Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1675/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-02-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 141 § 1, art. 183 § 1, art. 188, art. 203 pkt 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4, pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Walentyna Długaszewska (spr.) Protokolant asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 16 lutego 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. z dnia 10 kwietnia 2014 r. sygn. akt II SA/Sz 1095/13 w sprawie ze skargi Syndyka Masy Upadłości S. Spółki z o.o. w upadłości likwidacyjnej w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od Syndyka Masy Upadłości S. Spółki z o.o. w upadłości likwidacyjnej w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w S. 490 (czterysta dziewięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. wyrokiem z dnia 10 kwietnia 2014r., syg. akt II SA/Sz 1095/13, po rozpoznaniu sprawy ze skargi Syndyka masy upadłości S. Spółki z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] lipca 2013 r. w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] kwietnia 2013 r., stwierdził że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu oraz zasądził na rzecz Syndyka zwrot kosztów postępowania.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

Pismem z dnia [...] stycznia 2012 r. Syndyk masy upadłości S. Spółki z o.o. w upadłości likwidacyjnej wystąpił do Dyrektora Izby Celnej w S. o przedłużenie na kolejne 6 lat zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], udzielonego spółce decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w S. z dnia [...] sierpnia 2007 r.

Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją wydaną w dniu [...] kwietnia 2013 r., nr [...], po rozpatrzeniu wniosku, odmówił przedłużenia zezwolenia.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że ustawodawca na podstawie przepisów przejściowych i dostosowujących ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (art. 117, art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., honoruje dotychczasowe zezwolenia, o ile zostały one wcześniej udzielone zainteresowanej osobie, jednakże przedłużeniu zezwolenia sprzeciwia się przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., który jednoznacznie stanowi, że zezwolenia na urządzenia gier na automatach o niskich wygranych wydane pod rządami uprzednio obowiązującej ustawy nie mogą być przedłużane.

Orzekając na skutek odwołania wniesionego przez Syndyka Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie przesądził kwestii uznania przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenia prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami, za przepisy techniczne. Natomiast TSUE uzależnił uznanie wskazanych przepisów za przepisy techniczne podlegające notyfikacji od tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów, wskazując jednocześnie kryteria, przy pomocy, których ocena ta ma zostać dokonana. Organ stwierdził, że wprowadzenie ustawą o grach hazardowych nowych uregulowań dotyczących prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wyrażonych m.in. w art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie miało istotnego wpływu na właściwości i sprzedaż automatów o niskich wygranych. W ocenie organu, analiza dokonana w oparciu o rynek europejski potwierdza, że po wprowadzeniu ustawy o grach hazardowych odbywa się swobodny przepływ automatów o niskich wygranych na rynku wspólnotowym, natomiast wpływ na spadek liczby eksploatowanych na rynku krajowym ww. automatów miał światowy kryzys gospodarczy trwający od 2007 r. Odnosząc się do podnoszonej w odwołaniu kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej stanął na stanowisku, że przepisy ustawy o grach hazardowych spełniają łącznie cztery warunki, o których mowa w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości, ponieważ zostały wprowadzone w sposób niedyskryminacyjny z zachowaniem celu jaki przyświecał ich wprowadzeniu oraz nie wykraczają poza zakres konieczny z uwzględnieniem interesu ogólnego. W związku z tym sporne przepisy nie są przeszkodami w rozumieniu przepisów TSUE o swobodzie przepływu towarów, a zatem wyłączone są z obowiązku notyfikacji. Dodatkowo organ zaznaczył, że w niniejszej sprawie również art. 10 ust. 1 dyrektywy stanowi podstawę zwolnienia z obowiązku notyfikacji, gdyż przepisy ustawy o grach hazardowych są przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne akty prawne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uzasadniając uchylenie decyzji obu instancji wskazał, że kwestią sporną pomiędzy stronami jest nie tyle wykładnia art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), ale w ogóle możliwość ich stosowania. Skarżąca spółka stoi bowiem na stanowisku, że przepisy ustawy o grach hazardowych, które weszły w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., zawierają przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku z tym, ustawa ta winna być poddana procedurze notyfikacji, co nie nastąpiło. W rezultacie poczynionych rozważań Sąd podzielił stanowisko strony skarżącej i uznał, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Do przepisów takich, w ocenie Sądu pierwszej instancji, należy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Skoro zatem nie przeprowadzono procedury notyfikacyjnej, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej. Niedopełnienie bowiem obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane, a obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy.

Sąd nie uznał także argumentów Dyrektora Izby Celnej, że art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 stanowi dodatkowy powód wyłączenia przepisów ustawy o grach hazardowych spod obowiązku notyfikacji. Zgodnie z przywołanym art. 10 ust. 1 tiret 3 dyrektywy 98/34, artykułu 8 i 9 nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwo Członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne. Regulacja ta odnosi się do sytuacji w której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia, a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przepisami prawa unijnego. Natomiast uregulowania gier hazardowych taką harmonizacją w dacie zaskarżonej decyzji nie zostały objęte i wobec tego wyjątek ten nie ma zastosowania w rozpatrywanej sprawie, podobnie jak pozostałe wyłączenia określone tym przepisem.

W konsekwencji, WSA stwierdził, że wskutek uznania za przepis techniczny unormowania prowadzącego do zakazu przedłużania na kolejny okres zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wniosek strony skarżącej winien być rozpoznany na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej w S. domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i oddalenia skargi, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst. jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.;), zwanej dalej p.p.s.a. zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie:

- art. 138 ust 1 w zw. z art. 129 ust 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. Nr 201, poz. 1540) w zw. z art. 1 pkt 4 i pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.204.37 ze zm.) poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten wobec niespełnienia wymogu notyfikacji Komisji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 ww. dyrektywy, nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych, innych jednostek przez organy administracji publicznej. Podczas gdy prawidłowa wykładnia przepisu art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust 1 ww. ustawy, przy uwzględnieniu również treści pkt 4 preambuły do ww. Dyrektywy, prowadzi do wniosku, że przepis ten nie podlega regulacji art. 1 pkt 11 ww. Dyrektywy 98/34/WE , a tym samym nie skutkuje naruszeniem procedury, o której mowa w art. 8 ust 1 akapit pierwszy.

Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji, że ewentualne naruszenie art. 8 ust 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. skutkujące odmową zastosowania nienotyfikowanego przepisu, tj. art. 138 ust 1 w zw. z art. 129 ust 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych miało wpływ na wynik sprawy

- art. 141 § 4 w zw. z art. 153 p.p.s.a. poprzez uzasadnienie wyroku uchylającego decyzję administracyjną, polegające na przyjęciu wadliwej oceny w uzasadnieniu przez Sąd I instancji, że przepis art. 138 ust 1 w zw. z art. 129 ust 1 ww. ustawy nie miał w sprawie zastosowania. Powyższe miało istotny wpływ na treść wyroku, albowiem Sąd I instancji należycie nie zakwestionował, do czego był zobligowany mocy obowiązującej wyżej wskazanych przepisów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Syndyk masy upadłości S. Spółki z o.o. wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, choć nie wszystkie podniesione w niej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Na podstawie art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a., zatem w pierwszej kolejności należało rozpoznać zarzuty procesowe, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd pierwszej instancji przepis prawa materialnego.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty procesowe są nietrafne.

W ramach podstawy z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Dyrektor Izby Celnej podnosi naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. poprzez przyjęcie, że ewentualne naruszenie art. 8 ust 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., skutkujące odmową zastosowania nienotyfikowanego przepisu tj. art. 138 ust 1 w zw. z art. 129 ust 1 ww. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, miało wpływ na wynik sprawy.

Tak postawiony zarzut jest formalnie wadliwy, a rodzaj wady uniemożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu dokonanie weryfikacji skarżonego wyroku z punktu widzenia podniesionych w nim naruszeń. Jak wskazano wyżej, z treści art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wynika, że podstawą kasacyjną może być naruszenie przepisów postępowania. Skoro zaś strona wskazuje taką podstawę kasacyjną swojej skargi, to w jej ramach nie może kwestionować naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. art. 138 ust 1 u.g.h. i właściwymi przepisami dyrektywy nr 98/34/WE. Wskazane przepisy nie są bowiem przepisami procesowymi. Podnosząc naruszenie prawa formalnego nie można tego naruszenia uzasadniać obrazą przepisów materialnych. Do przepisów procesowych odnosi się treść art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., zatem w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. należało wskazywać naruszenie przez Sąd I instancji tego przepisu w powiązaniu z przepisami procesowymi stosowanymi przez organy celne.

Naczelny Sąd Administracyjny będąc związany granicami skargi nie może wykroczyć poza ramy zarzutu formułowanego przez stronę i wobec tego musi przyjąć, że tak postawiony zarzut nie może odnieść prawnego skutku.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nietrafny jest również drugi z zarzutów procesowych dotyczący naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Skarżący organ naruszenia tego przepisu w powiązaniu z art. 153 p.p.s.a. upatruje w przyjęciu wadliwej oceny w uzasadnieniu przez Sąd I instancji, że przepis art. 138 ust 1 w zw. z art. 129 ust 1 ww. ustawy nie miał w sprawie zastosowania. Dyrektor Izby Celnej zarzucił, że Sąd I instancji wskazując, że wniosek strony winien być rozpoznany na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, nie podważył ani ustalonego w sprawie stanu faktycznego ani nie zanegował obowiązywania przepisów ustawy o grach hazardowych

Faktem jest, że Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku zaprezentował taki pogląd, jednak przedstawiony wyżej zarzut został błędnie sformułowany. Poprzez zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie nie może bowiem skutecznie zwalczać stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa materialnego. Wskazany przepis ma bowiem charakter formalny i wskazuje, jakie elementy winno zawierać prawidłowo sporządzone uzasadnienie. Zgodnie z treścią tego przepisu prawidłowo sporządzone uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania, co do dalszego postępowania. Zgodnie z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania prawne, co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działania lub bezczynność były przedmiotem postępowania. Przez ocenę prawną rozumie się wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawa i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku, wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, sporządzone zostało zgodnie z wymogami ustawowymi, zawiera również wskazania, co do dalszego postępowania. Przy czym, sama wadliwość koncepcji prawnej przedstawionej w uzasadnieniu wyroku, co stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w przedmiotowej sprawie nie oznacza, że Sąd I instancji uchybił treści art. 141 § 4 p.p.s.a.

Za uzasadnione natomiast Naczelny Sąd Administracyjny uznał naruszenie wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa materialnego, tj. art. 138 ust 1 w zw. z art. 129 ust 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. Nr 201, poz. 1540), zwanej dalej u.g.h, w zw. z art. 1 pkt 4 i pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.204.37 ze zm.) poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że art. 138 ust. 1 u.g.h wobec niespełnienia wymogu notyfikacji Komisji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 ww. dyrektywy, nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych, innych jednostek przez organy administracji publicznej.

Rozpoznając skargę kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny jest uprawniony i zobowiązany do dokonania, w ramach sformułowanego zarzutu kasacyjnego, korekty rozstrzygnięcia podjętego przez Sąd I instancji oraz do dokonania prawidłowej wykładni prawa materialnego, tj. art. 138 ust. 1 u.g.h. i oceny charakteru tego przepisu w świetle dyrektywy 98/34/WE i wyroku TSUE, w szczególności wobec faktu, że we wcześniejszych wyrokach NSA, wydanych w innych sprawach, ta ocena była już dokonana, a jest to ocena jurydyczna przepisu (zatem ocena uniwersalna), nie zaś ocena faktów.

Na wstępie należy zatem zauważyć, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. udzielając odpowiedzi na pytanie czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wyjaśnił, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 wynika, iż pojęcie przepis techniczny obejmuje trzy kategorie przepisów, to jest specyfikacje techniczne, w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, inne wymagania, zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, wreszcie zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy (teza 26).

Trybunał orzekł, że przepisy krajowe można uznać za inne wymagania, w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu ( teza 35) i stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami.

W tych okolicznościach, jak dalej wyjaśnił Trybunał, zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure, w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów.

Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy.

W świetle powyższych rozważań na postawione pytania Trybunał stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Z wypowiedzi Trybunału wynika zatem, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy potencjalnie techniczne, są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

Jak wynika zatem z powyższego i co słusznie zarzucono w skardze kasacyjnej, TSUE nie przesądził, że przepisy przejściowe u.g.h. w świetle definicji zawartej w art. 1 pkt 11 dyrektywy są przepisami technicznymi, a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału. Zauważyć przy tym należy, że powołany przez TSUE wyrok C-267/07 w sprawie Lindberg wydany został na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać, m.in., na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w toku wszystkich dalszych rozważań należy mieć na względzie, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi jeden z przepisów przejściowych u.g.h, które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy o grach hazardowych.

Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. syg akt II GSK 1629/15, przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa, mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe 138 ust. 1 i art. 129 ust. 1, u.g.h. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych "dawną" ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych.

Należy zauważyć, że art. 138 ust. 1 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie i który nie pozwala na przedłużanie "dawnych" zezwoleń, niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi jedynie, że w przyszłości, gdy zezwolenie wygaśnie, sytuacja ta będzie regulowana na nowych, odmiennych zasadach. Nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. Przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują również przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów, stanowią bowiem jedynie, jak długo będzie trwać sytuacja dotychczasowa (do czasu wygaśnięcia zezwolenia).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ustawy nie nakładają żadnych ograniczeń ani w zakresie liczby funkcjonujących punktów gier i liczby automatów w nich używanych ani w zakresie przyszłej liczby kasyn gry i liczby automatów, jakie będą mogły w tych kasynach być używane.

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie spełniają tego kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy (do czasu wygaśnięcia zezwoleń) utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 i art. 203 pkt 2 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

W. Długaszewska M. Jagielska G. Jyż