Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 243/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2019-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 23a
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 24 maja 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.) Protokolant Sekretarz sądowy Aneta Lubasińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2019 roku sprawy ze skargi R. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 199 7r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm.: dalej jako: "O.p."), art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 165 ze zm.), Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] nr [...] z dnia [...] w przedmiocie wymierzenia R. S. kary pieniężnej w łącznej wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: Apollo Games nr [...], Apex Multimagic nr [...] oraz Apex Multimagic nr [...] poza kasynem gry.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny:

W dniu 2 czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadził kontrolę w lokalu [...] mieszczącym się w [...] przy ul. [...] w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W wyniku ustaleń zawartych w protokole kontroli nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...], postanowieniem z dnia [...] wszczął z urzędu postępowanie wobec R. S. - prowadzącemu działalność gospodarczą p.n. [...],[...] ul. [...].

W dniu [...] Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] wydał decyzję wymierzającą R. S. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach: Apollo Games nr [...], Apex Multimagic nr [...] oraz Apex Multimagic nr [...] z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Pismem pełnomocnika z dnia 5 czerwca 2018 r. R. S. odwołał się od w/w decyzji do Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...], wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania, podnosząc zarzuty:

1) naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz.U. UE L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 O.p.;

2) naruszenie przepisów art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3) naruszenie przepisu art. 187 §1 i art. 122 O.p., polegające na braku podjęcia przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządzał.

Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 3:

4) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, iż czynności skarżącego jako osoby udostępniającej powierzchnię lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu sprawy, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] w pierwszej kolejności wyjaśnił, że ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Organ powołał mające zastosowanie w niniejszej sprawie przepisy art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8 oraz art. 23a ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 (w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli), art. 129 ust. 3 ustawy, a także art. 30 ust. 2 pkt.3 oraz 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (zw. dalej u.s.c, opublikowanej w Dz.U. nr 168 z 2009 r., poz.1323 ze zm. i obowiązującej w dniu zdarzenia).

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] wskazał, że w dniu [...] funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadzili kontrolę w [...] należącym do R. S., zlokalizowanym w [...] przy ul. [...]. W lokalu kontrolujący stwierdzili trzy włączone i gotowe do gry urządzenia: Apollo Games nr [...], Apex Multimagic nr [...] i Apex Multimagic nr [...] oznaczone na obudowie naklejką "TePe Services (...)". Wygląd oraz poszczególne elementy urządzeń były typowe dla automatów do gier losowych, które mogły być eksploatowane wyłącznie w kasynach gry.

W związku z podejrzeniem naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, funkcjonariusze przystąpili do przeprowadzenia eksperymentu o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c, opisanym następnie w protokole kontroli nr [...] oraz utrwalonym za pomocą kamery cyfrowej. We wnioskach końcowych kontrolujący zawarli ocenę prawną, według której eksperyment na przedmiotowych urządzeniach wykazał losowy charakter prowadzonych gier, odpowiadający grom na automatach opisanym w art. 2 ust. 5 u.g.h. Urządzenia do gier nie posiadały oznaczeń z poświadczeniem rejestracji wydanych przez właściwego naczelnika urzędu celnego, co jest niezgodne z przepisem art. 23a u.g.h. W związku z tym kontrolowane urządzenia zostały zatrzymane.

W toku postępowania Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego uzupełnił materiał dowodowy o płytę CD z zarejestrowanym przebiegiem eksperymentu oraz protokół odczytu zapisu obrazu. W protokole zamieszono rozszerzony zapis eksperymentu przeprowadzonego w dniu [...] w [...].

R. S., wezwany do złożenia wyjaśnień oświadczył, że przedmiotowe automaty nie są jego własnością i przesłał kopię "Ramowej umowy dzierżawy powierzchni" zawartej w dniu 01.06.2015 r. pomiędzy nim, a Spółką z o.o. [...] z siedzibą w [...] przy [...]. Przedmiotem umowy była dzierżawa części lokalu położonego w [...] przy ul. [...], umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których Dzierżawca (czyli spółka [...]) miała prowadzić działalność gospodarczą. Z tego tytułu Dzierżawca zobowiązał się płacić Wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wys. 1500 zł płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca w którym urządzenie przestało być eksploatowane. W przypadku nieeksploatowania urządzeń obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub jeśli dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym. Czynsz dzierżawny miał być płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela Dzierżawcy. W myśl § 3 pkt 7 umowy, Dzierżawca wystawi fakturę w dniu wyjęcia gotówki z urządzeń i dokona jej wysyłki w terminie do 20-tego dnia miesiąca po miesiącu, w którym doszło do wyjęcia gotówki. W § 6 umowa reguluje obowiązki stron, stanowiąc, że w przypadku włamania lub uszkodzenia urządzeń Wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić przedstawiciela Dzierżawcy, który zobowiązał się też do zapewnienia Wydzierżawiającemu obsługi prawnej związanej z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń, w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej między stronami. Umowa została zawarta na czas nieokreślony i obowiązywała od dnia podpisania.

Postanowieniem z [...] do materiału dowodowego włączono m.in. kopie protokołów przesłuchań R. S. i G. C. - osoby zatrudnionej w [...] oraz decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...] z [...] nr [...].

Przesłuchany w charakterze świadka R. S. zeznał w dniu 17.12.2015 r., że lokal znajdujący się przy ul. [...] jest przez niego dzierżawiony od ok. 10 lat oraz że na co dzień nie przebywa w tym miejscu, a także iż "obsługą lokalu zajmuje się głównie G. C. Urządzenia stwierdzone w wyniku kontroli nie są moją własnością. Wynająłem powierzchnię pod te urządzenia innej firmie. W czerwcu tego roku podpisałem umowę na dzierżawę powierzchni z firmą [...]. Z tego co wiem to urządzenia należą do firmy [...]. Wiedziałem, ze na automatach znajdują się inne naklejki (...) uzyskałem informację, że nie zdążyli zmienić oznaczeń na automatach, ale automaty należą do firmy [...]. (...) W czerwcu przyjechał do mnie mężczyzna reprezentujący podmiot [...] i poinformował, że firma z którą poprzednio zawarłem umowę na dzierżawę powierzchni likwiduje się, ale możemy nadal współpracować i podpisać umowę (...) Za dzierżawę lokalu otrzymywałem stałą kwotę w wys. 1500 zł. Nie wiem czy w związku z tą zmianą umowy, zmieniły się też urządzenia wstawione do lokalu. Jedynym moim obowiązkiem w związku z zawartą umową jest dostarczanie prądu. Nie zajmowałem się obsługą tych urządzeń. Pracownicy mojej firmy też się nie zajmowali tymi urządzeniami. Raz w miesiącu otrzymywałem w gotówce czynsz za wynajem płatny w gotówce przez pracownika, który przyjeżdżał do urządzeń. (...) Nie wiem w jaki sposób gracze grali na automatach. Z tego co wiem osoby grające na tych urządzeniach same wpłacały i wypłacały pieniądze z automatów. Ja ani moi pracownicy nie dokonywaliśmy żadnych czynności przy tych automatach (...) człowiek z obsługi przyjeżdżał tak co 2-3 dni i uzupełniał urządzenie i dokonywał napraw. (...)".

G. C. (obecna w trakcie kontroli) zeznała w dniu 01.03.2016 r., że pracuje w tym lokalu od około 5-6 lat jako pomoc, zatrudniona przez R. S., a ponadto że "bar jest otwarty od godziny 12 do około 22. Ja pracuję w tym lokalu ok. 2-3 godziny dziennie. Zazwyczaj pracuję od ok. 13 do 15. Lokal dla graczy też jest dostępny w godzinach, z tym że automaty nie są zawsze włączone, myślę że szef je włącza jak otwiera bar. Nie pamiętam ile w czerwcu było automatów, nie miałam żadnych obowiązków względem tych urządzeń, nigdy się nimi nie interesowałam. Podczas mojej obecności w barze ludzie grali na tych automatach, ale rzadko. (...) nie wiem jak się gra na tych automatach. (...) Wiem że żeby zagrać na automacie trzeba wrzucić pieniądze, zazwyczaj 5 zł. Automat wypłacał też pieniądze czasem słyszałam że wylatują monety. (...) Szef zakazał mi wykonywania jakichkolwiek czynności przy automatach. Nie wiem kto obsługuje te maszyny, kilka razy był jakiś mężczyzna ale nie wiem jak się nazywa i nie wiem z jakiej był firmy (...)".

Organ odwoławczy wskazał dalej, że akta sprawy zawierają także kopię decyzji nr [...], wydanej przez Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...] w związku z kontrolą przeprowadzoną w dniu [...] w [...]. W lokalu tym znajdował się wówczas punkt gier na automatach o niskich wygranych należący do sp. z o.o. [...], w którym funkcjonariusze celni ujawnili automat do gier typu CSANI nie posiadający poświadczenia rejestracji. Decyzją organu R. S. został uznany za osobę urządzającą gry na automacie poza kasynem i została nałożona na niego kara pieniężna w wysokości 12.000 zł.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...], dokonując oceny charakteru gier rozgrywanych na kontrolowanych urządzeniach uznał za udowodnione, że mimo, iż w grze próbnej nie uzyskano wygranej pieniężnej ani rzeczowej, to gra ta miał charakter losowy i wypełnia definicję gry na automatach zawartą w art. 2 ust. 5 u.g.h. Wynik gry, rozgrywanej na urządzeniach elektronicznych zależny był jedynie od wewnętrznego algorytmu, a udział prowadzącego grę ograniczał się do wyboru jej rodzaju, stawki oraz uruchomienia poprzez dotknięcie odpowiedniego przycisku. Nie ulega też wątpliwości, ze gra była organizowana w celach komercyjnych, a fakt uzyskiwania wygranych potwierdzony został zeznaniami świadka. Organ II instancji podzielił stanowisko Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] w zakresie podjętej interpretacji pojęcia: "element losowości" i "charakter losowy" na gruncie ustawy o grach hazardowych, których definicje znajdują się w cytowanych w decyzji wydawnictwach - słownikach języka polskiego, a także wyroku Sądu Najwyższego, z dnia 7 maja 2012 roku, syg. akt V KK 420/11.

Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] stwierdził, iż gry urządzane na trzech kontrolowanych automatach posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Bezsporny jest również zdaniem organu odwoławczego fakt, że gra odbywała się poza kasynem gry, z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Organ II instancji wskazał dalej, że przy ocenie udziału R. S. w nielegalnym urządzaniu gier hazardowych należy wziąć pod uwagę fakt, że jego działalność wykraczała poza bierne tylko wynajmowanie powierzchni użytkowej lokalu. Z zapisów umowy oraz zeznań świadków wynika, że miał pewne obowiązki względem wstawionych do jego lokalu automatów i korzyści majątkowe czerpał tylko wtedy, gdy były one eksploatowane. Jako osoba mająca wcześniej do czynienia z legalnie eksploatowanymi automatami o niskich wygranych (o czym jest mowa w decyzji organu włączonej jako dowód w sprawie) miał wiedzę na temat funkcjonowania i obsługi tego typu urządzeń oraz orientował się w ograniczeniach nałożonych na branżę hazardową ustawą z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Organ odwoławczy wskazał przy tym, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzją z dnia [...] nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...] z dnia [...], dopuszczoną jako dowód w niniejszej sprawie. W tamtej sprawie skarżący, jak sam zeznał, osobiście odbierał środki finansowe z automatu i rozliczał się z jego właścicielem. Wyrokiem z dnia 26 września 2018 r. sygn. akt III SA/Łd 264/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...].

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest kompletny na tyle, że pozwala na zastosowanie wobec R. S. konkretnej normy prawa materialnego oraz, że także po nowelizacji ustawy o grach hazardowych działalność polegająca na urządzaniu gier hazardowych bez koncesji, bez zezwolenia lub bez wymaganego zgłoszenia stanowi delikt administracyjny. Na podstawie art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z dnia 13 stycznia 2017r., poz. 88; zw. dalej ustawą nowelizującą) zostało zmienione brzmienie art. 89 ustawy o grach hazardowych, w którym rozszerzono katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych oraz zwiększono wysokość nakładanych kar; w przypadku gier na automatach - do 100 tys. zł od każdego automatu. Urządzanie gier hazardowych, którymi są także gry na automatach, bez koncesji, bez zezwolenia lub bez wymaganego zgłoszenia (a także z naruszeniem warunków udzielonego zezwolenia) było i jest nadal zabronione. W ustawie nowelizującej brak jest przepisów intertemporalnych (przejściowych), które odnosiłyby się do spraw z art. 89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r., przy czym wysokość kary wymierzonej na podstawie przepisów obowiązujących do dnia 31 marca 2017 r. jest korzystniejsza dla strony. Zdarzenie polegające na urządzaniu gier na automacie w konkretnym miejscu miało charakter zamknięty, ograniczony czasowo, a jego skutki nie rozciągały się na okres objęty przepisami znowelizowanymi, zatem organ zobowiązany jest do stosowania przepisów dotyczących kary pieniężnej, które obowiązywały w dniu stwierdzenia działania niezgodnego z prawem.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] stanął na stanowisku, że nie ma podstaw do zmiany rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonej decyzji Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...], natomiast odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu w pierwszej kolejności wyjaśnił, że podniesiona kwestia braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych została rozstrzygnięta w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (opublikowana w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych), cytując następnie fragmenty orzeczenia.

Odnosząc się do zarzutów skarżącego, że w przedmiotowej sprawie jego obowiązki nie odbiegały od obowiązków wynajmującego powierzchnię w powszechnie zawieranych umowach najmu tego typu, zaś organ nie zebrał wystarczających dowodów aby przypisać mu uczestnictwo w procederze nielegalnego urządzania gier hazardowych, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] wskazał, że biorąc pod uwagę konieczność zapewnienia skuteczności przepisów prawa, organ nie może akceptować zachowania strony polegającego na kontynuowaniu współpracy z właścicielami automatów do gier i takiej zmianie warunków tej współpracy - po każdej kontroli i decyzji administracyjnej, aby zapewnić sobie bezkarność na przyszłość. Organ II instancji podkreślił, że odpowiedzialność R. S. z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem wynika z faktu, że sprawował bezpośrednią pieczę nad wstawionymi do jego lokalu automatami i czerpał zyski z ich eksploatacji. Na ocenę tych zachowań z pewnością może mieć wpływ fakt zawierania przez niego kolejnych umów najmu z podmiotami prowadzącymi gry hazardowe, gdyż świadczy to o jego aktywności w tym zakresie - po zatrzymaniu przez organy celne jednych automatów w jego lokalu umożliwiał eksploatację kolejnych urządzeń. W rozpatrywanej sprawie R. S. można przypisać faktyczne współdziałanie z podmiotem [...] sp. z o.o. w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Wnioski Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] w tym zakresie są zbieżne z oceną dokonaną przez organ I instancji, a w niniejszej sprawie nie doszło zdaniem organu do naruszenia art. 121 § 1 i § 2, art. 122, art. 133 § 1 oraz art. 187 § 1 O.p.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, R. S. zaskarżył powyższą decyzję w całości, zarzucając jej naruszenie:

1. art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 91 u.g.h. poprzez wydanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a jedynie wydzierżawiającym powierzchnię podmiotowi, który takie gry urządza;

2. art. 187 § 1 i art. 122 O.p. przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącego w stosunku do kwestionowanych urządzeń i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, iż czynności skarżącego, jako podmiotu jedynie udostępniającego powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540) wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa, informacyjnego, zmienione dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą do wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W oparciu o wskazane zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] z dnia [...] i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika [...] Urzędu Celno – Skarbowego w [...] z dnia [...], ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, a także wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowo – administracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego skarżącego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2017, poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Stosownie natomiast do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, ze zm., zwanej dalej: "p.p.s.a."), uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 p.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Przeprowadzona w niniejszej sprawie przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że nie narusza ona przepisów prawa. Mając na uwadze sformułowane w skardze zarzuty oraz wspierające je argumenty, Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno, co do przyjętego stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowanych do niego przepisów prawa materialnego. Uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie jest zasadna.

Wyjaśniając w pierwszej kolejności kwestię dotyczącą stanu prawnego stwierdzić trzeba, że prawidłowo organy w niniejszej sprawie działały na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych obowiązujących w okresie kontroli i daty stwierdzenia zdarzenia (02.06.2015 r.) polegającego na urządzaniu gier na automatach: Apollo Games nr [...], Apex Multimagic nr [...] oraz Apex Multimagic nr [...] w będącym w dyspozycji skarżącego lokalu [...] mieszczącym się w [...] przy ul. [...], kwalifikowanego jako naruszenie prawa. Ustalenia stanu faktycznego i ocena prawna zasadnie zostały dokonane na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, według stanu prawnego obowiązującego przed nowelizacją dokonaną na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 88), która weszła w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r.

Podkreślić trzeba, że wskazana ustawa nowelizująca nie przewidywała przepisów o charakterze intertemporalnym. W takim przypadku, należy uwzględnić okoliczności konkretnej sprawy, charakter przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie zasady dalszego działania przepisów dotychczasowych lub zasady bezpośredniego działania ustawy nowej. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, że zastosowanie ostatnio wskazanej zasady następuje w sytuacji, gdy przemawia za tym ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki. Powszechnie przyjmuje się również, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z określonej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego (tak: NSA w uchwale z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06, dostępna na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W niniejszej sprawie, zdaniem Sądu, należy podzielić pogląd organów obu instancji, że w przypadku, gdy ustawodawca nie wypowiedział się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, nowa ustawa ma zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej, jednak trwają dalej po wejściu w życie przepisów nowej ustawy. W przedmiotowej sprawie stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez stronę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy, dlatego organy obu instancji zasadnie zastosowały przepisy tej ustawy w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

Zaznaczyć przy tym należy, że działalność skarżącego stanowi delikt administracyjny również po nowelizacji ustawy o grach hazardowych (art. 89 ust. 1 pkt 1). Z porównania treści art. 89 u.g.h. obowiązującego przed nowelizacją oraz treści tego przepisu w brzmieniu po nowelizacji niewątpliwie wynika, że przepis wcześniej obowiązujący jest względniejszy dla strony skarżącej. Przewiduje on bowiem w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ustawy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 - penalizujący zachowanie objęte obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r. zakresem zastosowanej wobec strony normy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - w związku z ust. 4 pkt 1 lit. a tej regulacji, przewiduje karę pieniężną w wysokości 100.000 zł od każdego automatu.

Dlatego, uwzględniając także powyższe Sąd uznał, że w niniejszej sprawie zaktualizowały się przesłanki do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym sprzed zmiany dokonanej z dniem 1 kwietnia 2017 r.

Na podstawie tych regulacji organy celne prawidłowo nałożyły na stronę skarżącą karę pieniężną w kwocie 36.000 zł tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach: Apollo Games nr [...], Apex Multimagic nr [...] oraz Apex Multimagic nr [...].

W ocenie Sądu, postępowanie w niniejszej sprawie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami zawartymi w przepisach art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 § 1-3, art. 145 § 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej.

Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny. Za prawidłowe należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że będące przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie automaty do gier, umożliwiały prowadzenie gier o charakterze losowym i uzyskiwanie wygranych rzeczowych, jak też pieniężnych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, lub możliwość rozpoczęcia nowej gry z jej wykorzystaniem (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie był charakter gier zainstalowanych na automatach. W tym celu przeprowadzono eksperymenty w postaci gier kontrolnych, polegające na rozegraniu kilku gier na badanych urządzeniach. Ustalono, że rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatów pieniędzmi, bębny obracają się samoczynnie, a osoba grająca nie ma wpływu na przebieg gry. Wynik gry nie jest zatem uzależniony od umiejętności, czy predyspozycji osoby grającej. Urządzenia umożliwiały uzyskanie wygranych pieniężnych, jak i rzeczowych (w postaci punktów umożliwiających kontynuację gry). Wyniki eksperymentów zostały utrwalone w dniu [...] protokołem kontroli oraz na płycie DVD, co potwierdza załączony do akt protokół odczytu zapisu obrazu na nośniku DVD z 05.11.2017 r. (k.44-45 akt adm.).

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonej decyzji. Podkreślić należy, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanych urządzeniach gry kontrolne wykazały, że gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, dających możliwość kontynuacji gry. Urządzenie umożliwiało też wypłatę wygranej pieniężnej. Szczegółowo opisany w zaskarżonej decyzji sposób działania gier nas przedmiotowych automatach (samoczynne zatrzymywanie się symboli, bez możliwości ingerencji gracza) wskazuje na losowy ich charakter, niezależny od umiejętności, czy zręczności grającego.

Nie ma też podstaw do uznania, iż w rozpoznawanej sprawie nie wystąpił "uzasadniony przypadek", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzeń i ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd wyrażony w wyrok NSA z 2 grudnia 2015 roku w sprawie II GSK 397/14).

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej. W rozpoznawanej sprawie kara pieniężna wymierzona została na tej właśnie podstawie prawnej.

Wskazać też należy, że problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te były zaś podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które rozbieżności te spowodowały. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

W tym miejscu celowe jest zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnośnie problemu relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może następnie powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach, sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Z przepisu artykułu 269 § 1 p.p.s.a. wynika bowiem, że żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład orzekający w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni podziela zarówno tezę jak i uzasadnienie przedstawione przez NSA w podjętej uchwale, które należy odnieść również do stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy, przyjmując je za własne.

Przechodząc do dalszej części rozważań wskazać należy, że istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W ocenie Sądu stan faktyczny w sprawie nie budzi wątpliwości i uzasadnia uznanie skarżącego za urządzającego gry. Z cytowanego wyżej przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

Jak wynika z umowy dzierżawy powierzchni zawartej 1 czerwca 2015 r. pomiędzy R. S. a spółką [...] sp. z o.o w [...], skarżący był wydzierżawiającym nieokreśloną powierzchnię w lokalu przy ul. [...] w [...] - do którego posiada tytuł prawny, za ustalony miesięczny czynsz w wysokości 1500 zł. Wynagrodzenie to, zgodnie z § 2, miało być wypłacane w okresie eksploatacji urządzeń zainstalowanych przez dzierżawcę. Z zapisów umowy wynika, że dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację konkretnych urządzeń, wskazanych w załączniku do umowy "Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni". Według tego załącznika, strony potwierdziły "wydanie" w dniu 1 czerwca 2015 r. trzech automatów do gier, tj. Apollo Games nr [...], Apex Multimagic nr [...] oraz Apex Multimagic nr [...]. Ponadto według umowy wydzierżawiający przyjął na siebie dodatkowe obowiązki związane z funkcjonowaniem automatów, § 6 stanowi bowiem, że w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, do których dzierżawca ma tytuł prawny, wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić przedstawiciela dzierżawcy.

Zdaniem Sądu, celem powyżej umowy było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, tj. urządzania gier hazardowych w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. Powyższe postanowienia umowy potwierdzają stanowisko organu, że skarżący brał udział w urządzaniu gier na automatach. Postanowienia umowy stanowią wręcz instrukcję postępowania dla skarżącego i wskazują na nałożony na niego obowiązek znacznego zaangażowania się w prowadzoną działalność hazardową, poprzez czynności które przekraczają zwykłe obowiązki osoby wydzierżawiającej powierzchnię lokalu. W ocenie Sądu, takie uregulowania umowy dzierżawy powierzchni wskazują, że skarżący nie tylko wydzierżawił lokal, ale w istocie umożliwiał dostęp klientom do urządzeń, które wstawiła w lokalu skarżącego spółka [...] oraz decydował o godzinie otwarcia i zamknięcia lokalu. Ponadto umowa w ogóle nie precyzuje konkretnie, gdzie urządzenia mają być ustawione, a więc to skarżący decydował, gdzie urządzenia stoją i jak będą eksponowane. Istotne znacznie ma także to, że czynsz miał być wypłacany tylko w okresie eksploatacji automatów.

Skarżący stworzył więc warunki do prowadzenia gier na automatach i czerpał z tego tytułu wysokie zyski. Z protokołu przesłuchania skarżącego z 17 grudnia 2015 r. wynika, że w razie potrzeby kontaktował się on z serwisantem, natomiast z protokołu przesłuchania G. C. (pracownicy skarżącego) z dnia 1 marca 2016 r., wynika, iż automaty nie są zawsze włączone i sądzi ona, że "szef je włącza jak otwiera bar". G. C. wyjaśniła również, że wie, iż "żeby zagrać na automacie trzeba wrzucić pieniądze, zazwyczaj 5 zł. Automat wypłacał też pieniądze". (...)

Zdaniem Sądu, działania podejmowane przez skarżącego świadczą o konieczności znacznego zaangażowania czasu i uwagi w funkcjonowanie automatów do gier i na pewno nie mieszczą się w normalnym zakresie obowiązków wydzierżawiającego część powierzchni lokalu innemu podmiotowi. Trafnie zatem organ ocenił, że nie mamy w takim przypadku do czynienia z typowym wydzierżawieniem powierzchni lokalu, lecz ze współpracą w dziedzinie prowadzenia gier na automatach. Zebrany w sprawie materiał wskazuje na systematyczną współpracę skarżącego z podmiotami będącymi właścicielami automatów, organizującymi gry, na wspólne przedsięwzięcie biznesowe. Sądowi z urzędu wiadomo, że już w wyniku kontroli przeprowadzonej u skarżącego w tym samym lokalu w dniu 12 czerwca 2013 r. funkcjonariusze stwierdzili, że do lokalu zostały wstawione trzy inne automaty, włączone i udostępnione klientom, z których jeden nie posiadał poświadczenia rejestracji. Akta sprawy zawierają także kopię decyzji nr [...], wydanej przez Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...] w związku z kontrolą przeprowadzoną w dniu [...] w [...]. W lokalu stwierdzono wówczas istnienie punktu gier na automatach o niskich wygranych należących do sp. z o.o. [...]. Decyzją organu R. S. został uznany za osobę urządzającą gry na automacie CSANI poza kasynem gry i została nałożona na niego kara pieniężna w wysokości 12.000 zł. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] decyzją nr [...] z [...] utrzymał powyższe rozstrzygnięcie w mocy, a prawomocnym wyrokiem z dnia 26 września 2018 r. sygn. akt III SA/Łd 264/18 WSA w Łodzi oddalił skargę R. S.

W ocenie Sądu, w takiej sytuacji trudno uznać, że obowiązki skarżącego były zwykłymi obowiązkami wydzierżawiającego, który zobowiązał się tylko do oddania dzierżawcy części lokalu do używania. Bez zgody skarżącego na wstawienie do przedmiotowego lokalu automatów do gier hazardowych, bez nadzorowania przez niego gier na automatach, urządzanie gier w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. przez dysponentów tych automatów nie byłoby w ogóle możliwe. Udostępniając powierzchnię i energię elektryczną do instalacji automatów do gier oraz przyjmując dodatkowe obowiązki związane ze sprawowaniem stałej opieki nad tymi automatami skarżący przyjął na siebie współodpowiedzialność za zorganizowanie gier na tych automatach. Bezpośrednio więc przyczynił się do tego, że automaty zostały uruchomione i gry na nich stały się dostępne dla szerokiego grona klientów lokalu. Lokalizacja automatów w barze odwiedzanym często przez klientów bezpośrednio wpłynęła też na zwiększone zainteresowanie grami na automatach i zyski z tym związane. Udział skarżącego w zyskach z prowadzonej działalności w zakresie udostępniania urządzeń służących do rozgrywania gier polegał na cyklicznym pobieraniu czynszu za rzeczywiste funkcjonowanie automatów na wynajętej powierzchni.

W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest także, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry, a skarżący nie posiadał stosownego zezwolenia - koncesji, zgodnie z wymogami art. 3 u.g.h., a mimo to wstawiał kolejne automaty.

Podsumowując powyższe rozważania, stwierdzić zatem należało, że w sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Z przytoczonych wyżej względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.

R.T.