowiem wyrok sądu, a nie decyzja administracyjna. Wymienienie w podstawie kasacyjnej wyłącznie przepisów, które stosuje organ, a więc i których naruszenia mógł dopuścić się tylko organ administracji, tj. zasad ogólnych postępowania (art. 121 § 1, art. 122 o.p.), reguł postępowania dowodowego (art. 187 § 1 o.p.), przesłanek stwierdzenia nieważności decyzji (art. 247 § 1 pkt 3 o.p.) czy też czynności związanych z badaniem sprawdzającym czy automat do gier, urządzenie losujące lub urządzenie do gier spełnia warunki określone w ustawie (art. 23b u.g.h.) - nie jest wykonaniem obowiązku prawidłowego przytoczenia podstaw kasacyjnych. Wskazane normy są stosowane wyłącznie przez organ administracji publicznej, a nie sąd administracyjny, który prowadzi postępowanie w oparciu o przepisy p.p.s.a., które to przepisy powinny stanowić punkt odniesienia i w oparciu o które, w zasadniczej warstwie, należało formułować zarzut naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania. Skarżąca kasacyjnie nie powiązała wskazanych przepisów procedury podatkowej, chociażby z zarzutem naruszenia art. 151 p.p.s.a., który stanowił wskazaną przez Sąd I instancji podstawę prawną wydanego wyroku.

Po drugie, w treści skargi kasacyjnej brak jest zasadniczo argumentacji, uzasadniającej naruszenie wskazanych w zarzutach przepisów procedury podatkowej. Natomiast, eksponowany jako naruszony przepis art. 23b ust. 1 u.g.h. w zw. z § 7 rozporządzenia w sprawie rejestracji automatów, w ogóle nie przystaje do realiów rozpoznawanej sprawy, której przedmiotem, nie było postępowanie w sprawie rejestracji automatu, czy też cofnięcia rejestracji, w których to postępowaniach kluczowe znaczenie miałaby opinia jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny, będąc związany granicami skargi kasacyjnej, nie jest uprawniony do samodzielnego formułowania czy uzupełniania argumentacji wspierającej podniesione zarzuty.

Wreszcie, co równie istotne, również treść pozostałych zarzutów naruszenia podanych przepisów postępowania nie koresponduje z istotą rozpoznawanej sprawy, którą była odmowy stwierdzenia nieważności decyzji w sprawie o wymierzenie skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Kluczowe dla rozpoznania tej sprawy było więc, czy nie popełniono takich, rażących naruszeń przepisów postępowania, które powodowałyby nieważność wydanej w sprawie decyzji. Natomiast w sprawie, co jeszcze raz należy podkreślić, nie były istotne zagadnienia związane z rejestracją automatu lub urządzenia do gier, czy też koniecznością poddania automatu lub urządzenia badaniu sprawdzającemu, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie, do czego uprawniona jest jednostka badająca upoważniona do badań technicznych tych urządzeń. Na marginesie można jedynie wskazać, że jak ustaliły organy, w toku postępowania skarżąca nie wykazała, aby wypełniła obowiązek rejestracji automatu do gier, stosownie do przepisu art. 23a u.g.h., co potwierdzają dane systemu KRAG (Komputerowego Rejestru Automatów do Gier).

Z podanych względów, zarzuty naruszenia przywołanych w skardze kasacyjnej przepisów postępowania nie mogły zostać uznane za naruszone, i to jeszcze w stopniu rażącym, co oznacza, że nie mogły one odnieść zamierzonych przez skarżącego kasacyjnie rezultatów.

W ramach podstawy kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., w pkt 1 skargi został sformułowany zarzut naruszenia prawa materialnego w postaci zastosowania w niniejszej sprawie przepisów u.g.h., a w szczególności jej art. 8, 129 ust. 1 i 3 i 138 ust. 3 w zw. z art. 247 § 1 pkt 3 o.p., które to przepisy, podobnie jak i cała ustawa, zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie mogą być stosowane.

Także i w przypadku tego zarzutu, jest on nieadekwatny do spornego przedmiotu sprawy oraz stosowanych w sprawie przepisów u.g.h. Przepisów tych nie stosowały w rozpoznawanej sprawie organy, a zatem kontroli ich stosowania ani wykładni w zaskarżonym wyroku nie dokonywał również Sąd I instancji. Poza tym, nie budzi wątpliwości, że nie są to przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (LEX nr 1170754), ponieważ nie można przyjąć, że wywierają one istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Źródła "techniczności" i związanej z nią niemożności stosowania powyższych przepisów nie daje się żadną miarą wyprowadzić z ustanowionego w art. 29 ust. 1 u.g.h. zakazu reklamy i promocji m.in. gier na automatach, jak wywodzi się w uzasadnieniu skargi kasacyjnej ani z szeroko cytowanej, przygotowanej przez Z., instrukcji traktującej o powinności uzyskania przez celnika od przełożonego polecenia zatrzymania automatu na piśmie, jako polecenia niezgodnego z prawem, z uwagi na wadliwość prawną przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h.; co ma również ilustrować, że celnicy "dostrzegają wadliwość stosowanych przepisów i dokonywanych czynności w trybie ustawy o grach hazardowych". Taka argumentacja skargi kasacyjnej nie mogła zyskać aprobaty sądu kasacyjnego.

Ponownie należy podkreślić, iż z niepodważonego stanu faktycznego sprawy głównej wynika, że jej przedmiotem była kwestia urządzania przez skarżącą gry na automacie poza kasynem gry, który to delikt został objęty zakresem zastosowanego przez organ przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Pierwszy z nich (w brzmieniu właściwym dla rozpoznawanej sprawy) stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z kolejnego natomiast wynika, że wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000zł od każdego automatu. Wskazany przepis zawiera w swej treści normę nakazującą właściwym organom wymierzenie decyzją kary pieniężnej w każdym przypadku ustalenia urządzania gry na automacie poza kasynem gry. Wobec tego, karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje, a istotne jest wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

W kwestii, czy wymienione regulacje można uznać za przepisy techniczne wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale podjętej w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (v: orzeczenia nsa.gov.pl), w sentencji której stwierdził że:" Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm. – dalej: dyrektywa 98/34/WE), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.".

Rozważając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h.

Z tych względów należy uznać, że utraciły aktualność poglądy prawne wyrażone w przywołanych przez skarżącą spółkę wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r. o sygn. akt II GSK 2026/15 i II GSK 2027/15 (dost. w CBOSA), w których orzeczono o braku możliwości wymierzania kary pieniężnej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowiącego sankcję za naruszenie zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h. (urządzanie m.in. gier na automatach jest dozwolone tylko w kasynach), mającego techniczny charakter, a przez to niemożliwego do stosowania wobec jednostek.

Skład orzekający w pełni akceptując i respektując stanowisko wyrażone w cytowanej uchwale, w ślad za zawartą w niej argumentacją stwierdza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Natomiast odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy wskazać, że samoistny charakter funkcji realizowanej przez ostatni z wymienionych przepisów, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (v. wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2017r., sygn. akt II GSK 3645/16 ).

Z tych względów, zarzut naruszenia wskazanych w pkt 1 skargi kasacyjnej przepisów prawa materialnego także należało uznać za nieskuteczny i nie wywołujący zamierzonych przez autora skargi skutków.

Jako nieusprawiedliwiony należy ocenić sformułowany w pkt 2 skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz. 1201 , a nie jak błędnie wskazano w skardze poz. 120), która weszła w życie 03 września 2015r. w zw. z art. 247 § 1 pkt 3 o.p. poprzez jego niezastosowanie. Zdaniem autora skargi kasacyjnej, zgodnie ze wskazaną nowelizacją, podmioty prowadzące działalność regulowaną przez u.g.h. mają czas na dostosowanie się do wymogów tej ustawy do 01 lipca 2016r.

Przepis, na który powołuje się skarżąca stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016r. Przepis ten zatem dotyczy m. in. podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Już na gruncie wykładni językowej nie budzi wątpliwości, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h.

Skład orzekający w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16 ( publ. OSNKW 2016/6/36), że art. 4 ustawy o zmianie u.g.h., zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Stąd z przepisu tego nie może skorzystać skarżąca, która warunków tych nie spełniała. Podkreślenia przy tym wymaga, że koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych bądź zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych skarżąca spółka nie przedstawiła organom celnym. Zatem w takiej sytuacji, przepisy ustawy o zmianie u.g.h. nie miały do niej zastosowania, a tym samym brak było również podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w rozważanej sprawie.

W konsekwencji stwierdzić trzeba, że skarżąca nie wykazała nie tylko rażącego, ale nawet jakiegokolwiek naruszenia wskazanych przepisów prawa materialnego.

Słusznie zatem, Sąd I instancji podkreślając, że rolą sądu w prowadzonym postępowaniu sądowoadministracyjnym na skutek skargi skarżącej spółki było zweryfikowanie tego, czy odmowa stwierdzenia przez organ nieważności decyzji ostatecznej była uzasadniona i zgodna z prawem, uznał, iż brak było podstaw do zanegowania stanowiska organu.

Z tych wszystkich względów, mając na uwadze, że skarga kasacyjna nie okazała się usprawiedliwiona, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w zw. z art. 182 § 2 p.p.s.a. oraz art. 204 pkt 1 i art. 209 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ i ust. 1 pkt 2 lit. b/ rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015r. poz. 1800 ze zm.) orzekł jak w sentencji.