Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1043/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-04-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Specjalista Beata Mahlhofer, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...], działając na podstawie art. 233 §1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2017r. poz. 201) – dalej powoływana jako O.p., w zw. z art. art. 208 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy z 16.11.2016r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016r. poz. 1948) oraz art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) – dalej u.g.h., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, po rozpatrzeniu odwołania od decyzji wydanej przez Naczelnika Urzędu Celnego w B. nr [...] z [...] r., wymierzającej Spółce z o.o. "A" karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry - utrzymał sporną decyzję w mocy.

Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniu [...]r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu "A" mieszczącym się w S.. W chwili rozpoczęcia czynności kontrolnych w lokalu znajdował się m.in. automat do gier o nazwie Hot Spot nr [...] włączony do sieci i gotowy do gry. Znajdowały się na nim naklejki o treści "A" Sp. z o.o." i "urządzenie do gier hazardowych".

Urządzenie to nie posiadało poświadczenia rejestracji oraz nie było oznaczone numerami rejestracji. Kontrolującym nie okazano dokumentów wymaganych dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na organizowaniu gier na automatach: zezwolenia na urządzanie gier na automatach eksploatowanych w lokalu i regulaminu gier. Skarżąca nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry w kontrolowanym lokalu.

Powyższe okoliczności stanowiły podstawę do zbadania w drodze eksperymentu trybu działania w/w automatu do gier eksploatowanego w ww. lokalu. W wyniku dokonanego eksperymentu stwierdzono, że gry na ww. automatach są organizowane na urządzeniu elektronicznym w celach komercyjnych i mają charakter losowy. Jedną z dostępnych gier był American Poker II, z definicji gra hazardowa. Po wyborze gry na ekranie pojawia się 5 kolumn z symbolami. Po uruchomieniu gry przez naciśnięcie przycisku "Graj" uruchamiają się bębny, które obracają się z prędkością uniemożliwiającą identyfikację symboli i świadomą reakcję gracza, a następnie zatrzymują się same i bez ingerencji osoby grajacej pojedynczo od lewej strony ekranu. Możliwe jest uruchomienie automatycznego trybu rozgrywania gier poprzez dłuższe przytrzymanie przycisku "Graj". Wówczas automat rozgrywał gry bez jakiegokolwiek udziału osoby grającej, która tylko biernie obserwowała ich wynik. W czasie gry uzyskano wygrane w postaci kredytów przelane z licznika "WIN" na licznik "CREDIT". Automat nie posiadał poświadczenia rejestracji i był eksploatowany bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna. Powyższe narusza przepisy art. 6 ust. 1 i art. 23 a ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.

Szczegółowy opis przebiegu eksperymentu zawarty jest w protokole z przeprowadzonych czynności kontrolnych.

Przeprowadzona kontrola dała podstawę do stwierdzenia, że w lokalu "B" w S. urządzane były gry na automacie w rozumieniu ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, gry miały charakter komercyjny, toczyły się o wygrane rzeczowe oraz zawierały elementy losowości.

Mając powyższe na uwadze Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, które zakończono wydaniem decyzji z [...] r. wymierzającej Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Od powyższej decyzji strona, reprezentowana przez pełnomocnika złożyła odwołanie wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżoną decyzją z [...] r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Wyjaśnił, że obowiązujące na dzień kontroli przepisy prawa materialnego związane z działalnością w zakresie urządzania gier na automatach zawarte są w ustawie z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010r.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy - w brzmieniu obowiązującym na dzień kontroli - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Przepis art. 3 ustawy stanowi natomiast, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych).

W świetle powołanych wyżej przepisów istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest stwierdzenie, że dane urządzenie umożliwia urządzanie na automacie gier w rozumieniu przepisów ww. ustawy oraz ustalenie osoby urządzającej gry.

Z całości materiału dowodowego wynika w ocenie organu II instancji, że w dniu kontroli Spółka eksploatowała, dysponowała i rozporządzała ww. automatem będącym przedmiotem kontroli. Bezspornym w sprawie jest również fakt nieposiadania przez stronę określonej w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych koncesji na prowadzenie kasyna, gdyż taką wiedzę organy celne posiadają z urzędu.

Za drugi, nie mniej istotny element niezbędny dla wymierzenia kary pieniężnej organ uznał ustalenie, czy urządzenia spełniają wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli, czy gry w nim zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 ustawy.

Jak wynika z akt sprawy, gry przeprowadzone w drodze eksperymentu w lokalu "B" na ww. urządzeniu, których przebieg przedstawiony został w protokole z przeprowadzonych czynności kontrolnych z [...] r. o nr [...] pozwoliły na stwierdzenie, iż:

1. ww. automat to urządzenie elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych,

2. gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu "B" – typowym punkcie gier,

3. wyposażenie urządzenia wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier,

4. gracz uzyskuje wygrane rzeczowe w postaci kredytów umożliwiających przedłużenie gry lub rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranych punktów,

5. gry były prowadzone poza kasynem, gdyż kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu.

Przeprowadzony eksperyment potwierdził, że gracz daje wyłącznie impuls uruchamiający grę, wprowadzając w ruch obrotowy walce ( bębny). Walce zatrzymują się samoczynnie. Gracz nie ma możliwości przewidzenia układu symboli jakie wypadną w momencie samoczynnego zatrzymania kręcących się walców, co oznacza, iż wyniki rozegranych gier pozostają dla gracza nieprzewidywalne i nie zależą one od umiejętności, zręczności lub refleksu gracza. W automacie zainstalowana była także gra American Poker II, która z samej definicji zawartej w art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. jest grą hazardową.

Mając na uwadze całość materiału dowodowego Dyrektor stwierdził, że słuszne jest stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego że gry zainstalowane na przedmiotowym w sprawie automacie, spełniają definicję gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych. Dyrektor podkreślił, że w sprawie losowości oraz automatów do gier wypowiedziały się sądy administracyjne oraz Sąd Najwyższy w wyroku z 7.05.2012r. o sygn. akt V KK 420/11 i stwierdził w nim, że "Zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)".

Organ podzielił stanowisko organu I instancji co do tego, że to skarżąca Spółka była urządzającym gry, gdyż na rządzeniu znajdowała się naklejka z nazwą firmy, nadto nie negowała ona tego faktu w toku postępowania.

Odnosząc się do kwestii naruszenia przez organ prawa Unii Europejskiej w kontekście technicznego charakteru przepisów u.g.h. organ stwierdził, że przepisy u.g.h. są częścią polskiego systemu prawego i z tego względu organ ma obowiązek ich stosowania. Natomiast odnośnie wyroku TSUE z 19.07.2012r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni) organ zauważył, że z orzeczenia tego nie wynika, aby TSUE kwestionował przedmiotową ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami) były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Wyrok TSUE z 19.07.2012r., nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dot. naruszenia ww. przepisów należy uznać za bezpodstawne. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Organ wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku P 4/14 uznał również zgodność u.g.h. z Konstytucją.

Przywołał także uchwałę NSA z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 i treść wyroku TSUE Z 13.10.2016r., sygn. akt C-303/15 na potwierdzenie swego stanowiska co do tego, że przepisy u.g.h. mogą stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej na podmiot organizujący takie gry pomimo braku koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach pełnomocnik postawił zarzuty :

1. naruszenia prawa materialnego to jest art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust.1 u.g.h. w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), w zw. z art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE poprzez przyjęcie, że nawet jeśli art. 14 ust.1 ustawy z 19.11.2009 roku o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy, to brak jest podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. zgodnie z polskim prawem;

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 15-17 Karty Praw Podstawowych poprzez uznanie, iż przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie godzą w wolność wyboru zawodu, podejmowania pracy, prowadzenia działalności gospodarczej i prawo własności poprzez uznanie, że spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczeń tych praw.

Mając na uwadze powyższe, wniesiono o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji i o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o oddalenie skargi, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z 25.07.2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) kompetencje sądów administracyjnych w zakresie kontroli działalności administracji publicznej ograniczone zostały do oceny działalności tych organów pod względem zgodności z prawem. Działając w granicach przyznanych kompetencji, wojewódzki sąd administracyjny w toku podjętych czynności rozpoznawczych dokonuje oceny prawidłowości zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązującego prawa materialnego i procesowego oraz trafności ich wykładni. Nadto należy podkreślić, że w myśl art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369, dalej przywoływanej jako "p.p.s.a.") sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, co oznacza, że ma obowiązek wziąć pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze.

Działając w tak określonych granicach Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia prawa uzasadniającego wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Według tego unormowania, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Sąd stwierdza, że sporny w sprawie automat czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wynik oględzin automatu oraz wynik eksperymentu procesowego tj. gier kontrolnych.

W sprawie, w ramach dokonanych oględzin automatu i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na spornym automacie, stwierdzono m.in., że w momencie rozpoczęcia kontroli urządzenie było podłączone do zasilania i włączone; umożliwiało grę po wpłaceniu pieniędzy; gracz nie miał wpływu na uzyskanie wygrywającej kombinacji na urządzeniach (układ symboli tworzył się zupełnie przypadkowo - losowo), nadto jedną z dostępnych gier był American poker II, typowa hazardowa gra karciana. Kontrolowany lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h.; gry toczyły się o wygrane rzeczowe. Gry na automatach spełniały także kolejny warunek, tym razem wynikający z zacytowanego art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj.: były organizowane w celach komercyjnych - uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty; działalność była zatem nastawiona na osiągnięcie zysku. Bezsprzecznie podmiotem urządzającym gry hazardowe bez stosownego zezwolenia - koncesji (organizatorem gier) była spółka, co wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, w tym oznaczeń znajdujących się na automatach.

Na podstawie tych ustaleń organ wyjaśnił i wykazał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Postępowanie było prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych strony skarżącej. Takim działaniem na podstawie przepisów prawa organy niewątpliwie prowadziły postępowanie w sposób budzący zaufanie.

Nadto stwierdzić należy, że organy zasadnie w niniejszej sprawie działały na podstawie przepisów z daty zdarzenia. Ustawa nowelizująca u.g.h. nie przewidziała przepisów o charakterze intertemporalnym. W takim zaś przypadku - zdaniem Sądu orzekającego - ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez stronę. Sąd w pełni aprobuje pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17.10.2012 r. (II GSK 1354/11; dostępny: CBOSA), że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 u.g.h. Przyjęcie założenia przeciwnego i zastosowanie do skutków prawnych działań podmiotów prawa przepisów nie obwiązujących w dacie podejmowania tych działań mogłoby skutkować naruszeniem zasady lex retro non agit. Strona bowiem podejmując określoną aktywność byłaby pozbawiona możliwości przewidzenia jej skutków prawnych, a takie założenie nie może się ostać w świetle konstytucyjnej zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. Dlatego - w ocenie Sądu - miarodajny dla oceny skutków prawnych stanu stwierdzonego przez funkcjonariuszy celnych w dacie kontroli jest stan prawny obowiązujący w tym dniu. W przedmiotowej sprawie stan faktyczny dotyczący naruszenia przez spółkę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy (u.g.h.), dlatego organy obu instancji zasadnie zastosowały przepisy tej ustawy w brzmieniu sprzed nowelizacji.

Odnosząc się do zarzutu skargi braku możliwości stosowania art. 89 u.g.h. z uwagi na niedokonanie jego obligatoryjnej notyfikacji zauważyć należy, że omawiane zagadnienie przesądził ostatecznie NSA, w uchwale składu siedmiu sędziów z 16.05.2016 r. (II GPS 1/16; dostępny: CBOSA), stwierdzając w niej, że:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż: nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy); w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy); nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu".

Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy, gdyż techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, nie ma też znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej.

NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela pogląd wyrażony przez NSA w cytowanej wyżej uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16.

Czyni to nieuzasadnionym zarzut skargi odnoszący się wydania decyzji mimo konieczności odmowy zastosowania art. 89 u.g.h. w polskim systemie prawnym.

Kontynuując wywody należy wskazać, że przepisu art. 2 ust. 3 nie można traktować jako wymagającej notyfikacji regulacji technicznej w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z jej art. 8 ust. 1, a to również potwierdza, że brak było podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten odnosi się bowiem do definicji oraz cech gier podlegających regulacjom wymienionej ustawy, nie zaś do automatu, jako produktu w rozumieniu wymienionej dyrektywy. Trzeba zauważyć, że w orzecznictwie TSUE odnoszącym się do art. 56 TFUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych a przede wszystkim wiążącego się z nimi niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (vide wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r., w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r., w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r., w sprawie Anomar, C-6/01, pkt 46 i 47). Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por.: wyrok NSA z 19 stycznia 2016 r., II GSK 26/14, publ.: CBOSA).

Należy również przywołać wyrok TSUE z 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15 usuwający wątpliwości co do technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h, zgodnie z którym:

Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (przyp. Sądu - art. 6 ust. 1 u.g.h.), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Kontynuując rozważania odnośnie zarzutu podniesionego w pkt.1 skargi, a opartego o naruszenie art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust.1 dyrektywy 98/34/WE poprzez brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, zauważyć należy, że w art. 1 pkt 7 ustawy z 12 czerwca 2015r., o zmianie ustawy o grach hazardowych znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja nie zmieniła uprzedniej regulacji ustanowionej w tym przepisie. Art. 14 ust. 1 ustawy otrzymał brzmienie "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Ustawa została notyfikowana Komisji Europejskiej w 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337). Przedstawione Komisji rozwiązania zostały przez nią zaakceptowane, a Komisja nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE.

Skoro przepisu art. 14 u.g.h. Komisja Europejska – mimo, że w późniejszym czasie, ale w identycznym brzmieniu - nie kwestionowała, to oznacza to, że nie dopatrzyła się naruszenia prawa unijnego, zatem zarzuty naruszenia wskazanych w skardze przepisów Traktatu o Unii Europejskiej i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie są zasadne.

Sąd nie dopatrzył się w rozpatrywanej sprawie naruszenia zasady lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 TUE), aktów prawa pochodnego określonych w art. 288 TFUE czy też ograniczenia swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), tym bardziej, że nie dopatrzyła się tego sama Komisja Europejska badająca przepisy u.g.h. w ramach procesu notyfikacji, o czym była mowa wyżej. Nadto podnieść należy, że obowiązek respektowania swobód traktatowych doznaje ograniczeń w przypadkach w tym prawie określonych, np. w sytuacji, gdy prowadziłby do zakwestionowania podstawowych dla systemów prawa krajowego i unijnego zasad ogólnych. Jak stwierdził NSA w wyroku II GSK 183/14 "uznać należałoby to, że również i prawo unijne - a więc tak samo, jak i prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach." Trybunał podkreśla bowiem w swym orzecznictwie, że "nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie" (por. np. wyrok z 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). Natomiast konieczność ochrony społeczeństwa przed zagrożeniami związanymi z funkcjonowaniem sektora hazardowego i uzależnieniem od hazardu jest powszechnie znana i akceptowana, także w orzecznictwie TSUE. Wynika z niego bowiem, że Trybunał przyznał, iż państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej).

Dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń należy rozpatrywać szerzej na gruncie prawa unijnego, z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008 r.); chodzi o ograniczenia w wymiarze wspólnotowym. W sprawie C-275/92 Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), włącznie z całkowitym zakazem, wprowadzane przez państwa członkowskie. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny cieszyć się określoną swobodą. Ogólne wprowadzanie ograniczeń w sektorze hazardowym uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów oraz utrzymania porządku publicznego. Trybunał wskazał, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dla poszczególnych jednostek, jak i osób im bliskich. To z kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie także w innych orzeczeniach ETS (zob.: C-243/01, C-338/04, C-359/04 i C-360/04, C-42/07).

Podsumowując, zdaniem Sądu z orzecznictwa TSUE wynika, że państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. A skoro tak, to nie można państwu skutecznie zarzucić, że narusza swobody Traktatowe poprzez fakt skorzystania z uprawnień, jakie – zdaniem TSUE – mu przysługują.

Oznacza to, że także zarzuty naruszenia Traktatów okazały się nieuzasadnione.

Odnośnie naruszenia art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji w brzmieniu:

2. Umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową.

3. Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami,

Sąd orzekający wyraża pogląd, że nie zachodzi niezgodność pomiędzy krajowymi regulacjami u.g.h. a przepisami unijnymi, można mówić co najwyżej o wątpliwościach co do zachowania trybu ustawodawczego poprzez zaniechanie notyfikacji. W takim zaś przypadku brak jest podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu ustawy, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. W przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne. Wobec powyższego nie doszło również do naruszenia wskazanego w skardze przepisu Konstytucji.

Powyższe oznacza, że nie doszło także do naruszenia art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia (...) Rzeczypospolitej Polskiej (...) do Unii Europejskiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej w brzmieniu:

Od dnia przystąpienia nowe Państwa Członkowskie są związane postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez instytucje Wspólnot i Europejski Bank Centralny przed dniem przystąpienia; postanowienia te są stosowane w nowych Państwach Członkowskich zgodnie z warunkami określonymi w tych Traktatach i w niniejszym Akcie.

Jak wyżej wskazano, nie zachodzi bowiem niezgodność polskich przepisów u.g.h. z prawem unijnym, a co najwyżej uchybienia w procesie ich stanowienia. Nadto, co należy podkreślić, Państwa Członkowskie obowiązane są także respektować zasady wynikające z dorobku orzeczniczego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a z tego – jak wyżej obszernie cytowano – wynika, że Trybunał aprobuje konieczność uwzględnienia w ustawodawstwie krajowym szczególnego charakteru sektora hazardowego i zagrożeń, jakie niesie dla porządku prawnego.

Strona skarżąca zarzuca także, że decyzja organu II instancji narusza art. 15-17 Karty Praw Podstawowych.

Ustosunkowując się do tego zarzutu zauważyć należy, że Karta to zbiór fundamentalnych praw człowieka i praw obywatelskich obywateli Unii Europejskiej. Dokument ten miał zebrać "wspólną część podstawowych praw obywatelskich, które w tej czy w innej formie są wpisane do konstytucji i innych aktów prawnych państw członkowskich UE, aby stworzyć spójny zestaw norm dla tworzenia przyszłego prawa UE" (tak w: Andrzej Szejna, Aleksander Kosicki: Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej i jej znaczenie dla Polski i Europy. Warszawa: Fundacja Praw Podstawowych, 2008, s. 5).

Zgodnie z Preambułą do Karty, "Unia jest zbudowana na niepodzielnych, powszechnych wartościach godności ludzkiej, wolności, równości i solidarności; opiera się na zasadach demokracji i państwa prawnego. Poprzez ustanowienie obywatelstwa Unii oraz stworzenie przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości stawia jednostkę w centrum swych działań."

Stosownie do artykułu 15 Karty, wprowadzającego wolność wyboru zawodu i prawo do podejmowania pracy, każdy ma prawo do podejmowania pracy oraz wykonywania swobodnie wybranego lub zaakceptowanego zawodu. Każdy obywatel Unii ma swobodę poszukiwania zatrudnienia, wykonywania pracy, korzystania z prawa przedsiębiorczości oraz świadczenia usług w każdym Państwie Członkowskim. Obywatele państw trzecich, którzy posiadają zezwolenie na pracę na terytorium Państw Członkowskich, są uprawnieni do takich samych warunków pracy, z jakich korzystają obywatele Unii.

W myśl artykułu 16, gwarantującego wolność prowadzenia działalności gospodarczej, uznaje się wolność prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z prawem wspólnotowym oraz ustawodawstwami i praktykami krajowymi.

Zgodnie z artykułem 17, regulującym prawo do własności, każda osoba ma prawo do władania, używania, dysponowania i przekazania w drodze spadku swego mienia nabytego zgodnie z prawem. Nikt nie może być pozbawiony swego mienia, chyba że w interesie publicznym, w przypadkach i na warunkach przewidzianych w ustawie, za uczciwym odszkodowaniem wypłaconym we właściwym terminie. Korzystanie z własności może podlegać regulacji ustawowej, jeśli jest to konieczne ze względu na interes ogólny. Przewiduje on także, że własność intelektualna jest chroniona.

Zdaniem Sądu orzekającego, nie można w stanie faktycznym sprawy analizować jej pod kątem naruszenia art. 15 Karty, gdyż dotyczy ona prawa wyboru zawodu i wykonywania pracy, co oznacza, że beneficjentami przyznanych przez nią praw są osoby fizyczne, które wybierają zawód i go wykonują. Do kręgu takich podmiotów z zasady nie może należeć osoba prawna, która wszak zawodu nie posiada.

Odnośnie dwóch pozostałych wolności Sąd zauważa, że – jak już wyżej wskazano – Karta stanowi zbiór praw mających na celu zagwarantowanie poszanowania godności ludzkiej, wolności, równości i solidarności, i wykładnia jej przepisów winna uwzględniać ten cel.

Wobec powyższego Sąd orzekający wyraża pogląd, że prawa i wolności gwarantowane Kartą nie mają charakteru absolutnego. Należy przyznać prymat prawom gwarantującym wolności nadrzędne, takie jak: godność, prawo do życia, prawo do poszanowania swej integralności fizycznej i psychicznej, ochronę zdrowia czy prawo do wolności i bezpieczeństwa osobistego, nad prawami ekonomicznymi. Wskazuje na to nie tylko cytowany fragment Preambuły, kładący nacisk na prawa osobiste, ale także kolejność, w jakiej dane wolności są uregulowane w Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej.

Po wtóre zauważyć przyjdzie, że sama Karta przewiduje możliwość nakładania ograniczeń w odniesieniu do wolności prowadzenia działalności gospodarczej i prawa własności stwierdzając, że istnieje "wolność prowadzenia działalności gospodarczej", ale "zgodnie z prawem wspólnotowym oraz ustawodawstwami i praktykami krajowymi", a także, że "korzystanie z własności może podlegać regulacji ustawowej, jeśli jest to konieczne ze względu na interes ogólny", a zdaniem Sądu z taką sytuacją mamy do czynienia w sprawie niniejszej.

Niewątpliwym jest, że sektor hazardowy niesie ryzyko uzależnienia osób grających od hazardu, a jego monitorowanie i ograniczanie dostępności gier hazardowych, a co za tym idzie minimalizacja jego wpływu na społeczeństwo jest celem uznanym przez TSUE. Wobec powyższego ustawodawstwo krajowe, które nie zakazuje całkowicie organizowania gier hazardowych, a jedynie zawiera regulacje mające na celu zmniejszenie dostępności do hazardu i zwiększenie kontroli nad branżą hazardową, nie może być uznane na naruszające prawa i wolności człowieka przewidziane w Karcie Praw Podstawowych i spełnia test proporcjonalności.

W świetle zatem przedstawionych okoliczności zarzuty skargi również w tym zakresie były chybione.

Postępowanie w niniejszej sprawie prowadzone było prawidłowo z poszanowaniem reguł procesowych, wynikających z art. 120 i 121 O.p., a organy obu instancji - co najmniej dostatecznie - wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniach decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego sprawy według art. 2 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Z przedstawionych wyżej względów – na mocy art. 151 p.p.s.a. – Sąd oddalił skargę.