Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1567/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: Art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: Art. 2  ust. 3, ust. 5, art. 35 pkt 6, art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: Art. 30 ust. 1, ust. 2 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: Art.191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: Art. 2, art. 190 ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Dąbek Sędziowie WSA Bożenna Blitek (spr.) WSA Janusz Bociąga Protokolant specjalista Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2016 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej D. J. sprawy ze skargi M. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 14 września 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego M. W. kwotę 4337 (cztery tysiące trzysta trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na M. W. "A" karę pieniężną w wysokości 72.000 zł za urządzanie gier na sześciu automatach poza kasynem gry. Organ I instancji wyjaśnił, że w dniu 21 stycznia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w byłym sklepie nr [...] w Ł, którym dysponował "A" W. M., w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W kontrolowanym lokalu stwierdzono sześć włączonych automatów do gier. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperymenty (próbne gry), w wyniku których ustalili, że na spornych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ I instancji uznał, że urządzającym gry na skontrolowanych automatach był M. W. Organ I instancji stwierdził, że wnika to z umowy najmu zawartej pomiędzy firmą "A" W. M. (wynajmujący) a B sp. z o.o. (najemca), która dotyczyła najmu powierzchni pod instalację w/w urządzeń. Z treści umowy i jej załączników wnikało, że wynajmującemu przysługuje od najemcy miesięczny czynsz w wysokości 500 zł netto.

W odwołaniu od powyższej decyzji organu I instancji M. W. wniósł o jej uchylenie i umorzenie postępowania. Decyzji organu I instancji odwołujący się zarzucił:

1. naruszenie procedury, tj. art. 145 § 2 Ordynacji podatkowej, poprzez oczywiście wadliwe doręczenie kwestionowanej decyzji jedynie stronie, chociaż w dacie orzekania do sprawy zgłosił się już jej pełnomocnik, któremu rozstrzygnięcia nigdy jednak nie doręczono;

2. naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze.

3. naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

4. oczywisty błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez bezzasadne przyjęcie, że odwołujący się, jako jedynie wynajmujący lokal innemu podmiotowi, tj. B sp. z o.o. w K, jest osobą rzekomo urządzającą gry na automatach, chociaż z całą pewnością nie sposób przypisać mu takiej aktywności.

Dodatkowo odwołujący się wskazał również na głoszony w doktrynie pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 § 1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu, przez funkcjonariusza publicznego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Decyzją z dnia 14 września 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...]. Dyrektor Izby Celnej podniósł, że podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (u.g.h.) jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: 1) ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; 2) ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; 3) ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. Dyrektor Izby Celnej podał, że losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Zdaniem organu II instancji, oczywistym jest również, że gry na przedmiotowych automatach urządzane były poza kasynem gry, bez koncesji oraz rejestracji automatów do gier. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, M. W. jest osobą, którą należy uznać za urządzającego gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ II instancji zaznaczył, że wprawdzie ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji legalnej pojęcia "urządzania gier", jednak urządzanie gier nie może być utożsamiane tylko z prowadzeniem gry albowiem ustawodawca niewątpliwie nadał mu również i inne znaczenie. W ocenie organu II instancji, przedmiotowe pojęcie obejmuje swoim zakresem szereg czynności związanych z udostępnianiem automatów, ale także umożliwieniem ich użytkowania w zakresie gier hazardowych, a także czerpaniem korzyści z tychże czynności. Dyrektor Izby Celnej uznał, że "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. W ocenie organu, w zakreślonych ramach mieści się również działalność M. W. polegająca na umożliwianiu rozgrywania przez klientów lokalu, który był w jego dyspozycji, gier na automatach, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogły być urządzane wyłącznie w kasynach. Organ II instancji stwierdził, że organizacja i stworzenie warunków samej gry na automatach, takie jak wynajem/podnajem lokalu, w którym prowadzona jest gra, jak i czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów, czy udostępnienie energii elektrycznej dla podłączenia automatu, bezspornie mieści się w pojęciu "urządzającego grę". Organ II instancji nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 2 ust. 6 oraz ust. 7 ustawy o grach hazardowych. Organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier, które określają i wskazują cechy je charakteryzujące. Organ celny ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał dowodowy jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach oraz że dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Jedynie w przypadku wątpliwości co do ich charakteru może wystąpić do ministra finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia stosownie do posiadanych kompetencji. Zdaniem organu odwoławczego, w niniejszej sprawie nie wystąpiły wątpliwości co do charakteru organizowanych gier. Ponadto zdaniem Dyrektora Izby Celnej z analizy treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika, że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach, w sytuacji gdy w takich warunkach urządzona gra wywołuje wątpliwości co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Poza tym decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska odwołującego się o technicznym charakterze przepisów ustawy o grach hazardowych, skutkujących obowiązkiem ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Organ II instancji wskazał, że Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Organ wskazał, że zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego sygn. akt P 4/14 z 11 marca 2015 r., notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, gdyż oceny tej powinny dokonać sądy krajowe. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz zasady legalizmu. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż wymienione wyżej przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak nie podlegałyby one obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 145 § 2 Ordynacji podatkowej organ II instancji wskazał, że w toku postępowania przed organem I instancji nie przedstawiono pełnomocnictwa dla W. Z. Do pisma z dnia 4 kwietnia 2014 r. załączone zostało wprawdzie pełnomocnictwo dla radcy prawnego W. Z. do reprezentowania odwołującego się przed organem II instancji, jednak dotyczyło ono sprawy zażalenia na postanowienie o zawieszeniu postępowania. Natomiast w postępowaniu w sprawie wymierzenia kary pieniężnej odwołujący się powinien przedłożyć odrębne umocowanie. W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej po dokonaniu oceny merytorycznej i prawnej decyzji organu I instancji nie znalazł podstaw do jej uchylenia.

M. W. wniósł skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej domagając się uchylenie decyzji I i II instancji oraz umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił:

1. nieważność postępowania (art. 247 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej), albowiem w sprawie działania automatów do gier w dniu 21 stycznia 2014r. w lokalu Sklep nr [...] w miejscowości Ł wydana została już wcześniej analogiczna, ostateczna decyzja (o nałożeniu takiej samej kary pieniężnej), datowana na dzień 21 maja 2015 r. (sygn. [...]), zaskarżona do sądu administracyjnego, gdzie sprawę zarejestrowano pod sygn. III SA/Kr 987/15.

2. rażące naruszenie procedury, tj. art. 145 § 2 Ordynacji podatkowej, a to poprzez oczywiście wadliwe doręczenie decyzji wydanej w I instancji jedynie stronie, chociaż w dacie orzekania w sprawie działał już jej pełnomocnik, któremu rozstrzygnięcia nigdy jednak nie doręczono.

3. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11 w zw. z art. 1 punkt 5 w zw. z art. 1 punkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze.

4. rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa.

5. rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) B Sp. z o.o. w K objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu.

6. oczywisty błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez bezzasadne przyjęcie, że skarżący, jako jedynie wynajmujący powierzchnię w lokalu innemu podmiotowi, tj. m.in. B Sp. z o.o. w K, jest osobą rzekomo urządzającą gry na automatach, chociaż z całą pewnością nie sposób przypisać mu takiej aktywności.

7. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W uzasadnieniu skargi skarżący wskazał, że przed WSA w Krakowie zawisła już sprawa o sygn. III SA/Kr 987/15 dotycząca ostatecznej decyzji nakładającej tą sama karę pieniężną (72.000 zł) za działalność tych samych sześciu automatów do gier, w tym samym czasie (tj. 21 stycznia 2014 r.) i miejscu (Sklep nr [...] w miejscowości Ł, powiat N) – wówczas jednak ową karę nałożono na B sp. z o.o. w K, która w istocie urządzała owe gry na automatach. Zdaniem skarżącego, brak jest jakiejkolwiek podstawy prawnej do wielokrotnego karania różnych podmiotów za to samo zdarzenie faktyczne, oceniane na tle tego samego stanu prawnego. Wobec powyższego skarżący uważa, że skoro w niezmienionym stanie prawnym na tle istotnego w sprawie stanu faktycznego wydano już wcześniejszą decyzję ostateczną nakładającą karę pieniężną, to taka sama decyzja późniejsza jest dotknięta wadą nieważności. Skarżący wskazał, że pismem z dnia 24 lutego 2014 r. do niniejszej sprawy zgłosił się pełnomocnik strony, który swoje ogólne umocowanie wykazał, po wezwaniu, pismem z dnia 4 kwietnia 2014 r. Decyzja organu I instancji wydana została natomiast w dniu 22 maja 2015 r., czyli ponad rok później. Przez ten okres organ prowadził z pełnomocnikiem dalszą korespondencję potwierdzając tym sposobem jego prawidłowe umocowanie. Skarżący nie zgodził się ze stanowiskiem organu, że pełnomocnictwo zostało złożone jedynie do wątku incydentalnego w sprawie albowiem postępowanie wpadkowe nie stanowi odrębnej sprawy, lecz toczy się w ramach sprawy głównej. Skarżący uważa zatem, że złożenie szerokiego umocowania do działania jest skuteczne w toku całego postępowania, to jest tak w postępowaniu głównym, jak we wszystkich jego wątkach incydentalnych – niezależnie od tego, w którym momencie sprawy je przedstawiono. Natomiast w razie wątpliwości co do zakresu pełnomocnictwa organ powinien wyjaśnić je stosownym wezwaniem. Skarżący podniósł, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. C-213/11 stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Skarżący wskazał, że państwa członkowskie Unii Europejskiej zobowiązane są dopełnić procedury notyfikacji projektów aktów prawnych Komisji Europejskiej zawsze, gdy przygotowane przez nie regulacje krajowe mają charakter przepisów technicznych. Natomiast projekt ustawy o grach hazardowych nigdy nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest z kolei niemożność zastosowania przepisów technicznych. W związku z tym skarżący uważa, że w chwili obecnej art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie może być stosowany w polskim systemie prawnym. Dotyczy to również art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 u.g.h.. Zdaniem skarżącego, oznacza to, że działalność prowadzona w lokalu Sklep nr 2 w miejscowości Ł nie była i nie jest zabroniona, a zatem nie może uzasadniać nakładania kar. Na poparcie swojego stanowiska skarżący przytoczył wybrane orzeczenia Sądu Najwyższego, Trybunału Konstytucyjnego i Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skarżący stwierdził, że wymierzenie kwestionowanej kary pieniężnej uznać należy za bezprawne także i z tego względu, że art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych ustanowił dla podmiotów takich jak B sp. z o.o. wielomiesięczny okres dostosowawczy do nowej regulacji prawnej. Oznacza to, że działalność Spółki polegająca na eksploatacji automatów do gier jest tolerowana do dnia 1 lipca 2016 r. Podejmowanie w tym czasie jakiejkolwiek państwowej represji, czy szykan jest bezprawne i niedopuszczalne. Skarżący nie zgodził się również z twierdzeniem organu II instancji, że jest osobą urządzającą gry na automatach z tego tylko powodu, że wynajął powierzchnię w lokalu użytkowym innemu przedsiębiorcy. Skarżący powołał się przy tym na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 31 marca 2015 r. sygn. akt II KK 209/14. Uzasadniając zarzut naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. skarżący wskazał, że organ I instancji wykonał kompetencje zastrzeżone do wyłącznej właściwości Ministra Finansów i to bez przeprowadzenia postępowania dowodowego, posiłkując się jedynie materiałem ze sprawy zupełnie innego rodzaju. Skarżący stwierdził, że tylko Minister Finansów może wypowiadać się w sposób władczy i wiążący o technicznych aspektach działania automatów do gier. Zdaniem skarżącego, do dokonania prawnie doniosłej weryfikacji sposobu działania automatu do gier niezbędne jest przeprowadzenie szczególnie kwalifikowanego, specjalistycznego badania sprawdzającego, realizowanego wyłącznie przez tzw. jednostki badające, o których mowa w art. 23f u.g.h. Ponieważ żadnego automatu do gier nigdy nie poddano tego rodzaju badaniu, to zdaniem skarżącego, twierdzenia organu celnego, że działają one nieprawidłowo są nieuprawnionymi spekulacjami.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddaleni skargi. Odnosząc się do zarzutów skargi organ stwierdził, że do zarzutów nr 2, 3, 6 i 7 odniósł się już w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady legalizmu organ II instancji stwierdził, że organy podatkowe nie mogą odmówić stosowania prawa dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją lub normami prawa międzynarodowego. Do tego czasu obowiązujące przepisy korzystają z domniemania konstytucyjności. Organy podatkowe nie są też uprawnione do samodzielnego badania procesu legislacyjnego poprzedzającego uchwalenie jakichkolwiek przepisów. Organ II instancji podkreślił przy tym, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP. Organ odwoławczy stwierdził również, że w niniejszej sprawie nie ma zastosowania art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Tylko bowiem podmioty, które w dniu 3 września 2015 r. (tj. w dniu wejścia w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r.) prowadziły działalność w zakresie gier na automatach w oparciu o udzieloną koncesję na prowadzenie kasyna gry mają czas do 1 lipca 2016 r. na dostosowanie się do wymogów ustawy o grach hazardowych. Natomiast skarżący takiej koncesji w dniu 3 września 2015 r. nie posiadał.

Na rozprawie w dniu 21 czerwca 2016 r. Sąd dopuścił dowód z akt o sygn. III SA/Kr 1513/15, do której to sygnatury akt dołączono sprawę o sygn. III SA/Kr 987/15.

Biorący w rozprawie w dniu 21 czerwca 2016 r. udział Prokurator Prokuratury Rejonowej wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Wojewódzki Sąd Administracyjny zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 718) – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.) sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) nie będąc w sprawowaniu tej kontroli związany granicami skargi – zarzutami, wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Na wstępie należy zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Sąd orzekający w niniejszej sprawie zwraca uwagę na treść art. 269 § 1 p.p.s.a, który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Sąd stwierdza więc, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez stronę skarżącą zarzuty podniesione w skardze, a dotyczące wyżej określonego przedmiotu związanego z ewentualnym technicznym charakterem przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia czy brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Sąd podkreśla, że organy rozważały podstawę prawną podjętych rozstrzygnięć dając temu wyraz w ich uzasadnieniu i dochodząc do prawidłowych konkluzji.

Organy administracyjne nie naruszyły art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej w związku z art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i art. 24 w zw. z art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 kks w związku z art. 24 kks. Należy bowiem zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (Dz.U. z 2015 r., poz. 1742). Zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów prawa poprzez przyjęcie, że organ celny - a nie wyłącznie Minister Finansów - posiada kompetencję do rozstrzygania w drodze decyzji czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, Sąd zwraca uwagę na to, że brak jest podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier, natomiast rozstrzygnięcia Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu dotyczą wyłącznie przedsięwzięć przyszłych i legalnych. Stanowisko to znajduje pełne potwierdzenie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego – np. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15, z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15 oraz z dnia 1 października 2015r., sygn. akt II GSK 1688/15. Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r., poz. 990), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni "do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu". Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy, a zatem nie doszło do naruszenia przepisów ani ustawy o grach hazardowych, ani ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 z późn. zm.). Należy podkreślić, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W niniejszej sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według wymienionego wyżej art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób automat jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Ponadto ustalenia oparte na przeprowadzonych eksperymentach są prawidłowe również z tego względu, że eksperymenty te dotyczyły funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania, a zatem odnosiły się do faktycznego funkcjonowania automatów w określonym czasie i miejscu, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakich zostały one przeznaczone. Dowody z eksperymentów były zatem miarodajne i wystarczające do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy bez potrzeby dopuszczania dowodu z opinii prawnych i opinii biegłych sądowych - dotyczących właśnie sposobu funkcjonowania automatów oraz celu i charakteru gier, do jakich miały służyć automaty, które to dokumenty zostały sporządzone przed włączeniem tych automatów do eksploatacji i odnosiły się do analogicznych automatów, a nie do konkretnych automatów badanych w niniejszej sprawie. Dokonanie ustaleń organu w tym zakresie nie stanowi naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów, a zatem zarzuty w tym zakresie nie mógł odnieść zamierzonego skutku.

Sąd podnosi, że całkowicie niezrozumiałe są zarzuty skargi w przedmiocie braku odpowiedzialności spółki B w K mającej być objętą ochronnym okresem dostosowawczym. Zdaniem Sądu, zarzut w tym zakresie mógłby być sformułowany w skardze tej Spółki, a nie w niniejszej, która koncentruje się na tym, że skarżący jako wynajmujący powierzchnię (część powierzchni lokalu) nie był osobą urządzającą gry hazardowe. Ten ostatni zarzut – brak odpowiedzialności administracyjnej skarżącego za urządzanie gier hazardowych na automatach zakwestionowanych przez organy celne – został właśnie uznany za uzasadniony i stał się podstawą uchylenia decyzji organów obu instancji.

Sąd uznał, że organy administracyjne (organy celne) mając na względzie treść umowy najmu powierzchni lokalu zawartej między skarżącym a spółką B nie wykazały, że skarżący jako najemca powierzchni lokalu może być uznany za osobę urządzającą gry hazardowe na przedmiotowych automatach.

Sąd zauważa, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Zdaniem Sądu, stanowisko organu co do tego, że skarżący był podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie zasługuje na aprobatę. Co prawda organy wskazały, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada w u.g.h. definicji legalnej, nie mniej oznacza to jedynie konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce, w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach, "urządzanie gier" obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika natomiast, iż podstawą do ustalenia, że skarżący jest "urządzającym gry" był fakt zawarcia umowy najmu powierzchni oraz pobierania z tego tytułu czynszu. Organy, bazując wyłącznie na "słownikowym" znaczeniu pojęcia "urządzanie" przyjęły, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnienie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Nie wskazały jednak jaki rodzaj aktywności skarżącego polegał na zaangażowaniu w urządzanie gier i które konkretnie działania przesądziły o uznaniu go za podmiot, na który należy nałożyć karę. Rację należy przyznać organowi, że sama tyko okoliczność, iż dany podmiot nie jest właścicielem automatów nie może przesądzać o braku przesłanek do wymierzenia kary za urządzanie gier. Jednakże, skoro warunkiem wymierzenia kary jest urządzanie gier a nie tytuł własności do kwestionowanych urządzeń, to organ powinien wykazać, że ukarany podmiot podejmował działania, które bez wątpliwości decydują o tym, że urządza on gry na automatach. Podkreślić należy, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. nakłada na podmioty "urządzające gry" sankcję w postaci kary administracyjnej, zatem ustalenie zakresu jego zastosowania nie może być dokonywane w drodze wykładni rozszerzającej. Z treści zawartej przez skarżącego umowy ze spółką B Sp. z o.o. w K nie wynika, aby skarżący zobowiązał się do jakichkolwiek innych działań, poza wykonaniem postanowień umownych, tj. udostępnieniem części powierzchni lokalu za określony w umowie stały czynsz. Nie jest także - wbrew stanowisku organów - korzyścią z urządzania gier pobierany przez skarżącego czynsz, który stanowi ustalony umownie ekwiwalent za wynajem powierzchni a nie zysk z działania automatów. Materiał dowodowy sprawy nie uzasadnia także przyjęcia, że wysokość czynszu była uzależniona od wysokości zysku właścicieli automatów.

Tak więc organy, poza powołaniem się na fakt zawarcia przez skarżącego umowy najmu części powierzchni lokalu, nie wskazały na żadne konkretne, aktywne działania skarżącego, dotyczące organizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych, oraz czerpania z tego tytułu korzyści. Tak dokonana ocena narusza - zdaniem Sądu - przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez błędną jego interpretację. Jej przyjęcie oznaczałoby bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość podmiotów urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów u.g.h. brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, uprawniającej do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną oddania lokalu lub jego części do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego (wydzierżawiającego) lokal lub jego część można mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych).

Mając powyższe na względzie Sąd uznał, że organy nie wykazały, aby urządzającym gry hazardowe na przedmiotowych automatach był - oprócz spółki B - także skarżący M. W., a zatem na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł – jak w pkt I wyroku. W tej sytuacji już bez doniosłości prawnej były inne uchybienia procesowe organów, które organy powinny wyeliminować w ponownie prowadzonym postępowaniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 205 § 2 p.p.s.a., w związku z rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 z późn. zm.).

/zdanie odrębne do uzasadnienia

Sędziego WSA Bożenny Blitek/

Z D A N I E O D R Ę B N E

do uzasadnienia wyroku Sędziego WSA Bożenny Blitek

Z uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie w sprawie sygn. akt III SA/Kr 934/15 (dopuszczonego jako dowód w niniejszej sprawie), do których to akt dołączono sprawę o sygn. akt III SA/Kr 987/15, wynika, że po kontroli przeprowadzonej w dniu 21 stycznia 2014 r. w byłym Sklepie nr [...] w Ł stwierdzono sześć działających automaty do gry, których właścicielem był B sp. z o.o. Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2015 r. nr [...] nałożył na B sp. z o.o. z siedzibą w K karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, tj. w kwocie 72.000 zł. Po rozpatrzeniu odwołania spółki B od tej decyzji Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy powyższą decyzję Naczelnika Urzędu Celnego. Skarga spółki B na decyzję organu II instancji została zarejestrowana do sygn. akt III SA/Kr 987/15, a następnie po dołączeniu do sygn. akt III SA/Kr 934/15 oddalona nieprawomocnym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 26 stycznia 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 934/15. Powyższa okoliczność pozostaje poza sporem.

W niniejszej sprawie skarżący M. W. zarzucił m.in., że brak jest jakiejkolwiek podstawy prawnej do wielokrotnego karania różnych podmiotów za to samo zdarzenie faktyczne, oceniane na tle tego samego stanu prawnego. Kwestia ta – charakter kary administracyjnej, w odróżnieniu od kary tzw. karnej - stała się podstawą złożenia przeze mnie zdania odrębnego od uzasadnienia w niniejszej sprawie.

Moim zdaniem, należy zwrócić uwagę na treść art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612) wskazującego zarówno podmioty podlegające karze pieniężnej jak i wysokość kary pieniężnej:

"Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi12 000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

W zakresie dotyczącym niniejszej sprawy interpretacji podlega art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2, a więc:

"Karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry".

Zgadzam się z tym, że ustawodawca nie podał w ustawie o grach hazardowych definicji legalnej pojęcia "urządzający gry", ale należy zauważyć, że ustawodawca już w tej ustawie w inny sposób uściśla pojęcie podmiotu "urządzającego grę" sprowadzając go do tego podmiotu, od którego - w przypadku gry legalnej - oczekiwałby poniesienia na rzecz Skarbu Państwa stosownych opłat (art. 68 ust. 1: "Podmiot urządzający gry hazardowe uiszcza opłatę: ...") i podatków od gry (art. 71 ust. 2: "Przedmiotem opodatkowania podatkiem od gier jest: urządzanie gier hazardowych, ...").

Zwracam uwagę, że art. 3 ustawy o grach hazardowych stanowi:

"Art. 3. Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie."

Już z treści powyższego wynika, że ustawodawca w sposób zamierzony odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier na automatach.

Do "urządzającego grę" kierowane są m.in. przepisy art. 2 ustawy dotyczące oferowania wygranych, chociaż w przypadku gry na automatach grający może nie mieć możliwości uzyskania wygranej, a do uznania za grę hazardową wystarczy stwierdzenie, że gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Także do podmiotów "urządzających grę" kierowane są m.in. przepisy art. 14 ust. 1 (określający mi.in. legalne miejsce urządzania gier na automatach), art. 19 ust. 3 (obowiązek wypłaty wygranej i możliwości wstrzymania wygranej przez urządzającego grę) i ust. 5 (warunki braku roszczeń do urządzającego grę o wypłatę wygranej), art. 20 (wystawianie zaświadczeń o wygranej), art. 22 ust. 3 (utrzymywanie automatów) itp.

Do podmiotów urządzających i jednocześnie prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych ustawodawca skierował np. przepis art. 27 ust. 3 ustawy dotyczący umieszczenia w widocznym miejscu informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 lat.

Z kolei do podmiotów "prowadzących działalność" w zakresie gier hazardowych ustawodawca skierował przepis art. 28 ust. 1 ustawy zakazujący tym podmiotom powierzania innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem gier (z zastrzeżeniem w przepisie określonym).

Z powyższego uregulowania wynika, że pojęcie "urządzania gier hazardowych" ma zakres inny niejako węższy niż pojęcie "prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych", a zatem podmiot "urządzający gry hazardowe" to podmiot koncentrujący się na urządzaniu samej gry (dysponent automatu do gry, zlecający ewentualną wypłatę wygranej, czy dysponujący dochodami z tej gry), a w przypadku legalnej gry na automatach – także podmiot zobowiązany do ponoszenia na rzecz Skarbu Państwa opłat i podatków od gry.

Zaznaczam, że ustawodawca odróżnia także podmioty "bezpośrednio prowadzące gry hazardowe" i w art. 24 ust. 2 pkt 2 u.g.h. określając je jako "osoby pełniące funkcję lub zajmujące stanowisko, z którym wiąże się obowiązek bezpośredniego prowadzenia gry hazardowej" wymienia przykładowo krupierów czy obsługujących automaty z wyłączeniem pracowników obsługi technicznej.

Z powyższego względu, prawidłowe pojęcie "podmiotu urządzającego grę", jako tego, wobec którego stosowane są pieniężne kary administracyjne jest niezwykle istotne i doniosłe. Z tego też względu nie podzielam stanowiska Sądu w tej kwestii i odwoływania się do słownikowego pojęcia "urządzania", które jest pojęciem znacznie szerszym i obejmującym – moim zdaniem – także czynności związane z prowadzeniem działalności w zakresie gier hazardowych oraz bezpośrednie prowadzenie gier hazardowych.

Już na marginesie rozważań tym zakresie zwracam uwagę na to, że ustawodawca oprócz pieniężnej kary administracyjnej, którą nakłada na podmiot "urządzający gry na automatach ("urządzający gry hazardowe") ustanowił kary tzw. karne w przepisach Kodeksu karnego skarbowego, przy czym tym karom karnym podlega "urządzający gry" lub "prowadzący gry". Art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego (z Rozdziału 9: "Przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe przeciwko organizacji gier hazardowych") stanowi: "Kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny podlega karze...". Powyższe oznacza, że podmiotami podlegającymi karze karnej są "urządzający gry" i "prowadzący gry", przy czym są to różne podmioty i pojęcia rozłączne, na co wskazuje spójnik "lub".

Moim zdaniem niezwykle istotne w sprawie jest odróżnienie kary tzw. karnej od kary administracyjnej nakładanej w niniejszej sprawie. Różnica między pieniężną karą administracyjną i karą tzw. karną polega – moim zdaniem - na tym, że kara tzw. karna z Kodeksu karnego skarbowego wymierzana jest w nierozłącznym związku z winą sprawcy i jego udziałem w przestępstwie czy wykroczeniu. Brak przypisania sprawcy winy powoduje brak kary.

Taka sytuacja nie może zachodzić w pieniężnych karach administracyjnych, które mają charakter obiektywny, a więc nakładane są na podmioty niezależnie od stopnia ich zawinienia. W sprawach związanych z nałożeniem kary administracyjnej na podmiot urządzający grę na automatach poza kasynem gry sytuacja taka ma miejsce w następujący sposób: W przypadku stwierdzenia przez kontrolujących, że w konkretnym miejscu poza kasynem urządzana jest na automacie gra hazardowa (losowa) wszczęte jest postępowanie o nałożenie kary pieniężnej wobec dysponenta miejsca, gdzie ustawiony jest automat. Może to być właściciel miejsca (lokalu, placu itp.), chyba, że wykaże, że miejsce to zostało wynajęte (wydzierżawione itp.) przez inny konkretny podmiot (osobę prawną lub fizyczną) i dysponowanie przez wskazany podmiot nie budzi wątpliwości. Z kolei dysponent miejsca, na którym ustawiono automat do gry hazardowej może wykazać (np. umową nie budzącą wątpliwości), że nie jest urządzającym grę hazardową, albowiem taką grę urządza właściciel automatu. Właściciel automatu może wykazać, że wydzierżawił automat, na którym jest urządzana gra hazardowa i w konsekwencji kara pieniężna może zostać nałożona na dysponenta automatu, na którym są urządzane gry hazardowe.

Specyfika kary administracyjnej polega więc na tym, że kara ta w sytuacji stwierdzenia urządzania gier na automatach poza kasynem z całą pewnością będzie nałożona w wysokości określonej przepisem – 12 tys. zł od każdego automatu (na podmiot urządzający grę), przy czym dysponent miejsca poza kasynem może zwolnić się z tej kary (wykazać, że nie jest podmiotem urządzającym gry) wyłącznie po wykazaniu w sposób prawny i nie budzący żadnych wątpliwości, że inny podmiot jest urządzającym te gry. Inna sytuacja jest w sprawach karnych, gdzie podmiot, wobec którego ma być orzeczona kara może uwolnić się od nałożenia kary wykazaniem braku winy, czy działaniem np. w warunkach stanu wyższej konieczności itp.

Z kolei wskazana wyżej nieuchronność kary administracyjnej, nałożonej w wysokości ściśle określonej przepisami, gwarantuje jej funkcję prewencyjną.

Jest niewątpliwym, moim zdaniem, że kara administracyjna nie może być w jakikolwiek sposób "rozszerzana" na inne podmioty i może być nałożona tylko i wyłącznie na te, które grę na automacie poza kasynem gry urządzają. Oznacza to, że nie można podmiotów domniemywać i nie można kary 12 tys. zł od każdego automatu rozszerzać do wielokrotności tej kwoty 12 tys. zł, a tak ma miejsce w niniejszej sprawie. Oprócz bowiem nałożenia kary 72 tys. zł - po 12 tys. zł od każdego automatu – na spółkę B (właściciela sześciu automatów) jako urządzającego gry hazardowe w Sklepie nr [...] w Ł, co stwierdzono w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 21 stycznia 2014 r., taką samą karę 72 tys. zł – po kolejne 12 tys. zł od każdego automatu - nałożono na M. W. – właściciela tego Sklepu za urządzanie tych samych gier na tych samych automatach, a to jest – moim zdaniem – niedopuszczalne.

Moim zdaniem, w niniejszej sprawie – dla nałożenia kary administracyjnej - nie ma znaczenia, czy umowa najmu powierzchni opiewała na czynsz w stałej kwocie, czy też stanowiła procent od obrotu (od gier). W obu przypadkach bowiem jest to niewątpliwe czerpanie zysku z nielegalnej działalności urządzania gier poza kasynem gry. Czynsz ustalony jako procent od gier hazardowych mógłby – moim zdaniem – jedynie wskazywać na większą świadomość wynajmującego co do nielegalności tego rodzaju działalności, a więc jego winę umyślną, co miałoby znaczenie w postępowaniu karnym, a nie niniejszym. Nie ma też znaczenia dla nałożenia administracyjnej kary pieniężnej większa czy mniejsza aktywność wynajmującego powierzchnię, korzystanie z większych obrotów lokalu będące w jakimkolwiek związku z nielegalną działalnością hazardową, umieszczanie reklamy czy wreszcie praca na zlecenie podmiotu urządzającego gry hazardowe (włączanie i wyłączanie automatu, dokonywanie faktyczne wypłat wygranych itp.). Jak wskazałam to już wcześniej, zarówno współudział w nielegalnym procederze jak również czerpanie jakichkolwiek korzyści ma znaczenie w postępowaniu karnym, odmiennym od niniejszego postępowania i kara tam nałożona ma charakter przede wszystkim represyjny.

Niespornym jest to, że "urządzającym gry" jest każdy w rozumieniu: osoba fizyczna, spółka itp. Tak właśnie pojęcie "każdy" w sprawach kar pieniężnych z ustawy o grach hazardowych rozumiane jest przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w uzasadnieniu uchwały II GPS 1/16 stwierdza: "Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać."

Zwracam także uwagę na to, że Naczelny Sąd Administracyjny we wskazanej wyżej uchwale powołuje się w zakresie pojęcia "każdy" w sprawach kar pieniężnych z ustawy o grach hazardowych na argumentację Trybunału Konstytucyjnego w wyroku w sprawie P 32/12, gdzie sąd konstytucyjny stwierdził: "karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej".

Mając powyższe na względzie, w przeciwieństwie do nałożenia kary karnej w granicach winy, nie zgadzam się z tym, że karze administracyjnej podlega każda osoba fizyczna czy prawna, która ma cokolwiek wspólnego z nielegalnym prowadzeniem tej gry. W sytuacji, gdyby ustawodawca na potrzeby nałożenia kary administracyjnej chciał ustalać krąg osób wspólnie działających w celu nielegalnego prowadzenia gier hazardowych i osiągających jakiekolwiek korzyści z tego procederu, to niewątpliwie dokonałby sprecyzowania tego zakresu choćby po to, by nie narazić się na niekonstytucyjność przepisu. Taka niekonstytucyjność z całą pewnością zachodzi w przypadku interpretowania przepisów o karach pieniężnych w sposób rozszerzający krąg podmiotów podlegających karom pieniężnym.

Nie zgadzam się także z twierdzeniem, że jeśli 2 osoby są współwłaścicielami automatu, to każda z nich ponosi karę administracyjną po 12.000 zł za urządzanie gry, jeśli w wyniku kontroli w danym dniu stwierdzi się możliwość takiej gry hazardowej na tym automacie. Moim zdaniem, wystarczające jest ustalenie jednej z dwu czy więcej osób wspólnie urządzających grę na automacie poza kasynem jako tego podmiotu, który grę urządza i nałożenie na niego kary 12 tys. zł. Nie jest także wykluczone nałożenie takiej kary solidarnie na współwłaścicieli miejsca lub automatu jako wspólnie urządzających gry hazardowe, albowiem należy zwracić uwagę na treść art. 91 ustawy o grach hazardowych:

"Art. 91. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa."

Z kolei art. 91 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613) zamieszczony w Rozdziale 13 zatytułowanym "Odpowiedzialność solidarna" stanowi:

"Art. 91. Do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych".

Powyższe jedynie sygnalizuję, albowiem problem ten w niniejszej sprawie nie występuje.

Nie zgadzam się więc z tym, że jeśli uznano właściciela automatu lub tylko dysponenta automatu za urządzającego grę i nałożono karę administracyjną 12.000 zł od jednego automatu na niego, to można – w wyniku tego samego zdarzenia - taką samą karę administracyjną nałożyć na wynajmującego powierzchnię pod ten automat itp.

Moim zdaniem, na trafność zajętego przez mnie stanowiska w zakresie charakteru kary administracyjnej określonej w ustawie o grach hazardowych i wiążącego się z nim pojęcia podmiotu "urządzającego grę" wskazuje zarówno Trybunał Konstytucyjny w wyroku P 32/12 jak i Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale II GSK 1/16. Jak wskazałam już wyżej, charakter tej kary administracyjnej wymierzanej na podstawie ustawy o grach hazardowych wiąże się ściśle z pojęciem podmiotu "urządzającego gry". W uchwale II GSK 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny podzielając i przywołując stanowisko Trybunału Konstytucyjnego stwierdził, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat (pkt 7.3. uzasadnienia)."

Mając powyższe na względzie ponownie podkreślam, że odwoływanie się do pojęcia słownikowego "urządzać" jest nieprawidłowe, albowiem sam ustawodawca w ustawie o grach hazardowych uściślił pojęcie podmiotu "urządzającego grę" opisując go jako podmiot, od którego oczekiwałby poniesienia na rzecz Skarbu Państwa stosownych opłat (art. 68 ust. 1 u.g.h.) i podatków od gry (art. 71 ust. 2 u.g.h.).

Mając na względzie okoliczność, że – zgodnie ze sprawą zakończoną wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 26 stycznia 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 934/15 - decyzją ostateczną Dyrektora Izby Celnej z dnia 21 maja 2015 r. nr [...] uznano Spółkę "B" za urządzającego na sześciu automatach gry hazardowe w dniu 21 stycznia 2014 r. w byłym Sklepie nr [...] w Ł, a więc poza kasynem gry i w związku z tym nałożono na ten podmiot karę pieniężną w wysokości 72 tys. zł – po 12 tys. zł od każdego automatu – decyzje w stosunku do skarżącego powinny być uchylone, a postępowanie w stosunku do niego przez organy umorzone z uwagi na brak podstaw prawnych do wszczęcia i prowadzenia postępowania administracyjnego o nałożenie kary pieniężnej. Ten brak podstaw wynikał – moim zdaniem - z tego, że skarżący nie mógł być uznany za urządzającego te gry na przedmiotowych automatach, gdyż wykazał, że urządzającym gry była spółka B jako właściciel automatów do gier.