Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Gl 735/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2012-02-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone postanowienie
Powołane przepisy: article: art. 29, art. 2 pkt 10
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 138 par. 2 w zw. z art. 61a par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Bonifacy Bronkowski (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Kaznowska, Sędzia WSA Rafał Wolnik, Protokolant st. sekretarz sądowy Anna Trzuskowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2012 r. sprawy ze skargi [...] S.A z siedzibą w C. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie wykonanych robót budowlanych 1. uchyla zaskarżone postanowienie oraz orzeka, że nie podlega ono wykonaniu, 2. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącej Spółki kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania


UZASADNIENIE

W piśmie z dnia 16 marca 2011 r. do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej również jako PINB) w Z. R. B. domagał się od tego organu podjęcia natychmiastowych działań mających na celu wstrzymanie prowadzonego jego zdaniem nielegalnie przez "Z." S.A. procesu inwestycyjnego polegającego na budowie na działkach w J. nr 1, 2, 3, 4 i 5 czterech ujęć wód podziemnych "wraz z ich zabezpieczeniem zewnętrznym".

Po przedstawieniu w tej sprawie stanowiska przez strony i po przeprowadzeniu kontroli w terenie, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. postanowieniem z dnia [...] r. Nr [...] wydanym na podstawie art. 61a § 1 kpa oraz art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm., zwanej dalej Prawem budowlanym), odmówił wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie. W uzasadnieniu postanowienia stwierdził, że objęte wnioskiem R. B. roboty zostały wykonane przez "Z." S.A. w C. na podstawie decyzji Starosty [...] z dnia [...] r. zatwierdzającej projekt prac geologicznych na wykonanie otworów poszukiwawczo-rozpoznawczych w utworach czwartorzędowych i trzeciorzędowych w miejscowości J. Po wykonaniu tych odwiertów dokonano ich zabezpieczenia kręgami betonowymi z pokrywą metalową. Obowiązek takiego zabezpieczenia wynika zdaniem organu z treści § 23 ust. 1 i § 28 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w zakładach górniczych wydobywających kopaliny otworami wiertniczymi (Dz. U. nr 109, poz. 961 ze zm., zwanego dalej rozporządzeniem MG z 28 czerwca 2002 r.). Zgodnie bowiem z § 2 ust. 2 pkt 2 tego rozporządzenia ma ono zastosowanie do każdego rodzaju robót geologicznych, wykonywanych techniką wiertniczą. Dalej organ stwierdził, że stanowiące

zabezpieczenie odwiertów kręgi betonowe nie są tożsame z obiektami kubaturowymi będącymi częścią projektu budowlanego w oparciu o który inwestor ma zamiar uzyskać pozwolenie na budowę na tych otworach, ujęć wód podziemnych. Podniósł też PINB w Z., że inwestor dokonał rozbiórki utwardzenia terenu wokół przedmiotowych odwiertów. Podał też PINB w Z., że decyzją Starosty [...] z dnia [...] r. "Z." S.A. otrzymała pozwolenie wodnoprawne na pobór wód podziemnych do produkcji naturalnych wód źródlanych i napojów w [...] w J. oraz na wykonanie urządzeń służących do poboru wód podziemnych. W konsekwencji organ stwierdził, że skoro inwestor posiadał stosowne pozwolenie na wykonanie odwiertów wydane w oparciu o przepisy ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. – Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. Nr 27, poz. 96 ze zm., zwanej dalej Prawem geologicznym i górniczym), to postępowanie w sprawie przeprowadzenia w związku z tymi odwiertami robót powinny prowadzić organy działające na podstawie tej ustawy, a nie służby nadzoru budowlanego.

W zażaleniu na to postanowienie R. B. wniósł o jego uchylenie oraz o nakazanie wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie legalności wykonania przez "Z." S.A. czterech obiektów budowlanych tj. obudów ujęć wód podziemnych. Zarzucił, że z naruszeniem prawa geologicznego i górniczego organ orzekający błędnie przyjął, że przedmiotowe obudowy stanowiły zabezpieczenie otworów wiertniczych, do którego to zabezpieczenia doszło zgodnie z przepisami tej ustawy dotyczącymi ruchu zakładu górniczego, które zdaniem żalącego się nie miały w stanie faktycznym niniejszej sprawy zastosowania, a to w związku z treścią art. 38 tej ustawy. Zgodnie z tym przepisem do wykonywania robót geologicznych stosuje się odpowiednio przepisy o ruchu zakładów, z zastrzeżeniem przepisów art. 67a, który wyłącza stosowanie przepisów o ruchu zakładu górniczego do robót geologicznych wykonywanych poza granicami obszaru górniczego, gdy projektowana głębokość wyrobiska nie przekracza 100 m i wykonywanych bez użycia materiałów wybuchowych. Z takimi zaś robotami geologicznymi mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Zabezpieczenie wykonanych przy takich pracach

odwiertów powinno więc być dokonane zgodnie z treścią § 4 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 19 grudnia 2001 r. w sprawie projektów prac geologicznych

(Dz. U. Nr 153, poz. 1777). Nadto żalący się zarzucił, że zastosowanie do przedmiotowych odwiertów i ich obudów prawa geologicznego i górniczego nie wyklucza jednoczesnego objęcia ich reżimem Prawa budowlanego, co wynika z art. 2 ust. 2 tego ostatniego z aktów prawnych, czego organ orzekający nie rozważył. Zarzucił dalej żalący się, że organ nie wyjaśnił i nie rozpoznał należycie sprawy pod kątem treści art.49b ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 2 i w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 10 Prawa budowlanego. Jego zdaniem objęte badaniem zabezpieczenia odwiertów stanowią bowiem obudowy ujęć wód podziemnych. Podniesiono nadto, że przedmiotowe obudowy nie mogły być zrealizowane zgodnie z Prawem budowlanym bo działki na których się znajdują nie mają dostępu do drogi publicznej.

Nadto żalący się stwierdził, że przysługuje mu w postępowaniu przymiot strony w rozumieniu art. 28 kpa, gdyż ujęcia wód wraz z ich obudowami zostały zrealizowane na działkach sąsiednich w stosunku do jego nieruchomości i powodują znaczne ograniczenia w korzystaniu z przysługującego mu prawa własności.

Po rozpatrzeniu tego zażalenia [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. zaskarżonym postanowieniem z dnia [...] r. Nr [...] wydanym na podstawie art. 61a § 2, art. 138 § 2 oraz art. 144 kpa uchylił zaskarżone postanowienie organu pierwszej instancji w całości. W uzasadnieniu tego orzeczenia po opisaniu przebiegu dotychczasowego postępowania organ odwoławczy stwierdził, że z przeprowadzonych czynności kontrolnych organ pierwszej instancji nie sporządził żadnego protokołu, ograniczając się jedynie do sporządzenia fotografii. Nie ustalił też czy wniosek o wszczęcie postępowania pochodził od strony. Zarzucił też, że organ ten oparł się na kserokopiach dokumentów, w tym decyzji, nie weryfikując czy nie zostały one później wzruszone. Dalej powołując się na treść art. 2 i art. 84 Prawa budowlanego oraz art. 57 Prawa geologicznego i górniczego organ drugiej instancji stwierdził, że przepisy pierwszych z tych ustaw nie wyłączają stosowania drugiej. Zdaniem tego organu właściwość w tej sprawie organów nadzoru budowlanego miałaby miejsce gdyby objęte postępowaniem studnie nie stanowiły części zakładu górniczego i nie były zrealizowane w ramach ruchu takiego zakładu, której to okoliczności PINB w Z. nie ustalił. Z akt sprawy nie wynika przy tym, jakiego rodzaju wody są ze studni wydobywane i tym samym z uwagi na treść art. 6 pkt 7 w zw. z art. 6 pkt 1 i art. 5 pkt 4 oraz art. 15 Prawa geologicznego i górniczego nie wiadomo czy wydobywanie tych wód przez Z. S.A. stanowi prowadzenie zakładu górniczego, podlegającego regulacjom tej ustawy. Nawet gdyby przyjąć, że w sprawie ma zastosowanie prawo geologiczne i górnicze to organ pierwszej instancji powinien wydać postanowienie o przekazaniu sprawy organowi właściwemu, zgodnie z treścią art. 65 kpa. W końcowej części uzasadnienia swojego postanowienia organ odwoławczy zawarł rozważania w przedmiocie odpowiedniego zastosowania treści art. 138 kpa do postępowania zażaleniowego.

W skardze do sądu administracyjnego na powyższe postanowienie ŚWINB w K. "Z." S.A. w C. wniosła o jego uchylenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania jako wydanego zdaniem skarżącej z naruszeniem: art. 1 pkt 1 i art. 109 ust. 3 pkt 2 Prawa geologicznego i górniczego, § 2 ust. 3 pkt 2 oraz § 58 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r., art. 48 ust. 1 i art. 81 ust. 4 Prawa budowlanego oraz art. 65 § 1, art. 80, art. 134 i art. 138 § 2 w zw. z art. 144 kpa. Uzasadniając to żądanie oraz sformułowane zarzuty skarżąca podniosła, że postępowanie dotyczy jedynie otworów poszukiwawczo-rozpoznawczych wód i ich zabezpieczenia tymczasowymi betonowymi cembrowinami (kręgami) ze stalowymi pokrywami. Zabezpieczenia te wykonano zgodnie z § 58 rozporządzenia MG z dnia 28 czerwca 2002 r., które zgodnie z jego § 2 ust. 3 pkt 2 ma zastosowanie do każdego rodzaju robót geologicznych wykonanych techniką wiertniczą. Tego rodzaju zabezpieczenia nie wymagały zdaniem skarżącej ani uzyskania pozwolenia na budowę, ani dokonania zgłoszenia robót budowlanych, w sytuacji gdy odwierty zostały wykonane zgodnie z uzyskanym wcześniej pozwoleniem. Dopiero wykonanie w dalszej kolejności trwałych betonowych obudów (komór) tych odwiertów będzie wymagało zdaniem skarżącej akceptacji organów architektoniczno-budowlanych. W konsekwencji zdaniem skarżącej sprawa została należycie wyjaśniona i brak było podstaw do wydawania orzeczenia opartego na treści art. 138 § 2 kpa. Nadto w sprawie powinno być wydane postanowienie oparte na treści art. 134 kpa, w sytuacji gdy zażalenie zostało wniesione przez podmiot nie będący stroną postępowania, a to z tego względu, że R. B. nie ma w tej sprawie interesu prawnego, który mógłby zostać naruszony. Wykonane i zabezpieczone otwory wiertnicze nie wpływają bowiem na sposób zagospodarowania i korzystania z należących do niego nieruchomości sąsiednich.

W odpowiedzi na skargę ŚWINB w K. wnosząc o jej oddalenie podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia. Dodatkowo

stwierdził, że skoro R. B. był wnioskodawcą postępowania wpadkowego zakończonego postanowieniem o odmowie wszczęcia to tym samym uzyskał przymiot strony tego wpadkowego postępowania, co upoważniało go też do wniesienia zażalenia.

W piśmie procesowym z dnia 19 października 2011 r. pełnomocnik skarżącej podtrzymał wnioski, skargę i jej zarzuty. Dodatkowo odnosząc się do treści odpowiedzi na skargę stwierdził, że zrealizowanie objętych postępowaniem obudów odwiertów wody pitnej nie wymagało ani pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. Dlatego też postępowanie co do tych robót powinno być przed organami nadzoru budowlanego umorzone, jako bezprzedmiotowe.

Uczestnik postępowania R. B. w piśmie procesowym z dnia 30 stycznia 2012 r. wniósł o oddalenie skargi i uznanie wykonanych obudów odwiertów za obiekty budowlane, co powinno skutkować przeprowadzeniem postępowania administracyjnego z zastosowaniem art. 48 lub art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego. Wniósł nadto o zakazanie użytkowania tych obiektów i o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Dodatkowo w piśmie procesowym z 12 lutego 2012 r. wniósł o zobowiązanie pełnomocnika skarżącej do usunięcia braków skargi przez złożenie właściwego pełnomocnictwa.

W złożonym na rozprawie sądowej w dniu 23 lutego 2010 r. piśmie procesowym pełnomocnik skarżącej podtrzymał prezentowane wcześniej

stanowisko, że R. B. nie ma w tym postępowaniu przymiotu strony, gdyż brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż wykonanie otworów geologicznych i ich tymczasowego zabezpieczenia może oddziaływać na jego nieruchomość. Kolejny raz podkreślił też, że w sprawie nie mamy do czynienia z wykonaniem obudów studni głębinowych, a wyłącznie z zabezpieczeniem legalnie wykonanych otworów geologicznych, które nie stanowią obiektów budowlanych. Na rozprawie sądowej uczestnik R. B. oświadczył, że wykonane odwierty stanowią typowe ujęcia wody i czerpanie z nich wody może doprowadzić do obniżenia stanu wód na jego działkach. Pełnomocnik skarżącej oświadczył zaś na pytanie Sądu, że w wykonanych otworach geologicznych zainstalowane są pompy za pomocą których czerpana jest z nich, w oparciu o pozwolenie wodnoprawne, woda.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie jakkolwiek nie wszystkie sformułowane w niej zarzuty zasługują na akceptację.

W pierwszej kolejności należy jednak stwierdzić, że Sąd nie podziela stanowiska uczestnika jakoby skarga została podpisana przez radcę prawnego nie mającego właściwego umocowania. Z pełnomocnictwa dołączonego do skargi, którego zgodność z oryginałem poświadczył radca prawny (art. 37 § 1 ustawy Ppsa) wynika w dostateczny sposób, że stanowi ono umocowanie dla m. in. radc. pr. M. Sz. do reprezentowania skarżącej w postępowaniu przed sądami administracyjnymi we wszystkich sprawach i postępowaniach związanych z inwestycją polegającą na budowie rurociągu do ujęcia wodnego na terenie Gminy J. Niewątpliwie sprawa wykonania i zabezpieczenia ujęć wód obsługujących ten wodociąg jest z tą inwestycją w rozumieniu tego pełnomocnictwa związana. Tym samym pełnomocnictwo to odnośnie tego typu spraw stanowi pełnomocnictwo szczególne zarówno w rozumieniu pełnomocnictwa ogólnego udzielonego R. K.(karta 112 akt sądowych) jak i w rozumieniu art. 36 pkt 2 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej ustawą Ppsa). Zdaniem Sądu niezrozumiałe są też zastrzeżenia uczestnika co do pełnomocnictwa udzielonego R. K. przez dwóch członków zarządu skarżącej spółki, co jest zgodne z treścią odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, z którego wynika, że do składania oświadczeń w imieniu tej Spółki wymagane jest zgodne współdziałanie dwóch

członków zarządu. Z odpisu tego wynika również, że podpisani pod tym pełnomocnictwem M. W. i K. R. są członkami zarządu. W tej sytuacji nie ma żadnego znaczenia, że w tej spółce nie ustanowiono prokurentów.

Zgodnie z art. 141 § 1 kpa zażalenie przysługuje stronie w rozumieniu art. 28 kpa. Obowiązkiem organu odwoławczego rozpoznającego zażalenie jest zatem stwierdzenie w pierwszej kolejności, czy zostało ono wniesione przez stronę. Tego podstawowego obowiązku organ odwoławczy w niniejszej sprawie nie dopełnił pomimo tego, że zarzucił jednocześnie organowi pierwszej instancji, iż ten nie ustalił czy przymiot strony przysługiwał R. B., z którego inspiracji zostały wszczęte czynności sprawdzające w rozpatrywanej sprawie. Sam fakt, że postanowienie organu PINB w Z. zostało skierowane do R. B. nie oznacza jeszcze zdaniem Sądu, wbrew temu co zdaje się wynikać z odpowiedzi na skargę, że mógł on wnieść zażalenie, które podlegałoby jak w niniejszej sprawie, merytorycznemu rozpoznaniu. Takie rozpoznanie było możliwe jedynie przy ustaleniu, że rzeczywiście żalącemu się przysługiwał przymiot strony w rozumieniu art. 28 kpa. Gdyby stwierdzenie braku tego przymiotu nie wymagało żadnych ustaleń i rozważań to organ odwoławczy powinien wydać oparte na treści art. 134 kpa w zw. z art. 144 kpa postanowienie o niedopuszczalności zażalenia. Gdyby zaś dopiero po przeprowadzeniu takich ustaleń i rozważań okazało się, że wnoszący zażalenie nie ma przymiotu strony to postępowanie zażaleniowe powinno zostać umorzone na podstawie art. 105 § 1 kpa, jako bezprzedmiotowe. Oznacza to, że obowiązek ustalenia przymiotu strony w odniesieniu do wnoszącego zażalenie spoczywa na organie drugiej instancji z urzędu, niezależnie czy ustaleń w tym względzie dokonał organ niższej instancji, zwłaszcza w sytuacji gdy czynności sprawdzające tego

organu dotyczyły postępowania, które jest prowadzone z urzędu a nie na wniosek (dotyczącego legalizacji robót budowlanych). Zaniedbanie przez organ odwoławczy w realizacji tego obowiązku z naruszeniem treści art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 kpa mogło mieć przy tym (jak wynika z powyższych rozważań) istotny wpływ na treść wydanego przez ten organ orzeczenia.

Zgodnie z art. 138 § 2 kpa, który stanowił podstawę wydania zaskarżonego postanowienia (w zw. z art. 144 kpa) jedną z koniecznych przesłanek uchylenia zaskarżonego postanowienia i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji jest ustalenie, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Zdaniem Sądu przepis ten powinien być przy tym interpretowany przy uwzględnieniu m. in. treści art. 15 i art. 136 kpa. Oznacza to, że nie jest dopuszczalne wydanie orzeczenia opartego na tym przepisie gdy dla właściwego rozstrzygnięcia sprawy wystarczające jest jedynie przeprowadzenie w postępowaniu zażaleniowym dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, w tym na potwierdzenie czy też zanegowanie ustaleń poczynionych przez organ pierwszej instancji. Zdaniem Sądu zaskarżone postanowienie zapadło z mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszeniem tych przepisów. PINB orzekając o odmowie wszczęcia postępowania stanął na stanowisku, że objęte nim roboty budowlane nie podlegają kognicji organów nadzoru budowlanego. Dla potwierdzenia lub zanegowania tego stanowiska przez organ drugiej instancji należało zatem ustalić w pierwszej kolejności, czy roboty te dotyczyły obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 1 i pkt 7 Prawa budowlanego. Ewentualnie negatywna odpowiedź na to pytanie przesądziłaby bowiem o bezprzedmiotowości postępowania przed organami nadzoru budowlanego i uzasadniałaby odmowę wszczęcia postępowania przed tymi organami (na podstawie art. 61a kpa) niezależnie od kwalifikacji tych robót oraz ich materialnego rezultatu z punktu widzenia czy to Prawa geologicznego i górniczego czy też Prawa wodnego. W takiej też sytuacji nie byłoby potrzeby oceny tych robót z punktu widzenia regulacji zawartych w tych ustawach. Zdaniem Sądu zastosowanie treści art. 65 § 1 kpa następuje jedynie w sytuacji gdy właściwość innego organu nie budzi

w sprawie wątpliwości lub gdy ustalenie tej właściwości nie wymaga prowadzenia ani uzupełniającego postępowania dowodowego ani też dokonywania przez organ niewłaściwy interpretacji przepisów z innych dziedzin prawa, w oparciu o które on co do zasady nie orzeka.

W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego istniały zdaniem Sądu dostateczne podstawy do ustalenia również przez organ odwoławczy, czy objęte postępowaniem roboty i obiekty odpowiadają treści art. 3 pkt 1 i pkt 7 Prawa budowlanego, a to przy skorzystaniu z przewidzianej w art. 136 kpa możliwości uzupełnienia postępowania dowodowego. W sprawie nie budzi wątpliwości legalność wykonania samych odwiertów poszukiwawczo-rozpoznawczych, gdyż te zostały zrealizowane w oparciu o decyzję Starosty [...] z dnia [...] r. nr [...]. Z punktu widzenia zastosowania jako podstawy orzekania Prawa budowlanego istotne znaczenie miało natomiast ustalenie czy otwory te zostały obudowane jako ujęcia wód podziemnych. Wówczas bowiem takie roboty stanowiłyby roboty budowlane o jakich mowa w art. 29 ust. 2 pkt 10 Prawa budowlanego, co skutkowałoby w dalszej kolejności przyjęcie, że wymagały one zgłoszenia a zrealizowane bez zgłoszenia powinny być objęte postępowaniem legalizacyjnym na podstawie art. 49b Prawa budowlanego, który to przepis jako podstawę działania organów wskazywał również uczestnik postępowania R. B. W tym miejscu należy przy tym stwierdzić, że dla kwalifikacji robót jako robót wymienionych w art. 29 ust. 2 pkt 10 Prawa budowlanego nie ma zdaniem Sądu znaczenia czy zostały one zrealizowane na działce mającej dostęp do drogi publicznej, co zdaje się twierdzić ten uczestnik postępowania. Gdy chodzi o kwalifikację spornych robót to należało wziąć również pod uwagę zawartą w art. 6 pkt 5a Prawa geologicznego i kartograficznego definicję ujęcia wód podziemnych przez które należy m. in. rozumieć otwór wiertniczy lub grupę otworów wiertniczych konstrukcyjnie przygotowany do korzystania z wód podziemnych. W świetle treści art. 29 ust. 2 pkt 10 Prawa budowlanego w rozpoznawanej sprawie należało zatem ustalić czy objęte nią odwierty zostały konstrukcyjnie przygotowane do korzystania z wód podziemnych oraz czy zostały obudowane w celu takiego z nich korzystania.

W tym względzie organ pierwszej instancji stanął na stanowisku, że roboty budowlane dotyczące ujęć wód obejmowały jedynie ich zabezpieczenie. Zgodzić się trzeba z poglądem organu odwoławczego, że stanowisko to nie zostało dostatecznie uzasadnione w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Zdaniem Sądu w świetle treści art. 136 kpa w zw. z art. 15 kpa nie było jednak przeszkód aby wątpliwości w tym przedmiocie zostały usunięte w postępowaniu przed organem drugiej instancji chociażby przez przeprowadzenie dowodu z oględzin, celem ustalenia czy istotnie wykonano jedynie zabezpieczenia odwiertów czy też powstałe obiekty służą również do korzystania z wód podziemnych, chociażby przez umieszczenie w nich urządzeń lub instalacji wykorzystywanych do poboru tych wód. Na tą drugą możliwość zdaje się wskazywać fotografia na stronie 4 akt organu pierwszej instancji z widocznym na niej wężem wprowadzonym do wnętrza spornych "zabezpieczeń odwiertów". Również z oświadczenia pełnomocnika skarżącej złożonego do protokołu rozprawy sądowej w dniu 23 lutego 2012 r. wynika, że w wykonanych odwiertach założone są i działają pompy do poboru wód podziemnych. Gdyby tak było istotnie to sporne "zabezpieczenia" czy też tymczasowe cembrowanie

(według twierdzeń skarżącej) należałoby uznać za obudowy ujęć wód podziemnych o jakich mowa w art. 29 ust. 2 pkt 10 Prawa budowlanego i to niezależnie czy w przyszłości skarżąca zamierza zastąpić je innymi, jak twierdzi, stałymi obudowami. O ich kwalifikacji jako obiektów budowlanych decyduje bowiem głównie ich funkcja i sposób wykorzystania, a nie wygląd i konstrukcja (w sytuacji gdy nie ma legalnej definicji obudów ujęć wód podziemnych). Również wyjaśnienie innych kwestii o których mowa w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia nie wymagało zdaniem Sądu wydania orzeczenia opartego na treści art. 138 § 2 kpa. Organ odwoławczy mógł bowiem z łatwością uzyskać we własnym zakresie informację czy objęte postępowaniem odwierty stanowią część zakładu górniczego i czy dotyczą one ujęć wody pitnej (pomijając już, że stanowiska stron co do tych kwestii nie były sprzeczne i w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie budzą wątpliwości). Organ ten mógł też z łatwością ustalić czy decyzje na które powołują się strony i organ pierwszej instancji posiadają przymiot ostateczności oraz uzyskać potwierdzenie ich zgodności.

Zdaniem Sądu organ odwoławczy jako organ również rozpoznający sprawę co do meritum nie powinien jedynie zwracać uwagę na treść możliwych do zastosowania w sprawie przepisów prawa ale też dokonać wykładni tych przepisów w odniesieniu do stanu faktycznego sprawy z podaniem w jakich konkretnie stanach faktycznych i jak powinny one zostać zastosowane. Dotyczy to zwłaszcza spraw skomplikowanych z punktu widzenia obowiązujących przepisów, do których niniejsza sprawa niewątpliwie należy.

Nadto należy stwierdzić, że osnowa zaskarżonego postanowienia nie odpowiada treści art. 138 § 2 kpa, w oparciu o który to przepis zostało ono wydane. W tym względzie organ odwoławczy w ogóle się w uzasadnieniu postanowienia nie wypowiedział. Przedstawił natomiast rozważenia odnośnie odpowiedniego stosowania w postępowaniu zażaleniowym art. 138 § 1 pkt 2 i 3 kpa, których to przepisów przecież nie zastosował.

Zdaniem Sądu również po uchyleniu postanowienia organu pierwszej instancji wydanego na podstawie art. 61 a kpa, w sytuacji gdy organ odwoławczy w swoim orzeczeniu nie przesądza czy postępowanie w danej sprawie powinno być wszczęte lecz wskazuje na potrzebę ponownego rozpatrzenia sprawy po uzupełnieniu postępowania dowodowego (z którą to sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie), orzeczenie organu odwoławczego powinno zawierać również wyrzeczenie o przekazaniu sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Również z tego powodu należało stwierdzić, że zaskarżone postanowienie zostało wydane z naruszeniem art. 138 § 2 kpa w zw. z art. 144 kpa.

Przy ponownym rozpoznaniu zażalenia uzupełni ŚWINB postępowanie dowodowe we wskazanym przez Sąd kierunku i w zależności od wyników tego postępowania orzeknie ponownie w przedmiocie zażalenia. W pierwszej kolejności rozstrzygnie jednak kwestię czy zażalenie to zostało wniesione przez stronę postępowania.

Z powyższych względów zaskarżone postanowienie podlegało uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy Ppsa w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 i art. 138 § 2 kpa.

W przedmiocie wykonalności zaskarżonego postanowienia orzeczono na podstawie art. 152 ustawy Ppsa, zaś o kosztach postępowania na rzecz skarżącej Spółki stosownie do wyniku postępowania sądowego na podstawie art. 200, 209 i 211 tej ustawy oraz § 2 ust. 1 i 2 oraz § 14 ust. 2 pkt 10 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawny oraz .... (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).

Odnośnie żądań uczestnika postępowania R. B., sformułowanych w jego piśmie procesowym z dnia 30 stycznia 2012 r., należy zaś dodatkowo stwierdzić, że przepisy ustawy Ppsa nie przewidują możliwości zasądzenia w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji kosztów postępowania na rzecz uczestników postępowania. W świetle przepisów tej ustawy brak jest również podstaw do orzekania w przedmiocie zakresu użytkowania objętych postępowaniem odwiertów, gdyż kwestia ta nie stanowiła przedmiotu kontrolowanego przez sąd postanowienia i wykracza poza zakres rozpoznawanej przez Sąd sprawy.