Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2468/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-05-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 134 par 2, art. 141 par. 4, art. 184
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Barbara Adamiak Sędziowie sędzia NSA Małgorzata Miron /spr./ sędzia del. WSA Izabela Bąk - Marciniak Protokolant asystent sędziego Anna Górska po rozpoznaniu w dniu 26 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej R. G. i A. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 29 maja 2015 r. sygn. akt II SA/Kr 202/15 w sprawie ze skargi R. G. i A. G. na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] znak: [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 29 maja 2015 r. sygn. akt II SA/Kr 202/15 po rozpoznaniu sprawy ze skargi R. G. i A. G. na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego: uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji (pkt I) i stwierdził, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana (pkt II).

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte z urzędu w wyniku kontroli przeprowadzonej 30 września 2009 r., podczas której ustalono, że na działce nr [...] w G. inwestor R. G. dokonał rozbudowy i nadbudowy istniejącego budynku mieszkalnego. Stwierdzono, że obecnie budynek posiada pięć kondygnacji naziemnych i dach dwuspadowy z wykonanymi na ostatniej kondygnacji naczółkami. Całkowita wysokość budynku wynosi [...]. Pierwsza część budynku (o wymiarach [...]) została podniesiona o dwie kondygnacje i poddasze. W drugiej części budynku (o wymiarach [...]) na istniejącym wcześniej tarasie nad garażem zostały wzniesione cztery kondygnacje (o wymiarach ok. [...]) wraz z wykonaniem dachu. Zgodnie z oświadczeniem R. G. na wykonanie przedmiotowych prac budowlanych nie posiadał on decyzji o pozwoleniu na budowę. Oświadczył ponadto, że nie prowadzi rozbudowy i nadbudowy budynku, bowiem obiekt został wzniesiony w stanie, w jakim istnieje do dziś w latach dziewięćdziesiątych ubiegłego wieku, nie zmienił powierzchni użytkowej ani wysokości. Jedyne prace, które wykonywał w 2009 r., polegały na wymianie pokrycia dachu wraz ze wzmocnieniem konstrukcji więźby dachowej w związku z zerwaniem dachu budynku w maju 2009 r.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu krakowskiego-ziemskiego w Krakowie (dalej: PINB) decyzją z dnia [...] grudnia 2009 r. nałożył na R. G. obowiązek wykonania rozbiórki:

– dwóch kondygnacji wraz z poddaszem, nadbudowanych nad częścią budynku mieszkalnego o wymiarach w rzucie [...]do wysokości drugiego piętra,

– czterech kondygnacji rozbudowanych na tarasie nad garażem od strony północnej budynku mieszkalnego o wym. w rzucie [...] do wysokości stropu nad garażem.

Od powyższej decyzji odwołania wnieśli R. G. i A. R. - przedstawiciel ustawowy A. G.

Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r. uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy nakazał wyjaśnienie w jednoznaczny sposób, w jakiej wysokości był przedmiotowy budynek przed przebudową. Dopiero bowiem ustalenie powyższego faktu może uprawniać do konkluzji, w jakim zakresie budynek został nadbudowany/ rozbudowany.

Następnie PINB decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, nałożył na R. G. i A. G., reprezentowanego przez przedstawiciela ustawowego A. R., obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości G., gm. M.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano, iż pomimo zastosowanego w poprzednim postępowaniu trybu z art. 48 Prawa budowlanego organ nadzoru, po ponownym przeanalizowaniu materiału dowodowego, zastosował tryb określony w art. 50 - 51 tej ustawy z następujących powodów:

– roboty budowlane na terenie przedmiotowej działki nie zostały do dnia wydania decyzji zakończone (inwestor nie zawiadomił organu o zakończeniu budowy),

– inwestor legitymuje się ostateczną decyzją o pozwolenia na budowę,

– inwestor prowadził roboty w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę i przepisach miejscowego planu.

Od decyzji tej odwołanie wnieśli R. G. i A. G. reprezentowany przez przedstawiciela ustawowego A. R.

Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w oparciu o art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.; dalej: k.p.a.) uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji i na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.; dalej: Prawo budowlane) orzekł o nałożeniu na współwłaścicieli działki nr [...] w miejscowości G., gm. M. obowiązku sporządzenia i dostarczenia w terminie do dnia 30 czerwca 2015 r. projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego na ww. działce, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz zgodnego z obowiązującymi zapisami Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego Gminy M.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że w przedmiotowej sprawie ustalono, iż R. G., będący jednocześnie współwłaścicielem działki nr [...] w miejscowości G., gm. M., w 2009 r. wykonał nadbudowę budynku mieszkalnego zlokalizowanego na tej działce. O powyższym fakcie świadczy kontrola przeprowadzona na przedmiotowej działce dnia 19 czerwca 2009 r. i sporządzona na tę okoliczność dokumentacja fotograficzna. Ustalono, że przed 2009 r. przedmiotowy budynek posiadał 3 kondygnacje (parter, I piętro, II piętro + poddasze), zaś aktualnie budynek posiada 4 kondygnacje + poddasze użytkowe. Dalej organ podał, że Wójt Gminy M. decyzją z dnia [...] października 1990 r. znak: [...] udzielił A. R. pozwolenia na budowę i zatwierdził plan realizacyjny budynku mieszkalnego na działce nr [...] w miejscowości G. Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wyjaśnił, że organom administracyjnym nie udało się zgromadzić dokumentacji projektowej dotyczącej przedmiotowej inwestycji, pomimo zaawansowanych prób jej odnalezienia.

Organ wskazał, że w dniu wydania decyzji o pozwoleniu na budowę ([...] października 1990 r.) obowiązywał Plan Zagospodarowania Przestrzennego Gminy M. zatwierdzony Uchwałą Gminnej Radu Narodowej w M. nr [...] z dnia [...] kwietnia 1983 r., który w stosunku do budynków mieszkalnych określał ich maksymalny gabaryt na 2 kondygnacje.

W oparciu o powyższe organ odwoławczy uznał, że ówczesny inwestor A. R. wybudowała budynek mieszkalny i dokonała istotnych odstępstw od planu realizacyjnego zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia [...] października 1990 r., gdyż obowiązujący wówczas miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przewidywał budowę maksymalnie 2 kondygnacji, a zrealizowany został budynek posiadający 4 kondygnacje. Organ podniósł, że pomimo podjętych przez organ nadzoru starań z powodu braku dokumentacji nie ustalono, czy przedmiotowy budynek mieszkalny został zgłoszony do użytkowania.

W konsekwencji powyższych ustaleń organ uznał, że budynek mieszkalny na działce nr [...] już na początku lat 90- tych został wybudowany przez A. R. z istotnymi odstępstwami, a roboty budowlane wykonywane w 2009 r. przez inwestora były kontynuacją rozpoczętych w latach 90-tych odstępstw od pozwolenia na budowę i zatwierdzonego planu realizacyjnego.

Organ wskazał, że w trakcie postępowania ustalono także, że zgodnie z Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego Gminy M. uchwalonym przez Radę Gminy M. uchwałą nr [...] z dnia [...] lutego 2006 roku oraz uchwałą nr [...] z dnia [...] sierpnia 2006 r. (DZ. U. Woj. Małopolskiego z 2007 r. Nr [...], poz. [...]) działka [...] w miejscowości G. leży w terenie [...] - tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, zagrodowej i usługowej zgodnie, z którym "wysokość budynków mieszkalnych, mieszkalno-zagrodowych, gospodarczych związanych z produkcja rolną nie może przekraczać 9,5 m".

Ponadto organ stwierdził, że przed rozpoczęciem robót w 2009 r. budynek mieszkalny posiadał 16 m, a obecnie posiada 18 m. Uznano, że aktualna forma przedmiotowego budynku nie jest zgodna z ustaleniami żadnego z ww. planów. Na powyższe zmiany inwestor nie uzyskał decyzji o zmianie pozwolenia na budowę.

Wobec powyższego za prawidłową uznano przyjętą przez organ pierwszej instancji kwalifikację wykonanych zmian w trakcie budowy przedmiotowego budynku mieszkalnego jako istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz nałożenie na inwestora obowiązku sporządzenia projektu zamiennego. Organ odwoławczy zaznaczył, że wprawdzie PINB dla powiatu krakowskiego-ziemskiego w Krakowie nie powołał w podstawie materialnoprawnej art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, jednak ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w sposób niebudzący wątpliwości wynika, iż roboty budowlane przy realizacji budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce nr [...] zostały zakończone, co ustalono na podstawie oświadczenia R. G. z dnia 31 sierpnia 2009 r. oraz zapisu protokołu oględzin z dnia 4 października 2011 r.

W ocenie Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego organ pierwszej instancji zgromadził materiał dowodowy wystarczający do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, jednak z uwagi na konieczność doprecyzowania treści nałożonego obowiązku oraz wskazania nowego terminu wykonania go organ odwoławczy w myśl art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylił skarżoną decyzję w całości i orzekł merytorycznie.

Na powyższe rozstrzygnięcie skargę wnieśli R. G. i A. G., zarzucając organowi naruszenie:

1. art. 138 § 2 w zw. z art. 15 k.p.a. przez wydanie orzeczenia co do istoty sprawy, w sytuacji gdy zachodziły podstawy do wydania decyzji kasatoryjnej, albowiem organ pierwszej instancji, który nie wyjaśnił istotnych w sprawie okoliczności, naruszył przepisy postępowania administracyjnego w takim stopniu, iż zachodziła konieczność ponownego rozpoznania sprawy;

2. art. 80 k.p.a. przez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych w sprawie polegających na przyjęciu, że:

– przedmiotowy budynek w kształcie, w jakim istniał od początku lat 90-tych do 2009 r. został przez poprzedniego właściciela wybudowany z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego, w sytuacji, gdy organ projektem tym w ogóle nie dysponuje, a budynek został przyjęty do użytkowania, gdyż jego legalności nigdy nikt nie kwestionował. Oparcie rozstrzygnięcia w tym zakresie na wybiórczo powołanym przepisie uprzednio obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, który hipotetycznie dopuszczał budowę do 2 kondygnacji (a w okolicy jest wiele budynków powstałych w tym okresie, które parametry te przekraczają) bez analizy wszystkich obowiązujących wówczas przepisów i zastosowanych rozwiązań architektonicznych oraz bez przesłuchania świadków jest tworzeniem niekorzystnych dla stron domniemań;

– budynek, ze względu na swoją wysokość, jest niezgodny z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, w sytuacji, gdy plan ten wprost dopuszcza utrzymanie istniejącej zabudowy, której wysokość przekracza parametry określone w planie dla nowych budynków;

3. art. 7 i art. 77 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. przez niewyjaśnienie istotnych w sprawie okoliczności, a w szczególności tego, jaka była treść projektu budowlanego zatwierdzonego przez organ architektoniczno-budowlany decyzją z dnia [...] października 1990 r.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

W trakcie rozprawy przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Krakowie w dniu 15 maja 2015 r. pełnomocnik skarżących podał, że budynek został wybudowany na początku lat 90-tych i tam zamieszkiwali ludzie. Budowę prowadził teść i dziadek współwłaścicieli W. R. Budowa 5 kondygnacji trwała około półtora roku. W 1991 lub 1992 r. budynek został zgłoszony do użytkowania, po zakończeniu robót.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie przywołanym na wstępie wyrokiem uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji. Sąd uznał skargę za zasadną w części, w której zarzuty nawiązują do niewyjaśnienia przez organy nadzoru budowlanego wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Sąd wskazał, że dopatrzył się wiele nieścisłości i nieprawidłowości w wyjaśnieniu okoliczności przedmiotowej sprawy, które uniemożliwiają jednoznaczne zakwalifikowanie pod względem prawnym robót budowlanych prowadzonych przy realizacji budynku mieszkalnego na działce nr [...] w miejscowości G. Wyjaśnił, że dopiero prawidłowo poczynione ustalenia pozwolą ocenić, czy roboty te miały charakter istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego (a więc zastosowanie znajdzie art. 50-51 Prawa budowlanego), czy stanowiły nadbudowę/rozbudowę pierwotnie posadowionego obiektu, zrealizowaną bez pozwolenia na budowę (a więc w warunkach samowoli budowlanej zastosowanie miałby wówczas art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego).

Sąd podkreślił, że dla zastosowania prawidłowej normy prawnej szczególnie istotne jest ustalenie przebiegu procesu realizacji przedmiotowego budynku: ile kondygnacji miała zrealizowana na działce nr [...] pierwotna bryła, w jakich czasookresach były prowadzone roboty na tej działce i czego konkretnie dotyczyły, czy były prowadzone w sposób ciągły, czy z przerwami (ile wynosiły te przerwy), w jakim okresie czasowym inwestycja lub jej część została zrealizowana, czy i kiedy budynek został zamieszkały.

Sąd dostrzegł, że przeprowadzenie pełnego postępowania dowodowego jest utrudnione, gdyż niepowodzeniem skończyły się próby odzyskania dokumentacji dotyczącej przedmiotowego obiektu (dokumentacji projektowej, pełnej decyzji o pozwoleniu na budowę, decyzji o pozwoleniu na użytkowanie). Wskazał, że podstawowy dla sprawy dowód, tj. decyzja z dnia [...] października 1990 r. o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego jest niepełny i wybrakowany z uwagi na to, że R. G. dostarczył tylko pierwszą stronę tego rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu starania organu zmierzające do uzyskania dokumentacji dotyczącej przedmiotowego budynku i prowadzonych w jego obrębie prac okazały się obiektywnie bezskuteczne, zatem skarżący w sposób nieuzasadniony czynią organowi z tego tytułu zarzut. Dodał, że inwestor, który powołuje się na dowód w postaci tego pozwolenia na budowę, powinien przedstawić organowi ową decyzję wraz z załącznikami, tj. projektem budowlanym i planem realizacyjnym, wykazując w ten sposób, że działał zgodnie z otrzymana decyzją.

Sąd stwierdził, że w zaistniałej sytuacji organ administracyjny powinien istotne dla sprawy ww. okoliczności ustalić na podstawie wszelkich możliwych dowodów. Wskazał, że w szczególności dowodem mogą być - oprócz dokumentów - także zeznania świadków, opinie biegłych, oględziny czy zdjęcia np. pochodzące od innych osób, na których widoczny będzie przedmiotowy budynek i sposób jego zagospodarowania. W ocenie Sądu organ powinien przeprowadzić postępowanie dowodowe z zeznań świadków (osób mieszkających w najbliższym sąsiedztwie terenu działki nr [...], prowadzących roboty budowlane przy budowie tego budynku itp.), a w ostateczności z przesłuchania stron. Należy także pełniej wykorzystać dowody z przesłuchania świadków: W. B., M. K., P. K., ewentualnie rozważyć celowość uzupełnienia zeznań ww. osób. Wskazał, że należy także wezwać R. G. do podania danych osoby, która zgodnie z jego zeznaniami z 31 sierpnia 2009 r. nadzorowała roboty związane z naprawą dachu, celem odebrania od niej zeznań. Stwierdził, że konieczne będzie także sporządzenie pomiaru każdej z kondygnacji budynku wraz z ustaleniem przybliżonego czasu, w którym została ona wybudowana. Dopiero bowiem pełne i prawidłowe zebranie materiału dowodowego pozwoli na właściwe zastosowanie konkretnej normy prawnej. W ocenie Sądu zebrany na chwilę obecną w sprawie materiał dowodowy uniemożliwia wyciągnięcie jednoznacznych wniosków.

Po pierwsze Sąd za przedwczesne uznał stwierdzenie organów, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z niezakończoną, wciąż trwającą budową budynku mieszkalnego (kontynuacją robót budowlanych rozpoczętych w 1990 r.), a w konsekwencji z zakwalifikowaniem tych robót budowlanych jako odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego i udzielonego pozwolenia na budowę z 1990 r. oraz z zastosowaniem postępowania naprawczego z art. 50 – 51 Prawa budowlanego. Organy administracyjne konkluzję taką wywiodły z faktu, że inwestor do chwili obecnej nie dokonał zgłoszenia budynku do użytkowania. Sąd wskazał, że wprawdzie fakt dokonania skutecznego zgłoszenia obiektu do użytkowania świadczy o zakończeniu budowy w znaczeniu prawnym, jednak okoliczność zakończenia budowy może zostać wykazana także innymi dowodami. Podkreślił, że ani inwestor, ani organy administracji nie wykazały faktu dokonania zgłoszenia budynku do użytkowania.

Sąd zwrócił uwagę, że jak wynika z akt sprawy aktem notarialnym z [...] czerwca 2009 r. Repertorium A nr [...] w drodze darowizny A. R. przekazała na rzecz R. G. i A. G. działkę nr [...] o powierzchni. [...] zabudowaną "budynkiem mieszkalnym, murowanym, oznaczonym numerem porządkowym [...] (obecnie ulica [...]) o pow. użytkowej 300 m2, wybudowanym w latach 90–tych ubiegłego wieku", a z pisma wójta Gminy M. z 2 września 2009 r., że powierzchnia użytkowa przedmiotowego budynku wykazana w danych referatu finansowego wynosi 300 m2. Zdaniem Sądu powyższe uprawdopodabnia tezę, że budowa budynku o pow. użytkowej 300 m2 została zakończona w pierwszej połowie lat 90-tych XX wieku.

Zatem zastosowanie w przedmiotowej sprawie art. 50-51 Prawa budowlanego byłoby uzasadnione tylko wówczas, gdy organy administracyjne wykażą, że roboty budowlane od 1990 r. do 2009 r. przy budowie przedmiotowego budynku mieszkalnego trwały nieprzerwanie lub z przerwami nieprzekraczającymi okresu dwóch lat (wobec ciągłości takich robót nie można byłoby mówić o wcześniejszym zakończeniu budowy), albo wprawdzie budowę rzeczywiście zakończono wcześniej, ale zrealizowano ją z istotnymi odstępstwami od decyzji o pozwoleniu na budowę. Sąd wskazał, że okoliczności te można zweryfikować zeznaniami świadków, zdjęciami przedmiotowego budynku sprzed 2009 r. czy wreszcie ustaleniem, kiedy zgłoszony został budynek w referacie finansowym Gminy M. celem objęcia go podatkiem od nieruchomości.

Sąd zwrócił uwagę, że zarówno z treści księgi wieczystej nr [...], gdzie jako sposób korzystania wskazano "rola", jak z w wypisów z ewidencji gruntów dla działki nr [...] położonej w miejscowości G. wynika, że jest to działka niezabudowana. Tymczasem w treści decyzji zamieszczono obowiązek nie tylko zgłoszenia użytkowania budynku, ale również zlecenie pomiaru inwentaryzacyjnego do Krakowskiego Biura Geodezji i Terenów Rolnych w M. Zdaniem Sądu inwestor powinien zatem wykazać, że ów obowiązek wykonał i przedstawić stosowną dokumentację (jeżeli jej nie ma, to zapewne ma ów ośrodek, który takie pomiary na zlecenie inwestora wykonywał i może on ją tam uzyskać).

Oprócz ustalenia wszelkimi dostępnymi środkami dowodowymi, co i kiedy budowano oraz kiedy zakończono roboty budowlane na działce nr [...] w miejscowości G., w ocenie Sądu istotne będzie jednoznaczne ustalenie wymiarów obiektu, a w szczególności jego powierzchni użytkowej w całości oraz poszczególnych kondygnacji.

Sąd podkreślił, że nie budzi wątpliwości, że pierwotny inwestor otrzymał decyzję o pozwoleniu z dnia [...] października 1990r. na budowę budynku mieszkalnego, z którą wiąże się z nią domniemanie w oparciu o art. 6 k.p.a. (dopóki decyzja pozostaje w obrocie prawnym), że została ona wydana zgodnie z prawem. Sąd stwierdził zatem, że decyzja ta mogła zatwierdzać projekt budowlany i zezwalać na budowę obiektu budowlanego wyłącznie zgodnie z obowiązującym wówczas planem zagospodarowania przestrzennego (uchwała Gminnej Rady Narodowej w M. z dnia [...] kwietnia 1983 r. nr [...]). Z ustaleń ww. planu dla obszaru 08MN (tereny mieszkalnictwa rodzinnego o niskiej intensywności), który obejmował działkę nr [...] w miejscowości G., wynika, że w odniesieniu do budynków mieszkalnych obowiązywał gabaryt zabudowy: do 2 kondygnacji, co uzasadnia tezę, że wybudowana w latach 90-tych inwestycja powinna, zgodnie z prawem, mieć maksymalnie 2 kondygnacje, skoro, jak oświadczył inwestor w piśmie z 31 sierpnia 2009 r., budynek został wybudowany "na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę i do chwili obecnej nie zmienił swojej powierzchni użytkowej ani wysokości." Zdaniem Sądu to, że właśnie taki obiekt prawdopodobnie wybudowano, wynika pośrednio z treści przedłożonego aktu notarialnego oraz ewidencji podatkowej. Wskazał, że dlatego też należy dokładnie określić powierzchnię użytkową budynku oraz poszczególnych jego kondygnacji, co pozwoli określić, czy i w jakim zakresie przedmiotowy obiekt zastał nadbudowany względem pierwotnie wybudowanego, bądź ewentualnie został od razu wybudowany z istotnym odstępstwem od otrzymanego pozwolenia na budowę - chyba że jednak znajdą się brakujące załączniki do decyzji z dnia [...] października 1990 r., tj. projekt budowlany i plan realizacyjny, z których będą wynikać inne postanowienia i zaakceptowany zakres inwestycji, niż określał to obowiązujący wówczas miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Sąd wskazał, że jeżeli więc organy ustalą, że w stanie, w jakim jest obecnie udokumentowany w aktach sprawy, przedmiotowy budynek mieszkalny rzeczywiście został wybudowany w pierwszej połowie lat 90-tych XX wieku, to biorąc przy tym pod uwagę, że aktualna powierzchnia użytkowa budynku wynosi około [...] (co wynika z prostego zestawienia informacji zawartych w aktach sprawy wskazanych przez Sąd), uzasadniona jest konstatacja, że A. R. oświadczyła przed notariuszem nieprawdę, zaniżając powierzchnię użytkową budynku do [...], jak również w sposób niezgodny z prawdą zgłoszono organowi podatkowemu powierzchnię budynku do opodatkowania.

W zależności od dokonanych ustaleń Sąd poddał pod rozwagę organu konieczność zasygnalizowania nieprawidłowości dotyczących oświadczenia nieprawdy przed notariuszem w dniu 23 czerwca 2009 r. (umowa darowizny) odnośnie do rzeczywistej powierzchni użytkowej budynku odpowiednim organom Państwa (prokurator, naczelnikowi właściwego urzędu skarbowego i Wójtowi Gminy M.) w celu wszczęcia stosownych postępowań podatkowych, a także ewentualnie karnych i karno-skarbowych, bądź też zgłoszenia podejrzenia popełnienia przestępstwa z art. 233 § 1 k.k. w stosunku do R. G. Wskazał też na zasadność przesłuchania pierwotnego inwestora i adresata decyzji o pozwoleniu na budowę z [...] października 1990 r., tj. A. R.

Po drugie Sąd wskazał, że o ile organy administracyjne ustalą, że budowę przedmiotowego budynku mieszkalnego zakończono w pierwszej połowie lat 90-tych XX wieku (był on zamieszkały, użytkowany, nie prowadzono przy tym obiekcie żadnych robót budowlanych, albo była w nich przerwa powyżej lat dwóch, od 23 sierpnia 2008 r. powyżej lat trzech – art. 37 Prawa budowlanego), a następnie dopiero w 2009 r. inwestor rozpoczął roboty budowlane polegające na nadbudowie istniejącego wcześniej budynku (co wydaje się potwierdzać zabrany w sprawie materiał faktograficzny oraz zeznania świadków), to należy zastosować do tych robót budowlanych art. 48 Prawa budowanego, gdyż wymagały one uzyskania pozwolenia na budowę.

Sąd zalecił ponadto, by w toku ponownie prowadzonego postępowania organ administracyjny dokona wnikliwej oceny zabranych dowodów na zasadzie art. 77 k.p.a., czego zabrakło w kontrolowanym przez Sąd postępowaniu. Podniósł, że organy, nie zauważając braku wewnętrznej spójności w zeznaniach inwestora oraz sprzeczności tych zeznań z innymi dowodami (w tym z dokumentów – umowa darowizny z dnia 23 czerwca 2009 r. oraz z oświadczeniem A. R., zeznaniami M. K. i P. K. oraz W. B.), również te twierdzenia uczyniły podstawą przyjętych w sprawie ustaleń.

Sąd wskazał, że poczynione ustalenia odnośnie do charakteru i okresu wykonywanych na działce nr [...] robót budowlanych należy następnie skonfrontować z ustaleniami zawartymi w obecnie obowiązującym planie miejscowym uchwalonym uchwałą z dnia [...] sierpnia 2006 r., z którego wynika, że w terenie [...] (który obejmuje ww. działkę) - tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, zagrodowej i usługowej, "wysokość budynków mieszkalnych, mieszkalno-zagrodowych, gospodarczych związanych z produkcja rolną nie może przekraczać 9,5 m".

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ administracyjny wymienionych w skardze przepisów procedury administracyjnej, w tym art. 7 k.p.a. Sąd uznał go za trafny, ale nie z powodu wskazanej w skardze argumentacji. Wyjaśnił, że trudno jest stawiać organowi zarzut, że dokonał ustaleń nie dysponując projektem budowlanym czy pozwoleniem na użytkowanie, podczas gdy ani inwestor ani Gmina tych dokumentów nie posiada. W takiej sytuacji organ dokonuje ustaleń na podstawie innych możliwych środków dowodowych. Dodał, że również na stronie ciąży obowiązek współdziałania z organem i przedstawienia konkretnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń a obowiązek z art. 7 k.p.a. nie zwalnia strony od czynnego udziału w sprawie, które zmierzałoby do jego szybkiego i wnikliwego wyjaśnienia zgodnie z art. 12 k.p.a.

Konkludując Sąd stwierdził, że organ odwoławczy naruszył przepisy art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 k.p.a., a naruszenia te mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co doprowadziło do uchylenia zakażonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiedli R. G. i A. G. Wyrok zaskarżyli w całości i zarzucili Sądowi pierwszej instancji naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 134 § 2 p.p.s.a. przez zawarcie w zaskarżonym wyroku ocen i zaleceń co do dalszego postępowania, które mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżących w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonej decyzji - tj. wydanie wyroku naruszającego zakaz reformationis in peius;

2. art. 3 § 2 pkt 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nierozpoznanie zarzutów skarżących podniesionych w skardze, a to zarzutu pominięcia przez organ administracyjny § 9 pkt 10 Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego Gminy M. (uchwała nr [...] z dnia [...] lutego 2006 r.), który wprost dopuszcza utrzymanie istniejącej zabudowy, której wysokość przekracza parametry określone w planie dla nowych budynków.

W oparciu o powyższe wnieśli o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie, a także o zasądzenie od organu na rzecz skarżących kosztów postępowania w myśl art. 203 pkt 1 p.p.s.a.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono m.in., że skarżący nie kwestionowali samej zasadności nałożonego na nich na podstawie art. 50-51 Prawa budowlanego obowiązku sporządzenia projektu budowlanego zamiennego (ani zastosowanej podstawy prawnej), lecz wyłącznie jego zakres i wskazania co do sposobu jego wykonania. Zdaniem skarżących kasacyjnie Sąd pierwszej instancji polecając organom administracyjnym ponowne przeprowadzenie postępowania dowodowego (de facto w związku z własnymi odmiennymi ustaleniami) wskazał – w zależności od dokonanych ustaleń – na możliwość zastosowania art. 48 Prawa budowlanego.

Zarzucili także Sądowi, że czynił całkowicie nieuprawnione insynuacje dotyczące możliwości złożenia przez R. G. nieprawdziwych oświadczeń i pomijając w całości realia sprawy polecił organom administracyjnym wystosowanie zawiadomień, które w konsekwencji miałyby doprowadzić do wszczęcia przeciwko skarżącemu postępowań karnych i karnoskarbowych. Autor skargi kasacyjnej wykluczył możliwość przypisania skarżącemu jakiejkolwiek złej woli, a tym bardziej umyślnego wprowadzanie organów w błąd. Podkreślono, że budynek będący przedmiotem niniejszej sprawy składał i składa się z kilku brył. Mówiąc o wysokości budynku skarżący mówił o jego wysokości w najwyższym punkcie, która pozostała niezmieniona - to samo dotyczy powierzchni użytkowanej, która nigdy nie przekroczyła [...], a od wielu lat budynek w całości jest wyłączony z użytkowania. Podkreślono, że Prawo budowlane nie definiuje powierzchni użytkowej, która z całą pewnością nie jest tożsama z powierzchnią całkowitą budynku, a definicje tego pojęcia pojawiające się w innych ustawach znacznie się od siebie różnią i odbiegają od potocznego rozumienia tego terminu.

W ocenie skarżących kasacyjnie na skutek zaskarżonego wyroku sytuacja skarżących pogarsza się nie tylko w ten sposób, że organy administracyjne mogą wszcząć sugerowaną przez Sąd procedurę legalizacyjną, o której mowa w art. 48 Prawa budowlanego, której reżimy i konsekwencje są znacznie surowsze od tych zastosowanych uprzednio przez organ administracyjny z art. 50 - 51 Prawa budowlanego, lecz również może zajść zupełnie aberracyjna konieczność mnożenia zbędnych postępowań przed innymi organami państwowymi, która nie ma uzasadnionych podstaw.

Ponadto zarzucono Sądowi, że zaniechał rozpoznania kluczowego dla skarżących zarzutu, który de facto sprowadzał się do wykładni § 9 pkt 10 Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego Gminy M. (uchwała nr [...] z dnia [...] lutego 2006 r.), który w ocenie skarżących daje możliwość usankcjonowania istniejącej zabudowy, pomimo, że jej parametry przekraczają wartości określone dla nowej zabudowy, co ma istotny wpływ na możliwość i zakres wykonania projektu zamiennego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.; dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że nie zawiera ona usprawiedliwionych podstaw.

Nie mają racji skarżący kasacyjnie twierdząc, że Sąd uchylając zaskarżone rozstrzygnięcia dopuścił się naruszenia art. 134 § 2 p.p.s.a. polegającego na wydaniu orzeczenia na ich niekorzyść. W literaturze przedmiotu oraz orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że ustalenie "niekorzyści", o jakiej mowa w zakazie reformationis in peius, ma sens tam, gdzie orzeka się merytorycznie (por. J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz. Warszawa 2010, Nb. 9 art. 134). W innym miejscu wskazano natomiast, że naruszenie zakazu reformationis in peius w postępowaniu sądowoadministracyjnym może wystąpić jedynie na skutek uchylenia aktu lub czynności w części niezaskarżonej, zastosowania środka ostrzejszego od tego, o który wnosił skarżący, lub takiego sformułowania oceny prawnej, która w ponownym postępowaniu przez organem administracji zdeterminowałaby wydanie aktu pogarszającego sytuację materialnoprawną skarżącego w porównaniu z sytuacją, która wynika z zaskarżonego aktu lub czynności (tak wyrok NSA z dnia 8 października 2013 r., sygn. akt II OSK 1070/12; orzeczenie dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl, oraz powołane w wyroku publikacje, m.in. J. Zimmerman: Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym, (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999 r., str. 366.). Również w wyroku NSA z dnia 7 czerwca 2011 r., sygn. akt II OSK 1208/10 (CBOSA: http://orzeczenia.nsa.gov.pl) wskazano, że "naruszenie zakazu reformationis in peius w postępowaniu sądowoadministracyjnym, z samej istoty tego postępowania, może nastąpić w stosunkowo niewielkiej ilości przypadków. Rozstrzygnięcia sądu administracyjnego są bowiem, co do zasady, rozstrzygnięciami o charakterze kasacyjnym, a więc nie rozstrzygają sprawy co do istoty w tym sensie, że nie kończą postępowania administracyjnego wydaniem rozstrzygnięcia merytorycznego. Wywołują natomiast taki skutek, że w konsekwencji naruszenia przez organy administracji czy to przepisów prawa materialnego czy to przepisów procesowych postępowanie administracyjne prowadzone jest ponownie i organ kończy je wydaniem stosownej decyzji. (...). Samo więc uchylenie decyzji nie powoduje jeszcze, że dochodzi do naruszenia zasady reformatinis in peius. Taki skutek może wywołać dopiero ocena prawna czy też wskazania sądu administracyjnego, które implikowałyby wydanie przez organ administracji rozstrzygnięcia w sposób oczywisty niekorzystnego dla strony, która wniosła skargę".

Także Komentatorzy ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi podkreślili, że dokonanie oceny, czy uwzględnienie skargi nastąpiło na korzyść czy na niekorzyść skarżącego, nie jest właściwie możliwe w sytuacji, kiedy, stosownie do postanowień art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., uwzględnienie skargi nastąpi ze względu na stwierdzenie przez sąd naruszenia w postępowaniu poprzedzającym wydanie zaskarżonego aktu przepisów prawa procesowego, które mogły mieć wpływ na wynik sprawy (T. Woś [w:] T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, LexisNexis, Warszawa 2005, str. 440, teza 25, oraz postanowienie NSA z dnia 20 kwietnia 2010 r., sygn. akt II GSK 353/10; CBOSA: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Podzielając wyżej wskazane poglądy należało uznać, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło do naruszenia omawianej zasady. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz orzekając w granicach sprawy (skarżący kasacyjnie nie zarzucili naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a.), skontrolował zaskarżoną decyzję i uznał, że została ona wydana (jak i decyzja organu pierwszej instancji) co najmniej przedwcześnie, z naruszeniem przepisów postępowania, to jest z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. Jednocześnie w sposób szczegółowy Sąd pierwszej instancji wskazał, jakie czynności dowodowe powinien podjąć organ administracji w celu wyjaśnienia okoliczności sprawy. Należy przy tym podkreślić, co uszło uwadze autora skargi kasacyjnej, że jedną z naczelnych zasad postępowania administracyjnego, której zastosowanie przez organy administracji kontrolował Sąd pierwszej instancji, jest zasada prawdy obiektywnej, Dopiero należyte wyjaśnienie okoliczności sprawy pozwala na prawidłowe zastosowanie przepisu prawa materialnego. Jedynie na marginesie zauważyć należy także, że w skardze do Sądu pierwszej instancji skarżący również wskazywali na naruszenie tych przepisów, wnosząc jednocześnie o uchylenie zaskarżonej decyzji. Uzasadnienie zaskarżonego rozstrzygnięcia wbrew zarzutom skargi kasacyjnej nie przesądza jednoznacznie, że organ administracji dokonał wadliwiej kwalifikacji wykonanych robót budowlanych. Wręcz przeciwnie: stwierdzono, że "dopiero prawidłowe ustalenie stanu faktycznego pozwoli zastosować prawidłowy reżim prawny" (str. 15 uzasadnienia). Skoro zatem Sąd nie dokonał oceny naruszenia przepisów prawa materialnego a organ administracji nie był związany tak ewentualnie dokonaną oceną tych przepisów, która determinowałaby organ do wydania rozstrzygnięcia w oparciu o wskazany przez Sąd przepis prawa mniej korzystny dla skarżącego (w tym wypadku art. 48 Prawa budowlanego), to nie można uznać, że rozstrzygnięcie Sądu doprowadziło do pogorszenia sytuacji prawnej skarżących.

Nadmienić należy, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym podobnie ocenia się możliwość naruszenia zasady reformationis in peius przez organ odwoławczy wydający decyzję o charakterze kasatoryjnym (art. 138 § 2 k.p.a.). Wskazuje się wszak, że zakaz reformationis in peius z art. 139 k.p.a. może być naruszony tylko przy podejmowaniu rozstrzygnięć posiadających walor rozstrzygnięć merytorycznych. Nie odnosi się on do decyzji o charakterze kasacyjnym (tak NSA m.in. w wyroku z dnia z dnia 23 marca 2012, sygn. akt II GSK 191/11; LEX nr 1145493).

Nie jest również naruszeniem omawianej zasady wskazanie przez Sąd (str. 12-13 uzasadnienia), że w przypadku stwierdzenia przez organ administracji nieprawidłowości odnośnie do rzeczywistej powierzchni użytkowej budynku na działce winien on zasygnalizować powyższe odpowiednim organom państwa w celu rozważenia wszczęcia stosownych postępowań podatkowych, karnych lub karno-skarbowych. Podkreślenia wszak wymaga, że zgodnie z treścią art. 304 § 2 k.p.k. instytucje państwowe i samorządowe, które w związku ze swą działalnością dowiedziały się o popełnieniu przestępstwa ściganego z urzędu, są obowiązane niezwłocznie zawiadomić o tym prokuratora lub Policję oraz przedsięwziąć niezbędne czynności do czasu przybycia organu powołanego do ścigania przestępstw lub do czasu wydania przez ten organ stosownego zarządzenia, aby nie dopuścić do zatarcia śladów i dowodów przestępstwa. Skoro zatem to ustawodawca nałożył na organy administracji obowiązek zawiadamiania o możliwości popełnienia przestępstwa, to nie można zarzucić Sądowi wojewódzkiemu, że błędnie i z naruszeniem zakazu pogarszania sytuacji skarżącego przypomniał organom o tym obowiązku. Wypada przy tym podkreślić, że obowiązek ten uaktualni się dopiero przy stwierdzeniu nieprawidłowości i nie oznacza samo przez się, że organy ścigania stwierdzą konieczność wszczęcia takiego postępowania przeciwko skarżącemu R. G. (A. G. jest osobą niepełnoletnią).

Konkludując, zarzuty naruszenia art. 134 § 2 p.p.s.a. nie zasługują na uwzględnienie.

Niezasadnie również skarżący kasacyjnie zarzucają Sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a., której to wady upatrują w nieodniesieniu się do wszystkich zarzutów podniesionych w skardze, w tym przede wszystkim braku oceny prawidłowości pominięcia przez organ administracji § 9 pkt 10 uchwały w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Skoro Sąd pierwszej instancji uznał, że stan faktyczny w sprawie nie został należycie wyjaśniony, to odniesienie się do kwestii prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego byłoby co najmniej przedwczesne. Niezależnie od powyższego wskazać należy skarżącym kasacyjnie na dwie kwestie: po pierwsze wbrew ich twierdzeniom Sąd wojewódzki wskazał w uzasadnieniu na konieczność skonfrontowania dokonanych ustaleń co do robót budowlanych objętych postępowaniem z zapisami obecnie (w dacie wydawania kontrolowanej decyzji) obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Wobec powyższego organ administracji zobligowany byłby również do oceny, czy w ustalonym przez organ stanie faktycznym ma zastosowanie § 9 pkt 10 tego planu. Po drugie, co najważniejsze i niezależne od powyższych wskazań, na etapie postępowania zakończonego wydaniem decyzji w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane organ administracji nie był uprawniony do oceny, czy przedmiotowa inwestycja była zgodna ze wskazanymi przez skarżących przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Takiej oceny organ dokonuje dopiero na dalszym etapie postępowania naprawczego. Zgodnie bowiem z treścią art. 51 ust. 4 przywołanej ustawy po upływie terminu lub na wniosek inwestora organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo – jeżeli budowa została zakończona – o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. A zatem rozważając możliwość zatwierdzenia projektu budowlanego w oparciu o art. 51 ust. 4 lub wydania jednej z decyzji określonej w art. 51 ust. 5 Prawa budowanego organ zobligowany jest m.in. do sprawdzenia, czy projekt ten jest zgodny z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W tym zakresie ma bowiem odpowiednie zastosowanie art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego (co do stwierdzonych istotnych odstępstw). Niezasadnie zatem skarżący kasacyjnie podnoszą, że Sąd pierwszej instancji nie ocenił trafności ww. zarzutu.

W świetle powyższego należało uznać, że zarzuty skargi kasacyjnej nie zasługują na uwzględnienie, co uzasadniało jej oddalenie.

Mając powyższe na uwadze, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.