Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1889/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-12-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 116 ust. 10, ust. 11a, ust. 9a, ust. 12, ust. 8, ust. 9b, art. 123 ust. 6 pkt 6, art. 153 ust. 1 pkt 2, art. 123 ust. 2c, art. 206 ust. 1, art. 114 ust. 3 pkt 4
journal: Dz.U. 2018 poz 1954
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107, art. 11, art. 7a, art. 81a, art. 6
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 288
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
journal: Dz.U.UE.L 2018 nr 321 poz 36 art. 54 ust. 1
law: Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1972 z dnia 11 grudnia 2018 r. ustanawiająca Europejski kodeks łączności  elektronicznej (wersja przekształcona)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Tomasz Sałek Protokolant st. ref. Lili Zawadzka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2019 r. sprawy ze skargi "N." S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia braku możliwości dokonania rezerwacji częstotliwości na kolejny okres oddala skargę


UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej "Prezes UKE" lub "organ") decyzją z dnia [...] lipca 2019 r., nr [...], na podstawie art. 116 ust. 11a w zw. z art. 116 ust. 9 a, art. 123 ust. 6 pkt 6 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. -Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1954 z późn. zm.), dalej "u.p.t.", "Pt" lub "ustawa –Prawo telekomunikacyjne", art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 z późn. zm.), dalej "k.p.a." w zw. z art. 206 ust. 1 u.p.t., po przeprowadzeniu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie stwierdzenia braku możliwości dokonania na kolejny okres rezerwacji częstotliwości z zakresów 3643-3650 MHz oraz 3743-3750 MHz, dokonanej na rzecz N. S.A. z siedzibą w W. (dalej "dysponent", "spółka", "N." lub "skarżąca") decyzją nr [...] z dnia [...] października 2005 r., zmienioną następnie decyzjami nr [...] z dnia [...] października 2007 r., nr [...] z dnia [...] grudnia 2011 r. oraz nr [...] z dnia [...] lipca 2017 r. (dalej łącznie "rezerwacja"), stwierdził brak możliwości dokonania na rzecz spółki rezerwacji częstotliwości obejmującej częstotliwości z zakresów 3643-3650 MHz oraz 3743-3750 MHz do wykorzystywania w służbie stałej lub ruchomej na kolejny okres.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Decyzją nr [...] z dnia [...] października 2005 r. organ, po przeprowadzonym przetargu, dokonał na rzecz spółki rezerwacji częstotliwości obejmującej dwa dupleksowe kanały radiowe, każdy o szerokości 3,5 MHz, o numerach 13, 14, z zakresu 3600-3800 MHz do wykorzystywania w służbie stałej, w sieci typu punkt-wielopunktów. Rezerwacja uprawniała do wykorzystywania częstotliwości do dnia 31 grudnia 2020 r. na obszarze całego kraju. W rezerwacji określono między innymi: podjęte przez spółkę zobowiązania i termin rozpoczęcia wykorzystywania częstotliwości objętych rezerwacją.

Na wnioski spółki Prezes UKE decyzją z dnia [...] października 2007 r. zmienił rezerwację poprzez ustalenie nowego harmonogramu rozwoju sieci na lata 2007-2015, następnie decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r. zmienił rezerwację poprzez ustalenie nowego harmonogramu rozwoju sieci na lata 2011-2014. Natomiast decyzją z dnia [...] lipca 2017 r. organ zmienił rezerwację poprzez nadanie jej sentencji nowego brzmienia. W nowym brzmieniu wskazano m.in. że częstotliwości objęte rezerwacją obejmują zakres 3643-3650 MHz oraz 3743-3750 MHz oraz mogą być wykorzystywane w służbie stałej lub ruchomej, w sieciach typu punkt-wiele punktów. Jednocześnie ustalono warunki wykorzystania częstotliwości, które zostały określone w załączniku do rezerwacji pt. "Warunki wykorzystywania częstotliwości dla zakresu 3643-3650 MHz oraz 3743-3750 MHz".

Dnia 5 lipca 2018 r. Prezes UKE rozpoczął konsultacje założeń zagospodarowania widma radiowego w odniesieniu do częstotliwości dla 5G (dalej "konsultacje"). W ramach konsultacji organ przedstawił informacje dotyczące częstotliwości z pionierskich pasm przeznaczonych dla sieci 5G (700 MHz, 3,5 GHz, 3,7 GHz i 26 GHz) oraz wstępną koncepcję dalszego zagospodarowania zasobów widma radiowego.

Dnia 13 września 2018 r. Prezes UKE przedstawił wyniki konsultacji. Organ wskazał, że jego celem będzie rozdysponowanie całego zakresu 3600-3800 MHz (łącznie 200 MHz widma) w ramach ogólnopolskich rezerwacji częstotliwości po przeprowadzeniu procedury selekcyjnej. Jednocześnie podkreślił, że poddane procedurze selekcyjnej bloki częstotliwości będą stanowiły wielokrotność bloków 5 MHz i będą przeznaczone do pracy w trybie TDD. Z uwagi zaś na konieczność realizacji określonego celu konieczne będzie wydanie z urzędu decyzji stwierdzających brak możliwości dokonania rezerwacji częstotliwości z pasma 3,5 GHz na kolejny okres, przeprowadzenie refarmingu pasma oraz zaprzestanie wydawania nowych rezerwacji i pozwoleń radiowych.

Zawiadomieniem z dnia 6 maja 2019 r. Prezes UKE zawiadomił dysponenta o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego.

W ocenie Prezesa UKE przesłanką przemawiającą za wszczęciem i przeprowadzeniem z urzędu postępowania w sprawie braku możliwości przedłużenia rezerwacji częstotliwości objętych rezerwacją na kolejny okres była, zgodnie z art. 116 ust. 11a w zw. z art. 116 ust. 9 a u.p.t., potrzeba istotnego zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości. Zdaniem organu przedłużenie rezerwacji częstotliwości objętych rezerwacją na kolejny okres uniemożliwiłoby również realizację zobowiązań wynikających z aktów prawnych Unii Europejskiej, dotyczących gospodarowania częstotliwościami (art. 116 ust. 11a w zw. z art. 123 ust. 6 pkt 6 u.p.t.). Była to druga przyczyna uzasadniająca wydanie przez Prezesa UKE z urzędu decyzji, o której mowa w art. 116 ust. 11a u.p.t.

Na decyzję Prezesa UKE dysponent złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: art. 116 ust. 11a w zw. z art.116 ust. 9 a u.p.t. poprzez brak rzeczywistej oceny efektywności wykorzystania częstotliwości objętych wnioskiem przez skarżącą, w tym także efektywności ekonomicznej, brak merytorycznych analiz dotyczących wpływu na "istotne zwiększenie efektywności" wykorzystywanych częstotliwości poprzez zastosowanie trybu odmowy rezerwacji na kolejny okres, który nie jest jedynym narzędziem Prezesa UKE w zakresie zapewnienia ładu i efektywności; art. 111 i art. 112 w zw. z art. 116 ust. 11a i art. 123 ust. 6 pkt 6 u.p.t. poprzez pominięcie w decyzji podstawowych uregulowań dotyczących przeznaczenia częstotliwości w Polsce tj. Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości i postanowień obowiązującego Planu Zagospodarowania Częstotliwości; art. 123 ust. 2 c u.p.t. poprzez niezastosowanie przez Prezesa UKE kompetencji do dokonania tzw. reshufflingu, którego cel jest tożsamy i również prowadzi do zwiększenia efektywności wykorzystywanych częstotliwości, ale nie powoduje arbitralnego odebrania prawa danego podmiotu do wykorzystywania częstotliwości na potrzeby świadczonych usług; art. 116 ust. 9 a w zw. z art. 153 ust. 1 pkt. 2 u.p.t. poprzez przesądzenie w decyzji o nieefektywnym wykorzystaniu widma w sytuacji, gdy objęte postępowaniem częstotliwości były wykorzystywane tylko i wyłącznie przy użyciu urządzeń radiowych (istniejącej i sprawdzonej technologii) spełniających zasadnicze wymagania, o których mowa w art. 153 ust. 1 pkt. 2 u.p.t. względem technologii i systemów 5G, które zasadniczo jeszcze nie istnieją komercyjnie, a obecnie pracują w większości w warunkach laboratoryjnych.

Zaskarżonej decyzji zostało również zarzucone naruszenie przepisów prawa procesowego tj.: art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie w sposób należyty postępowania wyjaśniającego, w tym niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym rzeczywistej oceny efektywności technologii obecnie stosowanej w ramach udzielonej rezerwacji względem systemów 5G, wydanie decyzji w oparciu o przesłanki (stan faktyczny i prawny) nieprzesądzone w dacie wydania decyzji, oraz niewłączenie do akt sprawy postępowania istotnych dla rozstrzygnięcia analiz z których wnioski wywodzi Prezes UKE; art. 7a i art. 81a k.p.a. poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości na niekorzyść dysponenta odnośnie do przesłanki efektywności (w zakresie stanu faktycznego i prawnego) wykorzystania wnioskowanych częstotliwości, oraz wyboru trybu bardziej dotkliwego dla spółki z art. 116 ust 9 a (nie wynikającego z art. 123 ust. 2 c u.p.t.); art. 8 k.p.a. poprzez naruszenie zasady zaufania obywateli do organu w związku z bezpodstawnym i arbitralnym zastosowaniem trybu art. 116 ust 11a u.p.t. (wszczęcie postępowania w dniu wejścia w życie mniej korzystnych dla dysponenta przepisów) i przedwczesnym wydaniem przedmiotowej decyzji, w której Prezes UKE przesądza prawo, co do którego spółka mogłaby skutecznie złożyć wniosek dopiero od 1 stycznia 2020 r.; art. 6 k.p.a. poprzez wydanie decyzji nie uwzględniającej zgodności z krajowymi podstawami prawnymi, które regulują przeznaczenie częstotliwości w Polsce (w tym prawa i obowiązki administracji, jak i obywateli/przedsiębiorców) tj. Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości oraz postanowień obowiązującego Planu Zagospodarowania Częstotliwości, a oparcie rozstrzygnięcia na regulacjach europejskich, które adresują normy postępowania administracji państwowej, przede wszystkim, w zakresie kształtowania ram prawnych (w tym polityk i strategii), a nie bezpośredniego ich stosowania we władczych rozstrzygnięciach organów (aktów wydawanych wprost wobec przedsiębiorców).

Mając na uwadze, powyższe zarzuty, dysponent wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, alternatywnie o stwierdzenie jej nieważności w związku z wydaniem jej bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa, a także zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych określone są przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz.U.z 2016 poz. 1066 ze zm.) oraz ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 t.j.), dalej "p.p.s.a" i sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 §1 pkt 1 lit a-c p.p.s.a). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a lub w innych przepisach. Jeżeli sąd nie stwierdzi tego rodzaju naruszeń prawa, skarga podlega oddaleniu.

Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem powyższych przepisów doprowadziła do uznania, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, co powoduje, że skarga nie mogła zostać uwzględniona.

Istota sporu sprowadza się do oceny zgodności z prawem decyzji, w przedmiocie stwierdzonej przez Prezesa UKE braku możliwości dokonania na rzecz Strony skarżącej, rezerwacji częstotliwości obejmującej częstotliwości z zakresów 3643-3650 MHz oraz 3743-3750MHz do wykorzystywania w służbie stałej lub ruchomej na kolejny okres.

Odnosząc się w kolejności do zarzutów skargi, wskazać należy, iż za bezzasadne należało uznać zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego wyznaczających w sprawie zakres postępowania dowodowego tj. art. 116 ust.11 a w zw. z 116 ust. 9 a P.t. w zw. z art. 153 ust. 1 pkt 2 Pt oraz art.123 ust. 6 pkt 6 Pt , a także niezastosowanie w sprawie art. 123 ust. 2 c Pt.

Zgodnie z art.116 ust.9 a P.t. Prezes UKE może, w drodze decyzji, odmówić rezerwacji częstotliwości na kolejny okres, jeżeli przemawia za tym potrzeba istotnego zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości.

Natomiast na podstawie art.116 ust.11a P.t. Prezes UKE może z urzędu wydać decyzję, w której stwierdzi brak możliwości dokonania rezerwacji częstotliwości na kolejny okres z przyczyn wskazanych w ust. 9 lub 9 a lub w art. 123 ust. 1 pkt 3 lub ust. 6 pkt 1, 3 lub 6. Postępowanie w sprawie wszczyna się nie wcześniej niż 4 lata przed upływem okresu wykorzystywania częstotliwości. W przypadkach, o których mowa w ust. 9, Prezes UKE wydaje decyzję w porozumieniu z Prezesem UOKiK. Postępowania nie wszczyna się w przypadku, gdy miałoby ono dotyczyć rezerwacji częstotliwości, w zakresie której prowadzone jest postępowanie wszczęte na wniosek, o którym mowa w ust. 8.",

Art.116 ust.9 a oraz 11a Pt w brzmieniu obowiązującym, w rozpoznawanej sprawie na dzień wydania zaskarżonej decyzji, na podstawie ustawy z dnia 15 marca 2019 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw( Dz.U. z 2019 r., poz.643) –dalej "ustawa zmieniająca" zostały dodane do ustawy –Prawo telekomunikacyjne z dniem 6 maja 2019 r.(data wejście w życie).

Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy - druk sejmowy VIII.3116, nowelizacja Pt, dotyczy przepisów z zakresu gospodarowania częstotliwościami, urządzeń radiowych i opłat za częstotliwości. W związku ze wszczętym przez Komisję Europejską w 2016 r. postępowaniem (uchybienie 2016/2122) dotyczącym nieprawidłowego stosowania dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa o zezwoleniach) (Dz. Urz. WE L 108 z 24.04.2002, str. 21, z późn. zm.), jak również nieprawidłowego stosowania dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) (Dz. Urz. WE L 108 z 24.04.2002, str. 33, z późn. zm.) oraz dyrektywy Komisji 2002/77/WE z dnia 16 września 2002 r. w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 249 z 17.09.2002, str. 21, z późn. zm.), a także nieprawidłowej transpozycji dyrektywy o zezwoleniach, zachodzi konieczność nowelizacji przepisów Pt w zakresie niektórych rozstrzygnięć organu regulacyjnego dotyczących częstotliwości oraz usprawnienia i modyfikacji przepisów regulujących postępowanie selekcyjne na rezerwację częstotliwości (aukcja, przetarg, konkurs).

Zmiany przepisów, które weszły w życie z dnem 6 maja 2019 r. wynikają także z decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/899 z dnia 17 maja 2017 r. w sprawie wykorzystywania zakresu częstotliwości 470-790 MHz w Unii (Dz. Urz. UE L 138 z 25.05.2017, str. 131), która zakłada zmianę przeznaczenia pasma 700 MHz we wszystkich państwach członkowskich UE. W związku z tym zachodziła konieczność wprowadzenia regulacji, które umożliwiałyby, przeprowadzenie takiej zmiany na terenie Polski. Potrzeba nowelizacji wiązała się także z koniecznością zapewnienia zgodności Pt z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/53/UE z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na rynku urządzeń radiowych i uchylającej dyrektywę 1999/5/WE (Dz. Urz. UE L 153 z 22.05.2014 r., str. 62, z późn. zm.).

W ustawie wprowadzone są także zmiany niewynikające z powyższych dokumentów, ale związane z koniecznością zwiększenia efektywności gospodarowania widmem radiowym, a w szczególności zmierzające do zapewnienia wzrostu zainteresowania wdrażaniem na rynku telekomunikacyjnym nowych technologii.

Dodanie ust. 9 a w art.116 Pt, jest konsekwencją zmiany art.116 ust. 9.W przypadku odmowy dokonania rezerwacji częstotliwości na kolejny okres z uwagi na wystąpienie przesłanki dotyczącej "potrzeby istotnego zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości" Prezes UKE w tym zakresie działa samodzielnie. Nie będzie potrzebne działanie w porozumieniu z Prezesem UOKiK.

Z kolei art. 116 ust. 11a Pt należy - obok art. 116 ust. 10 i 12 Pt - do grupy przepisów, których celem jest zagwarantowanie rozstrzygnięcia kwestii przedłużenia rezerwacji częstotliwości przed rozpoczęciem procedury selekcyjnej. Jak już Sąd wskazał wyżej zgodnie z tym przepisem Prezes UKE może, przed upływem okresu wykorzystywania częstotliwości, wydać z urzędu decyzję, w której stwierdzi brak możliwości przedłużenia rezerwacji częstotliwości. Prezes UKE może skorzystać z tego narzędzia w określonych przypadkach, tj. jeżeli przemawia za tym potrzeba zapewnienia równoprawnej i skutecznej konkurencji, potrzeba istotnego zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości, jeżeli podmiot nie jest w stanie wywiązać się z warunków związanych z wykorzystywaniem częstotliwości lub zasobów orbitalnych lub wystąpią okoliczności prowadzące do zagrożenia obronności, bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, lub powodowałoby to naruszenie umów międzynarodowych, których RP jest stroną, lub uniemożliwiałoby to realizację zobowiązań wynikających z wiążących RP umów międzynarodowych lub aktów prawnych Unii Europejskiej, dotyczących gospodarowania częstotliwościami. W takich sytuacjach Prezes UKE może z urzędu wydać decyzję, w której stwierdzi brak możliwości dokonania rezerwacji częstotliwości na kolejny okres z przyczyn wskazanych w ust.9 lub 9 a lub w art.123 ust.1pkt 3 lub ust.6 pkt 1,3 lub 6 Pt.

Decyzja ta jak wynika z treści powołanych przepisów jest wydawana w ramach uznania administracyjnego. Użycie przez ustawodawcę zwrotu "może z urzędu wydać decyzję " wskazuje na uznaniowy charakter rozstrzygnięcia w tym zakresie.

Przyjęcie przez ustawodawcę konstrukcji uznania administracyjnego oznacza wyposażenie organu administracji w kompetencję do ukształtowania w danej sprawie i w danym stanie faktycznym skutków prawnych w ramach pewnej swobody zakreślonej przepisem prawa materialnego oraz w ramach obowiązujących reguł procesowych (wyrok NSA z 3 września 2010 r., II GSK 745/09,CBOSA). Swoboda ta, czy innymi słowy rzecz ujmując pole uznania przysługującego organowi podejmującemu decyzję uznaniową, podlega pewnym ograniczeniom, przy czym głównych ograniczeń szukać należy w dyrektywach wynikających z granic "wewnętrznych" i granic "zewnętrznych" uznania. Granice wewnętrzne to nic innego jak cele (wartości), dla realizacji (ochrony) których ustawodawca wyposaża organ w możliwość działania uznaniowego. Cele (wartości) te można wyczytać wprost z ustawy, w której regulacjach znajduje się norma materialnoprawna zawierająca upoważnienie do korzystania z uznania, z Konstytucji RP, z prawa wspólnotowego, umów międzynarodowych, czy nawet ogólnych zasad prawa i zasad prawa administracyjnego.

Z kolei granice zewnętrzne uznania mają wynikać wprost z normy (norm) prawa materialnego administracyjnego, na podstawie których podejmowana jest decyzja. Przy czym zaistnienie przesłanek wskazanych w przepisie stanowiącym podstawę materialnoprawną decyzji uznaniowej (w rozpoznawanej sprawie w art.116 ust.11 a Pt), nie stanowi dla organu, zobowiązania, a jedynie uprawnienie do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie.

Prawo organu do uznania administracyjnego, nie zwalnia go jednak, od przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami określonymi w przepisach k.p.a. w szczególności z art.7, art.77 §1 oraz w art.80 k.p.a.

W myśl przepisu art. 7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Przepis ten wyraża jedną z podstawowych zasad postępowania administracyjnego, zasadę prawdy obiektywnej. Zgodnie natomiast z przepisami art. 77 § 1 i 80 k.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, a następnie na podstawie całokształtu materiału dowodowego ocenić czy dana okoliczność została udowodniona. Ocena powinna być oparta na wszechstronnej analizie całokształtu materiału dowodowego. Zebranie całego materiału dowodowego to zebranie dowodów dotyczących wszystkich mających znaczenie prawne dla sprawy faktów. Określenia faktów mających znaczenie dla sprawy dokonuje organ administracji publicznej w oparciu o przepis prawa materialnego, będący podstawą prawną rozstrzygnięcia sprawy. Przez rozpatrzenie całego materiału dowodowego należy rozumieć uwzględnienie wszystkich dowodów przeprowadzonych w postępowaniu, jak i uwzględnienie wszystkich okoliczności towarzyszących przeprowadzeniu poszczególnych dowodów, a mających znaczenie dla oceny ich mocy i wiarygodności. Przepis art. 80 k.p.a., nakazujący ocenę całokształtu materiału dowodowego, wyraża zasadę swobodnej oceny dowodów. Ocena powinna być oparta na wszechstronnej analizie całokształtu materiału dowodowego.

Organy administracji publicznej są więc na podstawie przytoczonych przepisów zobowiązane do podjęcia wszelkich niezbędnych czynności proceduralnych w celu zebrania pełnego materiału dowodowego, dopiero bowiem wówczas mogą ocenić czy dana okoliczność została wyjaśniona i udowodniona. Ocena całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego - w kontekście mających zastosowanie w sprawie przesłanek prawa materialnego, z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli (art. 7 k.p.a.) - winna znaleźć swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji, stanowiącym - stosownie do treści art. 107 K.p.a. - jej integralną część, którego zadaniem jest wyjaśnienie podjętego przez organ rozstrzygnięcia. Braki w tym zakresie uzasadnienia decyzji o charakterze uznaniowym uniemożliwiają - w przypadku jej zaskarżenia - ustalenie czy organ nie przekroczył granic przyznanego mu uznania administracyjnego. Swobodne uznanie nie może być bowiem tożsame z dowolnością (tak Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 14 kwietnia 2005 r., sygn. akt III SA/Wa 180/05, LEX nr 166546). Przy tym przez właściwe motywowanie decyzji organ realizuje również zasadę przekonywania, wyrażoną w art. 11 K.p.a. W ocenie Sądu, materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji, prowadzą do wniosku, iż organ orzekający w sprawie, zgodnie z zasadami określonymi w art.7, art.77 oraz 80 k.p.a, wnikliwie i wszechstronnie zgromadził materiał dowodowy i ocenił go prawidłowo w granicach swobodnej oceny dowodów

Postępowanie w sprawie stwierdzenia braku możliwości przedłużenia rezerwacji częstotliwości, wszczyna się nie wcześniej niż 4 lata przed upływem okresu wykorzystywania częstotliwości. W przypadkach, o których mowa w ust.9 Prezes UKE wydaje decyzję w porozumieniu z Prezesem UOKiK. Postępowania nie wszczyna się w przypadku, gdy miałoby ono dotyczyć rezerwacji częstotliwości, w zakresie, której prowadzone jest postępowanie wszczęte na wniosek, o którym mowa w ust.8. Biorąc pod uwagę powyższe, należy wskazać, że właściwą formą rozstrzygnięcia niniejszej sprawy przez Prezesa UKE, stosownie do art.116 ust.11a Pt i art.104 §1K.p.a. w związku z art.206 ust.1Pt, jest decyzja administracyjna.

Odnosząc powyższe rozważania do rozpoznawanej sprawy, postępowanie w niniejszej sprawie, zostało wszczęte z urzędu zawiadomieniem z dnia 6 maja 2019 r., a więc nie wcześniej niż 4 lata przed upływem okresu wykorzystywania częstotliwości, który zgodnie z rezerwacją posiadaną przez Stronę upływa 31 grudnia 2020 r. Do dnia wszczęcia postępowania w dniu 6 maja 2020 r. do Prezesa UKE nie wpłynął, złożony na podstawie art.116 ust.8 Pt, wniosek Strony o dokonanie rezerwacji częstotliwości objętych rezerwacją na kolejny okres. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, pozostaje więc okoliczność podnoszona w skardze, iż w dniu 13 maja 2019 r. złożyła z ostrożności procesowej, wniosek o dokonanie rezerwacji częstotliwości objętych rezerwacją na kolejny okres i nie został dotychczas przez organ rozpoznany.

Badając legalność zaskarżonej w sprawie decyzji o charakterze uznaniowym, Sąd wziął pod uwagę zasady orzekania w tego rodzaju sprawach, wyrażane niejednokrotnie w orzecznictwie, Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wielokrotnie w swych orzeczeniach podkreślał, że sąd administracyjny nie jest organem trzeciej instancji w postępowaniu administracyjnym i nie może poddawać ocenie, czy dokonany przez organ administracji wybór jest słuszny. Sądy administracyjne zostały powołane do kontroli legalności działalności administracji publicznej, a zatem nie są one uprawnione do badania merytorycznej zasadności (celowości) decyzji uznaniowej. Takie rozstrzygnięcie należy wyłącznie do organów administracyjnych. Decyzje uznaniowe organów administracji, podlegają natomiast badaniu co do ich zgodności z przepisami proceduralnymi (zob. wyrok NSA z 13 kwietnia 1998 r., sygn. Akt I SA/Kr 1227/97, Lex nr 33404). W wyroku z dnia 7 lutego 2001 r. (sygn. akt I SA/Gd 1507/00, Lex nr 46473) NSA podkreślił, iż sądowa kontrola legalności tzw. decyzji uznaniowych sprowadza się do oceny, czy organ (...) prawidłowo zgromadził materiał dowodowy, czy wyciągnięte wnioski w zakresie merytorycznym decyzji uznaniowej, mają swoje uzasadnienie w zebranym materiale dowodowym, oraz czy dokonana ocena mieści się w ustawowych granicach. Odnosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Sąd stwierdza, że przesłanki wskazane w art.116 ust.11 a Pt, zostały przez organ właściwie wyartykułowane i ocenione. Dowody zgromadzone w aktach sprawy pozwalają na konkluzję, iż spełnione zostały wszystkie warunki formalne uprawniające Prezesa UKE do wszczęcia z urzędu niniejszego postępowania na podstawie art.116 ust.11 a Pt w związku z art.116 ust.9 a oraz art.123 ust.6 pkt 6 Pt. Wskazać również należy, że wydanie niniejszej decyzji nie wymaga działania w porozumieniu z Prezesem UOKiK, gdyż za wszczęciem i przeprowadzeniem z urzędu postępowania w sprawie braku możliwości dokonania rezerwacji na kolejny okres nie przemawia potrzeba zapewnienia równoprawnej i skutecznej konkurencji, w szczególności nie zachodzi przypadek, gdy dokonanie rezerwacji częstotliwości na kolejny okres mogłoby doprowadzić do nadmiernego skupienia częstotliwości przez dany podmiot lub grupę kapitałową, w której znajduje się dany podmiot, a więc przesłanka wskazana w art.116 ust.9 Pt.

Zdaniem Sądu w rozpoznawanej sprawie analiza zaskarżonej decyzji wydanej w ramach uznania administracyjnego w zestawieniu z treścią zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym dowodów prowadzi do wniosku, że organ administracji przy wydaniu decyzji nie naruszył wskazanych wyżej reguł postępowania i nie przekroczył granic uznania administracyjnego. Prezes UKE w zaskarżonej decyzji wskazał, jako przesłanki przemawiające za wszczęciem i przeprowadzeniem z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie, brak możliwości przedłużenia rezerwacji częstotliwości objętych rezerwacją na kolejny okres z uwagi na potrzebę istotnego zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości (art.116 ust.11 a Pt w związku z art.116 ust.9 a Pt) oraz konieczność zapewnienia realizacji zobowiązań wynikających z aktów prawnych Unii Europejskiej, dotyczących gospodarowania częstotliwościami (art. 116 ust.11a Pt w związku z art.123 ust. 6 pkt 6 Pt). Zarówno pierwsza, jak i druga ze wskazanych wyżej przesłanek materialnych nie wymagają wydania przez Prezesa UKE decyzji w porozumieniu z Prezesem UOKiK.

Dokonując analizy zaistnienia przesłanki efektywnego wykorzystania częstotliwości Prezes UKE odniósł się, nie tylko do konieczności zwiększenia efektywności wykorzystywania częstotliwości objętych rezerwacją, ale również przeprowadził taką analizę dla całego zakresu 3600-3800 MHz zasobu objętego rezerwacją, która obejmuje częstotliwości z zakresów 3643-3650 MHz oraz 3743-3750 MHz na obszarze całego kraju. Rezerwacja obejmuje łącznie 14 MHz widma (dwa nie ciągłe bloki częstotliwości obejmujące po 7 MHz), które zachodzą lub zajmują kanały nr 9-10 oraz 29-30 w 5 MHz z zakresu aranżacji kanałów 3600-3800 MHz. Oznacza to, że objęte rezerwacją zasoby częstotliwości:1) są niezgodne z 5 MHz aranżacją kanałów,2) nie stanowią jednego ciągłego bloku częstotliwości umożliwiającego pracę w trybie TDD, 3) nie stanowią wystarczająco dużych części ciągłego widma, niezbędnego dla potrzeby bezprzewodowych usług szerokopasmowej łączności elektronicznej. Z tych względów organ wyjaśnił w decyzji, iż biorąc pod uwagę powyższe uznał, że dla zapewnienia istotnego zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości z zakresu 3600-3800 MHz konieczne jest zapewnienie możliwości wykorzystywania tego zakresu na zharmonizowanych warunkach określonych w Decyzji Komisji 2019/235, tj.: 1) w 5 MHz aranżacji kanałów, 2) w trybie TDD, 3) w odpowiednio dużych ciągłych blokach częstotliwości stanowiących wielokrotność bloków 5 MHz.Jak wynika z akt sprawy stanowisko Prezesa UKE odnośnie konieczności rozdysponowania częstotliwości z zakresu 3600-3800 MHz w odpowiednio dużych ciągłych blokach częstotliwości zostało potwierdzone przez następujące podmioty, które przedstawiły swoje stanowiska w Konsultacjach, tj. przez: O. S.A. , T. S.A. , P. sp. z o.o., P. sp. z o.o. oraz N. S.A. (Strona).Niezasadny jest przy tym zarzut skargi, podnoszony w ramach naruszeń przepisów postępowania, iż organ nie włączył do akt sprawy wyników przeprowadzonych konsultacji i analiz. Adres strony internetowej z wynikami konsultacji, został wskazany, w opisie stanu faktycznego decyzji (przypis 4 na stronie 2 decyzji)

Skarżąca Spółka z wyjątkiem polemiki ze stanowiskiem organu , nie podniosła w skardze zarzutów, które w jakikolwiek sposób podważałaby, wyrażone i wyczerpująco uzasadnione, stanowisko, iż osiągnięta w ten sposób harmonizacja wykorzystania przedmiotowych częstotliwości na poziomie DE zapewni znacznie efektywniejsze wykorzystywanie częstotliwości objętych rezerwacją, jak i należących do całego zakresu 3600-3800 MHz, aniżeli wykorzystywanie częstotliwości w sposób określony w rezerwacji. Potrzeba istotnego zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości objętych rezerwacją (art. 116 ust. 9 a Pt), uzasadnia więc wydanie z urzędu decyzji, o której mowa w art. 116 ust. 11 a Pt, stwierdzającej brak możliwości dokonania rezerwacji częstotliwości objętych rezerwacją na kolejny okres. Ponadto Skarżąca nie zauważa, że dokonanie rezerwacji przedmiotowych częstotliwości na kolejny okres uniemożliwiłoby również dokonanie w przyszłości ogólnopolskich rezerwacji częstotliwości obejmujących kanały (w aranżacji 5 MHz) o numerach 9-10 (tj. zakres 3640- 3650 MHz, łącznie 10 MHz widma) oraz 29-30 (tj. zakres 3740-3750 MHz, łącznie 10 MHz widma). To z kolei skutkowałoby brakiem możliwości przydzielenia wystarczająco dużych bloków zakresu częstotliwości 3600-3800 MHz.

Opisany powyżej stan rozdysponowania częstotliwości z zakresu 3600-3800 MHz w Polsce, wskazuje, że zachodzi potrzeba istotnego zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości z zakresu 3600- 3800 MHz, uzasadniająca wydanie z urzędu decyzji, w której Prezes UKE stwierdzi brak możliwości dokonania rezerwacji częstotliwości objętych rezerwacją na kolejny okres.

Reasumując organ szczegółowo wyjaśnił, w decyzji, iż dokonanie rezerwacji częstotliwości objętych rezerwacją na kolejny okres, prowadziłoby do utrzymania istotnie niższej efektywności wykorzystywania częstotliwości w porównaniu do planowanego rozdysponowania częstotliwości z zakresu 3600-3800 MHz (przyznanie ogólnopolskich rezerwacji częstotliwości w odpowiednio dużych i ciągłych blokach częstotliwości o wielokrotności 5 MHz, przeznaczonych do wykorzystywania w trybie TDD - tj. zgodnie ze zharmonizowanymi warunkami technicznymi użytkowania tego zakresu określonymi w Decyzji Komisji 2019/235).Dokonanie rezerwacji częstotliwości objętych rezerwacją na kolejny okres na warunkach określonych w rezerwacji znacznie utrudniałoby lub nawet uniemożliwiałoby wdrożenie w Polsce technologii 5G, dla wdrożenia której niezbędne jest rozdysponowanie częstotliwości z zakresu 3600-3800 MHz w opisany w zaskarżonej decyzji sposób. Technologia 5G postrzegana jest jako czynnik rewolucyjnych zmian, umożliwiający dokonanie transformacji w przemyśle poprzez bezprzewodowe usługi szerokopasmowe o gigabitowych prędkościach, wsparcie nowych typów zastosowań, w których urządzenia i przedmioty będą połączone za pośrednictwem sieci (internet rzeczy) oraz wszechstronność dzięki wirtualizacji oprogramowania - co umożliwi wprowadzenie innowacyjnych modeli biznesowych w wielu sektorach (np. w transporcie, opiece zdrowotnej, produkcji, logistyce, energetyce, mediach i rozrywce).

W ocenie Sądu Prezes UKE, wbrew zarzutom skargi, zawarł w decyzji wyczerpujące uzasadnienie, iż umożliwienie wykorzystywania częstotliwości z zakresu 3600- 3800 MHz w technologii 5G zapewni istotne zwiększenie efektywności wykorzystania częstotliwości z zakresu 3600-3800 MHz w porównaniu do wykorzystywanych częstotliwości na zasadach określonych w rezerwacji. Ponadto Strona oprócz częstotliwości objętych rezerwacją (zakres 3643-3650 MHz oraz 3743-3750 MHz) dysponuje również ogólnopolską rezerwacją częstotliwości obejmującą zakres 3650-3657 MHz oraz 3750-3757 MHz. Oznacza to, że w dyspozycji Strony pozostają dwa bloki częstotliwości z zakresu 3643- 3657 MHz oraz 3743-3757 MHz obejmujące 2x14 MHz widma. Zasoby częstotliwości objęte rezerwacjami, posiadanymi przez Stronę są niezgodne z 5 MHz aranżacją kanałów i nie stanowią wystarczająco dużej części ciągłego widma, niezbędnej dla potrzeby bezprzewodowych usług szerokopasmowej łączności elektronicznej. Zgodnie z Decyzją Komisji 2019/235, przyjąć należy, że na potrzeby realizacji sieci 5G przez wystarczająco dużą część widma należy rozumieć blok częstotliwości najlepiej o szerokości 80-100 MHz.Należy ponadto zauważyć, że dokonanie rezerwacji spornych częstotliwości na kolejny okres uniemożliwiłoby również dokonanie w przyszłości ogólnopolskich rezerwacji częstotliwości obejmujących kanały (w aranżacji 5 MHz) o numerach 9-12 oraz 29-32. W takim przypadku z przyszłej dystrybucji wyłączone zostałoby 8 kanałów obejmujących łącznie 40 MHz widma (tj. zakres 3640-3660 MHz oraz 3740-3760 MHz), co z kolei skutkowałoby brakiem możliwości przydzielenia wystarczająco dużych bloków zakresu częstotliwości 3600-3800 MHz.

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że zachodziła konieczność wydania z urzędu decyzji stwierdzającej brak możliwości dokonania rezerwacji częstotliwości objętych rezerwacją przyznaną Stronie, na kolejny okres, z uwagi na konieczność istotnego zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości zarówno z zakresu objętego rezerwacją, jak i z całego zakresu 3600-3800 MHz.

Uszło też uwadze Strony, iż dokonana na kolejny okres rezerwacja częstotliwości z zakresu 3600-3800 MHz na warunkach określonych w dotychczasowej rezerwacji przyznanej Stronie, uniemożliwiałaby realizację zobowiązań wynikających z aktów prawnych Unii Europejskiej, dotyczących gospodarowania częstotliwościami, a obowiązek realizacji postanowień zawartych w aktach prawnych Unii Europejskiej, dotyczących gospodarowania częstotliwościami wynika dla organu z art. 123 ust. 6 pkt 6 Pt.

Zgodnie bowiem z art. 116 ust. 11 a Pt Prezes UKE może z urzędu wydać decyzję, w której stwierdzi brak możliwości dokonania rezerwacji częstotliwości na kolejny okres m.in. z przyczyn wskazanych w art. 123 ust. 6 pkt 6 Pt , którym rozszerzono katalog przesłanek, uzasadniających wydanie z urzędu decyzji odmawiającej udzielenia rezerwacji częstotliwości. Przesłanka, której zaistnienie skutkuje również odmową udzielenia rezerwacji częstotliwości, może zatem uzasadniać wydanie z urzędu decyzji stwierdzającej brak możliwości dokonania rezerwacji częstotliwości na kolejny okres (art.116 ust. 11a w związku z art. 123 ust. 6 pkt 6 PT). Ustawodawca wyraźnie wskazuje w art.123 ust. 6 pkt 6 Pt, że uzasadnieniem dla wydania decyzji odmawiającej udzielenia rezerwacji częstotliwości czy decyzji stwierdzającej brak możliwości dokonania rezerwacji częstotliwości na kolejny okres, jest uniemożliwienie realizacji zobowiązań wynikających z aktów prawnych Unii Europejskiej dotyczących gospodarowania częstotliwościami. Nie sposób nie zgodzić się z organem, iż akty prawne Unii Europejskiej to zgodnie z art. 288 TFUE dyrektywy, decyzje (w tym również decyzje Komisji), rozporządzenia, zalecenia i opinie. Zgodnie z art. 288 akapit 2 TFUE Dyrektywa wiąże każde Państwo Członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę wyboru formy i środków. Zgodnie natomiast z art. 288 akapit 4 TFUE "Decyzja wiąże w całości. Decyzja, która wskazuje adresatów, wiąże tylko tych

adresatów.".

W świetle powyższego należy stwierdzić, że zarówno EKŁE (Europejski Kodeks Łączności Elektronicznej), jak i Decyzja Komisji 2019/235 zmieniająca Decyzję 2008/411/\A/E, są aktami prawnymi Unii Europejskiej zawierającymi regulacje dotyczące gospodarowania częstotliwościami, są skierowane do wszystkich państw członkowskich, w tym do Rzeczypospolitej Polskiej i mają charakter wiążący. Zaznaczyć również należy, że w przypadku dokonania rezerwacji częstotliwości objętych rezerwacją na kolejny okres, Prezes UKE byłby zobowiązany do wydania decyzji rezerwacyjnej analogicznej do posiadanej przez Stronę rezerwacji, tj. rezerwacji częstotliwości z zakresów 3643-3650 MHz oraz 3743-3750 MHz na obszarze całego kraju. Taka rezerwacja, obejmowałaby więc dwa nieciągłe bloki częstotliwości obejmujące po 7 MHz, które zachodziłyby lub zajmowały kanały nr 9-10 oraz 29-30 w 5 MHz aranżacji kanałów z zakresu 3600-3800 MHz. Dokonanie takiej rezerwacji byłoby więc niezgodne z docelową aranżacją kanałów w zakresie 3400-3800 MHz określoną w Decyzji 2019/235, w której wskazano, że w zakresie tym przydziela się bloki częstotliwości, będące wielokrotnością 5 MHz, przy czym dolna granica częstotliwości przydzielonego bloku musi się pokrywać z dolną granicą zakresu częstotliwości wynoszącą 3400 MHz lub być od niej oddalona o wielokrotność 5 MHz.Przy czym nie budzi wątpliwości, iż Decyzja Komisji 2019/235 zmieniającej Decyzję 2008/411/WE, stanowi, akt prawny Unii Europejskiej dotyczący gospodarowania częstotliwościami, skierowany do wszystkich państw członkowskich, w tym do Rzeczypospolitej Polskiej i ma dla charakter wiążący dla Polski.

Zaskarżona w sprawie decyzja koresponduje również z zapisami EKŁE, który nakazuje państwom członkowskim, gdy jest to konieczne dla ułatwienia realizacji sieci 5G, podjęcie wszelkich odpowiednich środków, aby do dnia 31 grudnia 2020 r. zreorganizować i umożliwić użytkowanie wystarczająco dużych bloków zakresu częstotliwości 3,4-3,8 GHz (art. 54 ust. 1 Europejskiego Kodeksu Łączności Elektronicznej dalej "EKŁE"). Strona nie wykazała też, że częstotliwości, których dotyczy decyzja, pozostaną niezagospodarowane po wygaśnięciu obecnej rezerwacji przez - prawdopodobnie - kilka lat w zależności od rozwoju technologii 5G i adekwatnych zmian prawa krajowego i UE. Jak wynika z zaskarżonej decyzji, Prezes UKE planuje przeprowadzenie aukcji, na częstotliwości z zakresu 3480-3800 MHz w 2020 r. W tym samym roku zaplanowano również udzielenie nowych rezerwacji częstotliwości obejmujących bloki o szerokości 80 MHz na obszarze całego kraju. Nowe rezerwacje częstotliwości będą obejmować również częstotliwości objęte decyzją. Częstotliwości te będą mogły być wykorzystywane przez podmiot wyłoniony w aukcji już następnego dnia po wygaśnięciu rezerwacji. Do rozpoczęcia wykorzystywania tych częstotliwości nie będzie konieczne przeprowadzenie adekwatnych zmian prawa krajowego i europejskiego.

Sąd nie kwestionuje, jednak stanowiska Strony, iż Prezes UKE zaskarżoną decyzją uniemożliwił jej złożenie wniosku o rezerwację na dalszy okres, gdyż taki jest właśnie cel art. 116 ust. 11 a Pt, który zezwala Prezesowi UKE na wydanie decyzji stwierdzającej, brak możliwości dokonania rezerwacji częstotliwości na kolejny okres w okresie 4 lat przed datą obowiązywania rezerwacji.

Odnosząc się do zarzutów skargi, dotyczących naruszenia art. 111 Pt i art. 112 Pt w zw. z art. 116 ust. 11 a Pt i art. 123 ust. 6 pkt 6 Pt, poprzez pominięcie przez Prezesa UKE w decyzji podstawowych uregulowań dotyczących przeznaczenia częstotliwości w Polsce tj. Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości i postanowień obowiązującego Planu Zagospodarowania Częstotliwości wskazać należy, iż organ wydając zaskarżoną decyzję na podstawie art. 116 ust 11 a Pt zobowiązany był do zbadania, czy nie zaistniały przesłanki wskazane w art 116 ust 9 lub 9 a lub w art. 123 ust. 1 pkt 3 lub ust. 6 pkt 1, 3 lub 6 Pt. Żaden z ww. wymienionych przepisów nie nakazuje organowi podczas badania przesłanek do wydania decyzji na podstawie art.116 ust 11 a PT, przeprowadzenia analizy tych przesłanek z punktu widzenia, zgodności z zapisami KTPCz (Krajowa Tablica Przeznaczeń Częstotliwości) i PZCz (Plan Zagospodarowania Częstotliwości). Przepisy Pt przewidują taką konieczność w np. w przypadku:

1) art. 114 ust. 3 pkt 4 Pt tj. gdy zachodzi konieczność zbadania, czy częstotliwości objęte nową rezerwacją zostały przeznaczone w KTPCz dla wnioskowanej służby radiokomunikacyjnej oraz czy PZCz przewiduje ich zagospodarowanie zgodnie z wnioskiem,

2) art. 123 ust. 1 pkt 2 Pt dotyczącego możliwości zmiany lub cofnięcia rezerwacji w przypadku zmiany w KTPCz przeznaczenia częstotliwości objętych rezerwacją częstotliwości.

Taka konieczność nie zachodzi w przypadku zaistnienia przesłanek do wydania decyzji na podstawie art.116 ust 11a Pt. W żadnym też z powołanych przez Stronę dokumentów nie jest zawarty zakaz wydania decyzji w sprawie stwierdzenia braku możliwości dokonania rezerwacji na kolejny okres ani nakaz dokonywania rezerwacji na kolejny okres. Podkreślenia też wymaga, iż w KTPCz i PZCz nie są określane technologie w jakich mają być wykorzystywane częstotliwości. W KTPCz oprócz zakresów częstotliwości określa się przeznaczenie i użytkowanie danych zakresów. W przypadku zakresu 3600-3800 MHz przeznaczenie i użytkowanie tego zakresu zostało określone w Załączniku nr 2 do KTPCz pod poz. 404 od dnia ustalenia PZCz dla zakresu 3600-3800 MHz w 2014 r.(http://edziennik.uke.gov.pl/api/DU UKE/2014/7/akt.pdf).Ponadto Prezes UKE nie wydał rezerwacji częstotliwości obejmujących kanały o szerokości 1 MHz (wydawane były tylko rezerwacje częstotliwości obejmujące kanały o szerokości 5 MHz) a w wydanej decyzji, brak jest tezy, którą podnosi Strona, że "przyznane Spółce częstotliwości, wykorzystywane zgodnie z aktualną KTPCz i aktualnym PZC będą nieefektywnym wykorzystaniem widma radiowego.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów skargi, wskazać należy, iż skoro w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki wskazane w art. 116 ust. 9 a oraz art. 123 ust. 6 pkt 6 Pt, które przemawiają za wydaniem decyzji stwierdzającej brak możliwości dokonania rezerwacji na kolejny okres, to wniosek Strony o umorzenie niniejszego postępowania należy uznać za bezpodstawny. W ocenie Sądu, z przyczyn wskazanych wyżej za niecelowe należy też uznać wszczęcie postępowania na podstawie art. 123 ust. 2c Pt, które miałoby na celu zmianę posiadanych przez Stronę rezerwacji w paśmie 3600-3800 MHz w taki sposób, aby Spółka uzyskała ciągły zasób częstotliwości w blokach o szerokości 5 MHz, oddalonych jednocześnie od dolnej granicy pasma wynoszącej 3600 MHz o wielokrotność 5 MHz.

Organ ocenił i wyjaśnił wyczerpująco, w uzasadnieniu decyzji, iż pomijając kwestie związane ze wskazaną już złożonością takiego postępowania (dotyczącego całego zakresu 3600- 3800 MHz) i jego długotrwałością (przewidywane zakończenie w 2021 r.), w przypadku podjęcia takiego działania Strona mogłaby uzyskać do wykorzystywania ciągły blok częstotliwości o szerokości: 1) 25 MHz na obszarze całego kraju (po zmianie dwóch ogólnopolskich rezerwacji, 2) częstotliwości - 25 MHz na obszarze województwa [...] (w oparciu o rezerwację regionalną na obszarze 16.1). Zmiana w takim zakresie rezerwacji częstotliwości w dalszym ciągu rodziłaby potrzebę istotnego zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości (art. 116 a ust. 9 a Pt), z uwagi na uzyskaną szerokość bloków częstotliwości.

Sąd nie znalazł też podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 123 ust.2c Pt poprzez jego niezastosowanie przez Prezesa UKE tzw. reshufflingu, którego cel jest tożsamy i również prowadzi do zwiększenia efektywności wykorzystywanych częstotliwości, ale nie powoduje arbitralnego odebrania prawa danego podmiotu do wykorzystywania częstotliwości na potrzeby świadczonych usług.Skarżąca Spółka opiera swoje stanowisko na fragmencie projektu dokumentu rządowego autorstwa Ministra Cyfryzacji pt. "Strategio 5G dla Polski" (zwanej dalej "Strategią") https://www.gov.pl/web/cvfrvzacia/strategia-5g-dla-polski i powołuje się na fragment przedstawiony na str. 33 Strategii odnoszącym się do planowanych działań Ministra Cyfryzacji i Prezesa UKE do 2021r. ("Działania Ministra Cyfryzacji i Prezesa UKE do 2021 r. 1. Prace nad zwolnieniem i dystrybucją nowych zasobów na potrzeby sieci 5G, zidentyfikowanych i zharmonizowanych w ramach prac Światowej Konferencji radiokomunikacyjnej 2019 (WRC-19).") oraz zawartego w Strategii celu, którym jest wdrożenie technologii 5G do 2025 r.

W oparciu o ww. fragment projektu Strategii w ocenie Strony, stwierdzić należy, iż decyzja została wydana z nieuzasadnionym wyprzedzeniem. Zarzut ten jest nieuzasadniony, gdyż cytowany fragment odnosi się do działań planowanych do roku 2021, a nie do działań planowanych do wykonania w roku 2021r. Ponadto nie dotyczy pasm oznaczonych jako pionierskie dla 5 G (700 MHz, 3,4-3,8 GHz i 26 GHz) tylko do "nowych zasobów na potrzeby sieci 5 G". Powyższe potwierdzają zapisy Strategii zawarte na stronach 35-36 w części "Widmo radiowe dla sieci 5G" ("W ramach prac Sektora Radiokomunikacji ITU (ITU-R) trwają badania nad potencjalnym wykorzystaniem na potrzeby sieci 5 G milimetrowych, tj. pasm częstotliwości powyżej 24 GHz. Prace te zakończą się podczas WRC-19, gdzie zgodnie z punktem 1.13 Agendy konferencji oczekuje się, że pasma te finalnie zostaną wybrane, o następnie wpisane do Regulaminu Radiokomunikacyjnego z przeznaczeniem na usługi mobilne. Poza pasmami ujętymi w Rezolucji 238 ITU-R (WRC-15) Europejska Konferencja Administracji Poczty i Telekomunikacji (CEPT) aktualnie nie rozważa dodatkowych pasm kandydackich, jednakże proponuje rozważyć podział zakresu 66-76 GHz no dwa pod zakresy: 66-71 GHz i 71-76 GHz." oraz "Na poziomie europejskim Strategia "5G dla Polski" uwzględnia stanowisko Grupy ds. Polityki Widmo Radiowego (RSPG), która w swojej opinii, dotyczącej sieci 5G zidentyfikowała następujące pasma do wykorzystania priorytetowo przez sieci piątej generacji: 700 MHz; 3,4-3,8 GHz i 26 GHz jako tzw. pasmo "pionierskie") w miejscu tym należy wskazać, że w projekcie Strategii wskazano również, że działaniem planowanym do roku 2020 są "Prace nad refarmingiem pasm 3A-3,S GHz i 3,6-3,8GHz/' (str. 40) - w Strategii zakładany był więc refarming, a nie reshuflling. Działania Prezesa UKE związane z wydaniem decyzji i wydanie decyzji w sprawie stwierdzenia braku możliwości dokonania rezerwacji na kolejny okres lub decyzji ws. odmowy dokonania rezerwacji na kolejny okres dla innych dysponentów częstotliwości w zakresie 3,4-3,8 GHz jest jednym z kluczowych elementów refarmingu tego zakresu.

Jednocześnie należy zauważyć, że w Harmonogramie realizacji Strategii (str. 5) wskazano, że "Rozdysponowanie zakresów pasma 3,4-8,8 GHz. Rozdysponowanie zakresów pasma 26 GHz i/lub innych zharmonizowanych i zidentyfikowanych przez WRC-19" planowane jest w 2021 r. Jednakże Strategia nie została zmodyfikowana od roku 2018, a Rozporządzenie ws. harmonogramu przewiduje dystrybucję zakresu 3600-3800 MHz do połowy roku 2020.

Odnosząc się do nierozważenia przez Prezesa UKE możliwości "przyznania rezerwacji na okres krótszy niż maksymalny ustawowy (np. 5 lat)", wskazać należy, iż organ wyjaśnił, iż wydanie takiej decyzji byłoby bezcelowe, bowiem uniemożliwiłoby rozdysponowanie częstotliwości z pasma C w odpowiednio szerokich blokach na obszarze całego kraju w planowanym terminie i przesunęłoby działania podejmowane obecnie w odniesieniu do pasma C o kilka kolejnych lat.

Wbrew twierdzeniom Strony Prezes UKE uzasadnił w decyzji dlaczego odrzuca możliwość wykonania reshufflingu w paśmie C. W pkt. 5.3 Decyzji wskazano, że: "Po przeanalizowaniu stanu rozdysponowania częstotliwości z zakresu 3600-3800 MHz w Polsce Prezes UKE doszedł do wniosku że szybsze wdrożenie technologii 5G i bardziej efektywne wykorzystanie częstotliwości z zakresu 3600-3800 MHz może być zapewnione jedynie poprzez przydzielenie nowych rezerwacji częstotliwości, które poprzedzone zostanie stosowna procedurą selekcyjną.(analiza to została przedstawiona również w pkt. 2 uzasadnienia decyzji).Wyjaśniając dalej szczegółowo, z jakich względów, rozwiązanie proponowane przez Stronę przyczyniłoby się do opóżnień we wprowadzeniu technologii 5G oraz nie sprzyjałoby bardziej efektywnemu wykorzystaniu częstotliwości z zakresu 3600-3800 MHz pod nowe technologie.

Strona w skardze w żaden sposób nie podważyła ustaleń, Prezesa UKE, że szybsze wdrożenie technologii 5G i bardziej efektywne wykorzystanie częstotliwości z zakresu 3600-3800 MHz może być zapewnione jedynie poprzez przydzielenie nowych rezerwacji częstotliwości w odpowiednio szerokich blokach częstotliwości, które poprzedzone zostanie stosowną procedurą selekcyjną. Działanie takie musi być natomiast poprzedzone, wydaniem decyzji stwierdzających brak możliwości dokonania rezerwacji na kolejny okres albo odmawiających, rezerwacji na kolejny okres dla wszystkich dysponentów częstotliwości z zakresu 3600-3800 MHz.

Wbrew twierdzeniom Strony, że do tej pory nie zostało wydane, w oparciu o art. 113 Pt rozporządzenie ministra właściwego ds. informatyzacji należy wskazać, że dnia 19 lipca 2019 r. opublikowane zostało w Dzienniku Ustaw (Dz. U. poz. 1354) rozporządzeniem Ministra Cyfryzacji z dnia 8 lipca 2019 r. w sprawie harmonogramu rozdysponowania określonych zasobów częstotliwości użytkowanych jako cywilne w użytkowaniu cywilnym lub cywilno-rządowym. Rozporządzenie to ustala harmonogram rozdysponowania zasobów częstotliwości z pasma 3,7 GHz użytkowanych jako cywilne w użytkowaniu cywilnym lub cywilno-rządowym i wskazuje termin realizacji do dnia 30 czerwca 2019 r. Rozporządzenie weszło w życie 26 lipca 2019 r., a więc na 17 dni przed datą skargi wniesionej do Sądu w niniejszej sprawie.

W ocenie Sądu za bezzasadne należało również uznać zarzuty naruszenia. art. 116 ust. 9a w zw. z art. 153 ust. 1 pkt. 2 Pt poprzez przesądzenie w decyzji o nieefektywnym wykorzystaniu widma w sytuacji, gdy objęte postępowaniem częstotliwości byty wykorzystywane tylko i wyłącznie przy użyciu technologii (istniejącej i sprawdzonej) spełniających zasadnicze wymagania, o których mowa w art. 153 ust. 1 pkt. 2 Pt względem technologii i systemów 5G, które zasadniczo jeszcze nie istnieją komercyjnie, a obecnie pracują w większości w warunkach laboratoryjnych. Zarzut ten nie znajduje potwierdzenia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Nie zawarto w niej stanowiska organu prezentowanego przez Stronę. W decyzji zostało jednoznaczne wyjaśnione, że istotą przesłanki wskazanej w art.116 ust 9 a Pt jest potrzeba istotnego zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości, a nie stwierdzenie, że częstotliwości są wykorzystywane w sposób nieefektywny." (pkt. 5.2 decyzji) oraz, że w ramach niniejszego postępowania Prezes UKE nie badał, czy Strona wykorzystuje częstotliwości w sposób efektywny.(pkt. 5.6 decyzji).

Co do naruszenia art. 7a i 81a k.p.a. poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości Prezesa UKE na niekorzyść strony: w zakresie przesłanki efektywności (w zakresie stanu faktycznego i prawnego) wykorzystania wnioskowanych częstotliwości, oraz wyboru trybu bardziej dotkliwego dla przedsiębiorcy z art. 116 ust. 9a (a nie wnikającego z art. 123 ust. 2c Pt) wskazać należy, iż zgodnie z art. 7a k.p.a. zasada rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych na korzyść strony odnosi się nie do wątpliwości, co do stanu faktycznego sprawy, a co do treści normy prawnej. Takie wątpliwości w niniejszej sprawie nie wystąpiły, gdyż przepisy na podstawie których wydano zaskarżoną decyzję nie budzą wątpliwości interpretacyjnych. Lektura uzasadnienia zaskarżonej decyzji dowodzi, że Prezes UKE przeanalizował w szczegółowy sposób możliwość przeprowadzenia reshufflingu i uznał go za niecelowy i prowadzący do opóźnień w rozwoju nowych sieci radiowych. Ponadto wydana decyzja nie ogranicza i nie pozbawia N. uprawnień wynikających z rezerwacji. Rezerwacja może być wykorzystywana przez Stronę na dotychczasowych zasadach do dnia jej wygaśnięcia. Rezerwacje częstotliwości nie są odnawiane automatycznie, a Prezes UKE wydając decyzje z wniosku o dokonanie rezerwacji bada również przesłanki wskazane w art. 116 ust. 9a i 9 b Pt. Rozpatrując więc hipotetyczny wniosek Spółki, również byłby zobligowany do wydania decyzji odmawiającej rezerwacji na kolejny okres (tak, jak to uczynił w przypadku decyzji wydanych dla ogólnopolskich rezerwacji T. S.A. i rezerwacji regionalnej dla T. sp. z o.o.).

Odnosząc się do podnoszonego zarzutu skargi, iż "argumentacja UKE z uzasadnienia decyzji jest sprzeczna z tą, jaką używał w projekcie dokumentacji przetargowej", gdyż w decyzji Prezes UKE stwierdza, że "jedynie działanie polegające na (1) wydaniu decyzji o braku możliwości dokonania Rezerwacji na kolejny okres (2) przeprowadzeniu procedury selekcyjnej (3) udzieleniu rezerwacji "daje szansę na możliwość uruchomienia w Polsce komercyjnych usług 5G przed końcem roku 2020" a "w konsultowanym projekcie dokumentacji przetargowej wskazuje jako datę rozpoczęcia jej wykorzystywania 1 stycznia 2021 roku" Sąd podziela stanowisko organu, iż zapisy dokumentacji przetargowej opublikowanej pod adresem:http://www.uke.gov.pl/akt/wstepne-zalozenia-do-przetargu-3-7-hz,205.html, nie są sprzeczne z argumentacją organu prezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania stanowiska organu, iż planowane przez Prezesa UKE działanie pozwoli na rozdysponowanie ogólnopolskich rezerwacji częstotliwości już w 2020 r. (planowany jest przełom czerwca i lipca). Podmioty, które uzyskają nowe rezerwacje częstotliwości będą mogły rozpocząć ich wykorzystywanie, z dniem doręczenia decyzji (np. pkt. 1.1.2 projektu). Jednocześnie z uwagi na aktualnie obowiązujące rezerwację w poszczególnych rezerwacjach przyznanych po aukcji wprowadzone będą późniejsze terminy rozpoczęcia wykorzystania niektórych zakresów-np. w przypadku zakresu 3643-3650 MHz (wchodzącego w skład rezerwacji ogólnopolskiej N.) nowy dysponent rezerwacji będzie mógł rozpocząć jego wykorzystywanie od dnia 1 stycznia 2021 r. (rezerwacja N. obowiązuje do 31 grudnia 2020 r.) - zgodnie z pkt. 1.1.2.2) projektu dokumentacji. Jednocześnie należy zauważyć, że do tego dnia z częstotliwości tych w dalszym ciągu będzie mogła korzystać Skarżąca.

Naruszenie art. 8 K.p.a. poprzez naruszenie zasady zaufania obywateli do organu w związku z bezpodstawnym i arbitralnym zastosowaniem trybu art. 116 ust. 11 a Pt (wszczęcie postępowania w dniu wejścia w życie mniej korzystnych dla przedsiębiorcy przepisów) i przedwczesnym wydaniem przedmiotowej decyzji w której Prezes UKE przesądza prawo, co do którego Spółka nie mogła skutecznie złożyć swojego wniosku również nie mogło spotkać się z akceptacją Sądu.Podnieść należy, że wejście w życie nowelizacji Pt, którą wprowadzono m.in. art. 116 ust. 11a Pt, poprzedzone było 30 dniowym okresem vacatio legis, a wcześniej długotrwałym procesem legislacyjnym. Nie ma więc podstaw do czynienia organowi zarzutu, że stosuje obowiązujące prawo, nawet jeżeli okazuje się dla Strony niekorzystne. Ponadto Prezes UKE prawie rok wcześniej zapowiedział, iż rezerwacje częstotliwości z zakresu 3400-3800 MHz nie będą odnawiane (np. w ramach Konsultacji ogłoszonych dnia 5 lipca 2018 r., kiedy jeszcze nie obowiązywał art. 116 ust. 11a Pt).

Naruszenie art. 6 k.p.a. również należało uznać za nietrafne. Decyzja została wydana na podstawie obowiązujących przepisów Pt w szczególności, na podstawie art 116 ust. 11 a w związku z art. 116 ust. 9a, art. 123 ust. 6 pkt 6 PT oraz art. 104 k.p.a. W ocenie Sądu spełnione zostały przesłanki do wydania z urzędu, na podstawie art. 116 ust 11a Pt, decyzji stwierdzającej brak możliwości dokonania rezerwacji częstotliwości na rzecz Skarżącej na kolejny okres.

Z tych wszystkich względów Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę jako bezzasadną.