Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2426/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-09-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 141
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 21 września 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "M." Spółki z o.o. z siedzibą w Ś. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt III SA/Po 59/17 w sprawie ze skargi "M." Spółki z o.o. z siedzibą w Ś. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z 9 maja 2017 r., sygn. akt III SA/Po 59/17 oddalił skargę M. Sp. z o.o. w Ś. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] listopada 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

I

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Kaliszu wymierzył M. Sp. z o.o. w Ś. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie o nazwie Hot Spot nr [...] poza kasynem gry. W uzasadnieniu podniesiono, że kontrola przeprowadzona w dniu 24 marca 2015 r. w lokalu należącym do W. w J. s.c. K. S., M. J. wykazała trwale przytwierdzony do ściany sklepu automat służący do gier o wygrane pieniężne, na którym brak było informacji o poświadczeniu rejestracji. Właścicielem automatu była skarżąca spółka. Na automacie przeprowadzono grę kontrolną. Zgromadzony materiał wykazał, że gry na sprawdzanym urządzeniu elektronicznym o nazwie Hot Spot spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm. - dalej jako: u.g.h.), a więc są to gry na automacie, na którym istnieje możliwość uzyskania wygranej pieniężnej, a gra zawiera element losowy. Uwzględniając powyższe organ uznał, że zorganizowane gry na ww. automacie urządzane były z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych ponieważ lokal, w którym znajdował się automat do gry nie posiadał statusu kasyna gry. Zgodnie z umową z dnia 13 stycznia 2015 r. spółka wynajęła powierzchnię w lokalu w celu zainstalowania tam automatu. Za urządzającego gry na powyższym automacie uznano więc skarżącą spółkę.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W motywach rozstrzygnięcia wskazano, że gry urządzane w lokalu podlegały przepisom ustawy o grach hazardowych, ponieważ toczyły się o wygrane rzeczowe i pieniężne, miały charakter losowy oraz były organizowane w celach komercyjnych. Organ odwoławczy wskazał, że postępowanie podatkowe i karne mogą być prowadzone obok siebie, bowiem inne są cele i zadania tych postępowań. Zdaniem organu odwoławczego, w rozpoznawanej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej, ponieważ strona miała możliwość zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym.

Wyrokiem z dnia 9 maja 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę.

W odniesieniu do spornego zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, Sąd I instancji wskazał na związanie uchwałą składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. W ocenie WSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. W świetle wiążącej uchwały NSA, za bezzasadne Sąd I instancji uznał zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. i nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z 14 ust. 1 u.g.h. poprzez jego zastosowanie. Zdaniem WSA, zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną uchwałę NSA, nie narusza prawa materialnego.

Sąd I instancji stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. adresowany jest do każdego, kto w sposób sprzeczny z ustawą urządza gry na automatach. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. WSA wskazał, że z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, iż za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należy uznać spółkę M. jako właściciela urządzenia, który czerpał z automatu korzyści majątkowe i do tego podmiotu prawidłowo skierowana została decyzja. Spółka w dniu [...] stycznia 2015 r. zawarła umowę najmu powierzchni użytkowej wyłącznie w celu wstawienia ww. automatu określonego jako urządzenie rozrywkowe. Właściciel ma zaś świadomość komercyjnego charakteru gier na automatach i braku wymaganego zezwolenia. Zdaniem WSA, zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną uchwałę NSA, nie narusza art. 89 u.g.h. i orzeczenie w niniejszej sprawie nie zapadło na podstawie przepisu bezskutecznego.

Sąd I instancji uznał ponadto, że w sprawie nie uchybiono regułom prowadzenia postępowania, a organy celne prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Nie naruszono także reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego materiału dowodowego, a ocena dowodów nie wykraczała poza swobodną ocenę dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 Ordynacji podatkowej. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. W ocenie Sądu, rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzenia za automat do gier w rozumieniu u.g.h. oraz uznania skarżącej za podmiot urządzający gry, zostało uzasadnione obszernie i wyczerpująco. W rozpatrywanej sprawie spółka nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie albo w toku jego realizacji, wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Organy celne prawidłowo natomiast uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącego kary pieniężnej nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Nie doszło w tej sytuacji do naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h.

W związku z powyższym, za niezasadny WSA uznał zarzut naruszenia art. 56 TFUE w zw. z art. 89 u.g.h., bowiem twierdzenie skarżącej o braku podstaw do ograniczenia swobody świadczenia usług, oparte jest wyłącznie na założeniu, że nie wiąże jej zakaz wynikający z art. 14 u.g.h.

Sąd I instancji nie znalazł podstaw do wystąpienia do Naczelnego Sądu Administracyjnego z wnioskiem o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby NSA. Zgodnie z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Skład Sądu rozpoznający niniejszą sprawę podzielił stanowisko wyrażone w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Sąd nie znalazł również podstaw do przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w sprawie zbadania zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji RP w zakresie, w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia kary pieniężnej. Sądy i inne organy stosowania prawa nie mają kompetencji do orzekania o niekonstytucyjności przepisów ustawy i odmowy jego stosowania. Domniemanie zgodności ustawy z Konstytucją może być obalone jedynie wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, a związanie sędziego ustawą, o którym mowa w art. 178 ust. 1 Konstytucji, obowiązuje dopóty, dopóki ustawie tej przysługuje moc obowiązująca. Jeżeli Sąd jest przekonany o niezgodności przepisu z Konstytucją lub ma w tym względne wątpliwości, powinien – na podstawie art. 193 Konstytucji – zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym. Przedstawienie pytania prawnego TK musi być poprzedzone stwierdzeniem zaistnienia w sprawie niedającej się usunąć w drodze wykładni wątpliwości co do konstytucyjności aktu normatywnego, od której rozstrzygnięcia zależy orzeczenie w przedmiocie sprawy. Zdaniem WSA, w niniejszej sprawie przesłanki te nie występują.

Sąd I instancji stwierdził, że organy administracji publicznej prawidłowo, zgodnie z przepisami procedury, przeprowadziły postępowanie administracyjne. W toku postępowania nie naruszono zasad procesowych mających istotny wpływ na jego przebieg, wskazanych m.in. w art. 188 ustawy - Ordynacja podatkowa, także w zakresie zaniechania przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony. Materiał zgromadzony w sprawie stanowił podstawę, bez przeprowadzenia dowodu z przesłuchania reprezentanta strony, do podjęcia decyzji w zakresie rozpoznawanej sprawy administracyjnej.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła M. Sp. z o.o., zaskarżając to rozstrzygnięcie w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj.:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego,

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z jej art. 14 ust. 1 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 ww. ustawy, który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny,

3. art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez orzeczenie wobec skarżącej kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania.

Skarżąca kasacyjnie spółka wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonego wyroku,

2. zwrócenie się w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. przez skład orzekający NSA o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby w zakresie odpowiedzi na pytanie "Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?", mającej na celu zmianę stanowiska wyrażonego w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 roku, sygn. akt II GPS 1/16,

3. przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia ww. kary pieniężnej,

4. zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

Skarga kasacyjna zawierała oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy, o którym mowa w art. 176 § 2 p.p.s.a.

Uzasadniając zarzuty nr 1 i 2 Spółka wskazała, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wyraża w swojej treści normę sankcjonującą zachowanie naruszające zakaz wyrażony w art. 14 u.g.h., ten zaś przepis ma charakter techniczny, i jako taki nie został przez Polskę notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z wymogami dyrektywy 98/34/WE. Podobnie ustawa o grach hazardowych, jako akt prawa powszechnie obowiązującego, nie została notyfikowana przed jej uchwaleniem.

Zdaniem Spółki przepis art. 89 u.g.h. nie może stanowić podstawy rozstrzygnięcia merytorycznego. Skoro bowiem art. 14 u.g.h. wyrażający w swojej treści normę sankcjonowaną nie może być stosowany to tym bardziej nie może być stosowany przepis art. 89 u.g.h., wyrażający normę sankcjonującą.

Spółka nie mogła więc naruszyć art. 14 u.g.h. gdyż jest on bezskuteczny a tym samym nie można wobec niego stosować sankcji przewidzianej w art. 89 u.g.h. Oznacza to, że przepis nakładający sankcję (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) nie może być stosowany jeżeli zachowanie, które jest nim sankcjonowane (zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 u.g.h.) naruszałoby swobodny przepływ towarów, poprzez brak jego notyfikacji.

Skarżąca wskazała także, iż jest świadoma istnienia w obrocie prawnym wspomnianej już uchwały o sygn. akt II GPS 1/16, jednakże uważa, iż zawarta w jej uzasadnieniu argumentacja pozostawia możliwość polemiki.

Przede wszystkim argumentacja zawarta przez Naczelny Sąd Administracyjny we wskazanej uchwale pomija dorobek orzeczniczy TSUE (uprzednio ETS). Przy wydawaniu ww. uchwały NSA nie wziął zatem pod uwagę faktu, iż przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE jest nie tylko taki przepis krajowy, który zakazuje danego zachowania, ale również przepis, który konstruuje instytucję prawną zmierzającą do wyegzekwowania lub przestrzegania ww. zakazu.

Niezależnie od powyższego treść normy sankcjonującej wynikającej z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest jasna i nie wymaga wykładni. Niemniej jednak konsekwencją wynikającą z argumentacji użytej przez NSA przy uzasadnianiu ww. uchwały jest to, że kara pieniężna za urządzenie gier na automacie do gier poza kasynem gry jak sama nazwa wskazuje nakładana jest za zachowanie polegające na urządzaniu gier na automacie do gier poza kasynem gry. Zakładając racjonalność ustawodawcy wyżej opisana kara pieniężna nakładana jest na dany podmiot tylko i wyłącznie wtedy gdy swoim zachowaniem dopuścił się on określonego czynu. Jednocześnie biorąc pod uwagę sens instytucji kary administracyjnej należy przyjąć, iż zachowanie to musi być z punktu widzenia prawa nieprawidłowe.

Konstrukcja językowa przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wyraźnie wskazuje, iż kara opisana w ww. przepisie nakładana jest za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Oznacza to, że ustawodawca uznaje to zachowanie za nieprawidłowe i dąży do jego wyeliminowania.

Ten sam ustawodawca w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości wprowadza w tym samym akcie prawnym wyraźny zakaz urządzania tych gier poza kasynem. Jeżeliby racjonalny ustawodawca dążył do oderwania normy prawnej wynikającej z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od normy prawnej wynikającej z treści art. 14 ww. ustawy to dałby temu wyraz w ten sposób, iż zaniechałby w ogóle wprowadzania art. 14 do polskiego sytemu prawnego.

Względy logiki oraz dotychczasowe poglądy doktryny i orzecznictwa nakazują uznać, iż ustawodawca jest racjonalny, a skutkiem jego działań nie może być tworzenie systemu prawnego w taki sposób, który powodowałby powstawanie luk prawnych, przejawiający się wprowadzeniem do polskiego systemu prawnego norm prawnych, których naruszenie nie byłoby obwarowane jakimikolwiek sankcjami.

Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. został wprowadzony do polskiego systemu prawnego w określonym celu. Zdaniem Spółki celem tym było zakazanie urządzania gier na automatach poza kasynem gry, pod groźbą nałożenia na podmiot sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej.

Przyjęcie poglądu przeciwnego jest niemożliwe bowiem oznaczałoby możliwość sanowania danego zachowania bez konieczności naruszenia jakiegokolwiek zakazu ustawowego.

Tym samym należy uznać, iż norma prawna wynikająca z treści art. 14 ust. 1 u.g.h. ma każdorazowe zastosowanie przy ocenie tego, czy norma prawna wynikająca z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być stosowana w stosunku do danego podmiotu.

Uzasadniając zarzutu nr 3 Spółka wskazała, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest sprzeczny z wyrażoną w treści art. 56 TFUE swobodą świadczenia usług, która jest jedną z podstawowych i naczelnych zasad leżących u podstaw stworzenia Unii Europejskiej.

Zasada ta nie ma charakteru bezwzględnego, gdyż Państwa Członkowskie Unii Europejskiej mają możliwość dokonywania stosownych modyfikacji poprzez nakładanie na określone podmioty warunków, które te muszą spełnić w celu podjęcia danej działalności gospodarczej.

Jednakże w polskim systemie prawnym ograniczenia te nie mają zastosowania. Zakaz wynikający z treści art. 14 u.g.h. ze względu na błąd legislacyjny polskiego ustawodawcy nie wiąże podmiotów krajowych. Tym samym działalność w zakresie urządzania gier na automatach do gier o niskich wygranych nie podlega żadnym ograniczeniom.

Wobec czego podmiot prowadzący działalność gospodarczą w wyżej opisanym zakresie nie może ponosić sankcji administracyjnej z tego tytułu, gdyż sankcja ta nie ma do niego zastosowania.

Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do wniosku, iż z tytułu prowadzenia określonej działalności gospodarczej, można ponosić sankcję administracyjną, która nakładana jest za prowadzenie określonej działalności gospodarczej w sposób niezgodny z przepisami ustawy, których to przepisów nie można naruszyć gdyż nie wywierają one w stosunku do danej osoby skutku prawnego. Powyższe oznacza, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w sposób oczywisty jest sprzeczny z treścią art. 56 TFUE, gdyż sankcjonuje i w konsekwencji uzależnia prowadzenie danej działalności gospodarczej od zachowania warunku szczególnego, w postaci obowiązku powstrzymania się przed naruszeniem określonego zakazu, który to zakaz jest bezskuteczny w stosunku do jednostki.

W skardze kasacyjnej sformułowano także wniosek o skierowanie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego.

Zdaniem Skarżącej, przepis art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest niezgodny z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się podstawą do nałożenia na dany podmiot kary pieniężnej.

Kara administracyjna powinna uwzględniać okoliczności w jakich doszło do naruszenia zakazu danego zachowania. Sankcja powinna brać pod rozwagę co najmniej stopień szkodliwości społecznej danego zachowania, przyczyny dla których dany podmiot dopuścił się określonego zachowania oraz stopień wzbogacenia się tego podmiotu na skutek naruszenia danego zakazu.

Sztywne określenie kary finansowej może niejednokrotnie spowodować nadmierne obciążenie danego podmiotu niejako w oderwaniu od jego sytuacji majątkowej i przyczyn dla których zdecydował się na organizację gier na automacie. Dość często zdarza się sytuacja, iż kara wymierzona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nakładana jest na podmiot, który jedynie udostępnił powierzchnię swojego lokalu pod najem automatu, którego nie jest właścicielem. Kara w takim przypadku nakładana jest w arbitralnej wysokości niezależnie od tego jaki przychód z tytułu urządzania gier dany podmiot osiągnął.

Sankcja przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być również zastosowana w stosunku do podmiotu, który w ogóle z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry nie osiągnął jakiegokolwiek przysporzenia ekonomicznego.

Sensem urządzania gier na automacie jest z punktu widzenia podmiotu urządzającego gry maksymalizacja zysku. W sytuacji takiej społeczna szkodliwość czynu (w postaci uzyskania określonych środków pieniężnych z tytułu zachowania sprzecznego z prawem) jest praktycznie znikoma. Jednakowe traktowanie podmiotów, które dopuszczają się tego samego zachowania ale działają w innych warunkach, z innych pobudek i osiągają różne korzyści ze swojego zachowania jest zdaniem skarżącej niezgodny z Konstytucją RP.

Sankcja taka zdaniem skarżącej w sposób arbitralny i niczym nieuzasadniony ingeruje w konstytucyjnie zagwarantowaną swobodę działalności gospodarczej. Trybunał Konstytucyjny niejednokrotnie zajmował się w swoich rozważaniach problematyką nakładania kar administracyjnych na podstawie przepisów określających wysokość tej kary w z góry przyjętej wysokości np. sprawa o sygn. akt SK 6/12.

Skoro w polskim systemie prawnym nie istnieje przepis zakazujący prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry, to przepis nakładający sankcję administracyjną za zachowanie związane z prowadzeniem ww. działalności gospodarczej powinien co najmniej uwzględniać okoliczności, w jakich prowadzono ww. działalność gospodarczą, a co za tym idzie, nakładana na mocy tego przepisu kara administracyjna nie powinna być nakładana w z góry określonej wysokości.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zauważyć na wstępie należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny jest związany granicami przedstawionego mu środka odwoławczego, chyba że zachodzi któraś z przesłanek nieważności postępowania, enumeratywnie określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., uwzględniana przez Sąd z urzędu. W niniejszej sprawie nie dostrzeżono jednakże uchybień, które mogłyby świadczyć o nieważności postępowania przeprowadzonego przez WSA w Poznaniu. Analiza skargi kasacyjnej wskazuje także, iż strona wnosząca ten środek odwoławczy za jego podstawę przyjęła trzy naruszenia przepisów prawa materialnego, co z kolei wskazuje, że stan faktyczny sprawy, zwłaszcza zaś wyniki kontroli jak i hazardowy charakter automatów, pozostają niekwestionowane.

Przechodząc do merytorycznej oceny skargi kasacyjnej, w pierwszym rzędzie należy odnieść się do sformułowanego w niej wniosku Spółki o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego celem zbadania zgodności z Konstytucją RP, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zakresie w jakim nakłada karę w sztywno określonej wysokości, bez możliwości jej miarkowania.

Po pierwsze, nie budzi wątpliwości, iż argumentacja strony wskazująca na niekonstytucyjność przywołanego przepisu z uwagi na możliwość nakładania kar na podmioty wynajmujące powierzchnię pod automaty, w ogóle nie mieści się w zakresie niniejszej sprawy. Nawet zatem przyjmując - czego Sąd w niniejszym składzie nie podziela - że w istocie mamy do czynienia z przepisem budzącym zastrzeżenia konstytucyjne, to zadanie takiego pytania prawnego na tle niniejszej sprawy nie mogłoby zostać w tym zakresie uznane za skuteczne. Jak wskazano, w sprawie mamy do czynienia z urządzającym gry, który jest najemcą części powierzchni lokalu przeznaczonej pod automaty a nie wynajmującym taką powierzchnię, karanym z powodu "współurządzania" gier poprzez udostępnienie miejsca pod automaty do gier.

Po drugie, na tle sprawy nie do zaakceptowania jest wiązanie wysokości a przez to skuteczności sankcji z art. 89 u.g.h. z osiągniętym przez karany podmiot "zyskiem" z eksploatowanego niezgodnie z prawem automatu hazardowego, stopniem szkodliwości społecznej jego zachowania, czy też przyczynami dla których dopuścił się penalizowanego administracyjnie zachowania.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, iż zarówno wysokość kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jak też przesłanki jej nakładania były oceniane przez Trybunał Konstytucyjny (por. wyrok z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12; publ. OTK-A 2015/9/148, Dz.U.2015 poz. 1742). W orzeczeniu tym Trybunał Konstytucyjny zauważy, iż cele, których urzeczywistnieniu ma służyć ustawa o grach hazardowych w ogólności, a w szczególności przewidziany w niej mechanizm administracyjnych kar pieniężnych, wynika z przedstawionej przez ustawodawcę i zasługującej na aprobatę potrzeby:

1) wzmocnienia kontroli państwa nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych,

2) realizacji celów paternalistycznych, polegających na ochronie społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, tj. ochronie dorosłych i nastolatków przed uzależnieniem od hazardu i przed rosnącymi wydatkami społeczeństwa na gry hazardowe, a także ochrona przed ponoszeniem kosztów społecznych i ekonomicznych uzależnienia przez rodziny hazardzistów i ich pracodawców, ale także całego społeczeństwa,

3) ochrony praworządności, w tym walki z szarą strefą,

4) zwiększania "pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność poprzez:

a) wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych urządzanych bez zezwolenia lub koncesji oraz dla ich uczestników,

b) wprowadzenie obowiązku uzyskiwania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Trybunał wskazał, iż wysokość kary z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. uzasadniona jest celem ustawy. Przepis ten chroni bowiem przed urządzaniem gier hazardowych poza kasynem gry, w konsekwencji chroni również przed popełnieniem przestępstwa skarbowego, czyli narażeniem mienia Skarbu Państwa, mienia uczestników działalności hazardowej, naruszeniem porządku publicznego, zagrożeniem dla zdrowia i mienia osób, a także "przed działalnością zorganizowanych struktur przestępczych, tradycyjnie zainteresowanych lokowaniem mienia uzyskanego w drodze przestępczej w działalności hazardowej".

Z tych względów wysokość kary administracyjnej, aby mogła spełnić swoją rolę prewencyjną, nie może być zbyt niska, a wywodzona z Konstytucji RP zasada proporcjonalności nie może służyć za podstawę ochrony interesu wynikającego z naruszenia prawa (por. wyrok z 26 marca 2002 r., sygn. akt SK 2/01, OTK ZU nr 2/A/2002, poz. 15). Dodać również należy, iż kara 12.000 zł, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również za zadanie m.in. zrekompensowanie niepobranej należności publicznoprawnej, jakim jest podatek od gier.

W tych okolicznościach Naczelny Sąd Administracyjny nie widzi potrzeby kierowania do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego we wskazanym przez stronę zakresie.

Za chybione Naczelny Sąd Administracyjny uznaje zarzuty nr 1 i 2 skargi kasacyjnej, podważające możliwość nałożenia kary z powodu naruszenia przepisu - w ocenie Spółki - bezskutecznego. Strona podważa równocześnie prawidłowość i sens uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, rozstrzygającej zagadnienie prawne dotyczące możliwości samoistnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., pomimo stwierdzonego technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h.

Sąd orzekający w niniejszym składzie w pełni jednak akceptuje wywody prawne zawarte we wskazanej uchwale, przyjmując je jako własne. Nie ma jakichkolwiek podstaw do kwestionowania tego rozstrzygnięcia, zwłaszcza w kierunku wskazywanym przez stronę. Jedynie więc w niezbędnym zakresie przypomnieć należy, iż oceny relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy dokonywać na tle konkretnych spraw administracyjnych i sądowoadministracyjnych. Skoro zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry (po spełnieniu szeregu wymagań), to z punktu widzenia stosowania albo odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych, czy ocenę taką zlekceważył. Dodatkowo należy wskazać, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma również zastosowanie w przypadku naruszenia zasad określonych przez ustawodawcę w przepisach międzyczasowych (art. 129-140 u.g.h.). Z odczytywanego bowiem a contrario art. 141 u.g.h. wynika, iż wadliwe działanie w tym zakresie podlega karze z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przepis ten (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) nie odnosi się zatem jedynie do art. 14 ust. 1 u.g.h., a ma znacznie szersze zastosowanie.

Idąc dalej należy dodać, że niestosowanie norm ustawy hazardowej, w sytuacji całkowitego zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu, nie może być "legitymizowane" wyrywkowym interpretowaniem stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawartego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (zwłaszcza w pkt 25).

Reasumując, nie jest tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Sens kary administracyjnej tkwi bowiem m.in. w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa np. do płacenia podatku od gier, itp. Tymczasem strona, bez dostrzegania ogółu uwag TSUE, wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. wyprowadza wniosek, iż jest zwolniona z jakichkolwiek obowiązków i może działalność w dziedzinie hazardu prowadzić bez ograniczeń.

Na tle niniejszej sprawy i powyższych rozważań za chybiony w całości uznać należy również zarzut nr 3. Strona skarżąca kasacyjnie bazuje na mylnym założeniu, iż wobec technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. może nieskrępowanie prowadzić hazardową działalność gospodarczą. Nakładanie więc na nią kar z tego tytułu jest przejawem ograniczenia swobody działalności gospodarczej.

W niniejszej sprawie trudno mówić o występowaniu zależności to co nie jest zabronione, jest dozwolone. Sąd odmiennie widzi i ocenia skuteczność art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Reasumując, Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej, w związku z tym środek ten oddalił na podstawie art. 184 w związku z art. 182 § 2 p.p.s.a.