Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 998/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-09-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant spec. Iwona Sumikowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2019 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w T. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] marca 2019 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] lutego 2017 r., którą stwierdzono prowadzenie reklamy aptek ogólnodostępnej pod nazwą:

a) Apteka [...] zlokalizowana w B. przy ul. [...],

b) Apteka [...] zlokalizowana w C. przy ul. [...],

c) Apteka [...] zlokalizowana w D. przy ul. [...],

d) Apteka [...] zlokalizowana w J. przy ul. [...],

e) Apteka [...] zlokalizowana w K. przy ul. [...],

f) Apteka [...] zlokalizowana w K. przy ul. [...],

g) Apteka [...] zlokalizowana w K. przy ul. [...],

h) Apteka [...] zlokalizowana w K. przy ul. [...],

i) Apteka [...] zlokalizowana w M. przy ul. [...],

j) Apteka [...] zlokalizowana w M. przy ul. [...],

k) Apteka [...] zlokalizowana w Z. przy ul. [...],

I) Apteka [...] zlokalizowana w Z. przy Al. [...],

poprzez zamieszczenie na stronie internetowej www.aptaka[...].pl wiadomości o treści: "Apteka [...] zaprasza wszystkie dzieci na konkurs plastyczny pod hasłem: «Narysuj nam swoje wymarzone wakacje» Nagroda główna zestaw klocków LEGO Pozostałe nagrody: 10 nagród niespodzianek. Do konkursu zapraszamy dzieci do 12 roku życia. Prace plastyczne należy składać w aptekach [...]. Na pracę czekamy do 10 czerwca 2016 roku. Lista aptek dostępna na www.apteka[...].pl oraz "Konkurs plastyczny z okazji Dnia Dziecka Apteki [...] zapraszają dzieci do 12 r. ż. do udziału w konkursie plastycznym pod hasłem «Narysuj nam swoje wymarzone wakacje» Prace plastyczne należy składać w aptekach naszej sieci do 10 czerwca 2016 roku. Zapraszamy do udziału!" Organ odwoławczy umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania ww. przedsiębiorcy zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy aptek oraz nałożył na przedsiębiorcę P.sp. z o. o. z siedzibą w T. karę pieniężną w wysokości 2400 zł (słownie: dwa tysiące czterysta złotych).

Jako podstawę prawną skarżonej decyzji Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r., poz. 2211 ze zm.) dalej: "u.p.f", art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257), dalej: "k.p.a" w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935),

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ przedstawił przebieg postępowania w sprawie:

Pismem z dnia 28.06.2016 r. [...] Izba Aptekarska z siedzibą w K. przekazała do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. zdjęcia reklamy aptek "[...] " (konkurs dla dzieci) i zwróciła się do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego o podjęcie stosownych działań wobec aptek naruszających przepisy art. 94a prawa farmaceutycznego. Jednocześnie wniosła o poinformowanie jej o podjętych działaniach w tej sprawie.

Pismem z dnia 13.07.2016 r., Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. zwrócił się do [...] Izby Aptekarskiej o przesłanie informacji dotyczących miejsca i czasu umieszczenia plakatu reklamowego informującego o konkursie plastycznym dla dzieci, a także innych danych, które umożliwiłyby identyfikację osoby, osób lub podmiotu, które rozpowszechniały ww. plakat. W odpowiedzi na powyższe pismo, [...] Izba Aptekarska pismem poinformowała organ, że lista aptek, w których prowadzono konkurs plastyczny, dostępna jest na stronie internetowej sieci aptek "[...] ", konkurs był prowadzony w okresie od 25 maja do 10 czerwca 2016 r.

Zawiadomieniem z dnia 26.08.2016 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny

zawiadomił P. sp. z o. o. o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie podejrzenia naruszenia art. 94a prawa farmaceutycznego, za pomocą zamieszczenia na stronie internetowej www.apteki[...].pl wiadomości o treści: "Apteka [...] zaprasza wszystkie dzieci na konkurs plastyczny pod hasłem «Narysuj nam swoje wymarzone wakacje» Nagroda główna zestaw klocków LEGO Pozostałe nagrody: 10 nagród niespodzianek. Do konkursu zapraszamy dzieci do 12 roku życia. Prace plastyczne należy składać w aptekach [...]. Na pracę czekamy do 10 czerwca 2016 roku. Lista aptek dostępna na www.apteka[...].pr oraz "Konkurs plastyczny z okazji Dnia Dziecka Apteki [...] zapraszają dzieci do 12 r.ż. do udziału w konkursie plastycznym pod hasłem «Narysuj nam swoje wymarzone wakacje» Prace plastyczne należy składać w aptekach naszej sieci do 10 czerwca 2016 roku. Zapraszamy do udziału!".

W odpowiedzi na powyższe Spółka złożyła wniosek o umorzenie postępowania administracyjnego w sprawie podejrzenia naruszenia art. 94a ustawy prawo farmaceutyczne wraz z wnioskiem o najniższy wymiar kary pieniężnej. W uzasadnieniu wskazała, że organizacja konkursu nie miała na celu prowadzenia zakazanej reklamy ani jej działalności. Strona wskazała, że konkurs plastyczny został zorganizowany dla dzieci do 12 roku życia i miał na celu rozwijanie umiejętności dzieci, pobudzanie zdrowej rywalizacji, zainteresowanie dziedzinami artystycznymi. Na brak działania Strony w celu reklamowania apteki wskazuje grupa wiekowa osób, do których skierowany był konkurs, a więc do dzieci do 12 roku życia. wskazała, że oczywistym jest, że taka grupa osób nie jest klientami apteki, ani też potencjalnymi klientami apteki, które mogłyby skorzystać z usług, które ten podmiot świadczy. Ponadto, zdaniem Strony istotnym elementem wskazującym na brak reklamy jest okoliczność, że aby przystąpić do konkursu nie trzeba było spełniać żadnych dodatkowych przesłanek, jak na przykład dokonania zakupu w aptekach, zarejestrowanie się w portalu internetowym apteki, wypełnienie formularza itp. Również nagroda za udział w konkursie była adekwatna do grupy wiekowej, do której skierowany był konkurs i nie miała nic wspólnego z usługami świadczonymi przez apteki. Strona wskazała, że apteki nie oczekiwały od biorących udziału w konkursie dokonania zakupów przy okazji składania prac, celem nie było również zwiększenie sprzedaży produktów w aptekach, a za pośrednictwem Internetu komunikowany był jedynie fakt prowadzenia konkursu i nie było żadnej zachęty do nabywania produktów w wymienionych aptekach.

Pismem z dnia z 11 października 2016 r. organ I instancji poinformował Stronę o przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu w tym do wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

W odpowiedzi na powyższe Spółka pismem z dnia 19 października 2016 r. wskazała, że podtrzymuje dotychczasową argumentacje oraz wnioski zawarte w piśmie nadanym do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. w dniu 11.10.2016 r. Jednocześnie poinformowała, że plakat został zamieszczony na stronie internetowej pod koniec maja 2016 r., a usunięty na początku lipca 2016 r.

Pismem z dnia 18.11.2016 r., [...] WIF wezwał Spółkę do złożenia wyjaśnień dotyczących dokładnych dat umieszczenia oraz usunięcia na stronie internetowej wiadomości o treści: "Apteka [...] zaprasza wszystkie dzieci na konkurs plastyczny pod hasłem «Narysuj nam swoje wymarzone wakacje» Nagroda główna zestaw klocków LEGO Pozostałe nagrody: 10 nagród niespodzianek. Do konkursu zapraszamy dzieci do 12 roku życia. Prace plastyczne należy składać w aptekach [...]. Na pracę czekamy do 10 czerwca 2016 roku. Lista aptek dostępna na www.apteka[...].pr oraz "Konkurs plastyczny z okazji Dnia Dziecka Apteki [...] zapraszają dzieci do 12 r.ż. do udziału w konkursie plastycznym pod hasłem «Narysuj nam swoje wymarzone wakacje» Prace plastyczne należy składać w aptekach naszej sieci do 10 czerwca 2016 roku. Zapraszamy do udziału!".

Strona wskazała, że plakat został zamieszczony na stronie internetowej pod koniec maja 2016 r., a usunięty na początku lipca 2016 r., ponadto wskazała, że na chwilę obecną nie ma pewności co do dokładnej daty umieszczenia i usunięcia plakatu ze strony internetowej.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. zakończył prowadzone postępowanie decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. [...].

Organ odwoławczy utrzymując decyzję organu I instancji w mocy wyjaśnił, że podziela ocenę [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. co do przyjęcia, że w przedmiotowej sprawie działania polegające na zamieszczeniu na stronie internetowej www.apteka[...].pl wiadomości o treści "Apteka [...] zaprasza wszystkie dzieci na konkurs plastyczny pod hasłem «Narysuj nam swoje wymarzone wakacje» Nagroda główna zestaw klocków LEGO Pozostałe nagrody: 10 nagród niespodzianek. Do konkursu zapraszamy dzieci do 12 roku życia. Prace plastyczne należy składać w aptekach [...]. Na pracę czekamy do 10 czerwca 2016 roku. Lista aptek dostępna na www.apteka[...].pl oraz "Konkurs plastyczny z okazji Dnia Dziecka Apteki [...] zapraszają dzieci do 12 r.ż. do udziału w konkursie plastycznym pod hasłem «Narysuj nam swoje wymarzone wakacje» Prace plastyczne należy składać w aptekach naszej sieci do 10 czerwca 2016 roku. Zapraszamy do udziału!", stanowią zakazaną reklamę apteki i tym samym Strona naruszyła zakaz reklamy aptek i ich działalności o którym stanowi art. 94a ust.1 u.p.f.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił, że zgodnie z przyjętym orzecznictwem Sądów Administracyjnych działanie reklamowe może przyjmować różne formy, od dystrybucji ulotek, folderów czy gazetek przez prowadzenie kampanii reklamowych, konkursów, programów rabatowych czy uczestnictwo w programach lojalnościowych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza jedynie określoną w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 p.f. sytuację, tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Należy zatem zauważyć, że każde działanie mające na celu zainteresowanie konsumentów ofertą apteki, czy też podawanie informacji o działalności apteki lub jej walorach, innych niż wymienione we wspomnianym wyłączeniu, stanowić będzie jej reklamę. W ocenie organu odwoławczego reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Organ II instancji stanął na stanowisku, że umieszczona na stronie internetowej www.apteka[...].pl informacja o prowadzonym konkursie trafiała do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, wskazywała w bezpośredni sposób osobie przeglądającej stronę internetową kto jest organizatorem konkursu - poprzez umieszczenie logo "Apteka [...] " - oraz była zachętą do odwiedzenia placówki sieci aptek - poprzez konieczność złożenia prac plastycznych w placówkach sieci.

Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał, że konkurs plastyczny organizowany pod hasłem "Narysuj nam swoje wymarzone wakacje" oraz nagrody jakie były przewidziane w tym konkursie w postaci zestawu klocków "LEGO" oraz 10 nagród niespodzianek stanowiły element zachęty do skorzystania z usług konkretnych aptek. Powyższe działanie niewątpliwie miało na celu zwiększenie obrotu aptek, przez co było formą promocji sieci aptek.

Organ odnosząc się do zarzutu Strony, iż niedopuszczalne jest nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b ust 1 prawa farmaceutycznego w sytuacji gdy na dzień zawiadomienia o wszczęciu postępowania apteki nie dokonywały już czynności, z którymi organ wiąże zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności w świetle postanowień art. 94a ust 1 prawa farmaceutycznego wyjaśnił, że rozstrzygnięcia administracyjne przewidziane w art. 94a oraz art. 129b nie pozostaje wobec siebie w takim związku przyczynowo - skutkowym, który uzależniałby dopuszczalność wydania decyzji o ukaraniu od wcześniejszego, ostatecznego rozstrzygnięcia, nakazującego zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki. Natomiast okoliczność zaprzestania prowadzenia reklamy apteki w toku postępowania administracyjnego o zaprzestanie jej prowadzenia skutkuje umorzeniem postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. i nie stanowi przeszkody do kontynuowania postępowania w przedmiocie nałożenia kary na podstawie art. 129b Prawa farmaceutycznego.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1. przedmiotem postępowania była działalność polegająca na przeprowadzeniu konkursu plastycznego skierowanego do dzieci do 12 roku życia;

2.okres naruszenia przepisów, obejmujący (wg. informacji Strony wskazanych w piśmie z dnia 19.10.2016 r.) czas umieszczenia plakatu na stronie internetowej - "pod koniec maja 2016 r." a usunięcie ze strony internetowej "na początku lipca 2016 r.";

3. działanie Strony miało charakter incydentalny;

4. postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do sieci 12 aptek - "[...] " znajdujących się na terenie województwa [...];

5. działanie Strony zmierzało w istocie do obejścia zakazu reklamy aptek i ich działalności;

6. kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

Kara w wysokości 2 400 zł (słownie: dwa tysiące czterysta złotych), została nałożona przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności. Organ odwoławczy uznał nałożoną karę za adekwatną do charakteru przypisywanego Stronie działania i nie znalazł podstaw do jej obniżenia.

Skarżąca nie zgadzając się decyzją GIF zaskarżyła ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie:

1. Przepisów prawa materialnego:

- art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez jego niewłaściwe zastosowanie oraz błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zamieszczenie na stronie internetowej www.apteka4poryroku.pl wiadomości o treści "Apteka [...] zaprasza wszystkie dzieci na konkurs plastyczny pod hasłem «Narysuj nam swoje wymarzone wakacje» Nagroda główna zestaw klocków LEGO Pozostałe nagrody: 10 nagród niespodzianek. Do konkursu zapraszamy dzieci do 12 roku życia. Prace plastyczne należy składać w aptekach [...]. Na prace czekamy do 10 czerwca 2016 roku. Lista aptek dostępna na www.apteka[...].pl" oraz: ,,Konkurs plastyczny z okazji Dnia Dziecka [...] zapraszają dzieci do 12 r. ż. do udziału w konkursie plastycznym pod hasłem «Narysuj nam swoje wymarzone wakacje» Prace plastyczne należy składać w aptekach naszej sieci do 10 czerwca 2016 roku. Zapraszamy do udziału!" stanowi zakazaną reklamę apteki, podczas gdy powyższą informację oraz organizację konkursu plastycznego dla dzieci niezwiązanego z działalnością aptek nie można uznać za ich reklamę;

- art. 129b ust. 1 i 2 ustawy prawo farmaceutyczne poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na orzeczeniu kary pieniężnej, podczas, gdy nie doszło do naruszania zakazu reklamy apteki lub jej działalności,

- art. 129b ust. 1 i 2 ustawy prawo farmaceutyczne poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na ustaleniu wymiaru kary w rażąco wygórowanej wysokości w stosunku do stopnia oraz okoliczności naruszenia, w szczególności w sytuacji gdy informacja o konkursie zamieszczona była na stronie internetowej przez krótki okres czasu, konkurs skierowany był do dzieci do 12 roku życia, które nie są klientami aptek, a nadto mając na uwadze, iż organ w żadnym stopniu nie ustalił w jakim stopniu organizacja konkursu plastycznego dla dzieci przyczyniła się do reklamy apteki.

2. Naruszenie prawa procesowego, to jest: art. 6, 7, 8, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a. na skutek niepełnego zebrania materiału dowodowego, braku wszechstronnej i wyczerpującej oceny materiały dowodowego, co skutkowało wadliwym uznaniem prowadzenia przez Skarżącą reklamy apteki i jej działalności, a w konsekwencji nałożeniem kary pieniężnej.

Mając na uwadze powyższe zarzuty strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia 02.02.2017 r., w sprawie o sygn. [...] w zaskarżonej części i umorzenie postępowania w całości a także o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi skarżąca szczegółowo uzasadniła podnoszone zarzuty.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu.

Zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2019 roku, jak i utrzymana przez nią w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...]z dnia [...] lutego 2017 roku - nie naruszają przepisów prawa.

W ocenie Sądu organy Inspekcji Farmaceutycznej obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, że skarżąca Spółka dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej, w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 i ust. 2 cyt. ustawy.

Sąd uznał jednocześnie, że organy nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy.

W działaniu organów obu instancji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego.

Według Sądu, wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest spójna i wyczerpująca.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492), w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie wydania obu spornych decyzji), art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że ww. zakaz został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Zdaniem Sądu, posiłkując się jednakże definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (tak m.in. /w:/ Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 cyt. ustawy, a więc kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Warto wskazać przy tym na utrwalone w orzecznictwie sądów administracyjnych podejście interpretacyjne co do wykładni art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, gdzie powszechnie przyjmuje się właśnie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13). Z kolei Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 zauważył, że wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. W ocenie Sądu Najwyższego reklamą są bowiem wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna.

Uwzględniając powyższe, w ocenie Sądu, organy inspekcji farmaceutycznej trafnie wywiodły, że umieszczona na stronie internetowej sieci "Aptek [...]" tj. www.apteka4poryroku.pl informacja o prowadzonym konkursie trafiała do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, wskazywała w bezpośredni sposób osobie przeglądającej stronę internetową kto jest organizatorem konkursu - poprzez umieszczenie logo "Apteka [...]" - oraz była zachętą do odwiedzenia placówki sieci aptek - poprzez konieczność złożenia prac plastycznych w placówkach sieci.

W związku z powyższym pomimo że konkurs skierowany był do dzieci, to wiadomym było, że przy składaniu prac konkursowych w wybranych aptekach o nazwie "[...]", dzieciom towarzyszyć będą osoby dorosłe i to one stanowiły grupę docelową prowadzonych przez Spółkę działań. Konieczność odwiedzenia wskazanej apteki w celu złożenia prac konkursowych stanowiło okazję do zapoznania się z ofertą apteki a także do dokonania przy okazji zakupów.

Przepis art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności. Natomiast w ust. 2 ustawodawca wskazał, że "karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Zgodnie z dyspozycją art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f., nałożenie kary pieniężnej w wysokości do 50.000 zł na podmiot, wobec którego uznano, że prowadzi niedozwoloną przez przepis art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne reklamę apteki, jest obligatoryjne. Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 p.f. ("nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 powołanej ustawy. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od kary.

Jak zostało wyjaśnione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1. przedmiotem postępowania była działalność polegająca na przeprowadzeniu konkursu plastycznego skierowanego do dzieci do 12 roku życia;

2. okres naruszenia przepisów, tj. czas umieszczenia plakatu na stronie internetowej;

3. działanie Strony miało charakter incydentalny;

4. postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do sieci aptek "[...]" znajdujących się na terenie województwa [...];

5. działanie Skarżącej zmierzało w istocie do obejścia zakazu reklamy aptek i ich działalności;

6. kara pieniężna ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

W zaskarżonej decyzji nałożono na Skarżącą karę w wysokości 2400 złotych, co w ocenie Sądu uwzględnia wskazane wyżej okoliczności. Nie można więc zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego. Kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów oraz ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, przez co musi być dolegliwa.

Biorąc pod uwagę, że Strona jest właścicielem 12 aptek ogólnodostępnych, to nałożona kara jest możliwa do spełnienia. Jednocześnie, niższa kara pieniężna mogłaby nie zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości.

Ponadto należy podkreślić, że dla oceny, czy doszło do naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 p.f. nie ma znaczenia, czy prowadzona reklama apteki była reklamą skuteczną, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece.

Reasumując Sąd nie dopatrzył się w zaskarżonej decyzji naruszenia przepisów postępowania, to jest art. 6, 7, 8, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, a więc przede wszystkim przepisów art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Przeprowadzone postępowanie administracyjne, które zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, zostało poprzedzone sumiennym postępowaniem dowodowym, w którym organy dowiodły w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Według Sądu, ocena organów Inspekcji Farmaceutycznej dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego, przeprowadzonym zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Ponadto, należy uznać, że uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji przepisu art. 107 § 3 k.p.a., albowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady zaufania obywateli do organów Państwa, wyrażonej w przepisie art. 8 k.p.a.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a orzekł, jak w sentencji wyroku.