Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2150/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Inne
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Czesława Socha (spr.) Sędzia NSA Maria Myślińska Sędzia NSA Marzenna Zielińska Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 14 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Z. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 marca 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 1729/10 w sprawie ze skargi Z. S.A. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...]; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz Z. S.A. w W.1270 (słownie: tysiąc dwieście siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego; 4. zarządza zwrot na rzecz Z. S.A. w W. 11250 (słownie: jedenaście tysięcy dwieście pięćdziesiąt) złotych tytułem nadpłaconych wpisów sądowych.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 23 marca 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 1729/10 oddalił skargę Z. S.A. z siedzibą w W. na decyzję na decyzję Ministra Finansów z [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Sąd I instancji przyjął, że trafnie umorzono postępowanie [...] z siedzibą w W. o udzielnie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w [...]. Podstawę dla takiego rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 118 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540). Stanowi on, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Wniosek skarżącej wpłynął do organu w dniu 31 marca 2009 r., a więc pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Postępowanie administracyjne w sprawie tego wniosku nie zostało zakończone przed dniem 31 grudnia 2009 r. Natomiast w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, a tym samym utraciła moc ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Skoro postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, właściwie podjęto rozstrzygnięcie na gruncie nowej ustawy. Przepisy przejściowe i dostosowujące ww. ustawy nakazywały takie działanie wobec wszczętego i niezakończonego postępowania. Stosownie do art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Przepis ten jest bezwzględnie obowiązujący, jednoznaczny w swej treści i niewywołujący wątpliwości interpretacyjnych.

Sąd I instancji podkreślił, że w sytuacji gdy przepisy intertemporalne (i dostosowujące), a do takich należy art. 118 i art. 129 ust. 2 tej ustawy, przesądzają o zastosowaniu nowej ustawy oraz o sposobie działania organu, ma on obowiązek zastosować się do dyspozycji tych przepisów. Materializuje tym samym zasadę praworządności, która nakazuje podejmować działania wyłącznie na podstawie i w granicach przepisów obowiązującego prawa. W przypadku jedynie braku przepisów przejściowych i dostosowujących, organ zmuszony byłby rozważyć jaką ustawę zastosować w sprawie oraz jak "załatwić" sprawy niezakończone przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych. Ustawa o grach hazardowych zawierając przepisy intertemporalne oraz przejściowe, przesądziła o tych kwestiach w sposób dla organu wiążący.

Sąd także podkreślił, że ustawa ww. z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych przewidywała w art. 34 ust. 1, że rozpatrzenie wniosków o udzielenie zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych, o których mowa w art. 2, a więc także w zakresie gier na automatach (z zastrzeżeniem ust. 2), następuje w terminie 6 miesięcy. Termin 6 miesięcy na rozpatrzenie wniosku o udzielenie koncesji albo zezwolenia, przewiduje również ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w art. 40 tej ustawy. Minister Finansów nie mógł zakończyć postępowania w sprawie, gdyż z żądaniem udzielenia zezwolenia wystąpił inny podmiot w tej samej lokalizacji. W związku z powyższym, podjęto czynności w celu ustalenia - czy zachodzą przesłanki do ogłoszenia i przeprowadzenia przetargu. Wniosek złożony przez spółkę [...] zawierał braki formalne, co uniemożliwiało ogłoszenie przetargu. W związku z powyższym, na podstawie art. 64 w zw. z art. 63 § 2 kpa organ wzywał [...] do uzupełnienia braków formalnych złożonego wniosku. W odpowiedzi, wnioskodawczyni składała kolejne wnioski o udzielenie zezwoleń na prowadzenie salonów gier na automatach w przedmiotowej miejscowości, które były obarczone brakami formalnymi. Zatem, organ nie mógł rozpatrzyć wniosku w ustawowym terminie. Z uzasadnienia rządowego projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych. Przyjęta regulacja rynku gier hazardowych oznacza, że prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie (która to działalność stanowi monopol Państwa), może odbywać się tylko w ściśle określonych warunkach, zaś ze względu na interesy prawnie chronione (interes publiczny i społeczny), nie mają tu zastosowania zasady gospodarki wolnorynkowej. Tym samym, ustawa o grach hazardowych nie narusza przepisów Konstytucji RP, zwłaszcza, wyrażonej w art. 22 tego aktu, zasady wolności gospodarczej. Ograniczanie wolności działalności gospodarczej jest bowiem dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny, a taka sytuacja ma miejsce na gruncie ustawy o grach hazardowych. Nadto ustawa ta nie narusza też zasady ochrony praw nabytych, gdyż zgodnie z art. 117 tej ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. W tej sprawie strona nie nabyła jeszcze uprawnień, które podlegałyby ochronie.

Sąd I instancji nie podzielił wniosku skarżącej o skierowanie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego co do zgodności art. 3, art. 14 ust. 1, art. 118, 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 145 ugh z art. 2, art. 20, art. 22 art. 31 ust. 3 i art. 32 Konstytucji RP, gdyż nie powziął wątpliwości co do braku konstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej.

W odniesieniu do wniosku skarżącej o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS), Sąd wskazał, że pytanie takie sformułowane być może tylko wtedy, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. W tej sprawie nie było takiej potrzeby. Bezpodstawny jest zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, które nie były notyfikowane przez Komisję Europejską zgodnie z art. 8 i 9 Dyrektywy Nr 98/34/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Nr 98/48/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. W ocenie Sądu, przepisy te (związane z udzielaniem zezwoleń i zasadami prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach, a przede wszystkim z umarzaniem postępowań w sprawach z tego zakresu, wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy) nie zawierają zapisów technicznych w rozumieniu tej dyrektywy, a jedynie takie podlegałyby notyfikacji. Sąd I instancji uznał, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepis o charakterze czysto proceduralnym, nie należy do "przepisów technicznych", a więc nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. W związku z tym, omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych nie kwalifikują się jako techniczne, ani nie zawierają specyfikacji technicznych oraz innych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 i pkt 4 cyt. dyrektywy), przez co nie mieszczą się w zakresie jej regulacji w części odnoszącej się do norm technicznych.

[...] złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o jego uchylenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Wniosła również o zwrócenie się, na podstawie art. 193 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, czy przepisy art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 2 i art. 144 ustawy o grach hazardowych w części w jakiej ograniczają w stosunku do poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych możliwości urządzania gier na automatach w salonach gier na automatach, w tym wyłączają możliwość uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier na automatach w salonach gier na automatach i nakazują umorzenie postępowań o wydanie takich zezwoleń wszczętych przed wejściem w życie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, są zgodne z art. 2, art. 20, art. 22 i art. 33 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Nadto o skierowanie, na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawny art. 234 Traktatu stanowiącego Wspólnoty Europejskiej), w trybie prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zapytania;

- czy przepisy art. 2 ustawy o grach hazardowych zawierający definicje gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, które to przepisy mają charakter regulacji o charakterze technicznym, na podstawie których dokonuje się podziału na poszczególne rodzaje gier, a także związany z art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 2 art. 144 ustawy o grach hazardowych w zakresie w jakim ograniczają w stosunku do poprzednio obowiązujących przepisów urządzanie gier na automatach w salonach gier na automatach, są przepisami o charakterze technicznym, które powinny być, na podstawie art. 8 i art. 9 Dyrektywy Nr 98/34/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Nr 98/48/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r., notyfikowane Komisji Europejskiej,

- czy w przypadku uchybienia obowiązkowi notyfikacji przepisów na podstawie dyrektywy, skarżący może się powoływać na art. 8 i 9 dyrektywy przed sądem krajowym, a sąd krajowy ma obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, w tym wypadku przepisów ustawy o grach hazardowych,

- czy przepisy art. 2 ustawy o grach hazardowych zawierający definicje gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, które to przepisy mają charakter regulacji o charakterze technicznym, na podstawie których dokonuje się podziału na poszczególne rodzaje gier, a także związany z tym przepisem art. 3, art. 14 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 2 art. 144 ustawy o grach hazardowych w zakresie w jakim ograniczają w stosunku do poprzednio obowiązujących przepisów urządzanie gier na automatach w salonach gier na automatach, ograniczają przywóz automatów do gier i naruszają zasadę swobodnego przepływu towarów zawartą w art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego i procesowego. Zarzucając naruszenie prawa materialnego wskazała art. 8, art. 2, art. 20, art. 22 i art. 31 ust 3, art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Nr 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r., art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Naruszenie zaś przepisów procesowych, w zakresie istotnym i mającym wpływ na wynik sprawy. Chodzi o art. 193 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym, w zakresie braku skierowania pytań prawnych, w sytuacji gdy istniały przesłanki do ich skierowań. Przepisu art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/, art. 141 § 4 tej ustawy oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawny art. 234 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską).

W uzasadnieniu skarżąca podkreśliła, że przepis art. 129 ust 2 ustawy o grach hazardowych narusza art. 2, art. 20, art. 22 i art. 31 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Przejawia się to w naruszeniu ustanowionych w tych przepisach zasad państwa prawnego i związaną z nią zasadą pewności prawa, ochrony praw nabytych. A także: zasadą nadrzędności przepisów Konstytucji w stosunku do ustaw i innych aktów prawnych, zasadą wolności gospodarczej, zasadą ochrony konstytucyjnych praw i wolności, zasadą zakazu dyskryminacji. Naruszenia te, polegają na wprowadzeniu przez przepisy ustawy o grach hazardowych nieuzasadnionych ograniczeń w możliwości prowadzenia działalności gospodarczej. Przejawiają się one w wyeliminowaniu możliwości urządzania gier w salonach gier na automatach i możliwości uzyskania zezwolenia na prowadzenie takiej działalności nawet jeżeli wniosek o takie zezwolenie został złożony przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. W wyniku błędnej wykładni przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej - Sąd I instancji uznał, że w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia wskazanych wyżej przepisów Konstytucji. W ocenie Sądu I instancji, przepisy te dopuszczają ograniczenie zasad swobody działalności gospodarczej. Autor skargi kasacyjnej podkreślił, że za postawę rozstrzygnięcia przyjęto ustawę o grach hazardowych, która wbrew przepisom Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Nr 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. nie została notyfikowana przez Komisję Europejską. Wadliwie Sąd I instancji nie skierował też pytania prawnego do Trybunatu Konstytucyjnego, w sytuacji gdy istniały przesłanki do jego zadania.

Minister Finansów w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie.

W piśmie procesowym z [...] czerwca 2013 r., skarżąca powołała wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., C-213/11. W jej ocenie z orzeczenia tego wynika, że przepisy ustawy o grach hazardowych ograniczające możliwości eksploatacji automatów do gier powinny być notyfikowane Komisji Europejskiej. W przypadku zaś braku takiej notyfikacji, nie powinny być stosowane.

Naczelny Sąd Administracyjny, zważył co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, jakkolwiek nie wszystkie spośród stawianych w niej zarzutów zasługują na uwzględnienie.

Z zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpoznawanej sprawie dotyczy kwestii oceny prawidłowości przeprowadzonej przez Sąd I instancji kontroli wykładni i zastosowania przez organ administracji przepisów określających i ustanawiających prawne wymogi ustalania faktów, ich kwalifikacji prawnej oraz ustalania ich konsekwencji prawnych, w prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa postępowaniu w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach. Zasadniczą oś sporu prawnego w rozpoznawanej sprawie stanowi przy tym kwestia, oceny stanowiska Sądu I instancji o zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, która w zakresie odnoszącym się do braku podstaw do wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach motywowana była argumentem, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w tym jej przepis art. 129 ust. 2 stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, nie mają charakteru przepisów technicznych, w odniesieniu do których istniałby obowiązek ich notyfikacji.

Sąd I instancji odnosząc się do tych wniosków w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku uznał, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach nie mają technicznego charakteru w rozumieniu wspomnianej dyrektywy. A zatem, nie było obowiązku ich notyfikacji zgodnie z wymogiem w niej określonym.

Rozpoznając niniejszą sprawę na wstępie wskazać należy, że pomimo iż wyrok ETS z dnia 19 lipca 2012 r. dotyczy automatów o niskich wygranych, to biorąc pod uwagę fakt, że automaty do gier "wysokohazardowych" różnią się jedynie od automatów o niskich wygranych stawkami za udział w grze oraz wysokością wygranych, to z uwagi na wspólną podstawę prawną orzekania przez organy, tj. art. 129 ust. 2 ugh, w przypadku obu urządzeń, przyjąć należy, że w odpowiednim zakresie wyrok ten ma też zastosowanie do tej sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie jest prawidłowa. Sąd oceniając je w aspekcie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przede wszystkim błędnie odczytał określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteria konstytuujące pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37–39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego - zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy, jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej) a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Zdaniem T. Wosia kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak–Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach, umorzył postępowanie w tej sprawie na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru tego przepisu i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten przepis ma charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji podjął ten wątek w ramach rozpatrywania zarzutów podniesionych w skardze. Wywody i konkluzje Sądu I instancji, wypowiadającego się w tym zakresie za organ, nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji podnosząc argumenty na rzecz tezy, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tego przepisu na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków - o czym była już wyżej mowa - nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego

2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m.in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi (sądowi), który będzie ponownie rozpatrywał sprawę, określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m.in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 2 nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena, czy art. 129 ust. 2 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji.

W związku z tym, w sytuacji gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego - art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa. Z powyższych względów zasadny okazał się podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 a p.p.s.a.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego, wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcia technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia zasadom ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa, przyzwoitej legislacji, swobody przedsiębiorczości, czy też swobody świadczenia usług, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Z tych samych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniem prejudycjalnym do Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., także zawartego w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, należy zwrócić uwagę, iż przepis ten ma charakter formalny i określa niezbędne elementy, jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku. Są nimi: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy; zarzuty podniesione w skardze, stanowiska pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie; a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Wadliwość uzasadnienia wyroku może zaś stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. jedynie wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku, a w szczególności jeżeli nie zawiera stanowiska odnośnie stanu faktycznego przyjętego, jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia. W związku z powyższym, konfrontując treść art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz wskazaną wykładnię z treścią uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sądu I instancji, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ma podstaw do uznania, że uzasadnienie to nie spełnia określonych wskazanym przepisem wymogów konstrukcyjnej poprawności. Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odniósł się do istotnych w sprawie kwestii dotyczących zarówno sfery faktów, jak i sfery prawa, a wskazane podstawy prawne są prawidłowe.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 134 § 1 p. p. s. a. w pierwszej kolejności należy podkreślić, iż Sąd zgodnie z tym przepisem rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd administracyjny wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy, na podstawie akt sprawy (...) - art. 133 § 1 p. p. s. a. Podstawą orzekania jest więc materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji w toku postępowania administracyjnego. Nadto, Sąd bierze pod uwagę fakty powszechnie znane (art. 106 § 4 p.p.s.a.) oraz dowody uzupełniające z dokumentów, o których mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a. Powyższe oznacza, że sąd administracyjny rozpoznaje sprawę na podstawie stanu faktycznego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego aktu (por. B. Dauter, B.Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka–Medek - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wyd. Zakamycze, Kraków 2005, s. 317-318). Wprawdzie Sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające, ale wyłącznie z dokumentów i to pod warunkiem, że jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie - art. 106 § 3 p.p.s.a. Podkreślić należy, iż jedynie prawidłowe ustalenie stanu faktycznego w danej sprawie pozwala na ocenę zasadności zastosowania określonych przepisów prawa materialnego i prawidłowość subsumcji przepisów do okoliczności faktycznych sprawy. W niniejszej sprawie stan faktyczny nie budzi wątpliwości, w związku z czym nie doszło do naruszenia przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O zwrocie nadpłaconego wpisu Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 225 p.p.s.a. Do ustalenia wysokości wpisu od skargi kasacyjnej przyjęto, że gry na automatach nie mieszczą się w kategorii "innych gier losowych i zakładów wzajemnych", o których mowa w § 2 ust. 2 pkt 13 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 221, poz. 2193 ze zm.), stąd wpis stały od skargi kasacyjnej należało pobrać na podstawie § 2 ust. 2 pkt 27 ww. rozporządzenia (tj. 250 zł).