Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 569/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-01-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust 3, 4 i 5, art. 3. art. 6 ust 1, art. 8, art. 14 ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2 ust 2 pkt 2 ,art. 90 ust 2, art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 120, 121 § 1, 122, 187 § 1, 191
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8, art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Protokolant St. sekretarz sądowy Anna Wandoch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" sp. z o. o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. , z [... ] r. nr [...] wymierzającą Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością "A" w B. karę pieniężną w kwocie [...] zł jako podmiotowi urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz.749 ze zm., w skrócie O.p.) oraz art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze. zm., w skrócie u.g.h.).

W uzasadnieniu organ przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. w dniu [... ] r. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w lokalu [...] w C. w trakcie której ujawnili dwa elektroniczne urządzenia do gier, na których były umieszczone informacje Stymulator gry nr [...] i nr [...] , które poddali oględzinom i przeprowadzili na nich gry kontrolne. Przeprowadzona gra kontrolna wykazała, że gra na każdym automacie określanym przez właściciela symulatorem ma charakter losowy a jej wynik nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego. Uruchomienie automatu następuje przez zakredytowanie określonej kwoty pieniężnej, która odpowiada określonej liczbie punktów, a ta przekłada się na czas gry. Dokumenty kontroli, a w szczególności wynik gry kontrolnej oraz materiały z prowadzonego w oparciu o tą samą kontrolę postępowania karnoskarbowego, stanowiły podstawę wszczęcia postępowania podatkowego, które zakończyło się wydaniem w dniu 31 maja 2013 r. przez Naczelnika Urzędu Celnego w C. decyzji wymierzającej Spółce "A" karę pieniężną w wysokości [...] zł, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie, w którym domagając się jej uchylenia i umorzenia postępowania zarzuciła organowi błędne przyjęcie, że zabezpieczone urządzenia do gier są automatami do gier hazardowych. Zdaniem strony są to symulatory (urządzenia typu flipper), urządzenia zabawowe pozbawione możliwości wypłacania jakichkolwiek wygranych. Po wrzuceniu monety 5 zł uczestnik gra 5 minut bez względu na uzyskany wynik gry. Tym samym prowadzenie działalności z ich wykorzystaniem nie wymaga pozwolenia ani też nie wymaga jej prowadzenia w kasynie. Podkreśliła również, że przeprowadzony eksperyment nie może być podstawą do zabrania automatu a jedynie nakazania poddania go badaniu przez jednostkę certyfikującą. Opinia biegłego czy eksperyment nie są wystarczające do stwierdzenia, że zabezpieczone automaty są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Strona odwołała się do licznych wyroków NSA.

Po rozpatrzeniu argumentów odwołania i ponownym rozstrzygnięciu sprawy Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z [...] r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji wymierzającą Spółce z o.o. "A" karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 2 x [...] zł = [...] zł.

W uzasadnieniu organ odwoławczy uznał, że w świetle przepisów regulujących działalność w zakresie urządzania gier na automatach zawartych w ustawie o grach hazardowych, które wskazał, istotnym przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej gry poza kasynem oraz stwierdzenie, że dane urządzenie umożliwia grę na automacie wskazaną w tej ustawie.

Dokonując merytorycznego rozpoznania sprawy Dyrektor Izby Celnej w K. powołał się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. i wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w dalszej grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi [...] zł od każdego automatu.

Podkreślił, że przedmiotowej sprawie wymogi te zostały spełnione. Organ przeprowadził kontrolę w lokalu [...] w C. , z której sporządził protokół opisujący wszystkie przeprowadzone czynności, w tym oględziny ujawnionych automatów i przeprowadzone na nich gry. Eksperymenty wykazały, że wygrane w trakcie prowadzonych gier pozwalały kontynuować grę, która trwała do wyczerpania posiadanych punktów kredytowych (zakupionych lub uzyskanych w wyniku wygranych) lub do zakończenia wykupionego czasu gry pomimo posiadanych jeszcze punktów kredytowych. Automaty umożliwiają również rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie punktów (rzeczowej wygranej) uzyskanych w poprzednich grach. Ponadto wszystkie gry dostępne w automatach posiadają element losowości, tzn. grający nie ma wpływu na przebieg gry. Niemożliwe jest zatrzymanie obracających się bębnów w dogodnym dla gracza momencie (zręczność gracza). Zatrzymanie następuje automatycznie przez element sterujący.

Wyniki eksperymentu zostały potwierdzone w opinii biegłego sądowego R. R. z dnia [...] r., który stwierdził, że gry rozgrywane na każdym z badanych automatów mają charakter losowy, a uzyskany wynik nie zależy od umiejętności grającego. Możliwe jest również prowadzenie gry w formie automatycznej – wyłączony "autostart", i gra odbywa się automatycznie bez udziału gracza. Ponadto w badanych automatach rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie przez grającego gotówką w wysokości zależnej od czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier, od których gracz nie uzyskuje bezpośredniej wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Podkreślił, że istotną jest możliwość prowadzenia gier w włączona funkcją "autostart", co zdaniem organu całkowicie eliminuje sporne automaty z automatów zręcznościowych, a co prowadzi do wniosku, że gry prowadzone na zabezpieczonych automatach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Gracz nie jest w stanie przewidzieć wyniku gry. Dalej organ odwołał się do licznego orzecznictwa sądów administracyjnych i sądu najwyższego dotyczących tej problematyki. Nie ma też wątpliwości, w świetle poczynionych ustaleń, że właścicielem automatów była skarżąca a właściciel lokalu użyczał jej tylko niezbędną dla ich postawienia powierzchnię (umowa bezpłatnego użyczenia z [...] r.). Automaty te nie zarabiały a koszty ich utrzymania ponosiła Spółka (zeznanie M. C. z [...] r.), podobnie J. J. przesłuchana [...] r., która zeznała, że właściciel automatu zapewniał ją o ich legalności działania.

Odnosząc się do głównego zarzutu odwołania jakoby gry zainstalowane w automacie nie odpowiadały definicji zawartej w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., Dyrektor Izby Celnej zauważył, że ustawa nie zawiera definicji pojęcia gra, dlatego należy odwołać się do jego potocznego rozumienia, gdzie istotne znaczenie posiada losowość danej gry, a istotą gry hazardowej określonej w art. 2 u.g.h. jest obstawienie na automacie określonej stawki za udział w grze, co umożliwia udział w grze oraz uzyskanie określonej wygranej. Jedna gra - jeden cykl gry to taki okres gry, w którym po postawieniu stawki (start) następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana, niewygrana), każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. Powyższe ustalenia negują twierdzenia Spółki, że w grze nie występują wygrane umożliwiające przedłużenie gry, bo jej czas jest z góry znany, a wynik zawsze na końcu zerowy. Zatem wygrywając punkty w poszczególnych grach wydłużał się czas korzystania z automatu, aż do wyczerpania się wykupionego limitu. Sam fakt niewypłacania wygranych (nawet po upływie wykupionego czasu) nie miał w tej sprawie żadnego znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania (wypłacenia) wygranej. Dla gier określonych w art. 2 ust. 5 u.g.h. pojęcie "wygrana" w ogóle nie występuje.

Dodatkowo organ wskazał, że z opisu gier zawartego w opinii biegłego R. R. wynikało, że w każdym automacie zainstalowano gry komputerowe o charakterze wyłącznie losowym, określone w art. 5 ust. 5 u.g.h.

Mając na uwadze powyższe organ odwołał się do utrwalonego orzecznictwa sądowego, o zasadności uznania tak prowadzonej gry za grę losową, której wynik zależy od przypadku (wyrok NSA z dnia 27.10.1999 r. sygn. akt II SA 1095/99). Podkreślił, że w świetle ustalonego stanu faktycznego, a w szczególności przeprowadzonego eksperymentu procesowego i wydanej opinii jednoznacznie wynika, że gry na automatach HOT SPOT ([...] ) i MULTIVIDEO ([...] ) są grami losowymi a automaty odpowiadają definicji urządzeń, których wykorzystywanie jest możliwe tylko za zezwoleniem i w kasynie. Dalej organ odkreślił, że nie ma też wątpliwości, że to skarżąca urządzała gry, przy wykorzystaniu zabezpieczonych automatów, co nie jest nawet kwestią sporną. Podobnie jak brak zezwolenia czy urządzanie gry poza kasynem. Stąd nałożenie kary pieniężnej, wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. było zasadne. Na poparcie zasadności wydanego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał na liczne wyroki sądów administracyjnych.

Decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. Spółka zaskarżyła wniesieniem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, w której domagając się jej uchylenia oraz decyzji poprzedzającej zarzuciła organowi rażącą obrazę przepisów prawa materialnego i procesowego poprzez naruszenie:

1) art. 191 O.p. w związku z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i dowolne przyjęcie, że urządzenie HOT SPOT, Symulator Gry [...] i MULTIVIDEO – Symulator Gry nr [....] , są automatami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z uwagi na to, że urządzane na nich gry maja charakter losowy oraz organizowane były w celach komercyjnych, podczas gdy w zgromadzonym materiale dowodowym brak obiektywnych dowodów na prawdziwość takiego twierdzenia oraz nie podlegają wyłączeniu od możliwości nakładania kar pieniężnych na mocy art. 141 pkt 2 u.g.h.,

2) art. 181 O.p. przez dopuszczenie dowodu z opinii biegłego wydanej na potrzeby innego postępowania karnoskarbowego nieznanego stronie,

3) art. 187 § 1 w związku z art. 191 O.p. w związku z art. 2 ust. 5 u.g.h. polegającym na niesłusznym uznaniu, że gry ujawnione na automatach maja charakter losowy, podczas gdy wydana opinia jest niejasna i niepełna, gdyż biegły nie wypowiedział się na temat każdej z gier oraz oprogramowania automatów,

4) art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niesłuszna zastosowanie jako przepisów technicznych i braku ich notyfikacji mimo obowiązku wynikającego z art. 8 i art. 1 punkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L 204, str. 37 ze zm.);

5) uznanie automatów za odpowiadające definicji z art. 2 ust. 1 -5 u.g.h., w sytuacji, kiedy kompetencje w tym zakresie posiada Minister Finansów,

6) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na niesłusznym uznaniu, że przepisy te mogły stanowić podstawę wymiaru kary pieniężnej, podczas gdy właściwa podstawą prawna winien być art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu skargi Spółka podkreśliła, że na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego nie można twierdzić, że sporne urządzenia wypełniają warunki definicji automatu do gier, skoro upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca nie przeprowadziła stosownych badań w tym zakresie. Ponadto brak notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h., na którym oparto zaskarżone rozstrzygnięcie, jest przepisem technicznym, co w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, powoduje, że jako nieskuteczny nie może stanowić podstawy rozstrzygnięć organów podatkowych czy sądów krajowych. Wskazał na powtarzalność treści opinii biegłego R. świadczących o ich odtwórczym charakterze oraz błędnym odczytaniu reguł gry a automatach w kontekście ich losowego charakteru.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Za podstawę swojego rozstrzygnięcia Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonej decyzji, z których wynikało, że skarżąca Spółka na podstawie umowy nieodpłatnego użyczenia miejsca wstawiła do w lokalu o nazwie [... ] w C. urządzenia elektroniczne do gier, automat HOT SPOT nr [...] i MULTIVIDEO nr [...] . Kwestią sporną w niniejszej sprawie jest kwalifikacja automatów do urządzania gier, czy są to automaty do gier losowych (jak twierdzą organy celne) czy zręcznościowych, jak twierdzi skarżąca. Dodatkowo sporny jest tryb ustalenia tej kwalifikacji. Organ stoi na stanowisku, że może to wykazać dowolnymi dowodami, a spółka, ze wyłącznie opinia jednostki certyfikującej lub Ministra Finansów.

Powyższe sprowadza się zatem do udzielenia odpowiedzi na pytanie czy sporne automaty odpowiadają wymogom określonym w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Stosownie bowiem do treści art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również, w myśl art. 2 ust. 5 u.h.g., gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie natomiast z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, a w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W świetle powyższych regulacji prawnych nieuprawniony jest pogląd prezentowany przez Spółkę, że Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a co najmniej bez uzyskania stosownej decyzji ministra przedwczesne. Trafny jest bowiem pogląd organu odwoławczego, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw. Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła na etapie podejmowania działalności gospodarczej ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

Przeprowadzone w sposób prawidłowy przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach, prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako gry na automatach.

Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Organy celne działały w niniejszej sprawie na terenie nie objętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), bowiem strona skarżąca, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym przedsięwzięciem, legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach hazardowych. Zapominając, że automaty zostały poddane przeróbce, a wcześniej były automatami do gier.

W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Stosownie bowiem do art. 180 O.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do jej wyjaśnienia, w tym materiał dowodowy zebrany w innym postepowaniu (art. 181 O.p.) Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia przeanalizowały: protokół kontroli, protokół z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego. W szczególności to właśnie ten dokument pozwolił na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że automaty zezwalają na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Zainstalowano na nich program gry HOT SLOT umożliwiający rozgrywanie gier o charakterze losowym – ULTRA HOT, AMERICAN POKER. Automaty nie wypłacają w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych ani rzeczowych.

Jednoznaczne ustalenie charakteru gier urządzanych na spornym automacie spowodowało, że prawidłowo organy uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej. Jednocześnie bez żadnych wątpliwości organy celne ustaliły, że strona skarżąca nie posiadała koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności, a sporne automaty poświadczenia rejestracji. Tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy. Tym samym organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W tym kontekście posiłkowanie się opinią wydaną w toku postępowania karnoskarbowego należało uznać za prawidłowe, skoro dotyczy ona automatu zabezpieczonego w toku kontroli i jej ustaleń dla potrzeb niniejszego postępowania. Opinia biegłego stanowiła jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami, a strona nie dostarczyła dowodów przeciwnych.

Ponadto w ocenie Sądu w świetle całego materiału dowodowego zebranego w aktach sprawy, w tym z opinii biegłego sądowego R. R. z dnia [...] r. ustalono, że w spornych automatach zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym. Gra rozpoczyna się od wyboru jednego z 5 dostępnych rodzajów gry, naciśnięciu przycisku gra, co powoduje obrót bębnów. Bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określona w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygrana w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika kredyt. Gry można rozgrywać do wyczerpania zakupionego czasu lub wyczerpania wszystkich punktów kredytowych. Po każdej grze można włączyć "autostart", gra rozgrywa się automatycznie bez udziału gracza. Za pomocą klucza serwisowego można zmieniać parametry gry, wyłączyć poszczególne gry lub zmienić stawkę minimalna i maksymalną. Automaty nie miały plomb rejestracyjnych lub serwisowych zabezpieczających dostęp do płyty logicznej i programu gry.

Powyższe ustalenia były zbieżne z ustaleniami funkcjonariuszy celnych dokonanymi w trakcie eksperymentu i wbrew twierdzeniem strony skarżącej nie miały charakteru gier zręcznościowych, nie były tez jak wskazywała strona ograniczone czasowo do czasu wykupionego przez gracza przy rozpoczęciu gry (5 zł = 5 minut).

Analiza dowodów zgromadzonych w sprawie pozwalała przyjąć, że podstawową w zabezpieczonych automatach była funkcja gier losowych (obracające się bębny ustawiające się w sposób, na który grający nie miał żadnego wpływu). Dlatego też mając na uwadze powyższy stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała, bez koncesji i zezwolenia, gry w kontrolowanej lokalizacji, na automacie, w którym zainstalowane gry spełniały przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Potwierdzały to zarówno ustalenia zawarte w protokole kontroli jak również treść dokumentów w postaci ekspertyz biegłego z [...] r.

W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie bowiem do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Ponieważ wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Prawidłowo zatem organy celne nałożyły na stronę skarżącą karę w wysokości [...] zł (2 x [...] ).

Bezspornie organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Nie oznacza to jednak, że obowiązek poszukiwania dowodów ciąży tylko na organie podatkowym. W postępowaniu podatkowym obowiązuje m.in. zasada współdziałania. Jeżeli podatnik kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na podatniku ciąży obowiązek uzasadnienia swojej racji.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h., a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji,

Sąd orzekający podziela pogląd wyrażony w przywołanym przez organy celne postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., że dopiero orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego co do prawidłowości procesu legislacyjnego ustawy o grach hazardowych, rozstrzygnie o skuteczności art. 14 ust. 1 u.g.h. Wątpliwości w tym zakresie zawarto również w pytaniu prawnym Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2014 r. II GSK 686/13.

W ocenie składu, do czasu wydania orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny nie można mówić o nieskuteczności art. 14 ust. 1 z racji braku jego notyfikacji. Jednocześnie należy wskazać, że korzystna dla strony orzeczenie stanowi podstawę wznowienia postepowania sądowego (art. 272 § 2 p.p.s.a.).

W kwestii niestosowania art. 14 ust.1 u.g.h. w orzecznictwie wskazać trzeba na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 30 stycznia 2013 r. w sprawie o sygn. akt I SA/Gd 1127/12, w którym wyraził pogląd, że "państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzory i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej). W związku z tym, oceniając postanowienia ustawodawcy wyrażone w ustawie o grach hazardowych, w tym dyspozycję art. 14 ust.1 u.g.h., a w konsekwencji podstawę do stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 u.g.h., Sąd nie stwierdza naruszenia przez ustawodawcę zasad prawa unijnego." Wyrażając cytowany pogląd Sąd podkreślił, że dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie określonych ograniczeń w sektorze hazardowym na gruncie prawa unijnego oraz ich przesłanki rozpatrywać należy w świetle podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008 r.).

Nie można ich też uznać za niekonstytucyjne, gdyż do chwili obecnej nie zostały zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny.

Nie było też zasadnym zawieszenie postępowania sądowego do czasu wyroku Trybunału Konstytucyjnego, bowiem nie stanowi on zagadnienia wstępnego w rozpatrywanej sprawie. Zauważyć należy, że w każdym przypadku, gdy orzeczenie Trybunału czy TSUE, po jego wydaniu okaże się dla spółki korzystne, może złożyć wniosek o wznowienie postępowania administracyjnego, jak i sądowego.

Zawieszenia postępowania sądowego, określonej w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a., zgodnie z którym sąd może zawiesić postępowanie z urzędu, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego lub przed Trybunałem Konstytucyjnym. Chodzi więc o sytuację, w której sąd nie jest władny samodzielnie rozstrzygnąć zagadnienia wstępnego (kwestia prejudycjalna), które powstało lub wyłoniło się w toku postępowania sądowego, a rozstrzygnięcie sprawy zależy od innego postępowania (por. B. Dauter, Zarys metodyki pracy sędziego sądu administracyjnego, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2008, s. 206). Taka sytuacja w przedmiotowej sprawie nie zachodzi.

Sąd nie podzielił również zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych i przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów polegającego na przyjęciu, że sporne automaty nie były automatami do gier zręcznościowych, lecz umożliwiał gry o charakterze losowym. Ponieważ w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. użyte zostały zwroty "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy", zasadnie organ odwoławczy w tym zakresie odwołał się do wyroku Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. sygn. akt V KK 420/11 (OSNKW 2012/8/85), w którym w sposób kompleksowy omówiono powyższe pojęcia. Przedstawioną tam interpretację Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela.

Sąd Najwyższy, stwierdził, że (...) zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry. O tym, że powyższy sposób rozumienia zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" jest uprawniony. W orzecznictwie sądów administracyjnych, na co wskazywano w uzasadnieniu projektu ustawy, odwoływano się zaś wielokrotnie do zwrotu "element losowości" (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Istnienie "elementu losowości" w grze przyjmowano wówczas, gdy wynik całej gry zależny był od przypadku (nie dało się go przewidzieć), choćby w tej grze zawarte były także "elementy zręczności" lub "elementy wiedzy" (zob. wyroki NSA: z dnia 27.10.1999 r., sygn. akt II SA 1095/99, LEX nr 46207). Z odmienną sytuacją będziemy mieli do czynienia na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej, gdzie w grze elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, albowiem cechować i dominować w niej będą losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego. Stąd zarzut dowolnej oceny materiału dowodowego w tym zakresie należało uznać za chybiony.

Organy administracji nie naruszyły także art. 187 § 1 O.p. przez to, że skorzystały z dowodów zebranych w postępowaniu karnoskarbowym, ponieważ działały również w tym zakresie na podstawie przepisów prawa (art. 120 O.p.) realizując przy tym obowiązek wynikający z art. 122 tej ustawy. W toku postępowania podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz jej załatwienia. Postępowanie podatkowe było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (art. 121 § 1 O.p.). W ocenie Sądu rozpoznającego przedmiotową sprawę, organy administracji prawidłowo ustaliły wszystkie okoliczności sprawy na podstawie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu, który wszechstronnie i wnikliwe oceniły z zachowaniem reguł tej oceny i z uwzględnieniem reguł procesowych.

Swoje ustalenia dotyczące automatów do gier organy administracji publicznej poczyniły w oparciu, między innymi o opinię biegłego. Okoliczność, że sporny automat jest automatem do gier, o którym mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. została stwierdzona tym dowodem w sposób wystarczający. Tym samym nie pojawiła się konieczność powołania na wniosek skarżącej kolejnego biegłego, skoro sporządzona opinia, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, była jasna, pełna i nie zawierająca sprzeczności. Ponadto nie można pominąć przebiegu eksperymentu na automatach do gier, który to dowód z opinią biegłego ściśle koresponduje.

Zaznaczyć także należy, że celem postępowania dowodowego jest wyjaśnienie sprawy, a nie uzyskanie dowodów prowadzących do wykazania bądź potwierdzenia wniosków korzystnych dla strony. Dotyczy to także wniosku o dopuszczenie opinii kolejnego biegłego. Dlatego niedopuszczenie przez organy wniosków dowodowych skarżącej, których celem było wykazywanie jej ogólnych racji, nie odnoszących się wprost do meritum tej konkretnej sprawy nie naruszało podstawowych zasad postępowania. Sąd w tym zakresie w pełni aprobuje argumentację organu przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela. Tym bardziej, że jest ono zgodne z poglądem zaprezentowanym w wyrokach wydanych w analogicznych sprawach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach o sygn. III SA/Gl 1129/11, III SA/Gl 1803/12, III SA/Gl 1845/12 do III SA/Gl 1848/12 oraz III SA/Gl 428/13, III SA/Gl 77/14, III SA/GL 331/14.

Podkreślić należy, że skoro Spółka urządzała gry na automatach (co wynika z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i opinii biegłego) i nie udzielono jej koncesji na działalność w zakresie prowadzenia kasyna, to tym samym była ona urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej; wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi [...] zł od każdego automatu. Wskazana kara jest sankcją bezwzględnie oznaczoną kwotowo wymierzaną przez naczelnika urzędu celnego bez względu na okoliczności stwierdzonego deliktu administracyjnego

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.