Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 414/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-02-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: Art. 120, art. 180 par. 1, art. 187 par. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: Art. 2 ust. 5, ust. 6, ust. 7, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 2, 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 Art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
journal: Dz.U.UE.C 2007 nr 306 poz 1 Art. 267
law: Traktat z Lizbony Zmieniający Traktat o Unii Europejskiej i Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską (2007/C 306/01).

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Pasternak Sędziowie WSA Tadeusz Wołek (spr.) WSA Janusz Kasprzycki Protokolant Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w G na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 3 lutego 2012r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. orzeka, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej kwotę 2817 zł (słownie: dwa tysiące osiemset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2011 r. Nr [...], wymierzył A Sp. z o.o. w J karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry - na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., nr 8, poz. 60 ze zm.), dalej "O.p.", art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej "u.g.h.".

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu [...] 2011 r. przeprowadzono kontrolę w restauracji "B" należącej do Firmy Handlowo-Usługowej "C" Spółka Jawna U. K. F. Przedmiotem kontroli było przestrzeganie przepisów u.g.h. Podczas kontroli obecna była M. G. - pracownik w lokalu. Został sporządzony protokół z którego wynika, iż w lokalu stwierdzono jeden włączony terminal internetowy. Na ekranie widoczny był ekran z wizerunkiem systemu "Windows". Jedną z ikon była ikona "[...]". W toku kontroli funkcjonariusze przeprowadzili grę kontrolną (eksperyment).

M. G. oświadczyła, że na żądanie grających wypłacane są wygrane pieniężne i przedstawiła zeszyt formatu A5 z notatkami dotyczącymi m.in. kwot wypłacanych grającym. Ponadto przedstawiła umowę z dnia 2.08.2010 r. z firmą A Sp z o.o. z J na korzystanie z terminalu internetowego.

Zgodnie z umową zawartą pomiędzy Firmą Handlowo-Usługową "C" spółka Jawna U. K. F. (Wynajmujący) a A Sp. z o.o., (Najemca) właściciela terminalu internetowego, wynajmujący oddaje najemcy a najemca przyjmuje w najem powierzchnię ok. 1 m2. Powierzchnia będąca przedmiotem umowy będzie wykorzystywana przez najemcę na prowadzenie kiosku internetowego, będącego własnością A. Stosownie do § 1 pkt 3 umowy właściciel lokalu, bądź osoba przez niego upoważniona, upoważniony jest w ramach niniejszej umowy do sprzedaży na rzecz A kodów (czasu przeznaczonego na korzystanie z kiosku internetowego) klientom lokalu oraz do wykupu od osób korzystających z kiosku internetowego niewykorzystanych kodów (czasu nie wykorzystanego w kiosku internetowym). Strony ustaliły wysokość miesięcznego czynszu na 300 zł + VAT.

W trakcie kontroli M. G. zeznała, że osoby, które uzyskują wygrane w postaci punktów - kredytów, otrzymują od niej pieniądze, które z kolei ona dostaje w depozyt od pana G. (str. 3 zeszytu). Stosuje stawkę przeliczeniową 100 kredytów = 10 zł. Wypłaty wygranych zapisuje w zeszycie. Nie prowadzi ewidencji imiennej osób grających na terminalu. Nie zna osób, które korzystają z gier na terminalu. Uruchomienie terminala nie wymaga procedur opisanych na stronie 1 zeszytu. Pieniądze z wygranych wypłacała na polecenie serwisantów.

Postanowieniem z dnia [...] 2011 r. organ wszczął postępowanie w celu wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry.

W postępowaniu w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 §1 K.k.s. organ podatkowy powołał biegłego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego R. R. celem wykonania ekspertyzy przedmiotowego terminala internetowego będącego własnością A Sp. z o.o.

W ekspertyzie z dnia 18 czerwca 2011 r. biegły R. R. stwierdził, że celem ekspertyzy i opinii to stwierdzenie czy badane urządzenie elektroniczne - terminal internetowy spełnia kryteria automatu hazardowego opisanego w u.g.h. i w związku z tym czy terminal powinien podlegać tym przepisom.

Z badanego terminala były dokonywane połączenia z tzw. Kasynem internetowym i rozgrywane gry losowe (hazardowe), o czym świadczą m. in. pliki zapisane w folderze [...]. Terminal wyposażony jest w akceptor banknotów umożliwiający zakredytowanie urządzenia określoną kwotą pieniężną. Akceptor uruchamia się w czasie połączenia z [...]. Za włożone do akceptora banknoty otrzymujemy punkty przeznaczone do rozgrywania gier losowych udostępnionych przez aplikację. Aplikacja ta uruchamia się w środowisku Java. W badanym terminalu pracuje komputer z zainstalowanym programem Microsoft Windows XP. Badany terminal internetowy do prawidłowego funkcjonowania wymaga odpowiednio skonfigurowanego połączenia internetowego. Ze względu na miejsce badań, brak połączenia internetowego na tym etapie nie można przeprowadzić pełnego eksperymentu i udzielić odpowiedzi na wszystkie pytania zawarte w postanowieniu o powołanie biegłego. Urządzenie nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Umożliwia rozgrywanie gier, organizowanych w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry mają charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Gry dostępne na badanym terminalu internetowym są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.) i w związku z tym badany terminal powinien podlegać przepisom u.g.h.

Organ włączył do akt sprawy ww. opinię, jako materiał dowodowy.

W piśmie z dnia 14 października 2011 r. A Sp. z o.o. stwierdziła, iż gospodarcza eksploatacja terminali internetowych nie jest działalnością reglamentowaną przez państwo. W związku z tym nie istnieje wymóg uzyskania jakiegokolwiek zezwolenia lub licencji w tym zakresie. Zgodnie z najlepszą wiedzą strony, terminale internetowe nie są automatami do gier w rozumieniu przepisów u.g.h.

Strona przedłożyła uwierzytelniony odpis pełny KRS dla A sp. z o.o. z/s w J, kopie decyzji w sprawie nadania numeru identyfikacji podatkowej, potwierdzenie zarejestrowania podmiotu, jako podatnika VAT. W ocenie strony dokumenty te są całkowicie wystarczające do prowadzenia legalnej działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji terminali internetowych.

Organ stwierdził, że warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach określa u.g.h. Przytoczył treść art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

W sprawie przedmiotowe gry na terminalu internetowym organizowane są w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku i przynoszą organizatorowi dochody, bowiem rozpoczęcie gry uzależnione jest od wpłaty określonej kwoty przez grającego. Po zapoznaniu się z opisami mechanizmów gry, zawartymi w protokole z kontroli oraz w ekspertyzie organ stwierdził, że gra na przedmiotowym terminalu internetowym ma charakter losowy, w zależności od uzyskanego losowo układu kart, znaków graficznych lub cyfr, grający przegrywa tracąc wykupione punkty lub zdobywa kolejne punkty.

Gra na ww. terminalu zawiera niski element fizyczny - zadaniem grającego jest wyłącznie naciskanie przycisku, jednakże element ten nie ma wpływu na wynik gry, który nie jest uzależniony od sprawności, refleksu czy umiejętności gracza, gra nie zawiera również elementu umysłowego, bowiem nie wymaga posiadania przez grającego określonej wiedzy czy strategicznego myślenia; grający nie ma wpływu na efekt gry, który zależy od przypadku a nie od możliwych do przewidzenia zdarzeń, grający również nie ma możliwości przewidzieć wyniku gry. O losowej konfiguracji układu kart, znaków graficznych lub cyfr decyduje oprogramowanie zainstalowane w terminalu.

Gry urządzane na ww. urządzeniu naruszają przepisy ustawy o grach hazardowych, albowiem gra kontrolna jak i opinia biegłego wykazały, że gry urządzane na terminalu internetowym są grami: urządzanymi na urządzeniu elektronicznym, organizowanymi w celach komercyjnych, o charakterze losowym.

Gry na tym automacie spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż są to gry na urządzeniach elektronicznych, organizowane w celach komercyjnych, gra ma charakter losowy, wypłaty pieniężne za uzyskane punkty były wypłacane co zostało potwierdzone w protokole przesłuchania świadka z dnia 13 marca 2011 r., są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.- urządzający gry na automacie poza kasynem gry podlega każe pieniężnej.

Właścicielem terminala internetowego jest A Sp. z o.o. z J.

Strona stwierdziła, iż eksploatacja terminali internetowych nie jest działalnością reglamentowaną przez państwo i z tą tezą organ się zgodził, z tą różnicą, że przedmiotowy terminal internetowy służy nie tylko do przeglądania stron internetowych, ale również do rozgrywania gier udostępnionych na pulpicie oraz do połączeń z tzw. kasynem internetowym przez aplikację [...].

Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych (art. 3 u.g.h.). Działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

Dokonano sprawdzenia w systemie KRAG /Komputerowy Rejestr Automatów do Gry/. Jak wynika z systemu A Sp. z o.o. nie jest zarejestrowana jako podmiot prowadzący kasyno gry, salon gier czy punkty gier.

Wysokość kary pieniężnej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

A Sp. z o.o. urządzała gry na automacie poza kasynem gry, zatem podlega karze jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

A sp. z o.o. z siedzibą w J wniosło odwołanie od powyższej decyzji. Zaskarżonej decyzji zarzuciła rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej: art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5) w zw. z art. 1 pkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia w oparciu o art. 2 ust.3 - 6, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2) i ust. 2 pkt 2), art. 90 i art. 91 u.g.h.

Skarżąca podniosła, że mając na uwadze dyrektywę nr 98/34, a uwzględniając jednolite orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) organ miał obowiązek odmówić zastosowania tych przepisów, gdyż skoro organ odnosi je do "usługi" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34, tym samym wskazuje na obligatoryjną dla tych przepisów procedurę notyfikacyjną, której wobec u.g.h. nie zastosowano.

Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, gdyż w świetle prawa Unii Europejskiej nie jest dopuszczalne orzeczenie jakiejkolwiek kary, w tym pieniężnej, za działalność polegającą na świadczeniu "usługi", w oparciu o przepisy, wobec których zaniechano obowiązku notyfikacji.

Skarżąca wskazała też na stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wyrażone w trzech postanowieniach z dnia 16.11.2010 r. (III SA/Gd 261/10, III SA/Gd 262/10 oraz III SA/Gd 352/10), który skierował do ETS trzy pytania prejudycjalne dotyczące obowiązku notyfikacji trzech przepisów ustawy o grach hazardowych (sygn. w ETS: C-213/11 Fortuna, C-217/11 Forta oraz C-214/11 Grand - rozpoznawane obecnie wspólnie pod sygn. C-213/11). Podniosła, że wątpliwości podzieliły następnie sądy administracyjne w Polsce oraz niektórzy dyrektorzy izb celnych, czego wyrazem jest fakt zawieszania postępowań w sprawie decyzji wydawanych w oparciu o przepisy tej ustawy - do czasu udzielenia odpowiedzi przez ETS.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 3 lutego 2012 r. nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji - na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 8 u.g.h.

W uzasadnieniu decyzji organ II instancji przytoczył brzmienie art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1 i ust. 4, art. 14 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wskazał, że strona nie kwestionuje faktu urządzania gier w kontrolowanym miejscu. Nie przeczy także charakterowi tych gier, ani temu, kto jest urządzającym grę, kwalifikując prowadzoną przez A sp. z o. o. działalność jako "usługę", do której odnoszą się, "zasady dotyczące usług" zawarte w uregulowaniach u.g.h.

Skarżąca potwierdziła fakt urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy. W związku zaś z tym, że spółka nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna, organ I instancji słusznie uznał, że spełnione zostały przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uzasadniające nałożenie kary pieniężnej w wysokości 12.000,00 zł.

Nie jest prawdą, jakoby organ odniósł w decyzji regulacje ustawy o grach hazardowych do pojęcia "usługi" w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE.

Główne argumenty skarżącej koncentrują się na braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych a w konsekwencji na braku możliwości zastosowania jej wobec spółki.

Organ odwoławczy odnosząc się do zarzutu wydania przez organ I instancji decyzji rażąco naruszającej prawo Unii Europejskiej zauważył, że w dziale IV rozdziale 1 O.p. znajdują się przepisy zawierające zasady ogólne, jakimi winien się kierować organ prowadzący postępowanie administracyjne. Podstawową zasadę postępowania podatkowego stanowi, będąca odzwierciedleniem reguły sformułowanej w art. 7 Konstytucji RP, wyrażona w art. 120 O.p. zasada praworządności.

Nadto organy administracji publicznej nie posiadają kompetencji do oceny, czy konkretne regulacje prawne wymagały w ramach procesu legislacyjnego zastosowania procedury notyfikacji. Organy celne nie posiadają także uprawnienia do decydowania o tym, jakie skutki i w jakim rozmiarze wywołać może ewentualne naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów krajowych właściwym instytucjom Unii Europejskiej. Ustawa o grach hazardowych, jako akt prawny, została uchwalona zgodnie z zasadami określonymi w Konstytucji RP i podpisana przez Prezydenta Rzeczpospolitej Polskiej oraz opublikowana w Dzienniku Ustaw.

Kwestia charakteru przepisów tworzących sporną ustawę, a w konsekwencji ocena, czy zachodzi konieczność zastosowania trybu notyfikacyjnego, należy do kompetencji organów państwa biorących udział w procesie legislacji, nie zaś do organów zobowiązanych do stosowania prawa już istniejącego i obowiązującego. Z tych samych względów organ nie jest władny podejmować się oceny, czy działalność polegająca na urządzaniu przez skarżącą gier na automatach, stanowi usługę w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE. Organ nie ma podstaw do oceny zastosowanych w sprawie przepisów w zakresie, w jakim dokonano tego w odwołaniu.

Sporne przepisy nie zostały do chwili obecnej zakwestionowane przez żaden uprawniony do tego organ, a zatem mają moc obowiązującą.

Przedmiotem pytań, jakie WSA w Gdańsku skierował do Trybunału nie są regulacje odnoszące się do kar pieniężnych. Zagadnienia, które poruszono w zapytaniach dotyczą, bowiem kwestii wydania zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, przedłużania takich zezwoleń oraz zmiany zezwoleń w zakresie zamiany lokali stanowiących punkty gier na takich automatach. Oznacza to, że brak jest bezpośredniego odniesienia ewentualnych rozstrzygnięć ETS do sprawy.

Poza tym, analiza polskiego orzecznictwa sądowoadministracyjnego prowadzi do wniosku, potwierdzającego stanowisko organu, o możliwości oraz konieczności stosowania art. 89 i n. u.g.h. do sytuacji, w których zaistniały obiektywne przesłanki uzasadniające wymierzenie kary pieniężnej i to niezależnie od podnoszonych przez skarżącą wątpliwości co do obowiązku notyfikacji przepisów ustawy (wyrok z dnia 28.09.2011r., sygn. akt I SA/Gd 787/11; wyrok z dnia 27.07.2011r., sygn. akt II SA/Go 301/11 i inne).

WSA w Gdańsku, kierując pytania do TS, dał wyraz wątpliwościom, co do charakteru regulacji prawnych zawartych w art. 129, art. 135 i art. 138 u.g.h. Oznacza to, że rozstrzygnięcie TS będzie mogło mieć wpływ na sprawy związane z wydawaniem, przedłużaniem oraz zmianą zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, jeśli okaże się, że organy Państwa Polskiego naruszyły obowiązek notyfikacji tych przepisów. Skutek tego, w zakresie wskazanych wyżej zagadnień, może być taki, na jaki wskazuje skarżąca, tj. regulacje te powinny być potraktowane, jako nie stanowiące podstawy do nałożenia na stronę określonych obowiązków.

A sp. z o.o. wniosła na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, powtarzając zarzuty odwołania i wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji.

Poza powyższym, zarzuciła również naruszenie art. 180 § 1 i art. 187 §1 O.p. przez całkowicie dowolne uznanie terminala internetowego za automat do gier, mimo iż cechy funkcjonalne tego urządzenia, w tym jego nieograniczona wszechstronność, wykluczają taką jego kwalifikację, szczególnie w obliczu treści art. 2 ust. 5 u.g.h., który eksponuje element komercyjny (tj. organizowanie gier w celach komercyjnych), jako warunek niezbędny do zakwalifikowania urządzenia, jako automatu do gier, podczas gdy przedmiotowe urządzenie pobiera stałą cenę za usługę dostępu do sieci Internet, bez względu na sposób wykorzystania wykupionego czasu przez klienta.

Na wypadek ewentualnych wątpliwości, co do słuszności żądań wskazanych wyżej, opierając się o art. 267 akapit 3 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2 ze zm., w wersji nadanej Traktatem z Lizbony - Dz.U.UE.C.07.306.1 - zwany dalej TFUE), wniosła, aby Sąd zwrócił się do ETS z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie żądanie dokonania wykładni:

- art. 1 punkt 2 dyrektywy nr 98/34 dla ustalenia, czy działalności polegająca na świadczeniu jakichkolwiek usług w oparciu o terminal internetowy jest "usługą" w rozumieniu tego przepisu;

- art. 1 punkt 5 dyrektywy nr 98/34 dla ustalenia, czy regulacja ustawy krajowej, stosowana do "usługi świadczonej za pomocą terminala internetowego, jest "zasadą dotyczącą usługi" w rozumieniu tego przepisu;

- art. 1 punkt 11 dyrektywy nr 98/34 dla ustalenia, czy regulacja ustawy krajowej stanowiąca "zasadę dotyczącą usług" świadczonych za pomocą terminala internetowego jest "przepisem technicznym" w rozumieniu tego przepisu;

- art. 8 dyrektywy nr 98/34 dla ustalenia, czy "przepis techniczny" obejmujący "usługi" świadczone za pomocą terminala internetowego podlega obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej w trybie uregulowanym w tym przepisie;

- oraz ustalenie konsekwencji prawnych zaniechania obowiązku notyfikacji "przepisów technicznych", obejmujących "usługi" świadczone za pomocą terminala internetowego, z punktu widzenia ich mocy wiążącej i doniosłości prawnej ma gruncie prawa krajowego.

Ponadto, w oparciu o art. 106 § 3 P.p.s.a, wniosła o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z załączonej opinii biegłego Sądu Okręgowego M. P., na okoliczność wykazania, że przedmiotowe urządzenie nie jest automatem do gier, lecz "typowym punktem dostępowym do sieci Internet". Dowód ten jest niezbędny dla wyjaśnienia sprawy, a jego przeprowadzenie w postępowaniu sądowym nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania.

Zdaniem skarżącej, zaskarżana decyzja wydana została przy pogwałceniu prawa Unii Europejskiej, wobec zanegowania przez organ regulacji dyrektywy nr 98/34, jak i jednolitego dorobku orzeczniczego ETS.

Słuszność wywodu prezentowanego w odwołaniu, potwierdzona jest przez konsekwentne stanowisko WSA Wrocław, który w szeregu wyroków (np. sygn. III SA/Wr 323/11, III SA/Wr 185/11, III SA/Wr 299/10, III SA/Wr 299/10), wydanych na tle uregulowań u.g.h., wywiódł, iż "usługą" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34, jest każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczna i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Także Sąd Rejonowy, rozpoznając sprawę opartą o art. 29 u.g.h. - powziął wątpliwość, co do zgodności tego aktu prawnego z prawem Unii Europejskiej w zakresie notyfikacji, w wyniku czego skierował do ETS kolejne pytanie prejudycjalne - sprawa otrzymała sygn. C-31/12 Z i K.

Ponadto postępowanie dowodowe przeprowadzone zostało dowolnie, wbrew zasadzie prawdy obiektywnej, a wyłącznie w kierunku uzasadnienia tezy, iż komputer z dostępem do sieci Internet, jakim ze swojej istoty jest każdy terminal internetowy, stanowi automat do gier, o którym mowa w u.g.h. Uzasadnieniem takiego poglądu jest spostrzeżenie, że urządzenie to umożliwia połączenie m.in. ze stroną internetową, na której udostępnione są gry losowe, chociaż z tą samą stroną można się połączyć i korzystać z umieszczonych tam zasobów, czy to za pomocą każdego innego komputera, czy nawet przez każdy nowoczesny telefon komórkowy.

Fakt, zatem, iż przedmiotowe urządzenie umożliwia wywołanie tej strony to zbyt mało, by uznać je za automat do gier, gdyż dla takiej jego kwalifikacji niezbędne jest także wypełnienie przesłanki komercyjnego charakteru rzekomo organizowanych gier.

Terminal internetowy ze swojej istoty służy do odpłatnego łączenia się z siecią Internet w każdym celu dowolnie wybranym przez klienta i wyłącznie od wyboru użytkownika zależy sposób wykorzystania wykupionego czasu pracy urządzenia. Zatrzymane urządzenia, tak jak każdy inny komputer podłączony do sieci Internet, dają możliwość korzystania z wszelkich dostępnych serwisów krajowych lub zagranicznych. Korzystając z przedmiotowego urządzenia, można uzyskać dostęp do serwisów oferujących gry internetowe. Gry takie nie wypełniają jednak definicji art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż stanowią one, co najwyżej formę rozrywki o charakterze losowym, ale brak jest uzasadnienia dla tezy, iż w lokalu gry organizowane były w celach komercyjnych.

Terminal pobiera stałą, ryczałtową odpłatność za wykupiony czas dostępu do sieci Internet, bez względu na sposób korzystania z sieci przez użytkownika. Terminal nie daje natomiast możliwości jakiegokolwiek rozliczania jakichkolwiek transakcji dokonywanych w sieci, w szczególności nie można, więc za jego pośrednictwem ani dokonywać opłat za nabywane usługi, ani też nie można wypłacać jakichkolwiek kwot.

Wobec powyższego nie może się obronić zaprezentowana przez organy teza, że skoro urządzenie umożliwia skorzystanie z serwisu zawierającego gry internetowe, to służy do prowadzenia gier na automatach. Do wypełnienia ustawowej definicji zawartej w art. 2 ust. 5 u.g.h. nie dochodzi z powodu braku jakiegokolwiek celu komercyjnego, związanego z korzystaniem z portalu zawierającego gry. Samo, bowiem korzystanie z takiego serwisu, wyraźnie pozbawione podłoża ekonomicznego, czyli komercyjnego, wyklucza możliwość kwalifikowania takiej działalności, jako objętej regulacją ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 2 ust. 5.

Dlatego też, skoro brak podstaw, by terminal internetowy zakwalifikować, jako automat do gier, nie sposób także orzec kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 i nast. u.g.h.

Załączona opinia biegłego sądowego o specjalizacji informatyka M. P. potwierdza powyższy wywód, kończąc się jednoznaczną konkluzją, iż "działanie terminala internetowego można utożsamić ze zwykłym komputerem osobistym. (...). Kiosk Internetowy daje możliwość korzystania z zasobów sieci Internet po uiszczeniu stosownych opłat".

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podzielając stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i szczegółowo odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r., nr 153, poz.1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność z prawem zaskarżonej decyzji, przy czym w sprawowaniu tej kontroli nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną rozstrzygając w granicach danej sprawy (art. 134 §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.). Usunięcie z obrotu prawnego decyzji może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy wydawaniu zaskarżonej decyzji organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

W ocenie Sądu, skarga zasługuje na uwzględnienie.

Materialnoprawną podstawę decyzji w sprawie poddanej kontroli Sądu stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Interpretując wskazany przepis należy mieć na względzie, że co do zasady kara pieniężna - jako sankcja administracyjna - ma znaczenie prewencyjne, jej istotą jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów określonych w przepisach prawa. Tak, więc możliwość wymierzenia kary pieniężnej - z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - zachodzi tylko o ile ustawa o grach hazardowych przewiduje zakaz gry na automatach poza kasynem gry.

Nie ulega wątpliwości, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy normy sankcjonowanej, zawartej w art. 14 ust. 1 tej ustawy. W myśl, bowiem ostatniego z powołanych przepisów urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Do tych kwestii odniósł się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7.09.2012 r. sygn. II GSK 185/12 a stanowisko to Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela.

W szczególności NSA w uzasadnieniu wyroku wskazał, że ocena dopuszczalności zastosowania w sprawie art. 14 ust. 1 u.g.h. - a w konsekwencji kwestionowana skargą prawidłowość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 - wymaga uwzględnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Wyrok ten wydany został wobec wniosków o orzeczenie prejudycjalne dotyczące wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r. ze zm.).

Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że pytania sądów krajowych w istocie dążą do ustalenia czy art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu wspominanego przepisu dyrektywy, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (pkt 23 wyroku). Przepis ten stanowi, bowiem, że "Z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują komisji wszelkie projekty przepisów technicznych /.../".

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji aktów prawa krajowego zawierających przepisy techniczne skutkuje uznaniem tych przepisów za sprzeczne z prawem unijnym, co z kolei - w konsekwencji zasady pierwszeństwa prawa unijnego - powoduje, że przepisy te nie mogą być stosowane (por. wyrok C-194/94, C-303/04, C-433/05).

Wskazanym wyrokiem z 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, co następuje:

"Art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienianej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Dokonując wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Trybunał Sprawiedliwości UE wyodrębnił trzy kategorie "przepisów technicznych": 1/ "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, 2/ "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, 3/ zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy.

W pkt 31 Trybunał stwierdził (powołując wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C- 267/07 Lindberg), że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych – zastrzegając (pkt 32), że ta kategoria dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądzanie oczekiwać.

W pkt 35 zaś Trybunał wskazał na możliwość uznania przepisów krajowych - mogących wpływać na obrót automatami - za "inne wymagania".

Co prawda omawiany wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE wydany został w kontekście spraw na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 1 i 2 – dotyczącego zezwoleń na urządzanie gier na automatach, art. 135 ust. 2 – dotyczącego zmiany tych zezwoleń i art. 138 ust. 1 – dotyczącego przedłużania zezwoleń). Przytoczona wyżej sentencja wyroku, w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia, pozwala jednak przyjąć, że wyrok - co do tego, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" - odnosi się do wszystkich przepisów ustawy.

Choć w treści uzasadnienia (pkt 25) Trybunał wskazał, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 – to jednak należy mieć na względzie, że teza ta pozostaje w związku ze stanowiskiem (pkt 24) wyrażonym w sprawie C-65/05 komisja p-ko Grecji, w której problem dotyczył znacznie szerszego zakresu zakazów.

Skład orzekający w tej sprawie przychyla się nadto do poglądu, że skoro stosownie do art. 267 TFUE do kompetencji Trybunału UE należy orzekanie w trybie prejudycjalnym o wykładni Traktatów i o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii - to stwierdzenie, że konkretny przepis prawa krajowego ma charakter techniczny w istocie byłoby wypowiedzią dotyczącą bezpośrednio przepisu prawa krajowego (nie zaś unijnego), co nie mieści się w kompetencjach orzeczniczych TSUE.

Po drugie, przywołane wyżej przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych są konsekwencją m.in. regulacji zawartej w art. 14 ust. 1. Trudno tymczasem przyjąć, by przepis art. 14 ust. 1 ustawy krajowej bezwzględnie nie mógł być stosowany (przy założeniu, że TSUE ocenił ten przepis jako "techniczny"), w sytuacji gdy przepisy przejściowe - w zależności od ustaleń co do ich charakteru - zastosowanie mogłyby znaleźć, jako tylko potencjalnie "przepisy techniczne" (por. dr A. Kisielewicz "Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie gier hazardowych i co dalej ?"- niepublikowane).

Zgodzić należy się także z tym, że ocena czy art. 14 ust. 1 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy może być stosowany, jest kwestią wykładni tego przepisu, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji.

W świetle uwag zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE (pkt 31, 32, 37, 38, 39) konieczne jest zatem zbadanie m.in. takich okoliczności, jak wpływ wprowadzenia zakazu, określonego art. 14 ust. 1 ustawy, na ograniczenie sposobu użytkowania danego typu automatów. Oceny wymaga też wskazanie czy przepis nie pozostawił miejsca jedynie na marginalne zastosowanie takich automatów jak i czy mógł wpłynąć w sposób istotny na ich właściwość lub sprzedaż.

W sprawie przedstawione zagadnienia - decydujące o możliwości stosowania art. 14 ust. 1, a w konsekwencji także art. 89 ust. 1 u.g.h. - nie były przedmiotem rozważań organów poza wskazaniem przez organ odwoławczy, który odnosząc się do zarzutu wydania przez organ I instancji decyzji rażąco naruszającej prawo Unii Europejskiej odwołał się do będącej odzwierciedleniem reguły sformułowanej w art. 7 Konstytucji RP, wyrażonej w art. 120 O.p. zasady praworządności. Ponadto wskazał, że ustawa o grach hazardowych, jako akt prawny, została uchwalona zgodnie z zasadami określonymi w Konstytucji RP i podpisana przez Prezydenta Rzeczpospolitej Polskiej oraz opublikowana w Dzienniku Ustaw i sporne przepisy nie zostały do chwili obecnej zakwestionowane przez żaden uprawniony do tego organ, a zatem mają moc obowiązującą.

Wprawdzie - na co wskazuje uzasadnienie wyroku - Trybunał Sprawiedliwości UE zdaje się powierzać ocenę charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych (techniczne/nietechniczne) sądowi krajowemu. Mając jednakże na względzie obowiązującą w prawie unijnym zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich uznać trzeba, że skoro krajowe sądy administracyjne sprawują kontrolę administracji publicznej to merytoryczne załatwienie tych spraw należy do organów administracji publicznej. Zatem to organy w pierwszym rzędzie zobowiązane będą do oceny charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. i możliwości zastosowania art. 89 tej ustawy.

W konsekwencji powyższego to rzeczą organów będzie dokonanie stosownych ustaleń i na ich podstawie rozstrzygnięcie sprawy - z możliwością kontroli przy zachowaniu dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego.

Wobec dotychczasowych rozważań, dopiero stwierdzenie, że nienotyfikowany art. 14 ust. 1 u.g.h. nie narusza prawa unijnego i może być stosowany, stworzy - co do zasady - możliwość nakładania kar pieniężnych za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry.

Bez wypowiedzenia się co do charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepis techniczny/nietechniczny) rozważenie prawidłowości wykładni i zastosowania w okolicznościach faktycznych sprawy art. 89 ust. 1 jest w istocie przedwczesne.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy - w zależności od wyniku rozstrzygnięcia czy art. 14 ust. 1 ustawy ma charakter przepisu technicznego - organ dokona wykładni art. 89 ust. 1 i uzasadni zasadność jego zastosowania w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy.

Należy jednak zauważyć, że istota sporu dotyczyła ustalenia, czy skarżąca w dniu kontroli prowadziła działalność polegającą na urządzaniu gry na automatach poza kasynem gry, a w szczególności, czy zakwestionowany przez organ celny terminal internetowy stanowił urządzenie, na którym organizowane były gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Zdaniem organów celnych, skarżąca w dniu kontroli urządzała gry na automatach tj. na terminalu internetowym w rozumieniu ww. ustawy i swoje stanowisko oparły na opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji. W opinii tej biegły stwierdził, że gry dostępne na badanym terminalu internetowym są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.) i w związku z tym badany terminal powinien podlegać przepisom u.g.h.

Skarżąca zakwestionowała to ustalenie zarzucając również naruszenie art. 180 §1 i art. 187 §1 O.p. przez uznanie terminala internetowego za automat do gier, mimo iż cechy funkcjonalne tego urządzenia, w tym jego nieograniczona wszechstronność, wykluczają taką jego kwalifikację, szczególnie w obliczu treści art. 2 ust. 5 u.g.h., który to przepis eksponuje element komercyjny (tj. organizowanie gier w celach komercyjnych), jako warunek niezbędny do zakwalifikowania urządzenia, jako automatu do gier, podczas gdy przedmiotowe urządzenie pobiera stałą cenę za usługę dostępu do sieci Internet, bez względu na sposób wykorzystania wykupionego czasu przez klienta. Na poparcie twierdzeń przedłożyła opinię biegłego Sądu Okręgowego M. P., na okoliczność wykazania, że przedmiotowe urządzenie nie jest automatem do gier, lecz "typowym punktem dostępowym do sieci Internet".

Dla rozstrzygnięcia tej kwestii, istotne znaczenie ma art. 2 ust. 6 u.g.h., który stanowi, że Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust.1 – 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Art. 2 ust. 7 u.g.h., stanowi natomiast, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Przytoczony wyżej art. 2 ust.7 wszedł w życie z dniem 14 lipca 2011r., co ma istotne znaczenia dla sprawy, gdyż przepis ten obowiązywał już w dacie wydania decyzji przez organ pierwszej instancji, co miało miejsce w dniu 10 listopada 2011 r.

Z powyższych przepisów jednoznacznie wynika, że ustawodawca przewidział szczególną procedurę w zakresie rozstrzygania, czy gry lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1 – 5 art. 2 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Odnosząc powyższe rozważania do sprawy należy stwierdzić, że z punktu widzenia obowiązujących przepisów przeprowadzenie dowodu i rozstrzygnięcie, czy gra na automatach, w tym na terminalach internetowych, jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, może być stwierdzone wyłącznie w trybie wyżej przytoczonych przepisów, które - co należy podkreślić - mają charakter przepisów szczególnych, wyłączających przepisy ogólne zawarte w Ordynacji podatkowej, które co do zasady stosuje się w sprawach z ustawy o grach hazardowych.

Za powyższym stanowiskiem przemawia regulacja zawarta w art. 8 u.g.h., który stanowi, że "do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005r. Nr 8, poz.60 , z późn. zm.), chyba, że ustawa stanowi inaczej".

Skoro w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. kompetencja do rozstrzygania, czy m.in. określony automat do gry jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych została przekazana do właściwości Ministra właściwego do spraw finansów publicznych, to niedopuszczalne jest stwierdzenie tej okoliczności przez inne podmioty, w tym przez biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji, jak to miało miejsce w sprawie. Biegły sądowy nie jest podmiotem uprawnionym do rozstrzygania w powyższej kwestii w postępowaniach uregulowanych ustawą o grach hazardowych. Ustawodawca w sposób nie budzący wątpliwości określił, że badania techniczne danego automatu mogą przeprowadzić wyłącznie jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Istotną okolicznością jest również, że dokumenty wymienione w art. 2 ust.7 u.g.h., w tym badanie techniczne danego automatu, Minister właściwy do spraw finansów publicznych może żądać również w postępowaniach prowadzonych z urzędu.

W ocenie Sądu, z żądaniem wydania decyzji rozstrzygającej, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy może wystąpić zainteresowana strona dołączając do wniosku wymaganą dokumentację, ale również mogą to uczynić organy celne w ramach prowadzonego postępowania celnego wszczętego z urzędu.

Wskazując na powyższe okoliczności należy podkreślić, że skoro art. 2 ust. 6 i ust.7 u.g.h. określa właściwą procedurę w tym zakresie, to niedopuszczalne jest dokonywanie ustaleń z zakresu stanu faktycznego w innej procedurze, w tym na zasadach określonych w Ordynacji podatkowej, gdyż postępowanie takie - jako wykraczające poza ramy obowiązujących przepisów szczególnych - należy uznać za dowolne.

Nadmienić jednak należy, że orzecznictwo sądów administracyjnych w tym zakresie nie jest jednolite.

I tak Sąd Wojewódzki w Gdańsku w wyroku z dnia 6.11.2012r., w sprawie o sygn. akt I SA/Gd 738/12 stwierdził, że dokonywanie ustaleń w zakresie, czy kwestionowane urządzenie spełniało wymogi techniczne dla automatów do gier (w rozumieniu art.2 ust.3 i ust.5 u.g.h.) nie należy do właściwości Ministra Finansów. Sąd ten uznał, że procedura rozstrzygania w drodze decyzji przez Ministra Finansów o charakterze gry lub zakładu może być wszczęta na wniosek lub z urzędu, jednak tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji.

Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę nie podziela powyższego stanowiska, gdyż ustalenia w powyższym zakresie dotyczą elementu stanu faktycznego i stosowanie różnych procedur (a wiec w drodze decyzji Ministra Finansów, czy w drodze opinii biegłego sądowego) nie może być uzależnione od tego, czy element tego stanu faktycznego dotyczy przedsięwzięcia przyszłego, czy przedsięwzięcia już zrealizowanego.

W dalszej części uzasadnienia Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku przyjął, że "zasadą postępowania Ministra Finansów rozstrzygającego w formie decyzji – w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. – jest działanie na wniosek urządzającego gry/zakłady".

Zdaniem Sądu, w każdym postępowaniu opartym na przepisach ustawy o grach hazardowych obowiązuje procedura określona w tych przepisach, niezależnie od tego, czy postępowanie jest wszczęte na wniosek, czy jest prowadzone z urzędu. W obu postępowaniach, niezależnie od podmiotu, który wszczyna to postępowanie, jego celem jest ustalenie, czy gra na danym automacie jest grą w rozumieniu ww. ustawy, a nie czy gra na automacie objętym postępowaniem ma inny niż hazardowy charakter.

Okoliczność, że ustawodawca wprowadził sformalizowany tryb, którego zasady określają przepisy ww. ustawy oznacza - zdaniem Sądu, że decyzja Ministra Finansów ma wiążący charakter dla organów prowadzących postępowanie w zakresie ustalenia, że gra na danym automacie jest grą hazardową w rozumieniu ustawy i nie może być zastąpione zastąpiona innym dowodem.

Powyższa procedura powoduje z oczywistych względów ograniczenie postępowania, co do zakresu i sposobu prowadzenia postępowania dowodowego przez organ, lecz – w ocenie Sądu – ma to swoje uzasadnienie w specyfice materii. Skoro upoważnionymi do badań technicznych automatów i urządzeń do gier są nieliczne podmioty – w wyroku WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/GD 738/12 wymienione zostały: Politechnika R, Wojskowa Akademia Techniczna, Izba Celna w P, A z siedzibą w Austrii - Oddział w Polsce z siedzibą w K, Instytut Elektrotechniki w W i Wyższa Szkoła Informatyki i Umiejętności – Laboratorium Badawcze w Ł – to oznacza, że specyfika tej materii dotyczącej charakteru gry na danym automacie ogranicza zakres podmiotów, które uprawnione są do rozstrzygania w tej kwestii.

Sąd nie podziela również stanowiska zawartego w omawianym wyroku WSA w Gdańsku, że jeśli urządzający gry na automacie nie skorzystają z uprawnienia uzyskania ww. decyzji Ministra Finansów, "organy podatkowe na podstawie art. 89 i art.90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienia do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry".

Zdaniem Sądu wskazane przepisy nie wyłączają procedury określonej w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. i nie wynika z nich "autonomiczne uprawnienie" do własnych ustaleń w tym zakresie. W związku z powyższym niedopuszczalna była samodzielna ocena organów charakteru gry w oparciu o dowód z opinii biegłego sądowego, który wypowiedział się w tej opinii na temat materii zastrzeżonej dla Ministra Finansów.

Uznając, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego w zakresie wyżej opisanym, które miało wpływ na wynik sprawy oraz przepisów postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Sąd działając na podstawie art.145 § 1 pkt.1 "a" oraz "c" ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012r., poz. 270) – orzekł jak w sentencji.

Na podstawie art. 152 ww. ustawy Sąd orzekł, że uchylone rozstrzygnięcia organów celnych nie podlegają wykonaniu, co oznacza, iż ww. rozstrzygnięcia nie wywołują skutków prawnych od chwili wydania wyroku, mimo że wyrok ten nie jest jeszcze prawomocny. Rozstrzygnięcie to traci moc z chwilą uprawomocnienia się wyroku.

Przy ponownym prowadzeniu postępowania organy rozpatrzą sprawę uwzględniając oceny prawne i wskazania powyżej wyrażone zgodnie z dyspozycją art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 tej ustawy. W skład tych kosztów zaliczono uiszczony wpis w wysokości 400 zł, wynagrodzenie pełnomocnika – radcy prawnego w wysokości 2400 zł + 17 zł opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, łącznie 2817 zł.