Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 113/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-10-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 8
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 2 pkt 8, art. 32 ust. 2 i art. 40 ust. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 134 poz 114 art. 9 ust. 3
law: Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień  publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 10 października 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Infrastruktury i Rozwoju od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 października 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 1896/15 w sprawie ze skargi W. Spółki z o.o. w S. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Ministra Rozwoju i Finansów na rzecz W. Spółki z o.o. w S. 3.600 (słownie: trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 1 października 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 1896/15, po rozpoznaniu sprawy ze skargi W. Sp. z o.o. w S. uchylił zaskarżoną decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu i zasądził na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił na wstępie stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że w dniu 19 sierpnia 2009 r. skarżąca i Instytucja Wdrażająca - Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej we W. zawarli umowę o dofinansowanie nr [...] Projektu pn. "Zapewnienie prawidłowej gospodarki ściekowej w gminie X.", w ramach działania 1.1. Gospodarka wodno - ściekowa w aglomeracji powyżej 15 tys. RLM priorytetu I - gospodarka wodno - ściekowa Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007- 2013.

W oparciu o postanowienia umowy o dofinansowanie Instytucja Wdrażająca w dniach 26 maja 2010 r. - 30 listopada 2010 r. przeprowadziła kontrolę procedur zawierania umów i zgodności z przepisami prawa powszechnienie obowiązującego, w tym z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) oraz z przepisami wspólnotowymi, w zakresie przeprowadzonych w roku 2009 postępowań przetargowych w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówień publicznych na roboty budowlane wchodzące w zakres ww. projektu. Jak ustalono, skarżąca - zamieszczając we wrześniu 2009 r. ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych - wszczęła odrębne procedury przetargowe dla 5 zadań polegających na budowie kanalizacji sanitarnej, których wartość została ustalona dla każdego z tych zadań również odrębnie, na podstawie kosztorysów inwestorskich. W odpowiedzi na pismo Instytucji Wdrażającej z dnia 26 maja 2010 r., znak [...], skarżąca udzieliła pisemnych wyjaśnień odnośnie sposobu ustalenia wartości zamówień na roboty budowlane w ramach projektu. W uzupełnieniu wyjaśnień skarżąca przekazała w załączeniu opinię sporządzoną przez Eksperta Instytutu Konsultantów Europejskich – G.C., której przedmiot stanowiła analiza i ocena sposobu ustalenia wartości zamówień na roboty budowlane w ramach projektu. W rezultacie przeprowadzonych kontroli planowych, przy uwzględnieniu udzielonych wyjaśnień skarżącej, Instytucja Wdrażająca nie stwierdziła nieprawidłowości przy udzielaniu zamówień na roboty budowlane, co potwierdzone zostało pismem znak [...] z dnia 15 listopada 2011 r. Przeprowadzenie ponownej kontroli w dniach 8 listopada 2012 r. do 20 grudnia

2012 r., stanowiło realizację przez Instytucję Wdrażającą zaleceń pokontrolnych wydanych w następstwie kontroli systemowej przeprowadzonej przez Ministerstwo Środowiska (dalej: Instytucja Pośrednicząca) w Wojewódzkim Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej we W. w dniach 27-29 sierpnia 2012 r., zgodnie z Informacją pokontrolną z dnia 8 listopada 2012 r., zawartą w piśmie znak [...]. W jej wyniku ustalono, że budowane w ramach projektu odcinki kanalizacji sanitarnej współtworzą integralną sieć, która jako całość spełnia jedną funkcję gospodarczą i techniczną, stanowiąc zamówienie na roboty budowlane, którego wartość przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 5.150.000 euro, zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich z dnia 19 grudnia 2007 r. (Dz. U. Nr 241, poz. 1762). Stwierdzono, że skarżąca naruszyła art. 32 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, tj. dokonała nieuprawnionego podziału zamówienia, w następstwie czego nie opublikowała ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, naruszając tym samym art. 40 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Instytucja Wdrażająca wskazała w opinii z dnia 20 grudnia 2012 r., że istnieją podstawy do stwierdzenia, że nieprawidłowość dotycząca 5 kontraktów na roboty budowlane w zakresie budowy kanalizacji sanitarnej była wynikiem braku transpozycji - w dacie wszczęcia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego - prawa unijnego do prawa krajowego w zakresie zamówień publicznych. Brak transpozycji dotyczył postanowień Dyrektyw 2004/17/WE oraz 2004/18/WE w zakresie definicji pojęć "obiekt budowlany" i "roboty budowlane". Jak bowiem ustalono skarżąca, szacując wartości zamówień na budowę poszczególnych sieci kanalizacji sanitarnej potraktowała każde z zadań inwestycyjnych jako odrębne zamówienie publiczne, ponieważ zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane ( Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.), oraz ustawą - Prawo zamówień publicznych każde z tych zadań obejmowało wykonanie odrębnej budowli stanowiącej całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami. Jednocześnie skarżąca nie była zobowiązana - przepisami ustawy, czy postanowieniami zawartej umowy o dofinansowanie projektu - do agregacji wartości zamówień na roboty budowlane przewidzianych do realizacji w ramach projektu.

W związku ze stwierdzonym naruszeniem Instytucja Wdrażająca decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] po przeprowadzeniu wszczętego w dniu 30 września 2013 r. z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu przez skarżącą środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, na realizację projektu pn. "Zapewnienie prawidłowej gospodarki ściekowej w Gminie X." na podstawie umowy zawartej w dniu 19 sierpnia 2009 r. określiła skarżącej kwotę przypadających do zwrotu środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich na 1.929.513,92 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu.

W uzasadnieniu organ stwierdził, że w tej sprawie wszystkie roboty budowlane polegające na budowie kanalizacji sanitarnej we wsiach: A., B., C., D., E., F. oraz G. dotyczyły jednego obiektu budowlanego w rozumieniu prawa wspólnotowego, co przemawia za stwierdzeniem, że w ocenianym Projekcie wszystkie roboty stanowią jedno zamówienie publiczne. Chociaż projekt składał się z różnych odcinków, to opracowany przez skarżącą dokument "Studium Wykonalności", którego fragmenty wskazywano w informacjach pokontrolnych, świadczy o tym, że odcinki te stanowiły rozbudowę jednej sieci oraz były połączone centralnie w oczyszczalni ścieków w X. Wszystkie roboty łączył wspólny wynik, który samoistnie mógł spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną - sieć kanalizacji sanitarnej. Zatem w świetle wspólnotowej definicji zamówienia publicznego na roboty budowlane zadania te należało traktować jako jedno zamówienie. W zakresie sformułowanego zakazu podziału zamówienia na części przepisy dyrektywy nr 2004/18/WE odnoszą się już nie do obiektu, ale do projektu budowlanego. Skarżąca, stosując przepisy krajowe prawidłowo zidentyfikowała planowane prace jako odrębne roboty budowlane, których wykonanie było niezbędne do realizacji Projektu. Nie jest to jednak jednoznaczne z tym, że każda z robót stanowiła odrębne zamówienie publiczne. W postępowaniach prowadzonych przez skarżącą zachodzą wszelkie wypracowane przez doktrynę i judykaturę przesłanki przesądzające o zakwalifikowaniu robót budowlanych dotyczących budowy kanalizacji jako jednego zamówienia.

W wyniku wniesionego przez skarżącą odwołania Minister Infrastruktury i Rozwoju zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W skardze na powyższą decyzję skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 32 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędne zastosowanie i stwierdzenie, że skarżąca rzeczony przepis naruszyła poprzez niedozwolony podział zamówienia publicznego na pięć zamówień, gdy tymczasem skarżąca udzieliła pięciu odrębnych zamówień publicznych, co zgodne było z literą ustawy - Prawo zamówień publicznych obowiązującą na dzień ich wszczęcia;

2) art. 40 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędne zastosowanie i stwierdzenie, ze skarżąca zaniechała w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, gdy tymczasem skarżąca, udzielając pięciu odrębnych zamówień publicznych, poprzez wzgląd na wartość poszczególnych zamówień, ogłoszenia o zamówieniu opublikowała w Biuletynie Zamówień Publicznych, co było w pełni zgodne z literą ustawy - Prawo zamówień publicznych obowiązującą na dzień wszczęcia;

3) art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie nie wykazanie, iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, oraz że wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty, o których mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006;

4) art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez odstąpienie od miarkowania wskaźnika korekty finansowej oraz nałożenie korekty finansowej o najwyższym możliwym wskaźniku procentowym bez uzasadnienia takiego postępowania;

5) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że skarżąca wykorzystała środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu;

6) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 107

§ 3 k.p.a., poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy z pominięciem słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy.

W odpowiedzi na skargę Minister Infrastruktury i Rozwoju wniósł o jej oddalenie.

Sąd I instancji uchylając powyższą decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, zwanej dalej: p.p.s.a.), stwierdził na wstępie, że w rezultacie pierwotnej kontroli przeprowadzonej u skarżącej w dniach 26 maja - 30 listopada 2010 r. Instytucja Wdrażająca nie stwierdziła nieprawidłowości przy udzielaniu zamówień na roboty budowlane, co potwierdzone zostało pismem z dnia 15 listopada 2011 r. w wyniku przeprowadzonej w dniach 8 listopada - 20 grudnia 2012 r. ponownej kontroli ustalono, że budowane w ramach projektu odcinki kanalizacji sanitarnej współtworzą integralną sieć, która jako całość spełnia jedną funkcję gospodarczą i techniczną, stanowiąc zamówienie na roboty budowlane, którego wartość przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 5.150.000 euro. Z powyższego wynika, że organ zmienił swoje stanowisko, nie wyjaśniając wprost powodów tej zmiany. Stwierdził jedynie, że skarżąca naruszyła zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W ocenie Sądu, nieuzasadniona zmienność poglądu organu stanowi naruszenie wyrażonej w art. 8 k.p.a. zasady zaufania obywatela do państwa. Sąd podzielił stanowisko skarżącej, zgodnie z którym organ II instancji nie wziął w ogóle pod uwagę, że to, w jaki sposób strona zamierza udzielać zamówień, tj. udzielić pięciu a nie jednego zamówienia było wprost wskazane w treści pkt 8.4 Studium wykonalności, gdzie dokument ten był załącznikiem do wniosku o dofinansowanie. Organ II instancji zupełnie pominął, że gdyby organ I instancji nie zaniechał żądania zmiany wniosku (skoro bowiem ten naruszał art. 32 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych to nie mógł być pozytywnie oceniony), to do (rzekomego) naruszenia by nie doszło, bowiem gdyby w toku oceny projektu organ I instancji podważył zasadność udzielania pięciu zamówień publicznych, to skarżąca byłaby obowiązana do czynienia zadość uwagom (organu I instancji) do dokumentacji aplikacyjnej. Organ I instancji tymczasem pozytywnie ocenił m.in. to rozwiązanie (jak i cały dalszy zakres przedmiotowy projektu), zawarł umowę o dofinansowanie ze skarżącą, a następnie cztery i pół roku po zawarciu umowy podważył rozwiązanie przyjęte przez skarżącą, które pierwotnie zostało przez niego pozytywnie zweryfikowane na etapie oceny projektu. Powyższe oznacza, że zarzuty dotyczące naruszenia przez organ zasady zaufania są zasadne.

Sąd I instancji stwierdził, że w świetle przepisów obowiązujących na moment wszczęcia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego po wykonaniu poszczególnych kontraktów I - V powstaną samodzielne budowle stanowiące odrębne obiekty budowlane w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.). Istnienie różnych obiektów budowlanych w zakresie kontraktów I-V potwierdza przede wszystkim fakt wydania odrębnych pozwoleń na budowę oraz posiadanie przez Zamawiającego odrębnych dokumentacji projektowych oraz STWiOR. Sąd I instancji podkreślił, że ustawodawca krajowy na stan wszczęcia poszczególnych postępowań (przedział czasu pomiędzy 1 września 2009 r. a 21 września 2009 r.) nie implementował z dyrektyw unijnych do rodzimych regulacji prawnych definicji legalnej "roboty budowlanej" oraz definicji legalnej "obiektu budowlanego". Ustawodawca krajowy powyższe uczynił dopiero ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Sąd podzielił zarzut skarżącej, że powyższe przesądza o braku podstaw do uznania, że "za pośrednictwem" art. 1 ust. 2 lit. b dyrektywy 2004/18/WE doszło podziału zamówień, a w konsekwencji do naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych, bowiem przepis dyrektywy nie został (na moment wszczęcia postępowań) implementowany do przepisów prawa krajowego – ustawy - Prawo zamówień publicznych.

W ocenie Sądu I instancji, skarżąca nie podzieliła zamówienia na części celem uniknięcia stosowania przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, a co za tym idzie nie naruszyła art. 32 ust. 2, a tym samym art. 40 ust. 3 tej ustawy. W sprawie bowiem było pięć zamówień publicznych (kontrakty I - V), których wartość nie przekraczała kwot ustalonych w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych, tj. kwot, od których występuje obowiązek przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Skoro do naruszenia art. 32 ust. 2 oraz art. 40 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych w istocie nie doszło, to nie może być mowy o wystąpieniu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Sąd I instancji zalecił, by w toku ponownego postępowania organ wziął pod uwagę ocenę prawną i wskazania co do postępowania dowodowego wyrażone w tym wyroku.

W skardze kasacyjnej Minister Infrastruktury i Rozwoju zaskarżył powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, zasądzenie kosztów postępowania oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi organ zarzucił:

1) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, poprzez błędną wykładnię:

- art. 9 ust. 5 rozporządzenia nr 1083/2006 i nieprawidłowe uznanie, że operacje finansowane w ramach przedmiotowego projektu są zgodne z postanowieniami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską i aktów przyjętych na jego podstawie,

- art. 32 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych zakazującego podziału

zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz odpowiadającego ww. przepisowi art. 9 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE, a w konsekwencji art. 40 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych i niewłaściwe uznanie, że zaniechanie opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nie stanowi nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006,

2) na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w związku z art. 8 k.p.a. polegające na uwzględnieniu skargi oraz uchyleniu decyzji organu II instancji, w wyniku błędnego przyjęcia, że zaskarżona decyzja została wydana w warunkach naruszających zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa, jednocześnie nie poddając analizie, jaki wpływ ww. naruszenie mogło mieć na wynik sprawy,

- art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli polegające na wybiórczym przedstawieniu stanu sprawy, a przez to wadliwe uzasadnienie zaskarżonego wyroku, nieodpowiadające wymogom art. 141 § 4 p.p.s.a., polegające na całkowitym braku rozpoznania i dokonania oceny prawnej okoliczności, że roboty budowlane w ramach projektu (odcinki inwestycji) współtworzą integralną sieć, która w całości spełnia jedną funkcję gospodarczą i techniczną, stanowiąc zamówienie na roboty budowlane, którego wartość przekracza wyrażoną w złotych 5.150.000 euro (zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 241, poz. 1762).

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ przedstawił argumentację na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżąca wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Ze skargi kasacyjnej, która oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, iż spór prawny w rozpatrywanej sprawie odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Ministra Infrastruktury i Rozwoju w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania stwierdził, że decyzja ta nie jest zgodna z prawem, co skutkowało jej uchyleniem na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. Według Sądu I instancji - jak wynika to z uzasadnienia zaskarżonego wyroku - kontrolując prawidłowość i zgodność z prawem procedur zawierania przez skarżącą spółkę umów o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach projektu pn. "Zapewnienie prawidłowej gospodarki ściekowej w Gminie X." współfinansowanego ze środków unijnych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, którego spółka była beneficjentem, organ administracji niezasadnie przypisał jej naruszenie art. 32 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji również art. 40 ust. 3 tej ustawy, w zakresie dotyczącym pięciu kontraktów na roboty budowlane na budowę w różnych lokalizacjach obiektów kanalizacji sanitarnej. Z tego mianowicie powodu, że skoro po pierwsze, w stanie prawnym obowiązującym w dacie udzielania zamówienia publicznego art. 2 pkt 8 przywołanej ustawy definiował roboty budowlane, jako wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118, z późn. zm.), a także realizację obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, a jednocześnie nie doszło do zaimplementowania do krajowego porządku prawnego dyrektywy 2004/18/WE w zakresie odnoszącym się do przyjmowanego na jej gruncie rozumienia obiektu budowlanego, jako wyniku całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną, co nie pozostaje bez znaczenia dla możliwości powoływania się na treść tej dyrektywy przez państwo wobec jednostek (lub podmiotów prywatnych), zaś po drugie, kanalizacje sanitarne wybudowane w ramach pięciu kontraktów - w związku z tym, że stanowiły przedmiot odrębnych pozwoleń na budowę - są odrębnymi obiektami budowlanymi, z których każdy stanowi całość techniczo - użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, to wbrew stanowisku organu spółka nie dokonała niedozwolonego podziału zamówienia publicznego na części i w konsekwencji nie mogła również naruszyć art. 40 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego skarga kasacyjna nie podważa zgodności z prawem zaskarżonego wyroku i zawartej w nim oceny o niezgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Jej zarzuty nie zostały bowiem oparte na usprawiedliwionych podstawach.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. (pkt 2) tiret dwa petitum skargi kasacyjnej), za nie bez znaczenia z punktu widzenia oceny jego zasadności uznać należy to, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego zasadniczo wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny, co tworzy po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie kontrolowanego wyroku sądu administracyjnego I instancji nie uniemożliwia przeprowadzenia kontroli prawidłowości tego orzeczenia. Zupełnie inną natomiast kwestią - na co należy zwrócić uwagę w kontekście odnoszącym się sposobu sformułowania omawianego zarzutu kasacyjnego, a ściślej rzecz ujmując zarzucanego Sądowi I instancji sposobu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. - jest siła przekonywania zawartych w nim argumentów, co prowadzi do wniosku, że brak przekonania strony do trafności rozstrzygnięcia sprawy, w tym - co należy podkreślić - do przyjętego kierunku wykładni oraz zastosowania prawa, którego prawidłowość, aby mogła być oceniona wymaga postawienia innych zarzutów kasacyjnych, czy też odnośnie do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oceny prawidłowości przeprowadzonych w sprawie ustaleń faktycznych, których rezultat nie koresponduje z oczekiwaniami strony skarżącej, nie oznacza naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Fakt więc, że stanowisko zajęte przez sąd administracyjny I instancji jest odmienne od prezentowanego przez wnoszącego skargę kasacyjną - co w rozpatrywanej sprawie odnosi się do kwestii prawnej oceny charakteru zrealizowanych w ramach projektu robót budowlanych, a mianowicie położonych w różnych lokalizacjach na terenie jednej gminy obiektów kanalizacji sanitarnej, a w tym kontekście tego, czy stanowią one obiekty, z których każdy może spełniać samodzielne funkcje techniczne i gospodarcze, jak ocenił to Sąd I instancji, czy też jak wywodzi skarżący kasacyjnie organ współstanowią one wynik całości tworząc integralną sieć - nie może dowodzić i nie dowodzi twierdzenia, iż uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wady konstrukcyjne, nie poddaje się kontroli kasacyjnej, a w konsekwencji, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia.

W funkcjonalnym związku z zarzutem adresowanym wobec uzasadnienia zaskarżonego wyroku, który z przedstawionych powyżej powodów nie mógł odnieść skutku oczekiwanego przez skarżący kasacyjnie organ, pozostaje zarzut z pkt 2) tiret jeden petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 8 k.p.a., zmierzający do wykazania, że w wyniku błędnego przyjęcia, że zaskarżona decyzja została wydana w warunkach naruszających zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa, Sąd I instancji nie poddał analizie i nie wyjaśnił, jaki wpływ naruszenie wymienionego przepisu k.p.a. mogło mieć na wynik sprawy.

Nie kwestionując prezentowanego w uzasadnieniu tego zarzutu stanowiska organu odnośnie do determinowanej istotą oraz logiką wsparcia udzielanego ze środków publicznych pochodzących z funduszy europejskich metodyki działania dotyczącej zasad i trybu przyznawania tego dofinansowania, kontroli jego wykorzystania oraz przesłanek jego zwrotu i trybu, w jakim jest on dokonywany, należy stwierdzić, że nie jest ono przydatne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego wyroku. Istota rzeczy, jak wynika to przecież z omawianego zarzutu sprowadza się bowiem do kwestii, czy przypisując organowi naruszenie art. 8 k.p.a. - w tej mierze, co mniej istotne, skarga kasacyjna nie odnosi się, ani do normatywnej treści wymienionego przepisu oraz konsekwencji wynikających z ustanowionej na jego gruncie zasady postępowania, ani też do określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. przesłanek jego stosowania przez sąd administracyjny - Sąd I instancji wyjaśnił w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, jaki to mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Uwzględniając powyższe, tak ukierunkowany zarzut naruszenia przywołanych przepisów p.p.s.a. i k.p.a. uznać należy za niezasadny. Z tego powodu, że przecież z uzasadnienia zaskarżonego wyroku jasno i wyraźnie wynika, że zarzucając organowi wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem art. 8 k.p.a., Sąd I instancji podał, jaki w jego przekonaniu mogło to mieć to wpływ na wynik sprawy, co odniósł do okoliczności kontroli oraz rekontroli prawidłowości stosowania przez skarżącą spółkę procedur przetargowych oraz ich wyników w relacji do treści wydanego w sprawie rozstrzygnięcia (por. s. 19 - 21 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

W sytuacji więc, gdy na gruncie omawianego zarzutu, wadliwości zaskarżonego wyroku skarżący kasacyjnie organ upatruje w braku podania i wyjaśnienia w jego uzasadnieniu wpływu przypisanego temu organowi naruszenia art. 8 k.p.a. w oderwaniu od normatywnej treści tego przepisu oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. to stwierdzić należy, że zarzut ten nie mógł być uznany za skuteczny. Zwłaszcza, gdy w tym kontekście podkreślić - co stanowi konsekwencję zasady dyspozycyjności, o której mowa była na wstępie - że, Naczelny Sąd Administracyjny nie może z urzędu modyfikować treści zarzutów skargi kasacyjnej lub ich uzasadnienia, gdyż nie może za stronę wyznaczać zakresu i kierunku weryfikacji wyroku sądu administracyjnego I instancji, ani też nie jest uprawniony do samodzielnego dokonywania konkretyzacji zarzutów skargi kasacyjnej, czy też ich uściślania lub korygowania w inny sposób (por. wyroki NSA z dnia: 8 czerwca

2017 r., sygn. akt II GSK 2764/15; 6 czerwca 2017 r., sygn. akt II OSK 2533/15; 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt II OSK 2074/15).

Przedstawione konsekwencje zasady określonej w art. 183 § 1 p.p.s.a., nie pozostają również bez wpływu na ocenę skuteczności zarzutu z pkt 1 tiret jeden petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie zarzutu naruszenia art. 9 ust. 5 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przez jego błędną wykładnię.

Ocena omawianego zarzutu kasacyjnego nie może bowiem pomijać tego, że zarzut błędnej wykładni prawa materialnego to zarzut wadliwego zrekonstruowania normy prawnej, to jest mylnego zrozumienia treści przepisu przez sąd administracyjny I instancji, który wymaga - aby mógł być rozpatrzony - wykazania na czym dokładnie polegała błędna wykładnia przepisu, którego zarzut kasacyjny dotyczy i jaka powinna być jego wykładnia prawidłowa, co oznacza potrzebę podjęcia merytorycznej polemiki ze stanowiskiem wyrażonym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odnośnie do tego rodzaju kwestii spornej. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika jednak, aby art. 9 ust. 5 przywołanego rozporządzenia unijnego stanowił przedmiot jakichkolwiek działań, czy też zabiegów interpretacyjnych, w rezultacie których miałoby dojść do wyrażenia przez Sąd I instancji poglądu prawnego kwestionowanego następnie na gruncie omawianego zarzutu przez skarżący kasacyjnie organ. Tym samym, zaistniałą sytuację ocenić należy nie inaczej, jak tylko podjęcie polemiki z poglądem, który nie został wyrażony w rozpatrywanej sprawie.

Przyjęcie natomiast w oparciu o analizę uzasadnienia omawianego zarzutu, że zmierzał on również do wykazania naruszenia przywołanego przepisu przez jego niewłaściwe zastosowanie, dla potrzeb jego oceny wymaga przypomnienia kwestii następującej. Mianowicie, że zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie polega na zarzuceniu tzw. błędu subsumcji, tj. gdy ustalony w sprawie stan faktyczny błędnie uznano za odpowiadający albo nieodpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w danej normie prawnej. Innymi słowy, zarzut niewłaściwego zastosowania prawa materialnego (w formie pozytywnej) wiąże się z zarzuceniem zastosowania normy prawnej, która nie powinna być w danej sprawie zastosowana, albo (w formie negatywnej) z zarzuceniem niezastosowania normy prawnej, która w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną powinna być zastosowana w sprawie ze względu na ustalenia jej stanu faktycznego - niewłaściwe zastosowanie prawa materialnego przez sąd, rozumiane jest, jako sytuacja polegająca albo na bezzasadnym tolerowaniu błędu subsumcji popełnionego przez organ administracyjny, albo wręcz przeciwnie, na bezzasadnym zarzuceniu organowi popełnienia takiego błędu.

Z punktu widzenia przedstawionych powyżej wymogów stwierdzić należy, że skarżący kasacyjnie organ nie wykazał dlaczego, uwzględniając charakter oraz treść art. 9 ust. 5 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, przepis ten powinien mieć zastosowanie w sprawie z uwagi na ustalenia jej stanu faktycznego, to jest innymi słowy, dlaczego powinien był on również stanowić wzorzec kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji.

Za niezasadny uznać należy również zarzut z pkt 1 tiret dwa petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie zarzut naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz art. 9 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE, skutkujący w konsekwencji naruszeniem art. 40 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, za uzasadnione uznać należy stanowisko Sądu I instancji, z którego w zakresie odnoszącym się do spornej w sprawie kwestii - a mianowicie definicji pojęcia "obiektu budowlanego" - wynika, że skoro w stanie prawnym obowiązującym w dacie udzielania zamówienia publicznego art. 2 pkt 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych definiował roboty budowlane, jako wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118, z późn. zm.), a także realizację obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, to nie sposób zasadnie zarzucać spółce, że kierując się treścią przywołanego przepisu i inicjując odrębne procedury przetargowe dla pięciu zadań polegających na budowie pięciu obiektów kanalizacji sanitarnej w różnych lokalizacjach, których wartość została ustalona odrębnie dla każdego z tych zadań - wbrew art. 32 ust. 2 przywołanej ustawy w związku z art. 9 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE - dokonała podziału zamówienia publicznego na części. Zwłaszcza, że - co nie jest kwestionowane w sprawie i nie jest w sprawie bez znaczenia - jednocześnie nie doszło do zaimplementowania do krajowego porządku prawnego dyrektywy 2004/18/WE w zakresie odnoszącym się do przyjmowanego na jej gruncie rozumienia obiektu budowlanego, jako wyniku całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcje gospodarczą lub techniczną.

Stanowisku Sądu I instancji nie można odmówić racji.

W tej mierze, nie można bowiem tracić z pola wiedzenia tego, że dyrektywa wiąże państwo członkowskie, do którego jest adresowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty. Ma to tę konsekwencję - jak wyjaśnił Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawie C - 425/12 odwołując się w tym zakresie do utrwalonego już orzecznictwa - że prawnie wiążący charakter dyrektywy, na którym opiera się możliwość powołania się na nią, istnieje wyłącznie w stosunku do każdego państwa członkowskiego, do którego jest ona skierowana, a sama dyrektywa nie może tworzyć obowiązków dla jednostki, a zatem nie można się na nią samą w sobie powoływać wobec takiej osoby przed sądem krajowym. W pkt 23 przywołanego orzeczenia podkreślił natomiast, że na przepisy dyrektywy można się powoływać wobec państwa, niezależnie od charakteru, w jakim ono występuje, albowiem należy uniknąć sytuacji, w której państwo odnosić będzie korzyści z naruszenia przez siebie prawa Unii. Mianowicie wówczas - co również wynika z utrwalonego orzecznictwa europejskiego - gdy państwo nie podjęło w terminie oraz w trybie przewidzianym przez prawo krajowe działań zmierzających do implementacji dyrektywy do krajowego porządku prawnego, co w takiej sytuacji oznacza brak podstaw do egzekwowania od jednostki (podmiotu prywatnego) obowiązków wynikających z dyrektywy.

Przywołane stanowisko Trybunału Sprawiedliwości nie może więc być bez znaczenia dla oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, co ma i tę konsekwencję, że podważa trafność argumentacji skarżącego kasacyjnie organu odnośnie do źródła obowiązku uwzględniania unijnej definicji pojęcia "obiektu budowlanego" zawartej w dyrektywie 2004/18/WE. Z przedstawionych powyżej powodów nie sposób jest go upatrywać we wskazywanym w uzasadnieniu skargi kasacyjnej orzecznictwie luksemburskim. Zwłaszcza, gdy w odniesieniu do spornej w sprawie kwestii podkreślić, że nie dość, że odnosi się ono również (jeżeli nie przede wszystkim) do art. 14 ust. 10 dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji definiującego "obiekt budowlany" w tożsamy sposób, jak aktualnie wynika to z art. 1 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2004/18/WE, to ponadto, że na jego gruncie - jak wynika to z wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C - 16/98 - przyjmuje się również, że jakkolwiek istnienie jednego podmiotu zamawiającego i możliwość wykonania całości robót budowlanych określonych w zamówieniach przez jedno przedsiębiorstwo wspólnotowe mogą, w zależności od okoliczności, stanowić dowód potwierdzający istnienie obiektu budowlanego, w rozumieniu dyrektywy 93/38/EWG, to jednak fakty te nie mogą stanowić decydującego kryterium w tym względzie, a mianowicie nie mogą przesądzać o istnieniu jednego zamówienia (por. również wyrok NSA z dnia 23 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1956/11).

W tym też kontekście na znaczeniu zyskuje ta szeroko zorientowana argumentacja prezentowa już w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, którą z uwagi na jej uniwersalny walor uznać należy za aktualną również w rozpatrywanej sprawie, a mianowicie, że również inwestycje kanalizacji sanitarnej, mają to do siebie, że z uwagi na swój zakres, poziom skomplikowania, dużą konkurencję na rynku wykonawców, wartość oraz niejednokrotne współfinansowanie ze środków europejskich, są przedsięwzięciami szczególnie złożonymi. Ocena naruszenia w konkretnej sprawie normy z art. 32 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień nie może zatem abstrahować od powyższych okoliczności, przyjmując na potrzeby oceny wyłącznie zewnętrzny sposób spojrzenia, dodatkowo - co należy podkreślić - prowadzony z perspektywy już dawno zakończonych procedur przetargowych (w tym również, co także należy podkreślić, inicjowanych w innym otoczeniu prawnym). Podejście takie nie uwzględnia mogących istnieć po stronie zamawiającego przesłanek o charakterze organizacyjnym lub celowościowym, przemawiających za określonym (rozdrobnionym) ukształtowaniem zamówień publicznych, a te w równym stopniu wpływają na ocenę okoliczności, o której mowa w przywołanym przepisie (por. wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 274/16), zwłaszcza, że nie można nie dostrzegać i tego, że kumulowanie wartości planowanych przedsięwzięć, a przez to i ich zakresu przedmiotowego nie jest celem samym w sobie i może powodować, że do potencjalnych zamówień mogą przystąpić wyłącznie największe podmioty na rynku, bowiem tylko one będą zdolne wykonać tak złożone przedsięwzięcie. W tej mierze bowiem, nie można nie dostrzegać tego, że na przykład nie jest możliwe nabycie wielu zamówień tego samego rodzaju o takim samym przeznaczeniu u tego samego wykonawcy albo wykonanie takich jednorodzajowych zamówień w tym samym czasie, co już nie będzie przecież pozostało bez wpływu na ocenę odnośnie do ich odrębności.

Podnieść należy również, że jakkolwiek w przywołanym wyroku w sprawie C - 425/12, Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił, że wśród podmiotów, przeciwko którym dopuszczalne jest powołanie się na dyrektywę, która może być bezpośrednio skuteczna, lokuje się również podmiot, któremu - niezależnie od jego formy prawnej - na podstawie aktu władzy publicznej i pod jej kontrolą powierzono wykonywanie usług użyteczności publicznej i który w tym celu dysponuje uprawnieniami wykraczającymi poza normy obowiązujące w stosunkach między jednostkami (pkt 24), to jednak nie sposób przyjąć, że w świetle tego stanowiska - jak sugeruje to skarga kasacyjna - skarżącą spółkę można byłoby uznać za podmiot wyposażony w jakimkolwiek zakresie w jakiekolwiek atrybuty władzy publicznej i atrybutami tymi dysponujący - tak, jak z oczywistych wręcz względów natury ustrojowej miało to miejsce w odniesieniu do casusu Miasta Wrocław, jako władzy lokalnej (por. pkt 42 opinii Rzecznika Generalnego w sprawie C - 406/14) - z konsekwencją w postaci posiadania ponadstandardowych uprawnień, których istnienia skarżący kasacyjnie organ również nie wykazał.

W tej mierze, nie można nie uwzględniać tego, że w rozumieniu ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków przedsiębiorstwo wodociągowo - kanalizacyjne to przedsiębiorca w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli prowadzi działalność gospodarczą w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków, oraz gminne jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, prowadzące tego rodzaju działalność (art. 2 pkt 4). Przedsiębiorstwo wodociągowo - kanalizacyjne ma obowiązek zapewnić zdolność posiadanych urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilości i pod odpowiednim ciśnieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ścieków w sposób ciągły i niezawodny, a także zapewnić należytą jakość dostarczanej wody i odprowadzanych ścieków (art. 5 ust. 1), a dostarczanie wody lub odprowadzanie ścieków odbywa się na podstawie pisemnej umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków zawartej między przedsiębiorstwem wodociągowo - kanalizacyjnym a odbiorcą usług (art. 6 ust. 1).

Jakkolwiek zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków należy do zadań własnych gminy (art. 3 ust. 1 przywołanej ustawy), którego realizację zapewnia przedsiębiorstwo wodno - kanalizacyjne, a na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków jest wymagane uzyskanie zezwolenia wydawanego przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w drodze decyzji (16 ust. 1), to okoliczność ta nie może przekonywać do trafności argumentów skargi kasacyjnej. Zwłaszcza, gdy tym w kontekście odwołać się do stanowiska prezentowanego przez Trybunał Sprawiedliwości w pkt 25 oraz w pkt 26 (a także pkt 29 - 30) wyroku w sprawie C - 525/12 oraz do tego argumentu, że zgodnie z art. 19 ust. 1 i ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i odprowadzaniu ścieków to rada gminy uchwala regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków, który jako akt prawa miejscowego określa - co należy podkreślić - prawa i obowiązki przedsiębiorstwa wodociągowo - kanalizacyjnego oraz odbiorców usług, co następuje przecież przy uwzględnieniu zasady ekwiwalentności.

W świetle powyższego stwierdzić należy, że omawiany zarzut skargi kasacyjnej nie podważa prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, że w rozpatrywanej sprawie udzielenie zamówienia publicznego przez skarżącą spółkę nastąpiło bez naruszenia art. 32 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W sytuacji, gdy to stanowisko Sądu I instancji miało zasadnicze znaczenie z punktu widzenia oceny odnośnie do braku zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, to nie sposób - jak czyni to skarga kasacyjna - zarzucić temu Sądowi, że niezasadnie przyjął, iż zaniechanie opublikowania ogłoszenia o zamówieniu publicznym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (art. 40 ust. 3 przywołanej ustawy) nie stanowi naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Innymi słowy, ocena Sądu I instancji o braku naruszenia przez skarżącą spółkę art. 32 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych i niezasadnym przypisaniu jej tego naruszenia przez organ, implikowała - jako oczywistą - ocenę o braku podstaw do przypisania spółce naruszenia art. 40 ust. 3 przywołanej ustawy, a wobec braku naruszeń tych przepisów, równie naturalną ocenę o niezaistnieniu nieprawidłowości (por. s. 23 - 24 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 i art. 204 pkt 2 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.