Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 409/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2018-10-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 38
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 184, art. 207
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 151, art. 153, art. 190
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 10 października 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Walentyna Długaszewska (spr.) Sędziowie WSA Małgorzata Górecka WSA Katarzyna Wolna – Kubicka Protokolant: st. sekr. sąd. Sławomir Rajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2018 roku przy udziale sprawy ze skargi X na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu oddala skargę


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa, jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym (RPO) na lata [...] zawarł w dniu [...] r. z X, jako beneficjentem, umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą[...], współfinansowanego z[...]. Do umowy tej zostały zawarte aneksy w dniach [...]

Zgodnie z treścią aneksu z [...] r. całkowita wartość projektu wynosiła[...] zł, z czego kwota [...] zł stanowiła całkowite wydatki kwalifikowalne projektu. Na podstawie zawartej umowy beneficjent miał prawo do dofinansowania projektu w kwocie nieprzekraczającej [...] zł.

Beneficjent był zobowiązany do realizacji projektu z należytą starannością oraz do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz prawo wspólnotowe miały zastosowanie do strony i realizowanego projektu. Na podstawie § [...] umowy beneficjent odpowiadał, jako zamawiający, za prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W ramach projektu beneficjent przeprowadził postępowanie przetargowe w trybie przetargu nieograniczonego na [...] Termin składania ofert wyznaczono na dzień [...] r. Z uwagi na fakt, że wartość zamówienia przekraczała kwotę określoną aktem wykonawczym, wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, beneficjent był zobowiązany do przekazania publikacji ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich do opublikowania w Dzienniku Urzędowym UE.

W toku postępowania beneficjent [...] przedłużał termin składania ofert.

W dniu [...] r. przedłużył ten termin do dnia [...] r. i umieścił ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym UE o zmianie ogłoszenia. Formularz został przesłany w dniu[...] r.

W dniu [...] r. beneficjent kolejny raz przedłużył termin składania ofert na dzień [...] r. Ogłoszenie o zmianie przekazano drogą elektroniczną znanym wykonawcom, oraz zamieszczono je na stronie internetowej [...] oraz na tablicy ogłoszeń beneficjenta. Nie przekazano jednak powyższej zmiany do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE.

W dniu [...] r. beneficjent ponownie przedłużył termin składania ofert do dnia [...] r. Ogłoszenie w tym zakresie również przekazano drogą elektroniczną znanym wykonawcom oraz zamieszczono je na stronie internetowej [...] oraz na tablicy ogłoszeń Beneficjenta. Nie przekazano powyższej zmiany do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE.

Instytucja Zarządzająca RPO przeprowadziła kontrolę w siedzibie beneficjenta w zakresie realizacji projektu. W związku ze stwierdzonym naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych nałożyła na Beneficjenta korektę finansową (pismo z dnia [...] r.) w kwocie[...] zł z tytułu [...] postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadzonych przez beneficjenta w ramach realizacji projektu.

Nieprawidłowość postępowania przetargowego, jak oceniono, polegała na nieprzekazaniu do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia.

W związku z powyższym, organ na podstawie tabeli nr [...] dokumentu [...] z dnia [...] r., nałożył korektę finansową według wskaźnika [...] %.

Pismem z dnia [...] r. IZ RPO podtrzymała stanowisko w sprawie nałożenia korekty. W dniu [...] r. wezwano beneficjenta do zwrotu kwoty [...] zł oraz do potrącenia kwoty [...] zł.

Pismem z dnia [...] r. beneficjent wyraził zgodę na potrącenie z kolejnej raty płatności kwoty korekty finansowej w łącznej wysokości [...] zł.

Jak wynika z dalszych ustaleń, kontrolę projektu [...] przeprowadził również Urząd Kontroli Skarbowej , pełniący rolę Instytucji Audytowej.

W sprawozdaniu audytowym organ stwierdził, że działania naprawcze IZ RPO, w ramach nałożonej korekty, są niewystarczające, gdyż w świetle wytycznych do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych [...] (wersja ostateczna z dnia [...] r.), koniecznym jest ustalenie błędu finansowego według wskaźnika [...] % wydatków kwalifikowanych wykazanych przez beneficjenta.

W związku z powyższym, IZ RPO poinformowała beneficjenta pismem z dnia [...] r. o zastosowaniu wyższego wymiaru korekty, według wskaźnika [...] %.

Beneficjent pismem z dnia [...] r. zakwestionował powyższą korektę w całości i odmówił potwierdzenia jej przyjęcia.

Pismem z dnia [...] r. IZ RPO podtrzymała swoje stanowisko w sprawie oraz wezwała beneficjenta do zwrotu środków w terminie [...] dni od doręczenia wezwania.

W związku z brakiem zwrotu żądanych środków oraz zakwestionowaniem przez beneficjenta podstawy nałożenia korekty IZ RPO wszczęła w dniu [...] r., z urzędu, postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami, jak dla zaległości podatkowych, tytułem nałożonej korekty finansowej.

Dnia [...] r. do Zarządu Województwa wpłynął wniosek strony o rozłożenie zobowiązania na raty, na wypadek wydania decyzji określającej kwotę korekty do zwrotu.

W piśmie z dnia [...] r. beneficjent wyraził stanowisko o braku podstaw stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz do nałożenia na niego powyższej korekty finansowej.

Decyzją z dnia [...] r. Zarząd Województwa określił X kwotę do zwrotu w łącznej wysokości [...] zł wraz z odsetkami, jak dla zaległości podatkowych, tytułem nałożonej korekty finansowej w ramach środków przekazanych umową z dnia [...] r., w terminie [...] dni od dnia, w którym decyzja stanie się ostateczna.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że zgodnie z art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 in fine ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.), organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków. W myśl art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur z art. 184 u.f.p. podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Jak wskazano, za inną procedurę obowiązującą przy wykorzystaniu środków unijnych w rozumieniu art. 184 ust. 1 u.f.p. uznać należy umowę o dofinansowanie projektu. Umowa, w której określone są podstawy materialnoprawne oraz proceduralne stanowi bowiem dodatkowe źródło norm prawnych, które regulują postępowanie w przedmiocie zwrotu środków. W myśl § [...] umowy beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim P.z.p. i prawo wspólnotowe miało zastosowanie dla realizowanego projektu. Za naruszenie przepisów P.z.p. IZ RPO była uprawniona do nałożenia na beneficjenta odpowiedniej korekty finansowej (§[...] umowy). Organ wskazał dalej, że w okresie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obowiązywał art. 38 ust. 4 a pkt. 2 P.z.p., zgodnie, z którym jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowaniu, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Organ stwierdził, że beneficjent, jako zamawiający, prowadząc postępowanie przetargowe, [...] zmienił treść [...], w zakresie zawartym w treści ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE i nie przekazał ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do publikacji w tym dzienniku. Nie wykonano przez to kategorycznych dyspozycji z art. 38 ust. 4 a pkt. 2 P.z.p. Działania Beneficjenta, polegające na zmianie treści[...] , m.in., w części dotyczącej terminu składania wadium, składania i otwarcia ofert, uzupełnienia odpowiedzi na pytania, czyli tych informacji, które znajdują się w treści ogłoszenia zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym UE bez przesłania do publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, w ocenie organu, oznaczało naruszenie prawa w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Było to naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z zaniechania podmiotu gospodarczego, które spowodowało potencjalną szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Doszło do zakłócenia konkurencji między wykonawcami biorącymi udział w przetargu oraz do ograniczenia możliwości wzięcia w nim udziału pozostałym wykonawcom. Beneficjent przedłużył okres składania ofert łącznie o [...] dni, w trakcie których potencjalny wykonawca mógł zgłosić swój wniosek o przystąpienie do przetargu. Wykonawcy korzystający z Dziennika Urzędowego UE nie tylko nie dowiedzieli się o [...] przedłużeniu terminu składania ofert, ale również byli pozbawieni informacji dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, wprowadzonych na podstawie uzupełnienia odpowiedzi na pytania z dnia[...] r. Jednocześnie, zdaniem organu, nie zasługiwał na aprobatę pogląd strony dotyczący tego, że informacja o przedłużeniu terminu składania ofert o [...] dni ukazałaby się w Dzienniku Urzędowym UE po terminie składania ofert. Każdy zamawiający, który ma obowiązek publikacji ogłoszenia lub zmiany ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE powinien, w ocenie organu, brać pod uwagę okoliczność, że ogłoszenia są publikowane nie później, niż w ciągu [...] dni od daty ich wysłania i przedłużać termin składania ofert tak, aby ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, zawierające informację o przedłużeniu terminu ofert, mogło zostać skutecznie opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE.

W kwestii [...] % korekty finansowej organ wskazał, że wynikała ona z tabeli [...] dokumentu [...] Organ wyjaśnił, że miał możliwość i obowiązek dochodzenia uzupełnienia kwoty korekty, skoro wysokość pierwotnie nałożonej korekty została zakwestionowana przez Instytucję Audytową, po przeprowadzeniu audytu operacji.

W niniejszej sprawie nie było możliwości obliczenia konkretnego rozmiaru szkody i dlatego ustalenie szkody finansowej nastąpiło poprzez zastosowanie metody wskaźnikowej. Z uwagi na zwrot przez beneficjenta korekty finansowej w wysokości [...] zł. do zwrotu pozostała kwota [...] zł wraz z odsetkami, w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona, reprezentowana przez adwokata, wniosła o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania, zarzucając naruszenie:

– art. 38 ust. 4 a w zw. z art. 36 ust. 6 p.z.p. w brzmieniu ustawy na dzień przedłużania terminów składania ofert (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że beneficjent był zobowiązany do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE informacji o zmianie terminu składania ofert z dnia [...] r.

– art. 2 pkt. 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. (dawniej art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.) poprzez uznanie, że nieopublikowanie przez [...] informacji o przedłużeniu terminu na składanie ofert z dnia[...] r. w DU UE stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. oraz, że spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE

– art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa poprzez nienależyte uzasadnienie faktów przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia oraz pominięcie istotnych dowodów mających znaczenie dla sprawy, a także naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów poprzez przyjęcie przez organ dowolnej interpretacji danych faktów, stanowiących w zasadzie własny pogląd organu.

W uzasadnieniu wniosku stwierdzono, m. in., że w celu nałożenia korekty finansowej organ był zobowiązany do udowodnienia zaistnienia rzekomego naruszenia prawa wspólnotowego i zaistnienia szkody w ogólnym budżecie UE lub ryzyka jej powstania, jak również winien uzasadnić merytorycznie wymierzenie korekty finansowej w wysokości [...] %. Zdaniem strony, Zarząd Województwa nie uczynił tego w wystarczającym stopniu. Naruszenie stwierdzone przez organ nie spowodowało żadnej, nawet potencjalnej szkody w budżecie UE. Ze względu na nowelizację art. 38 ust. 6 P.z.p. w grudniu 2009 r., w ocenie strony, należało uznać, że w czasie prowadzenia przedmiotowego postępowania przetargowego istniały wątpliwości interpretacyjne dotyczące art. 38 ust. 4 a i ust. 6 P.z.p. Obowiązek publikowania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE był zatem przed dokonaniem nowelizacji ustawy niejednoznaczny. Strona powołała się też na [...] dotyczące interpretacji przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności na pkt [...] ww. [...], podnosząc, że przedłużenie terminu składania ofert było czynnością nie mieszczącą się w katalogu [...], o którym mowa w art. 38 ust. 4 a P.z.p. Podkreślono, że przy zmianie terminu z [...] r. nie zmienił się opis przedmiotu zamówienia. Doszło jedynie do zmiany terminu składania wadium, ofert i otwarcia ofert. Beneficjent przekazał wykonawcom wyłącznie zestawienie dotychczas udzielonych odpowiedzi, a nie nowych odpowiedzi lub ich modyfikacji. Zamawiający poinformował o zmianie terminu składania ofert wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.

W postępowaniu przetargowym wpłynęło ostatecznie aż [...] ofert. Obiektywnie nie było możliwe, aby przygotować ofertę na tak skomplikowane zamówienie w terminie [...] dni. Strona powołała się również na orzeczenie [...] z dnia [...] r., w którym uniewinniła ona [...] od zarzucanych jej czynów, wskazując, że przedmiotowe postępowanie przetargowe było prowadzone prawidłowo. Nie stwierdzono zatem naruszenia przepisów, chociażby nieumyślnego. Ponadto, w ocenie strony, organ przyjął maksymalną stawkę korekty finansowej ([...] %) nie uzasadniając swojego stanowiska w tym zakresie.

Zarząd Województwa, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...] utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] r., podzielając ustalenia faktyczne i rozważania prawne w niej zawarte.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w okresie przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego istniał po stronie beneficjenta obowiązek publikowania określonych informacji dotyczących postępowania przetargowego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co wynikało z treści art. 38 ust. 4 a pkt. 2 P.z.p.. Zmiana terminu składania ofert stanowi zmianę treści [...] i ogłoszenia, wobec czego istniał obowiązek opublikowania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzedowym UE. Na istnienie tego obowiązku w czasie postępowania przetargowego nieograniczonego nie miała wpływu nowelizacja art. 38 ust. 6 z grudnia 2009 r. Beneficjent przedłużył termin składania ofert aż [...], w tym, w przypadku przedłużenia dokonanego [...] r., nie zamieścił ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w publikatorze UE , przez co nie wykonał dyspozycji art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p. Z powodu braku wątpliwości dotyczących stosowania krajowych przepisów P.z.p. Beneficjent nie miał podstaw do stosowania[...]. Ponadto punkty [...] [...] stanowią odpowiedniki przepisów zawartych w art. 38 ust. 4 a oraz art. 38 ust. 6 P.z.p. Organ wyjaśnił też, że powołane przez IZ RPO w decyzji orzeczenie [...] z dnia [...] dotyczy stanu faktycznego sprzed nowelizacji art. 38 P.z.p. Powyższe naruszenia przepisów P.z.p. stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., co uzasadniało nałożenie stosownej korekty finansowej. Doszło bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym i równego traktowania wykonawców, co oznaczało zaistnienie, co najmniej, potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE. Beneficjent nie zapewnił każdemu z potencjalnych wykonawców równych warunków udziału w postępowaniu przetargowym. Powinien ustalić taki przedłużony termin składania ofert, by nie dyskryminował on wykonawców bez względu na to, z jakiego publikatora (strony internetowej Beneficjenta czy Dziennika Urzędowego UE) oni korzystają. Zdaniem organu, orzeczenie [...] z dnia [...] r. nie miało wpływu na wynik sprawy, ponieważ dotyczyło oceny postępowania konkretnej osoby (członka władz statutowych), a nie samego beneficjenta. Według Zarządu Województwa, zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy, a jego ocena została dokonana prawidłowo.

Korekta finansowa ([...] %) wynikała z tabeli [...] dokumentu [...] Wskazano w niej na naruszenie przepisów P.z.p. odpowiadające dokładnie stanowi faktycznemu niniejszej sprawy. "[...] " nie zawiera możliwości obniżenia korekty za opisane naruszenie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu strona wniosła o uchylenie decyzji z dnia [...] r. w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, zarzucając naruszenie:

1. prawa materialnego:

– art. 38 ust. 4 a w zw. z art. 36 ust. 6 p.z.p. w brzmieniu ustawy na dzień przedłużania terminów składania ofert (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że Beneficjent było zobowiązany do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE informacji o zmianie terminu składania ofert z dnia [...] r.

– art. 2 pkt. 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. (dawniej art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.) poprzez uznanie, że nieopublikowanie przez Beneficjenta informacji o przedłużeniu terminu na składanie ofert z dnia [...] r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r., a w szczególności, że miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem;

2. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa oraz art. 84 § 1 kpa poprzez nienależyte uzasadnienie faktów przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia oraz pominięcie istotnych dowodów mających znaczenie dla sprawy, a także naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów poprzez przyjęcie przez organ dowolnej interpretacji danych faktów, stanowiących w zasadzie własny pogląd organu – w szczególności poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego na okoliczność, czy biorąc pod uwagę zakres i stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia było możliwe przygotowanie oferty przez nowego wykonawcę w okresie przedłużenia terminu składania ofert przez skarżącego, a jeżeli tak, to o ile maksymalnie mogła być korzystniejsza oferta złożona przez takiego wykonawcę od oferty wybranej ostatecznie przez skarżącego. Organ winien także wskazać, że nieprawidłowość skutkowała lub mogła skutkować obciążeniem budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko i argumentację zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z 15 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Po 1643/14, oddalił skargę uznając, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

W ocenie Sądu, ustalenia dokonane przez Zarząd Województwa nie były sporne. Beneficjent tylko za pierwszym razem opublikował ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE. Przedłużając natomiast termin [...] r. nie wykonał dyspozycji zawartej w art. 38 ust. 4a pkt. 2 P.z.p. Dokonując bowiem zmiany [...] (w zakresie terminu składania ofert) skarżąca była zobowiązana wysłać do publikacji w Dz. Urz. UE ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. Zasadnie zatem, w ocenie Sądu, Instytucja Zarządzająca RPO stwierdziła naruszenie przez skarżącą przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych w zakresie prowadzenia postępowania przetargowego, co skutkowało nałożeniem korekty finansowej.

Jak dalej wskazał Sad, pierwotnie na podstawie tabeli nr [...][...] korekta finansowa wyniosła [...] %. Została ona ostatecznie zwiększona do wysokości [...] %, na skutek wniosków pokontrolnych Urzędu Kontroli Skarbowej, pełniącego rolę Instytucji Audytowej.

Sąd wskazał, że w myśl art. 207 ust. 1 pkt. 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej: "u.f.p."), gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur z art. 184 u.f.p. podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Zatem, organ prawidłowo uznał za "inną procedurę obowiązującą przy wykorzystaniu środków unijnych" w rozumieniu art. 184 ust. 1 u.f.p. przedmiotową umowę o dofinansowanie projektu (uzupełnioną pięcioma aneksami).

W myśl § [...] umowy skarżąca była zobowiązana do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa – Prawo zamówień publicznych i prawo wspólnotowe miała zastosowanie do skarżącej i do realizowanego przez nią projektu. Zgodnie § [...] umowy za prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odpowiadała skarżąca, jako zamawiający. Za naruszenie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych IZ RPO była uprawniona do nałożenia na skarżącą odpowiedniej korekty finansowej (§ [...] umowy o dofinansowanie projektu).Skarżąca (zamawiający) prowadząc postępowanie przetargowe [...] zmieniając treść [...] (dotyczącą terminu składania ofert) w zakresie zawartym w treści ogłoszenia opublikowanego w Dz. Urz. UE nie przekazała ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do publikacji w tym publikatorze. Zdaniem Sądu, prawidłowo organ stwierdził, że nie wykonano przez to kategorycznych dyspozycji z art. 38 ust. 4a pkt. 2 P.z.p.

Niezasadne jest bowiem stanowisko skarżącej o nieistnieniu po jej stronie w tej sytuacji jednoznacznego obowiązku przekazania do Dziennika Urzędowego UE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia. Według strony, istniały wówczas wątpliwości interpretacyjne dotyczące art. 38 ust. 4a i ust. 6 P.z.p. i dopiero po nowelizacji art. 38 ust. 6, obowiązującej od 29 stycznia 2010 r., polegającej na dodaniu do art. 6 zdania "Przepis ust. 4 a stosuje się odpowiednio" przepis ust. 6 stał się jednoznaczny. Zdaniem Sądu, obowiązek publikacji w Dz. Urz. UE, w trakcie postępowania przetargowego, ogłoszenia o zmianie ogłoszenia istniał także wówczas, gdy jedyną zmianą treści [...] była zmiana terminu składania ofert. Przy analizie przepisu art. 38 ust. 4a P.z.p. należy mieć na względzie art. 36 ust. 1 pkt. 11 P.z.p., który do koniecznych elementów każdej [...] (niezależnie od wartości) zalicza termin składania i otwarcia ofert. Ponieważ zaś termin składania ofert stanowił element treści opublikowanego w Dz. Urz. UE ogłoszenia o zamówieniu, to zmiana terminu składania (otwarcia) ofert była zmianą [...] wymagającą przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Wobec powyższego, bez znaczenia był argument strony, że mimo zmiany terminu składania ofert nie zmienił się opis przedmiotu zamówienia. Przedłużenie[...] r. terminu składania ofert z dnia [...] na dzień [...] r. naruszało art. 38 ust. 4a pkt. 2 P.z.p. Beneficjent nie zastosował również art. 38 ust. 4a pkt. 2 P.z.p. w przypadku przedłużenia w dniu [...] r. terminu składania ofert z dnia [...] na dzień [...] r. Rację ma też IZ RPO, że przepis art. 38 ust. 6 P.z.p. nie wyłączał obowiązku sformułowanego w ust. 4a pkt. 2 tego artykułu.

W ocenie Sądu, nie zasługiwało na aprobatę twierdzenie skarżącej, że w przypadku sprzeczności ustawodawstwa krajowego z przepisami wspólnotowymi w zakresie zamówień publicznych należało zastosować przepisy wspólnotowe oraz [...]dotyczące interpretacji przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. Organ prawidłowo uznał, że nie było takich sprzeczności ani wątpliwości interpretacyjnych dotyczących konieczności stosowania art. 38 ust. 4a pkt. 2 P.z.p., a późniejsza nowelizacja zmieniająca treść art. 38 ust. 6 P.z.p. nie kreowała nowego obowiązku, lecz jedynie wskazywała bezpośrednio na konieczność stosowania przy zmianie treści [...] przepisu art. 38 ust. 4a pkt. 2 P.z.p. Nie doszło zatem do naruszenia zasady lex retro non agit, gdyż w okresie realizowania postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, istniał po stronie skarżącej obowiązek wskazany w art. 38 ust. 4a pkt. 2 P.z.p.. Zarząd Województwa trafnie wskazał, że [...] nie miały zastosowania w sprawie, ale niezależnie od tego przywoływane przez skarżącą punkty tych [...] stanowiły odpowiedniki przepisów zawartych w art. 38 ust. 4a pkt 2 i art. 38 ust. 6 P.z.p.

Wskazane naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, wbrew zarzutom skargi, jak ocenił Sąd, stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, zgodnie z którym, "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub z zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia przepisów o równej, uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym, co oznaczało zaistnienie co najmniej potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii. Było to naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z zaniechania podmiotu gospodarczego, które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Miało miejsce zakłócenie konkurencji, w szczególności nie można wykluczyć, że doszło do ograniczenia możliwości wzięcia udziału w przetargu innym wykonawcom. Dla potencjalnych wykonawców Dz. Urz. UE jest legalnym źródłem informacji o zamówieniu, wobec czego oparcie się przez potencjalnego wykonawcę na nieaktualnych danych dotyczących terminu składania ofert prowadzić mogło do przekonania o braku możliwości brania udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Nie powinna mieć miejsca dyskryminacja wykonawców z uwagi na to, z jakiego publikatora korzystają (Dz. Urz. UE czy strony internetowej skarżącej).

W ocenie Sądu, organ wykazał w wystarczającym stopniu zaistnienie, co najmniej potencjalnej szkody w budżecie UE. Nie było konieczności prowadzenia postępowania dowodowego, w celu wykazania zaistnienia rzeczywistego uszczerbku finansowego. Dla możliwości (konieczności) nałożenia korekty finansowej warunkiem wystarczającym było wykazanie zaistnienia szkody potencjalnej, hipotetycznej. Naruszenie obowiązku wynikającego z art. 38 ust. 4a pkt. 2 P.z.p. mogło doprowadzić do potencjalnego zawężenia kręgu uczestników przedmiotowego postępowania przetargowego, co hipotetycznie ograniczało dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty przetargowej. Beneficjent poinformował o zmianach wykonawców, którzy już zgłosili udział w przetargu. Było to jednak niewystarczające, gdyż brak ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia dotyczącego zmiany terminu składania ofert eliminował innych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć korzystniejsze oferty (wyrok NSA z 13 grudnia 2013 r., II GSK 1522/12).

Zdaniem Sądu, każdy podmiot zobowiązany do opublikowania w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia o zamówieniu ma obowiązek dokonywać takiego przedłużenia terminu składania ofert, aby ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w tym zakresie mogło zostać skutecznie opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE. Chodzi bowiem o wykonywanie takich czynności, które umożliwią realne wypełnianie obowiązków wynikających z przepisów prawa o zamówieniach publicznych. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Sąd stwierdził, że ze względu na naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych organ prawidłowo uznał konieczność zastosowania wobec strony skarżącej odpowiedniej korekty finansowej, która zasadnie po kontroli dokonanej przez Instytucję Audytową została podwyższona z [...] % do[...] %. Zarząd Województwa uwzględnił informacje zawarte w sprawozdaniu audytowym Urzędu Kontroli Skarbowej. Tabele załączone do wytycznych [...] zawierają wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekt finansowanych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych z budżetu UE. Jeżeli dana nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabelach i wysokości korekty finansowej nie można ustalić za pomocą metody dyferencyjnej to należy przyjmować wskaźnik procentowy odpowiadający analogicznej rodzajowo kategorii naruszenia. Zastosowanie metody dyferencyjnej jest możliwe jedynie w sytuacji, gdy ustalono rzeczywistą szkodę w budżecie UE (wyrok NSA z 13 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1522/12). Metoda wskaźnikowa jest stosowana, gdy określone naruszenia są trudne do precyzyjnego oszacowania. W trakcie dokonywania kontroli przedmiotowego postępowania przetargowego przez IZ RPO obowiązywał dokument[...] z [...] z załączonym do niego Taryfikatorem. Stwierdzone nieprawidłowości nie odpowiadały żadnej z kategorii naruszeń w tym Taryfikatorze, a najbliższą kategorią była pozycja [...] w tabeli Taryfikatora (ze wskaźnikiem korekty w wysokości [...] %). Z kolei przyjęta ostatecznie przez organ [...] % korekta finansowa wynikała z tabeli [...] dokumentu [...][...]. Wskazano w niej na naruszenie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych odpowiadające dokładnie stanowi faktycznemu niniejszej sprawy. Chodzi o niedopełnienie obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminów, wynikającego z art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p. W uwagach do tej pozycji wskazano, że tego rodzaju korekta jest szczególnie wskazana, gdy jej wysokość wynika z kontroli dokonywanej przez instytucje audytowe (zob. również m.in. wyrok WSA w Gdańsku z 13 marca 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 131/13). Organ prawidłowo uwzględnił uwagi pokontrolne Urzędu Kontroli Skarbowej (dotyczące konieczności nałożenia korekty w wysokości [...] %). Instytucja Audytowa była bowiem uprawniona do weryfikowania ustaleń kontrolnych Instytucji Zarządzającej. Pierwotna korekta IZ RPO w wysokości [...] % nie miała charakteru decyzji administracyjnej. Postępowanie kontrolne nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego. Pismem z [...] r. IZ poinformowała skarżącą o zastosowaniu wyższego wymiaru korekty, a ponieważ strona zakwestionowała wysokość korekty organ wezwał skarżącą pismem z [...] r. do zwrotu środków w terminie [...] dni.

W ocenie Sądu I instancji niezasadny okazał się zarzut dotyczący braku podstaw do zastosowania "[...] ". Uprawnienie do ustalenia i nałożenia korekty wynika z art. 98 rozporządzenia 1083/2006 i postanowień umowy. Konieczne było ustalenie korekty finansowej na podstawie [...] opublikowanego w [...] roku, obowiązującego w dacie wydawania decyzji, tj. nałożenie korekty finansowej w ostatecznej wysokości [...] %. Nie ma racji skarżąca, że były podstawy do obniżenia korekty. W sprawie należało zastosować metodę wskaźnikową, a wskazany taryfikator zawiera za naruszenie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych opisane w decyzji ([...]) jedyną stawkę – [...] %.

Jednocześnie Sąd uznał, że Zarząd Województwa dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych, zastosował właściwe przepisy prawa materialnego, a swoje decyzje uzasadnił w wyczerpujący sposób. Z tego względu Sąd za bezzasadny uznał zarzut naruszenia art. 107 § 3 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 i art. 84 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Organ w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy. Nie naruszył zasady swobodnej oceny dowodów. W sprawie nie były wymagane wiadomości specjalne. Jak wskazano – chodziło o możliwość wystąpienia hipotetycznej szkody w budżecie UE. Poza tym strona w toku postępowania administracyjnego nie składała wniosku o dowód z opinii biegłego.

Na skutek wywiedzionej przez stronę skarżącą – obecnie[...] – skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 11 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2213/15, uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji, przekazując temu sądowi sprawę do ponownego rozpoznania.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego skarga kasacyjna była uzasadniona, jednak na aprobatę nie zasługiwały wszystkie podniesione w niej zarzuty.

Jak wskazał Sąd w uzasadnieniu wyroku, dokonując analizy zarzutów zawartych w skardze kasacyjnej, że w rozpoznawanej sprawie spór pomiędzy stronami sprowadza się do trzech zasadniczych kwestii. Po pierwsze, czy zmiana terminu do składania ofert i nie przekazanie tej informacji do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE stanowi naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych? Po drugie przy stwierdzeniu, że brak przekazania informacji do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE o zmianie terminu składanie ofert oznacza naruszenie prawa w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 dnia 11 lipca 2006 r.? Po trzecie, ewentualnym stwierdzeniu, że brak przekazania informacji o przedłużeniu terminu składania ofert do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE stanowi naruszenie przepisów prawa o zamówieniach publicznych i jest naruszeniem przepisu art 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE), czy skutkuje to koniecznością nałożenia korekty finansowej, w oparciu o którą metodę oraz w oparciu o jaki Taryfikator?.

Po pierwsze zatem, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w okolicznościach faktycznych sprawy doszło do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, a zatem zastosowanie ma art. 38 ust. 4a P.z.p., a nie art. 38 ust. 6 P.z.p., jak chciałaby tego skarżąca kasacyjnie. W ocenie Sądu II instancji, skarżąca, jako zamawiający, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w drodze przetargu nieograniczonego dokonywała [...] zmiany terminu składania ofert, co stanowiło istotną zmianę [...] i nie może budzić wątpliwości, że wskazana zmiana [...] nie pozostawała bez wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu, prowadząc tym samym do zmiany jego treści, co z kolei zobowiązywało skarżącą do wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p. Przywołana zmiana treści [...] z punktu widzenia obowiązku informacyjnego zamawiającego oraz zasad i trybu jego realizacji, nie mogła być oceniania w świetle art. 38 ust. 6 P.z.p. z tego powodu, że prowadziła ona do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zaś ostatnio przywołany przepis ma zastosowania w sytuacji, gdy zmiana [...] skutku takiego nie wywołuje. Zatem, nie może budzić żadnych wątpliwości, że art. 38 ust. 6 p.z.p, niezależnie od jego brzmienia, tj. sprzed, czy po nowelizacji, nie miał zastosowania w rozpatrywanej sprawie.

Odnośnie drugiej kwestii spornej, NSA wskazał, że zagadnienie "nieprawidłowości", skutkującej powstaniem szkody w budżecie UE i obowiązkiem instytucji zarządzającej dokonania korekty finansowej, reguluje z art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Pojęcie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 ustawodawca unijny wiąże – co jednolicie podkreśla judykatura – z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego UE. Istota tej nieprawidłowości wyraża się, jak wynika z tego przepisu, w bezprawnym działaniu lub zaniechaniu skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego. Oczywiste jest wobec tego, że obowiązkiem organu krajowego jest skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej. Skoro zaś, na gruncie tego przepisu, prawodawca unijny operuje pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", to nie może budzić wątpliwość, że szkoda, o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (wyrok NSA z dnia 21 listopada 2014r., II GSK 919/13, wyrok NSA z dnia 19 marca 2013r., II GSK 51/13). Zasadą jest, co prawda, że wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wysokości powstałej szkody, niemniej jednak w sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne lub niemożliwe do oszacowania, to wówczas, w miejsce metody dyferencyjnej, ma zastosowanie metoda wskaźnikowa, która gdy chodzi o stosowany na jej gruncie wskaźnik procentowy nałożonej korekty, wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości określonego typu naruszenia. Wobec tego, orzecznictwo podnosi, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi, jaka dla danej nieprawidłowości jest przypisywana poprzez przypisanie stawki procentowej do konkretnego naruszenia ustawy P.z.p. (tak np. wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2016r., II GSK 1257/15). Normatywne warunki określania wysokości straty w budżecie UE (charakter i waga nieprawidłowości oraz strata finansowa poniesiona przez fundusze) uszczegóławiają instytucje unijne, tj. Komisja i Trybunał Europejski, w unijnych wytycznych, stanowiących z kolei podstawę przyjęcia krajowych wytycznych wymierzania korekt finansowych dla poszczególnych programów oraz w orzeczeniach sądowych. Zgodnie z Wytycznymi w przypadkach zamówienia, kiedy nie jest możliwe precyzyjne określenie następstw finansowych, przy określaniu wysokości procentowej stawki korekty, należy brać pod uwagę poziom konkurencji, przejrzystość i równe traktowanie (powagę nieprawidłowości), a także zasadę proporcjonalności. W przypadku stwierdzenia kilku naruszeń nie kumuluje się stawek korekty, a stawkę korekty stosuje się, uwzględniając najpoważniejszą nieprawidłowość. Stratę finansową w przypadku jednorazowego naruszenia należy natomiast badać indywidualnie na tle okoliczności każdej sprawy, przy uwzględnieniu wszystkich trzech kryteriów (charakteru i wagi naruszenia oraz straty finansowej), a "przy ustalaniu końcowej korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględniać wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu Taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie wyższej bądź niższej korekty" (pkt 48 i 49 wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14). Z powyższych rozważań wynika, że każdorazowo w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów P.z.p. (nie mającego jednakże charakteru formalnego) instytucja zarządzająca obowiązana jest dokonać korekty finansowej (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., II GSK 173/13).

NSA podkreślił, że do uznania naruszeń P.z.p. jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006 niezbędne jest wykazanie, że naruszenie tych przepisów spowodowało szkodę w budżecie Unii, albo mogło taką szkodę spowodować. W tym drugim przypadku poprawnie organy przyjmują, a Sąd I instancji akceptuje pogląd, zgodnie, z którym już z samego faktu naruszenia p.z.p. wynikać może szkoda finansowa w budżecie unijnym. Wykazanie możliwości powstania takiej szkody musi odnosić się do konkretnej sytuacji, więc realizowanego zamówienia, jego wielkości, a co za tym idzie stosowanych w tym postępowaniu zasad. Wreszcie poprawne działanie ma wykazać i racjonalnie uprawdopodobnić istnienie związku stwierdzonego naruszenia z możliwością powstania szkody.

Jak wskazał NSA, stanowisko prezentowane w tym zakresie przez Sąd II instancji znajduje potwierdzenie w orzecznictwie europejskim. W wyżej przywołanym wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., C-406/14, jednoznacznie wskazano, że art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 należy interpretować w ten sposób, że nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu uzasadniająca konieczność dokonania korekty ze względu na naruszenie p.z.p. ma miejsce wtedy, gdy nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet funduszu. Kwota korekty powinna być określona przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, a więc charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez budżet. W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji w sposób uprawniony zaakceptował stanowisko organu, przyjmując, że każda zmiana terminu składania ofert stanowi zmianę w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co skutkuje obowiązkiem opublikowanie informacji o jej zmianie z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji. Naruszenie zasad P.z.p. jest nieprawidłowością uzasadniającą dokonanie korekty, a w konsekwencji zwrot środków finansowych. Sąd II instancji podzielił to stanowisko i uznał, że podstawą orzekania o zwrocie dofinansowania może być takie naruszenie zasad P.z.p., którego skutkiem może być szkoda w budżecie. Nie chodzi o spowodowanie szkody rzeczywistej, wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania takiej szkody. Szkoda taka nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie, a brak jest okoliczności, które wykluczyłyby wpływ uchybienia na budżet odnośnego funduszu (wyrok NSA z dnia 18 stycznia 2017 r., II GSK 342/16).

Jak stwierdził NSA, w przypadku strony skarżące taki związek został ustalony i wykazany, zatem organy nie dokonały wadliwej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, a tego konsekwencją nie było wadliwe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 184 u.f.p.

W zakresie trzeciej kwestii spornej w rozpoznawanej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że zgodnie z § [...] (zgodnie z jej treścią ustaloną przez strony umowy na podstawie aneksu [...] do Umowy z dnia [...] r.) w przypadku naruszenia ustawy stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie lub wzywa się do zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków zgodnie z dokumentem tzw. Taryfikatorem stanowiący załącznik do dokumentu [...] dostępny na stronie internetowej Programu.

Tak ukształtowana treść umowy, jak stwierdził NSA, nie daje odpowiedzi na pytanie, który Taryfikator winien być zastosowany w celu ustalenia korekty finansowej w związku stwierdzonym naruszeniem przepisów.

W rozpoznawanej sprawie organy przyjęły, że uprawnione są do stosowania Taryfikatora obowiązującego w dacie orzekania, Sąd I instancji pogląd ten zaakceptował.

Jak wskazał NSA, dla prawidłowego ustalenia wysokości korekty finansowej wymagane jest jasne i precyzyjne określenie, który Taryfikator winien być stosowany, czy Taryfikator w [...] r. (jak wnosi beneficjent), czy też Taryfikator z [...] r. (zastosowany przez organy), ewentualnie jeszcze inny Taryfikator. Jednocześnie wybór określonego Taryfikatora winien być szczegółowo uzasadniony, aby dla stron postępowania były znane przesłanki, które legły u podstaw zastosowania konkretnego Taryfikatora, do ustalenia wysokości korekty finansowej.

W ocenie NSA, w uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji nie przedstawił żadnej argumentacji, co do wyboru zastosowanej wersji Taryfikatora, przyjmując za organami, że winien to być Taryfikator obowiązujący w dacie wydania decyzji. Takiej argumentacji nie zawiera także decyzja Instytucji Zarządzającej. Brak zaś należytego wyjaśnienia zasad wyboru zastosowanej wersji Taryfikatora do ustalenia wysokości korekty finansowej uniemożliwił Sądowi II instancji przeprowadzenie prawidłowej kontroli instancyjnej, co skutkowało uznaniem za zasadny zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit c) w zw. z art. 141 § 4 i w zw. z art. 151 p.p.s.a.

Wojewódzki Sad Administracyjny w Poznaniu, po ponownym rozpoznaniu sprawy, wyrokiem wydanym w dniu 27 września 2017 r., sygn. akt III SA/Po 533/17 uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] uznając, że wydane zostały z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co stosownie do przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), dalej p.p.s.a., uzasadniało ich wyeliminowanie z obrotu prawnego.

W uzasadnieniu wyroku Sąd, podzielając ocenę dokonaną w rozpatrywanej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej nie przedstawiono żadnej argumentacji, co do wyboru zastosowanej wersji Taryfikatora, przyjmując, że powinien to być Taryfikator obowiązujący w dacie wydania decyzji, co oznacza konieczność uznania, że organ nienależycie wyjaśnił tę kwestię dopuszczając się w tym zakresie istotnego naruszenia art. 7, art. 11 i art. 107 § 3 K.p.a. Nie można przy tym uznać, jak wyjaśnił WSA, zważywszy na art. 190 P.p.s.a., stanowiska organu wyrażonego w piśmie procesowym z[...] r., w którym nie tylko powołuje się on na wyeliminowany z obrotu prawnego wyrok tut. Sądu z 15 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Po 1643/14, lecz nadto – wbrew ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego – przyjmuje, że kwestia zastosowania właściwego Taryfikatora została w zaskarżonej decyzji należycie wyjaśniona.

Sąd podkreślił, że w zaskarżonej decyzji organ odniósł się, co prawda, do Taryfikatora z [...] oraz [...] roku, jednakże uczynił to wyłącznie w kontekście podania zastosowanego wskaźnika korekty, nie wyjaśniając, który z tych Taryfikatorów i dlaczego powinien znaleźć w sprawie zastosowanie. Brak jakiegokolwiek wyjaśnienia tej ostatniej kwestii nie tylko odbiera skarżącej możliwość odniesienia się do niej i ewentualną jej akceptację bądź zanegowanie, lecz nadto uniemożliwia w tym zakresie tut. Sądowi jej merytoryczną kontrolę. Nie jest jednocześnie dopuszczalne naprawienie powyżej stwierdzonych uchybień procesowych na etapie postępowania przed tut. Sądem.

Sąd wskazał zatem, że ponownie rozpoznając sprawę organ administracji publicznej uwzględni wyrażoną w niniejszym uzasadnieniu ocenę prawną i wynikające z niej wskazania co do dalszego postępowania.

Zarząd Województwa, po ponownym rozpoznaniu sprawy, decyzją z dnia [...] określił [...] ( dawniej [...]) kwotę do zwrotu w łącznej wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych – tytułem nałożonej korekty finansowej w ramach środków.

Decyzją z dnia [...] po ponownym rozpatrzeniu sprawy, organ utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] r., podzielając ustalenia faktyczne i rozważania prawne w niej zawarte.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu strona wniosła o uchylenie decyzji z dnia [...] r w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, zarzucając naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, tj. art. 207 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w zw. z § [...] umowy w zw. z poz. [...] załącznika do dokumentu [...] w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 k. p. a, polegające na utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji pomimo, że organ błędnie zastosował ten przepis i przyjął, że prawidłowo ustalono korektę finansową w wysokości [...] % wynikającą z [...] , pomimo, że dokument ten nie obowiązywał w dacie zawarcia umowy, ani w dacie dokonania przez stronę skarżącą zarzucanego jej naruszenia, a także był rażąco mniej korzystny dla strony.

2. przepisów prawa materialnego tj. § [...] umowy w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 138§ 1 k.p.a. polegające na utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji, pomimo, że organ w sposób dowolny ocenił potencjalna szkodę w budżecie Unii Europejskiej i błędnie przyjęła, że nieprawidłowość ma miejsce także wtedy, gdy szkoda ta powstałaby w wyniku okoliczności nie będących normalnym następstwem naruszenia, to jest wyłącznie hipotetycznych – możliwych teoretycznie do zaistnienia przy spełnieniu dodatkowych ekstraordynaryjnych warunków, gdy tymczasem potencjalność szkody powinna zostać w ocenie strony skarżącej chociażby uprawdopodobniona i być możliwa do zaistnienia, jako normalne następstwo danego zdarzenia.

3. przepisów postępowania, tj. art. 15 k.p.a. polegające na tym, że organ nie rozpatrzył ponownie sprawy będącej przedmiotem zaskarżonej decyzji.

4. przepisów postępowania art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., albowiem organ nie dokonał ustaleń, co do tego, czy zarzucane naruszenie przepisów prawa spowodowało szkodę w budżecie ogólnym Unii lub mogło taką szkodę spowodować

5. naruszenie art. 7, art 77 § 1w zw. z art. 138 § 1 polegające na tym, że organ nie dokonał ustaleń, co do okoliczności stanowiących o charakterze i wadze zarzucanej skarżącej nieprawidłowości.

6. naruszenie art. 107 § 3 kpa, polegające na tym, że organ nie wskazał w uzasadnieniu decyzji stanowiska, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę decyzji w zakresie przesłanek uznania, że zachowanie skarżącej spowodowało szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej lub mogło taka szkodę spowodować, jak również, co do okoliczności stanowiących o charakterze i wadze zarzucanej stronie nieprawidłowości uzasadniających korektę finansową w wysokości dokonanej przez organ

3. 7.przepisów postępowania tj. art. 107§ 3 w zw. z art. 77 § 1 , art. 80 i art. 84 § 1 w zw. z art. 138 § 1 k.p.a , polegające na tym, że w toku postępowania nie ustalono, że wystąpiły okoliczności stanowiące normalne następstwo tego naruszenia, powodując szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej oraz wysokości tej szkody a w szczególności nie ustalono, czy biorąc pod uwagę zakres i stopień skomplikowania projektu było możliwe przygotowanie oferty przez inny podmiot w okresie, o który wydłużono termin składania ofert.

4. 8.przepisów postępowania, tj. art. 6, w zw. z art. 107 § 1 i 3 w zw. z art. 138 § 1 k.p.a. polegające na tym, ze organ nie uzasadnił zastosowania regulacji zawartych w dokumencie wydanym przez [...] wydanym w [...] r.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko i argumentację zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Zarządu Województwa z dnia [...] utrzymująca w mocy decyzję z dnia[...], wydaną w przedmiocie określenia [...] (dawniej[...]) kwoty do zwrotu w łącznej wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych – tytułem nałożonej korekty finansowej.

W pierwszej kolejności, mając na uwadze treść art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U.2018, poz.1302 ), dalej p.p.s.a., zgodnie z którym ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie, należy wskazać, że w przypadku zaskarżenia do sądu administracyjnego decyzji wydanej w wyniku uprzedniego wydania przez sąd wyroku kasacyjnego i wyrażeniu w nim wiążącej oceny prawnej, ponownie rozpoznając sprawę sąd administracyjny obowiązany jest do dokonania kontroli, czy organ administracji prawidłowo uwzględnił wytyczne zawarte w poprzednim wyroku. Podporządkowanie się wytycznym sądu i wyrażonej przezeń ocenie prawnej jest bowiem głównym kryterium poprawności nowo wydanej decyzji.

W wyroku wydanym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w dniu 27 września 2017 r. ,w sprawie o syg akt III SA/Po 533/17 Sąd wskazał na konieczność zastosowania przy ponownym rozpoznaniu kontrolowanej sprawy art. 190 zd. 1 p.p.s.a. Zgodnie z tą regulacją sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Wykładnia prawa i wskazania, co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie nie tylko sąd, lecz także organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także strony postępowania (por. art. 153 p.p.s.a.). Przepis art. 190 zd. 1 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że ani organ administracji publicznej, ani sąd I instancji, orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą nie uwzględnić wykładni prawa dokonanej przez NSA w jego wcześniejszym orzeczeniu, gdyż są nimi związane. Zatem, przy rozpoznaniu niniejszej sprawy, Sąd związany jest wykładnią prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2213/15.

W rozpoznawanej sprawie ustalony stan faktyczny nie budzi wątpliwości. Jak wskazał zaś Naczelny Sąd Administracyjny i Wojewódzki Sąd Administracyjny, we wskazanych wyżej wyrokach, spór pomiędzy stronami sprowadzał się do trzech zasadniczych kwestii.

Po pierwsze, czy zmiana terminu do składania ofert i nie przekazanie tej informacji do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE stanowi naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych?

Po drugie, przy stwierdzeniu, że brak przekazania informacji do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE o zmianie terminu składanie ofert oznacza naruszenie prawa w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 dnia 11 lipca 2006 r.?

Po trzecie, przy stwierdzeniu, że brak przekazania informacji o przedłużeniu terminu składania ofert do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE stanowi naruszenie przepisów prawa o zamówieniach publicznych i jest naruszeniem przepisu art 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE), czy skutkuje to koniecznością nałożenia korekty finansowej, w oparciu o którą metodę oraz w oparciu o jaki Taryfikator?.

Zgodnie z art. 38 ust. 4a p.z.p. – w brzmieniu obowiązującym w okresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający: 1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 2) przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

W okolicznościach faktycznych kontrolowanej sprawy poza sporem pozostaje to, że skarżąca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w drodze przetargu nieograniczonego, dokonywała [...] zmiany terminu składania ofert. Powyższe stanowiło istotną zmianę[...] i nie może budzić wątpliwości, że wskazana zmiana [...] nie pozostawała bez wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu, prowadząc do zmiany jego treści. To z kolei obligowało skarżącą do wykonania obowiązku, o którym mowa we wskazanym wyżej art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p. Jednocześnie, na co wskazał zarówno Naczelny Sąd Administracyjny jak i Wojewódzki Sąd Administracyjny, przywołana zmiana treści [...], z punktu widzenia obowiązku informacyjnego zamawiającego oraz zasad i trybu jego realizacji, nie mogła być oceniania w świetle art. 38 ust. 6 p.z.p. z tego powodu, że prowadziła ona do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zaś ostatnio przywołany przepis ma zastosowanie w sytuacji, gdy zmiana [...] skutku takiego nie wywołuje. Zatem, nie może budzić żadnych wątpliwości, że art. 38 ust. 6 p.z.p, niezależnie od jego brzmienia, tj. sprzed, czy po nowelizacji, nie miał zastosowania w rozpatrywanej sprawie.

Odnośnie drugiej kwestii spornej, należy wskazać, że zagadnienie "nieprawidłowości", skutkującej powstaniem szkody w budżecie UE i obowiązkiem instytucji zarządzającej dokonania korekty finansowej, reguluje z art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Pojęcie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 ustawodawca unijny wiąże – co jednolicie podkreśla judykatura – z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego UE. Istota tej nieprawidłowości wyraża się, jak wynika z tego przepisu, w bezprawnym działaniu lub zaniechaniu skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego. Oczywiste jest wobec tego, że obowiązkiem organu krajowego jest skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej. Skoro zaś, na gruncie tego przepisu, prawodawca unijny operuje pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", to nie może budzić wątpliwość, że szkoda, o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (wyrok NSA z dnia 21 listopada 2014r., II GSK 919/13, wyrok NSA z dnia 19 marca 2013r., II GSK 51/13).

W rozpoznawanej sprawie, jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, Sąd I instancji w sposób uprawniony zaakceptował stanowisko organu, przyjmując, że każda zmiana terminu składania ofert stanowi zmianę w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co skutkuje obowiązkiem opublikowanie informacji o jej zmianie z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji. Naruszenie zasad P.z.p. jest zaś nieprawidłowością uzasadniającą dokonanie korekty, a w konsekwencji zwrot środków finansowych. Sąd II instancji podzielił to stanowisko i uznał, że podstawą orzekania o zwrocie dofinansowania może być takie naruszenie zasad P.z.p., którego skutkiem może być szkoda w budżecie. Nie chodzi o spowodowanie szkody rzeczywistej, wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania takiej szkody. Szkoda taka nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie, a brak jest okoliczności, które wykluczyłyby wpływ uchybienia na budżet odnośnego funduszu.

Jak stwierdził Naczelny Sad Administracyjny, w przypadku strony skarżącej taki związek został ustalony i wykazany, zatem organy nie dokonały wadliwej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, a tego konsekwencją nie było wadliwe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 184 u.f.p.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpatrywanej sprawy, w pierwszej kolejności należy zatem wskazać, odnosząc się jednocześnie do ponownie podniesionych w skardze, w zakresie wyżej przedstawionym, zarzutów naruszenia § [...] umowy w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, że jeżeli strona skarżąca nie skorzystała z przysługujących jej na gruncie ustawy p.p.s.a. środków odwoławczych od wskazanego wyżej wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 27 września 2017 r., syg. akt III SA/Po 533/17, to kwestie prawne przesądzone w tym orzeczeniu nie mogą być ponownie badane w tej samej sprawie. Niezgodne bowiem z zasadami porządku prawnego, obowiązującymi w demokratycznym państwie prawnym, do których zalicza się także pewność i stabilność stosunków prawnych, byłoby podważanie stanowiska zawartego w prawomocnym wyroku, przy okazji rozpatrywania skargi na decyzję, wydaną po ponownym rozpoznaniu sprawy, przy niezmienionym stanie prawnym i faktycznym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt III SA/Po 533/17, wskazując na art. 190 zd. 1 p.p.s.a., podzielił ocenę dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Jedyną zatem kwestią pozostającą do rozstrzygnięcia, dla prawidłowego ustalenia wysokości korekty finansowej, na co wskazał WSA w powołanym wyżej wyroku, było jasne i precyzyjne określenie, który Taryfikator winien być stosowany, czy Taryfikator z[...] r., jak domagał się tego beneficjent, czy też Taryfikator z [...] r., zastosowany przez organy.

Zgodnie z § [...] umowy (zgodnie z jej treścią ustaloną przez strony umowy na podstawie aneksu trzeciego do Umowy z dnia [...] r.) w przypadku naruszenia ustawy stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie lub wzywa się do zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków zgodnie z dokumentem tzw. Taryfikatorem stanowiącym załącznik do dokumentu [...] dostępnym na stronie internetowej Programu.

Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny, we wskazanym wyżej wyroku, tak ukształtowana treść umowy nie daje odpowiedzi na pytanie, który Taryfikator winien być zastosowany w celu ustalenia korekty finansowej, w związku ze stwierdzonym naruszeniem przepisów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 września 2017 r. wskazał, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej nie przedstawiono żadnej argumentacji, co do wyboru zastosowanej wersji Taryfikatora, przyjmując, że powinien to być Taryfikator obowiązujący w dacie wydania decyzji, co oznacza konieczność uznania, że organ nienależycie wyjaśnił tę kwestię dopuszczając się w tym zakresie istotnego naruszenia art. 7, art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a. Sąd podkreślił, że w zaskarżonej decyzji organ odniósł się, co prawda, do Taryfikatora z [...] r. oraz [...] r, jednakże uczynił to wyłącznie w kontekście podania zastosowanego wskaźnika korekty, nie wyjaśniając, który z tych Taryfikatorów i dlaczego powinien znaleźć w sprawie zastosowanie. Ponownie rozpoznając sprawę organ administracji publicznej zobowiązany był uwzględnić wyrażoną w uzasadnieniu ocenę prawną i wynikające z niej wskazania, co do dalszego postępowania.

W ocenie Sądu, orzekającego w niniejszej sprawie, rozpoznając ponownie sprawę organ wykonał wytyczne zawarte we wskazanym wyżej wyroku, czemu dał wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, odnosząc się szczegółowo do zawartych w wyroku wskazań.

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że po stwierdzeniu nieprawidłowości nałożył korektę w wysokości [...] %, posługując się Taryfikatorem z [...] r., obowiązującym w dniu nakładania korekty, stosując jednakże kategorię nieprawidłowości, na podstawie tabeli nr[...] Taryfikatora, najbardziej zbliżoną do nieprawidłowości popełnionej przez beneficjenta. Taryfikator z [...] r. nie zawierał kategorii nieprawidłowości, która dokładnie odpowiadałaby naruszeniu popełnionemu przez beneficjenta. Beneficjent przyjął korektę finansową, a tym samym uznał istnienie nieprawidłowości związanej z naruszeniem P.z.p.

Po dokonaniu kontroli przez Instytucję Audytową w [...] r., informacja w tym zakresie została przekazana IZ RPO [...] r. Przeprowadzona po rekomendacji Instytucji Audytowej, kontrola dotycząca prawidłowości udzielenia zamówienia publicznego w przedmiocie rozbudowy uczelni potwierdziła ustalenia dokonane przez Instytucję Audytową, że działania naprawcze, jakie zastosowała IZ RPO były niewystarczające, gdyż wskazane naruszenie P.z.p. skutkuje koniecznością ustalenia błędu finansowego według wskaźnika [...] % wydatków kwalifikowanych, wykazanych przez beneficjenta. W momencie nakładania korekty finansowej, po kontroli Instytucji Audytowej, tj. [...] r. obowiązywał już Taryfikator z[...] r., przekazany do stosowania przez [...] pismem z dnia [...] r.., w którym w tabeli [...] wskazano na nieprawidłowość polegającą na niedopełnieniu obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminów – naruszenie art. 38 ust 4a pkt 2 – [...] %, w przypadku zmiany terminu do [...] dni włącznie.

Organ wskazał również, że korekta finansowa za wskazane naruszenie P.z.p. w wysokości [...] % mogła zostać nałożona zarówno na podstawie Taryfikatora z [...] r., jak i Taryfikatora z [...] r. Kluczowe natomiast jest to, jaka była wartość nieprawidłowości, której dopuścił się beneficjent. Jak wskazał organ, w oparciu o wytyczne[...] oraz rekomendację Instytucji Audytowej, która stwierdziła, że skutek finansowy dokonanej nieprawidłowości wynosił[...] % wydatków kwalifikowanych i o taką kwotę należało obniżyć dofinansowanie, po przeprowadzeniu kontroli IZ RPO stwierdziła, że korekta [...] % wartości wydatków kwalifikowanych odzwierciedla wagę nieprawidłowości. Wobec czego, stosując obowiązujący taryfikator, tj Taryfikator z [...] r. nałożyła korektę finansową w wysokości [...] % wydatków kwalifikowanych.

Zdaniem Sądu, stanowisko organu jest prawidłowe.

Korekta finansowa stanowi, jak dowodzi analiza unijnej i krajowej regulacji prawnej, instrument korygowania wysokości kwoty przyznanej pomocy finansowej ze środków budżetu UE na realizację konkretnego projektu, w ramach danego programu operacyjnego, w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, mającymi wpływ na charakter i warunki realizacji operacji lub programu. Istotę korekty finansowej stanowi przywrócenie równowagi pomiędzy stanem zakładanym w programie a stanem rzeczywistym, która to równowaga została zaburzona wskutek popełnienia nieprawidłowości. Celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi, a więc zapewnienie zgodności wdrożenia programu z określonymi warunkami jego realizacji. Korekta stanowi przy tym różnicę pomiędzy środkami przeznaczonymi, zgodnie z deklaracją beneficjenta, na realizację danego projektu w ramach programu operacyjnego a faktycznie wykorzystanymi w toku realizacji projektu, zgodnie z określonymi w programie warunkami przyznania tych środków (różnicę między wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca). Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.

Dla szacowania wysokości szkody istotne znaczenie ma jej rzeczywisty rozmiar, natomiast wytyczne wraz z taryfikatorem mają – w razie trudności z ustaleniem szkody - jedynie umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody, co oznacza, że korzystanie z taryfikatora obowiązującego w dniu stwierdzenia nieprawidłowości, jako najaktualniejszego, jest usprawiedliwione i logiczne. Korekta finansowa - z uwagi na jej istotę wyrażającą się w rekompensacie strat finansowych poniesionych przez dany fundusz oraz mechanizm wymierzania, nakazujący uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe funduszu - stanowi unijny środek administracyjny, służący do wymierzania wysokości straty w funduszu stanowiącej kwotę nienależnej pomocy poprzez określenie różnicy między kwotą przyznanej pomocy a kwotą w sposób prawidłowy wydatkowaną na realizację projektu wraz z odsetkami od kwoty nienależnej. Korekta finansowa nie jest zaś ani karą ani sankcją administracyjną. Także z tych względów brak podstaw do akceptacji poglądu o stosowaniu tych wytycznych z taryfikatorem z dnia zdarzenia prawnego (wystąpienia nieprawidłowości), (por., m.in., wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3.11.2016 r. II GSK 1063/15 , z dnia 1.12. 2016 I GSK 2609/15 ).

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Sądu, organ prawidłowo zastosował i szczegółowo uzasadnił wybór Taryfikatora z [...] r. Przeprowadzona kontrola audytowa pozwalała IZ RPO na posłużenie się Taryfikatorem z [...] r., jako najbardziej aktualnym, dla określenia wysokości szkody, w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody.

W kontrolowanej sprawie, ponadto należy zauważyć, co podkreślił organ, że niezależnie od tego, czy waga nieprawidłowości jest oceniana przy zastosowaniu wytycznych i Taryfikatora z [...] r., czy z [...] r., poziom korekty byłby taki sam, czyli [...] %, i jest on adekwatny do ciężaru naruszenia. Nieuzasadniony jest zatem zarzut podniesiony w skardze, że Taryfikator z [...] r. był rażąco mniej korzystny dla strony.

Uznając zatem, że organ prawidłowo ustalił, że beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów P.z.p i tym samym przyznane środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., za uzasadnione należy przyjąć domaganie się na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. zwrotu tych środków.

Za nietrafne Sąd uznał także zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, tj., art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. czy art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. W ocenie Sądu, postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z regułami wynikającymi ze wskazanych przepisów. Organy działały na podstawie prawa i w jego granicach, podejmując wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Również dokonanej ocenie stanu faktycznego sprawy nie można zarzucić dowolności, organ odwoławczy merytorycznie i poprawnie uzasadnił zaskarżoną decyzję, podpierając ją logicznymi wnioskami. Ponadto decyzja zawiera odniesienie się do zarzutów podniesionych w odwołaniu.

W rezultacie wywody skargi, zdaniem Sądu, stanowią polemikę z prawidłowym rozstrzygnięciem zawartym w zaskarżonej decyzji.

Wobec powyższego, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.