Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 241/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2021-08-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36 w zw. art. 143 ust. 2
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Dnia 11 sierpnia 2021 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak Asesor WSA Małgorzata Kowalska Protokolant specjalista Dominika Janicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2021 roku sprawy ze skargi Gminy Osjaków na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 10 grudnia 2020 r. nr 15/RP/2020 w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu. oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 10 grudnia 2020 r. nr 15/RP/2020 Zarząd Województwa Łódzkiego na podstawie art. 104 k.p.a., art. 5 ust. 1 pkt 2, ust. 3 pkt 1, art. 60 pkt 6, art. 67 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184, art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 869 ze zm.), dalej u.f.p., art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1431 ze zm.), art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE.L.2013.347.320), określił Gminie Osjaków kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 101 847,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych w związku z realizacją projektu pn. "Odnawialne źródła energii w Gminie Osjaków" zrealizowanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPLD.04.01.02-10-0085/16-00 z dnia 15 listopada 2017 r.

W sprawie ustalono następujące okoliczności faktyczne i prawne.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na lata 2014 – 2020 (dalej: IZ RPO WŁ) na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.04.01.02-10-0085/16-00 z dnia 15 listopada 2017 r. przyznała Gminie Osjaków dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 1 836 042,50 zł na realizację projektu pn. "Odnawialne źródła energii w Gminie Osjaków."

W toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w terminie od 6 czerwca 2019 r. do 10 czerwca 2019 r. IZ RPO WŁ ustaliła, że beneficjent dopuścił się nieprawidłowości skutkujących nałożeniem korekty finansowej zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r., poz. 200), Taryfikator w brzmieniu ustalonym rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2017 r., poz. 615). Ustalenia kontrolne w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości zawarte zostały w informacji pokontrolnej nr 1 z dnia 23 marca 2020 r. oraz informacji pokontrolnej nr 2 (ostatecznej) z dnia 17 kwietnia 2020 r. Przedmiotem kontroli było zamówienie publiczne przeprowadzone w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), dalej Pzp na realizację projektu pn. "Odnawialne źródła energii w Gminie Osjaków". Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzono w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 zgodnie z art. 39 Pzp, a przedmiotem zamówienia było opracowanie dokumentacji projektowej, a następnie na jej podstawie dostawa, montaż i uruchomienie 74 kpl. zestawów fotowoltaicznych, w tym 3 kpl. zamontowanych na budynkach użyteczności publicznej, 4 kpl. zestawów zamontowanych na gruncie, 67 kpl. zamontowanych na budynkach należących do mieszkańców gminy. Ponadto zakres zamówienia obejmował również dostawę, montaż i uruchomienie 6 kotłów na biomasę. Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona w dniu 28 stycznia 2018 r., na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego z września 2016 r. i badania rynku na kwotę 1 696 681,41 zł netto wg kursu euro 4,3117 zł, co stanowi równowartość 393 506,37 euro. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 lutego 2018 r. i zamieszczone pod numerem 2018/S030-064602 w dniu 13 lutego 2018 r. W tym samym dniu ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego oraz tablicy ogłoszeń w miejscu publicznie dostępnym. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) została zatwierdzona w dniu 9 lutego 2018 r. przez Wójta Gminy Osjaków i w dniu 13 lutego 2018 r. SIWZ wraz z załącznikami została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego (http://www.osjakow.bip.net.pl). Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 22 marca 2018 r. do godz. 11.00, termin otwarcia ofert - na dzień 22 marca 2018 r. o godz. 11.30. Do siedziby zamawiającego w wyznaczonym terminie wpłynęły 4 oferty złożone przez następujących wykonawców:

Oferta 1 - A Sp. z o.o. z siedzibą w S. z ceną ofertową 1 962 202,68 zł brutto i wydłużeniem okresu gwarancji jakości i rękojmi do 84 miesięcy,

Oferta 2 -B Sp. z o.o. z siedzibą w T. z ceną ofertową 1 681 792,41 zł brutto i wydłużeniem okresu gwarancji jakości i rękojmi do 84 miesięcy,

Oferta 3 - C Sp. z o.o. z siedzibą w K., z ceną ofertową 1 962 703,92 zł brutto i wydłużeniem okresu gwarancji jakości i rękojmi do 84 miesięcy,

Oferta 4 - D Sp. z o.o. z siedzibą w R. z ceną ofertową 1 666 462,50 zł brutto i wydłużeniem okresu gwarancji jakości i rękojmi do 84 miesięcy.

Kryteriami wyboru najkorzystniejszej oferty były: cena - 60%, wydłużenie okresu gwarancji jakości i rękojmi - 40%. W dniu 30 kwietnia 2018 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez D Sp. z o. o. z siedzibą w R. Zamawiający zastosował w postępowaniu o udzielenie zamówienia tzw. "procedurę odwróconą", o której mowa w art. 24aa Pzp. W dniu 21 maja 2018 r. zamawiający zawarł umowę nr RIZ.272.16.2018 z wyłonionym wykonawcą, za wynagrodzeniem wskazanym w ofercie.

W wyniku przeprowadzonej kontroli w ostatecznej informacji pokontrolnej stwierdzono następujące nieprawidłowości:

1. zamawiający naruszył art. 41 pkt 7 i 7a Pzp poprzez niewskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu podstaw wykluczenia, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj. wykazu osób, stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ. Zdaniem IŻ, prawidłowe wypełnienie normy wynikającej z treści art. 41 Pzp nakazuje obligatoryjne ujęcie przedmiotowych informacji w treści ogłoszenia.

2. zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 Pzp poprzez:

- zaniechanie żądania od wykonawców oświadczeń wstępnych w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 3 Pzp, które były niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający we wzorze formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), stanowiącym załącznik do SIWZ, wykreślił w części III: Podstawy wykluczenia, C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi następujące pozycje: "czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego" oraz "czy wykonawca wie o jakimkolwiek konflikcie interesów spowodowanym jego udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia". Dokument w takiej wersji został zamieszczony na stronie internetowej zamawiającego. Jednocześnie w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział wszystkie fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy, określone w art. 24 ust. 5 Pzp,

- zaniechanie żądania od wykonawców krajowych informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp, tj. dokumentu, który był niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający żądał dokumentu wyłącznie od podmiotów zagranicznych (Rozdział VII. SIWZ wykonawcy/podmioty zagraniczne).

Zamawiający w Rozdziale XI.3 SIWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów, składanych przez wykonawcę w postępowaniu na wezwanie zamawiającego w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia żądał od wykonawców krajowych informacji z Krajowego Rejestru Karnego jedynie w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21. Jednocześnie w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział wszystkie fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy, określone w art. 24 ust. 5 Pzp, co oznacza, że zobowiązany był żądać dokumentów nie tylko na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 12 pkt 12-23 Pzp ale również na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 5 Pzp. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu zamawiający miał obowiązek żądać pełnego katalogu dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wymienionych w § 5 pkt 1-10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.). Zdaniem zespołu kontrolnego, opisane naruszenia wpisywały się w kategorię nieprawidłowości indywidualnych, które wskazane zostały pod. pozycjami nr 11 i 19 Taryfikatora.

Przed sporządzeniem pierwszej informacji pokontrolnej, pismem z dnia 14 czerwca 2019 r. IZ RPO WŁ wystąpiła do beneficjenta o złożenie wyjaśnień m.in. w zakresie podania przyczyn niewskazania w ogłoszeniu o zamówieniu przesłanek wykluczenia, a także niewymienienia, jakie są niezbędne oświadczenia lub dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia zgodnie z dyspozycją art. 41 ust. 7 i 7a Pzp , podania przyczyn zażądania przez zamawiającego od wykonawców/podmiotów zagranicznych przedłożenia dokumentu na potwierdzenie braku postaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp, których nie żądał od podmiotów krajowych i wskazania, w jaki sposób zamawiający zweryfikował, czy wybrany wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 3 Pzp, skoro we wzorze formularza JEDZ, stanowiącym załącznik do SIWZ, wykreślił w części III: podstawy wykluczenia C: podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi w uznany za przesłankę wykluczenia z postępowania zapisy dotyczące: "czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego" oraz "czy wykonawca wie o jakimkolwiek konflikcie interesów spowodowanym jego udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia". Wykonawca składając oświadczenie na przekazanym przez zamawiającego JEDZ, nie wypełnił powyższych informacji, dodatkowo nie przedłożył żadnych dokumentów na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp, które potwierdziłyby spełnienie ww. przesłanki, z uwagi na to, iż zamawiający nie żądał stosownych oświadczeń w tym zakresie w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. IZ wskazała, że zgodnie z zapisami SIWZ, zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o zamówienie nie podlegał wykluczeniu z wszystkich przesłanek określonych w art. 25 ust.5 Pzp.

W odpowiedzi na powyższe pismo beneficjent w piśmie z dnia 28 czerwca 2019 r. podał, że nieumieszczenie warunków zgodnie z dyspozycją art. 41 ust. 7 i 7a Pzp wynikało głównie z konstrukcji formularza, który nie zawiera wszystkich elementów wymaganych w art. 41 Pzp. Gmina Osjaków powołała się również na treść pisma Ministerstwa Rozwoju z dnia 25 sierpnia 2017 r., w którym wskazano, że brak ww. informacji w ogłoszeniu o zamówieniu może być potraktowane jako uchybienie formalne. Na potwierdzenie powyższych okoliczności przytoczyła także

fragmenty wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W dalszej części wyjaśnień Gmina Osjaków argumentowała, że wyczerpująco wypełniła "zapisy Sekcji l ogłoszenia, zawierające pełne dane Gminy, wraz z linkami stron internetowych urzędu i bezpośrednie przekierowanie na stronę internetową, na której znajdował się nieograniczony, pełny i bezpośredni dostęp do dokumentów zamówienia pod adresem: http://www.osjakow.bip.net.pl/. Zdaniem strony w dniu zamieszczenia ogłoszenia w Dzienniku Unii Europejskiej pełna dokumentacja przetargowa została zamieszczona na jej stronie z nieograniczonym dostępem dla wszystkich wykonawców. W dokumentacji przetargowej zamieszczony został wzór formularza, który określa podstawy wykluczenia. Strona dodatkowo wskazała, iż w ogłoszeniu na stronie zamawiającego zamieszczono informację o wykluczeniu pkt 10 i 11. Każdy z wykonawców miał nieograniczony dostęp i możliwość zapoznania się z warunkami udziału i podstawami wykluczenia udziału w postępowaniu. Wszyscy wykonawcy w ofertach złożyli JEDZ, co świadczy, że dla wykonawców przedstawiona informacja o zamówieniu publicznym była czytelna. Zamawiający uznał również, że wykonawcy poprzez złożenie dokumentu JEDZ z wykreślonymi punktami złożyli oświadczenie, że nie są winni poważnego wykroczenia zawodowego

oraz że nie wiedzą o jakimkolwiek konflikcie interesów spowodowanym ich udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Taka forma wypełnienia formularza poprzez wykreślenie potraktowana została tak, że ten punkt wykonawcy nie dotyczy.

W zakresie ostatniego stwierdzonego podczas kontroli naruszenia strona wyjaśniała, że omyłkowo przepisała całą dyspozycję § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia i skorygowałaby omyłkę, gdyby zaistniała sytuacja, w której wzywałaby do uzupełnienia oferty (art. 26 ust. 1 Pzp) wykonawcę, który miałby siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Zdaniem Gminy Osjaków oferenci na etapie analizy dokumentacji przetargowej w przypadku wątpliwości mogli złożyć wniosek o wyjaśnienie, uzupełnienie, a nawet zmianę warunków przetargowych. Strona podkreślała, że na etapie postępowania wpłynęły trzy zapytania i żadne z nich nie dotyczyło przedmiotowej kwestii. Powstała omyłka w żaden sposób nie miała zatem wpływu na przedmiotowe postępowanie.

Dodatkowo w piśmie z dnia 21 października 2019 r. beneficjent przedstawił argumentację opierając się na piśmie Ministerstwa Rozwoju z dnia 25 sierpnia 2017r.

W informacjach pokontrolnych w zakresie pierwszego naruszenia wskazano, że w kontrolowanym postępowaniu w treści ogłoszenia Beneficjent nie zawarł żadnej wzmianki, chociażby ogólnej, dotyczącej podstaw wykluczenia i dokumentów na ich potwierdzenie, nie wskazał chociażby skrótowo - odesłania do właściwych przepisów prawa, czyli art. 24 ust. 1 i ust 5 Pzp, nawet bez przytaczania ich brzmienia czy przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. Opis warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami jest niekompletny (nie wskazano dokumentu na jego potwierdzenie, tj. Wykazu osób) i jednocześnie nie podkreślono, że z uwagi na ograniczenia w liczbie znaków ciąg dalszy opisu zawarty został w dokumentach zamówienia tj. w SIWZ. Zamawiający w żaden sposób nie skorzystał z możliwości wypełnienia zarówno Sekcji II ogłoszenia: Przedmiot -Pkt 11.2.14) Informacje dodatkowe, jak i Sekcji VI ogłoszenia: Informacje uzupełniające

-Pkt VI.3) Informacje dodatkowe, które Beneficjent pozostawił niewypełnione, mimo

zaleceń Prezesa UZP, na które się powołuje.

Beneficjent nie złożył jednoznacznie oświadczenia, iż wykorzystał dopuszczalny limit znaków dla poszczególnych sekcji ogłoszenia. Poza tym (nawet przy założeniu, że limit znaków został wykorzystany) beneficjent nie zasygnalizował w sposób jasny i nie budzący wątpliwości, że z uwagi na istniejące ograniczenia techniczne, informacje dotyczące podstaw wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu (zarówno pozytywne jak i negatywne), jak i ich opis oraz dokumenty z nimi powiązane zawarte zostaną w dokumentacji przetargowej np. w SIWZ.

Stanowisko zespołu kontrolnego potwierdzała opinia Prezesa UZP. Zasadnym jest, aby zamawiający w przypadku w którym nie są w stanie zamieścić wszystkich informacji wymaganych przepisami ustawy PZP w odpowiedniej sekcji formularza, wykorzystali w tym celu również - przewidziane we wzorze ogłoszenia - sekcje dedykowane informacjom dodatkowym. Natomiast jeżeli z uwagi na charakter zamówienia, jego przedmiot lub wymagania zamawiającego, w dalszym ciągu niemożliwe jest opublikowanie w treści ogłoszenia wszystkich niezbędnych informacji, w tym także w sekcjach dedykowanych informacjom dodatkowym, zasadnym może być również zamieszczenie w treści ogłoszenia odesłania do strony internetowej, na której opublikowana została treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niemniej powyższe rozwiązanie stanowi wyjątek od zasady publikacji informacji określonych ww. przepisem i możliwe jest do zastosowania w szczególności z uwagi na ww. ograniczenia techniczne.

Ogłoszenie o zamówieniu zawiera wiele informacji na temat zamówienia, ale większa część z nich wymaga doprecyzowania lub bezwzględnego wglądu do dokumentów przetargowych umieszczonych na stronie internetowej zamawiającego. Ogłoszenie o zamówieniu publikowane jest przez DUUĘ i tłumaczone na języki obce, którymi posługują się wykonawcy zagraniczni. Jeżeli na podstawie ogłoszenia stwierdzą oni, że są zainteresowani udziałem w postępowaniu, spełniają warunki pozytywne oraz negatywne, decydują się na przygotowanie oferty i w tym celu dokonują dalszych działań, tj. sięgają do zamieszczonej na stronie internetowej zamawiającego SIWZ oraz innych dokumentów postępowania. Brak informacji o podstawach wykluczenia oraz czytelnego, precyzyjnego odesłania do SIWZ mógł zatem wpłynąć na ograniczenie zainteresowania postępowaniem przez potencjalnych wykonawców spoza RP - brak wystarczających szczegółów mógł mieć dla potencjalnych oferentów skutek odstraszający.

Wobec powyższego zamawiający naruszył art. 41 pkt 7 i 7a Pzp poprzez nieumieszczenie w Ogłoszeniu o zamówieniu informacji o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy, wykazu dokumentów potwierdzających, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Powyższe działanie zamawiającego wpisuje się wprost w kategorię nieprawidłowości indywidualnej, wskazanej w pozycji nr 11 dokumentu pn. "Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych", stanowiącego Załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r., poz. 971), zwanego dalej Taryfikatorem.

W zakresie drugiego naruszenia stwierdzono, że wykonawcy składając oświadczenie na sporządzonym przez zamawiającego formularzu JEDZ, nie złożyli tym samym oświadczeń, iż nie podlegają wykluczeniu z postępowania w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 3 Pzp. Działanie strony stoi w sprzeczności z art. 25 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające (...) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Przedmiotowe oświadczenia są składane przez Wykonawców na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia, a zatem są niezbędne w kontrolowanym postępowaniu, tym samym zamawiający miał obowiązek żądać w formularzu JEDZ złożenia oświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 3 Pzp.

W odpowiedzi na informację pokontrolną z dnia 23 marca 2020 r. beneficjent w piśmie z dnia 3 kwietnia 2020 r. wniósł zastrzeżenia, do których IZ RPO WŁ odniosła się w ostatecznej informacji pokontrolnej z dnia 17 kwietnia 2020 r. podtrzymując stanowisko w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości.

Z powodu niewykonania zaleceń pokontrolnych zawartych w ostatecznej informacji pokontrolnej, pismem z dnia 20 maja 2020 r. IZ RPO WŁ wystąpiła do beneficjenta z wezwaniem do zapłaty lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. Wezwanie doręczono w dniu 25 maja 2020 r.

W piśmie z dnia 8 czerwca 2019 r. strona podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko i odmówiła zapłaty korekty.

Zawiadomieniem z dnia 13 lipca 2020 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie zwrotu kwoty należności głównych wraz z odsetkami. Zawiadomienie o wszczęciu postępowania zostało doręczone beneficjentowi w dniu 17 lipca 2020 r.

Wskazaną na wstępie decyzją z dnia 10 grudnia 2020 r. Zarząd Województwa Łódzkiego określił Gminie Osjaków kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 101 847,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W uzasadnieniu decyzji organ podkreślił, że zgodnie z § 20 umowy o dofinansowanie projektu, beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu zgodnie z ustawą - Prawo zamówień publicznych albo zasadą konkurencyjności na warunkach i zgodnie z procedurami określonymi w Wytycznych ws. kwalifikowalności oraz załącznikach nr 1 i 2 do tych wytycznych, w szczególności zobowiązuje się do upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z ww. wytycznymi, z uwzględnieniem ust. 2 i 3 (...). Instytucja Zarządzająca, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta ust. 1, ust. 2 albo ust. 3 może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej oraz § 13 i 14 umowy.

Stosownie do treści § 4 ust. 4 lit. e umowy beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu w zgodzie z politykami wspólnotowymi, w tym.: (...) polityką dotyczącą zamówień publicznych."

Zgodnie z rozdziałem 4 pkt 9 Wytycznych ws. Kwalifikowalności, do oceny prawidłowości umów zawartych w ramach realizacji projektu w wyniku przeprowadzonych postępowań, w tym postępowań przeprowadzonych zgodnie z wymogami określonymi w podrozdziale 6.5, stosuje się wersję Wytycznych obowiązującą w dniu wszczęcia postępowania, które zakończyło się zawarciem danej umowy. Wszczęcie postępowania jest tożsame z publikacją ogłoszenia o wszczęciu postępowania lub zamiarze udzielenia zamówienia, o których mowa w podrozdziale 6.5 Wytycznych, lub o prowadzonym naborze pracowników na podstawie stosunku pracy, pod warunkiem, że beneficjent udokumentuje publikację ogłoszenia o wszczęciu postępowania". Zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności pkt 6.2.1 ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, decyzją w sprawie zatwierdzenia wkładu finansowego dużego projektu, umową o dofinansowanie i wytycznymi oraz innymi dokumentami, do których stosowania Beneficjent zobowiązał się w umowie o dofinansowanie.

Zgodnie z pkt. 6.5 ppkt. 13 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności w przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej.

Realizując dyspozycję § 20 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu organ na kwestionowane postępowanie nakłada korektę finansową zgodnie z Taryfikatorem - rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Taryfikator) w brzmieniu ustalonym Rozporządzeniem Ministra Rozwój i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniającym Rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień.

Zdaniem organu opisane naruszenia polegające na niewskazaniu w ogłoszeniu o zamówieniu podstaw wykluczenia, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechaniu żądania od wykonawców oświadczeń w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 3 Pzp i tylko od podmiotów krajowych informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 i 6 Pzp, tj. oświadczeń i dokumentów, które były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, stanowią nieprawidłowości. Zachowanie beneficjenta naruszyło zasady uczciwej konkurencji, zawężając ją, co spowodowało szkodę realną i potencjalną dla budżetu UE poprzez sfinansowanie wydatku poniesionego na zamówienie przeprowadzone z naruszeniem prawa. Organ podkreślił również, że odpowiedzialność strony jest niezależna od winy.

Zgodnie z art. 24 ust. 5 ustawy wdrożeniowej wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE. Jednak ustawodawca pozwala, po spełnieniu pewnych warunków, na obniżenie wartości korekty (miarkowanie korekty). Warunki obniżania wartości korekt finansowych wraz ze stawkami zawiera Taryfikator. § 3 Taryfikatora pozwala na obniżenie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE "w dół" przy zachowaniu przesłanek określonych w tym przepisie. Obniżone stawki zawiera załącznik do Taryfikatora pn. Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych.

W przedmiotowej sprawie, za opisywane w decyzji naruszenia w postępowaniu przeprowadzonym w trybie ustawy Pzp organ nakłada korekty o wartości obniżonej z wymiaru całości wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE, tj.:

-za naruszenie art. 41 pkt 7 i 7a Pzp poprzez niewskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu podstaw wykluczenia, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Z powodu tego, iż skutki finansowe nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone oraz trudne do oszacowania, wysokość stawki procentowej ustalono na podstawie Taryfikatora, który w związku ze stwierdzonym naruszeniem przewiduje w pozycji nr 11 (Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, (...), fakultatywnych podstawach wykluczenia) stawkę procentową stosowaną przy obniżaniu wartości korekt finansowych w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych, z możliwością obniżenia do 10 % lub 5%.

Maksymalną stawkę procentową 25% obniżono do 10%, gdyż zdaniem organu, wymierzenie korekty w maksymalnej wysokości (25%) byłoby niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Zastosowano korektę w wymiarze 10% wskazując w uzasadnieniu, że nieskorelowanie obowiązujących przepisów ustawy Pzp z obowiązującym formularzem, służącym do publikacji ogłoszenia w DUUE (brak sekcji dotyczącej warunków negatywnych udziału w postępowaniu oraz limit znaków dla poszczególnych sekcji informacyjnych) utrudnia - ale nie uniemożliwia zamawiającemu prawidłowe wypełnienie normy wynikającej z treści art. 41 pkt 7 i 7a Pzp. SIWZ opublikowana na stronie internetowej zamawiającego zawierała wszelkie i wyczerpujące informacje o zamówieniu w tym również obligatoryjne i fakultatywne podstawy wykluczenia, warunki udziału w postępowaniu oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów, składanych przez wykonawcę w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo organ stwierdził, że nie ma możliwości obniżenia stawki korekty do 5%, z uwagi na wagę i charakter nieprawidłowości;

- za naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie żądania od Wykonawców:

oświadczeń w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 3 Pzp; krajowych informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 i 6 Pzp, tj. oświadczeń i dokumentów, który był niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Z uwagi na fakt, że skutki finansowe ww. nieprawidłowości indywidualnych są pośrednie, rozproszone oraz trudne do oszacowania, wysokość stawki procentowej została ustalona na podstawie Taryfikatora, który w związku z przedmiotowymi naruszeniami przewiduje w pozycji nr 19 (Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców) stawkę procentową stosowaną przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszenia w wysokości 5%. Taryfikator nie przewiduje możliwości obniżenia ww. stawki procentowej.

Organ stwierdził, że zgodnie z § 9 Taryfikatora w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych, wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie ulega sumowaniu, lecz stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości. W związku z powyższym dla przedmiotowego postępowania zastosowano stawkę procentową w wysokości 10%. § 7 Taryfikatora daje pierwszeństwo najwyższej obniżonej stawce korekty (przewidzianej w załączniku): "W przypadku kategorii nieprawidłowości indywidualnych, której w załączniku do rozporządzenia przypisano więcej niż jedną stawkę procentową, zastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej kategorii nieprawidłowości indywidualnych jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej.

Organ stanął na stanowisku, że gdyby w ogłoszeniu o zamówieniu znalazły się pełne i prawidłowe zapisy w zakresie pozytywnych i negatywnych warunków udziału w postępowaniu oraz o dokumentach na ich potwierdzenie, krąg wykonawców byłby inny - w sytuacji wykreowanej przez zamawiającego część wykonawców mogła odstąpić od udziału w postępowaniu, a nie sposób wykluczyć, że mogli oni złożyć korzystniejsze oferty. Takie zachowanie zamawiającego spowodowało trudne do oszacowania skutki finansowe, związane z tym, że mógł uzyskać potencjalnie korzystniejsze oferty, co w konsekwencji mogło doprowadzić do powstania szkody w budżecie UE. Organ podziela stanowisko wyrażone w informacjach pokontrolnych, iż nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o podstawach wykluczenia oraz czytelnego, precyzyjnego odesłania do SIWZ mógł ograniczyć zainteresowanie postępowaniem przez potencjalnych wykonawców spoza RP, albowiem brak wystarczających szczegółów mógł mieć dla potencjalnych oferentów skutek odstraszający. Wykonawcy tacy mogli uznać, że ogłoszenie jest niepełne w opisanym zakresie i przez to nie mogli mieć pełnej, wyczerpującej wiedzy co do warunków wykluczenia. W ogłoszeniu nie zamieszczono na ten temat nawet słowa jak również brak było możliwości odnalezienia tego w SIWZ z uwag na brak odesłania w tym zakresie do SIWZ.

Zdaniem organu w niniejszej sprawie doszło do nieprawidłowości indywidualnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie ustawy Pzp pn. "Odnawialne źródła energii w Gminie Osjaków" polegającej na naruszeniu art. 41 pkt 7 i 7a Pzp poprzez niewskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu podstaw wykluczenia, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz naruszeniu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania od wykonawców oświadczeń w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 3 Pzp i tylko od wykonawców krajowych informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 i 6 Pzp tj. oświadczeń i dokumentów, które były niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Opisane w informacjach pokontrolnych stany faktyczne wypełniają , w ocenie organu definicję nieprawidłowości. Nieprawidłowością jest bowiem wykorzystanie środków europejskich przez Beneficjenta z naruszeniem prawa (ustawy Pzp, Wytycznych, umowy o dofinansowanie projektu), które powoduje lub może powodować szkodę w budżecie UE (środki poniesione na kwestionowane zamówienie i sfinansowane w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego ze środków Europejskiego Funduszy Rozwoju Regionalnego).

Organ zaznaczył, że z materiału dowodowego zgromadzonego w przedmiotowej sprawie wynika, że beneficjent zawarł w dniu 15 listopada 2017 r. umowę o dofinansowanie. W związku z powyższym obowiązkiem Beneficjenta jest realizacja projektu zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie. W § 29 umowy o dofinansowanie wyraźnie wskazano, iż w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają odpowiednie reguły i warunki wynikające z Programu, a także odpowiednie przepisy prawa unijnego i prawa krajowego. Zgodnie z § 4 ust. 4 lit. e umowy Beneficjent zobowiązuje się do realizacji projektu zgodnie z polityką dotyczącą zamówień publicznych.

Zgodnie z § 1 ust. 12 umowy o dofinansowanie wydatek kwalifikowalny poniesiony w związku z realizacją projektu winien być za taki uznany przez Wytyczne ws. kwalifikowalności. Zgodnie z ww. Wytycznymi (wersja z 19.07.2017 r., pkt. 6.5.1) instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania Pzp albo zasady konkurencyjności. Zgodnie natomiast z pkt. 6.2.1 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, decyzją w sprawie zatwierdzenia wkładu finansowego dużego projektu, umową o dofinansowanie i wytycznymi oraz innymi dokumentami, do których stosowania beneficjent zobowiązał się w umowie o dofinansowanie.

Do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej (art. 143). Warunkiem nałożenia korekty - a w razie nieuiszczenia należności, wydania decyzji o zwrocie środków - jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE.

W przedmiotowej sprawie, w ocenie organu, beneficjent naruszył przepisy krajowe, tj. ustawę Pzp, w zamówieniu pn.: "Odnawialne źródła energii w Gminie Osjaków."

Organ dokonał wyliczenia kwoty wartości 10% korekty finansowej w następujący sposób: wartość korekty finansowej = stawka procentowa x wydatki kwalifikowalne dla zamówienia x wartość procentowa współfinansowania UE, tj. 1198 200,00 zł x 85% x 10%= 101 847,00 zł. Wydatek dotyczy faktur VAT ujętych we wniosku o płatność nr RPLD.04.01.02-10-0085/16-004:

- faktura VAT 9/09/2018 wystawiona w dniu 28 września 2018 r. na kwotę 1 308 678,00 zł

brutto, w tym kwota wydatków kwalifikowalnych 1 158 200,00 zł;

-faktura VAT 26/06/2018 wystawiona w dniu 29 czerwca 2018 r. na kwotę 49 200,00 zł brutto, w tym kwota wydatków kwalifikowalnych 40 000,00 zł.

Zgodnie z § 20 umowy o dofinansowanie projektu, beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych albo zasadą konkurencyjności na warunkach i zgodnie z procedurami określonymi w Wytycznych ws. kwalifikowalności oraz załącznikach nr 1 i 2 do tych wytycznych, w szczególności zobowiązuje się do upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z ww. wytycznymi. Instytucja Zarządzająca, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta ust. 1, może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej oraz § 13 i 14 umowy o dofinansowanie projektu.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Stosownie do treści art. 207 ust. 2 cyt. ustawy, zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi. Środki, o których mowa powyżej, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz 2. odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W myśl art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych po bezskutecznym upływie 14 dniowego terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Zasady wydatkowania tych środków określone są ponadto w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji przewidzianych w cytowanym przepisie ustawy o finansach publicznych. Również zawarta z Beneficjentem umowa o dofinansowanie projektu w § 13 obliguje Beneficjenta do zwrotu środków dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków tj. od dnia obciążenia rachunku bankowego IZ/BGK do dnia dokonania zwrotu albo wpływu do IZ zgody na pomniejszenie wypłaty kolejnej należnej Beneficjentowi transzy dofinansowania.

Ponadto szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między Beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a Instytucją Zarządzającą. Zgodnie z § 29 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się w sprawach nieuregulowanych umową stosować "odpowiednie reguły i warunki wynikające z Programu, a także odpowiednie przepisy prawa unijnego i prawa krajowego..." Zgodnie z § 4 ust. 4 lit. e umowy Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu w zgodzie z politykami wspólnotowymi, w tym.: polityką dotyczącą zamówień publicznych.

W przypadku nieprawidłowości wykazanych w niniejszej decyzji szkoda związana jest z wydatkowaniem przez Beneficjenta środków finansowych z naruszeniem innych procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27.08.2009 r. o finansach publicznych, konkretnie ustawy PZP (art. 41 pkt 7 i 7a, art. 25 ust. 1), Wytycznych w zakresie kwalifikowalności.

Beneficjent wykorzystał środki otrzymane na sfinansowanie wydatków kwalifikowalnych. Wydatki dotyczą umowy zawartej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, które zostało przeprowadzone z naruszeniem przepisów. Tym samym Beneficjent wykorzystując środki otrzymane w ramach przedmiotowej umowy o dofinansowanie doprowadził do szkody rzeczywistej w budżecie ogólnym UE. Szkoda rzeczywista w tym przypadku polega na wykorzystaniu przez Beneficjenta środków otrzymanych w ramach dofinansowania przedmiotowego projektu na sfinansowanie poniesionych wydatków, na które organ nakłada 10% korekty finansowej.

Organ wskazał, że nie ma możliwości obniżenia, zgodnie z wnioskiem strony, stawki korekty do 5%, z uwagi na fakt, iż tzw. Taryfikator KE, czyli przyjęte w dniu 14 maja 2019 r. przez Komisję Europejską Decyzją nr C(2019) 3452 Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień przewidują dla analogicznego rodzaju nieprawidłowości indywidulanej stawkę korekty 25 % lub 10 %, a zgodnie z pismem Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 9 stycznia 2020 r. "w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków w poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2018 r., poz. 971) określono stawkę procentową, jednak charakter i waga tej nieprawidłowości - zgodnie z decyzją KE C(2019) 3452 z dnia 14 maja 2019 r. - nie uzasadniają obniżenia stawki, stosuje się przepisy rozporządzenia z uwzględnieniem stawek procentowych wskazanych ww. decyzji KE".

W niniejszej sprawie mamy do czynienia z działaniem podmiotu, które ma szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Wydatek jest nieuzasadniony, gdyż jest poniesiony z naruszeniem przepisów (procedur) krajowych - ustawy Pzp (art. 41 pkt 7 i 7a, art. 25 ust. 1), Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, umowy o dofinansowanie.

Reasumując organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia ze szkodą potencjalną, jak i realną (dotyczącą środków wypłaconych). Szkoda potencjalna polegała na braku w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o podstawach wykluczenia oraz czytelnego, precyzyjnego odesłania do SIWZ przez co doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - brak wystarczających szczegółów mógł mieć dla potencjalnych oferentów skutek odstraszający. Spowodowało to wydatkowanie z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację projektu w sposób potencjalnie nieprawidłowy. Opisane naruszenie mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie, spowodować szkodę w budżecie UE, gdyż część wykonawców mogła odstąpić od udziału w postępowaniu, a nie sposób wykluczyć, że mogli oni złożyć korzystniejsze oferty. Charakter naruszeń mógł zatem w konsekwencji wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które mogłyby przedstawić oferty z niższymi cenami, a to z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu.

W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe związane z możliwością uzyskania potencjalnie tańszych ofert w wymienionym postępowaniu, które mogły być złożone i wybrane jako oferty najkorzystniejsze w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania co w konsekwencji doprowadziło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Obok szkody potencjalnej, w przedmiotowej sprawie wystąpiła również szkoda realna w postaci środków wypłaconych Beneficjentowi, które zostały wykorzystane na sfinansowanie wydatków poniesionych niezgodnie z przepisami krajowymi, tj. ustawą Pzp (art. 41 pkt 7 i 7a, art. 25 ust. 1), a tym samym z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności oraz umową o dofinansowanie. Również zawarta z Beneficjentem umowa o dofinansowanie projektu w § 13 ust. 2 obligowała Beneficjenta do zwrotu dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków tj. od dnia obciążenia rachunku bankowego IZ/BGK do dnia dokonania zwrotu.

Na powyższą decyzję pełnomocnik Gminy Osjaków wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego (w tym regulującego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego) oraz przepisów prawa procesowego, poprzez przyjęcia, że doszło do naruszenia:

-art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 poprzez bezzasadne przyjęcie, iż w okolicznościach niniejszej sprawy miała miejsce nieprawidłowość w rozumieniu ww. przepisów, co skutkowało z kolei bezzasadnym zastosowaniem art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych pomimo braku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,

- art. 41 pkt 7 i 7a oraz art. 25 ust. 1 Pzp - poprzez bezpodstawne uznanie, że doszło do naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp,

- art. 7 k.p.a. przez zaniechanie podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia prawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli,

- art. 8 k.p.a., przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej,

- art. 77 § 1 k.p.a., przez zaniechanie podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, w szczególności przez nieuwzględnienie stanowiska Prezesa UZP,

- art. 80 k.p.a., przez zaniechanie dokonania wszechstronnej i wnikliwej analizy stanu faktycznego sprawy, w szczególności z uwzględnieniem zasad wykładni celowościowej stosowanych przepisów.

W oparciu o postawione zarzuty pełnomocnik wniósł o uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik strony podkreślił, że w piśmie z 28 czerwca 2019 r. gmina udzieliła obszernych wyjaśnień ZWŁ. Podtrzymuje stanowisko wyrażone w powyższym piśmie pełnomocnik wskazał, że nieumieszczenie warunków zgodnie z dyspozycją art. 41 ust. 7 i 7a Pzp wynikało z konstrukcji formularza, który nie zawiera wszystkich elementów wymaganych przez art. 41 Pzp. Strona skarżąca powoływała się w wyjaśnieniach na treść pisma Ministerstwa Rozwoju z dnia 25 sierpnia 2017 r., zgodnie z którym brak ww. informacji może być potraktowany jako uchybienie formalne.

Zdaniem pełnomocnika żaden wykonawca nie może skonstruować oferty wyłącznie na podstawie danych zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu i aby ją rzetelnie przygotować musi sięgnąć do treści SIWZ. Gmina wypełniła "zapisy Sekcji l ogłoszenia, zawierające pełne dane gminy, wraz z linkami stron internetowych Urzędu i bezpośrednie przekierowanie na stronę internetową, na której znajdował się". W dniu zamieszczenia ogłoszenia w Dzienniku Unii Europejskiej pełna dokumentacja przetargowa została zamieszczona na jej stronie z nieograniczonym dostępem dla wszystkich wykonawców. W dokumentacji przetargowej zamieszczony został wzór formularza, który określa podstawy wykluczenia. Strona dodatkowo wskazywała, iż w ogłoszeniu na stronie zamawiającego zamieszczono informację o wykluczeniu pkt 10 i 11, każdy z wykonawców miał nieograniczony dostęp i możliwość zapoznania się z warunkami udziału i podstawami wykluczenia udziału w postępowaniu. Wszyscy wykonawcy w ofertach złożyli JEDZ, co świadczy o tym, że dla wykonawców przedstawiona informacja o zamówieniu publicznym była czytelna.

Wykonawcy poprzez złożenie dokumentu JEDZ z wykreślonymi punktami złożyli oświadczenie, że nie są winni poważnego wykroczenia zawodowego oraz że nie wiedzą o jakimkolwiek konflikcie interesów spowodowanym ich udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Strona skarżąca omyłkowo natomiast przepisała całą dyspozycję § 7 ust. 1 pkt. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, która zostałaby skorygowana gdyby zaistniała sytuacja, w której wzywałaby do uzupełnienia oferty (art. 26 ust. 1 ustawy Pzp) Wykonawcę, który miałby siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Zdaniem Gminy Osjaków oferenci na etapie analizy dokumentacji przetargowej w przypadku wątpliwości mogli złożyć wniosek o wyjaśnienie, uzupełnienie, a nawet zmianę warunków przetargowych. Strona podkreślała, że na etapie postępowania wpłynęły trzy zapytania i żadne z nich nie dotyczyło przedmiotowej kwestii. Powstała omyłka, w żaden sposób nie miała wpływu na przedmiotowe postępowanie.

Zdaniem pełnomocnika w niniejszej sprawie IZ nie przeanalizowała i nie wyjaśniła, czy działanie strony skarżącej niesie za sobą wystąpienie potencjalnej choćby starty finansowej poniesionej przez fundusze unijne. IŻ nie dokonała własnej oceny i miarkowania charakteru stwierdzonych przez siebie naruszeń, znaczenia szkody jaką wywołały lub mogłyby wywołać, w okolicznościach danego programu oraz ustalając wysokość korekty nie rozważyła ani charakteru, ani też wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych, co stanowi naruszenie obowiązujących podstawowych zasad, w tym zasady zaufania społecznego i zasady prawdy obiektywnej.

W ocenie pełnomocnika strony skarżącej w przypadku tzw. postępowań unijnych, zakres informacyjny w dokumentacji przetargowej wymagany prawem unijnym jest zasadniczo odmienny niż w zakresie procedury krajowej. Oznacza to, że zakres treści ogłoszenia o zamówieniu ma odnosić się jedynie do wstępnej (informacyjnej) części przetargu, zaś pozostała – opublikowana na stronie zamawiającego - dokumentacja - ma w sposób precyzyjny wskazywać na wymagania zamawiającego. W ogłoszeniu należy zawrzeć jedynie krótki opis warunków udziału i podstaw wykluczenia oraz krótką listę wymaganych dokumentów. Sam fakt, iż ogłoszenie nie musi zawierać kompleksowej informacji, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku opisania szczegółowych wymagań w SIWZ. Dopiero kompletna dokumentacja postępowania, a więc ogłoszenie pełniące rolę "informatora" oraz SIWZ zawierający wszystkie niezbędne wymagania i szczegóły tworzą komplet, na podstawie którego zainteresowany wykonawca może zadecydować o udziale w danym postępowaniu. Dodatkowo ogłoszenie powinno wprost odsyłać do SIWZ w tym zakresie, a sam SIWZ powinien być w sposób nieograniczony, pełny i bezpłatny udostępniony zainteresowanym wykonawcom.

Zdaniem pełnomocnika nieuzasadnionym byłoby stosowanie korekt finansowych za niezamieszczenie w ogłoszeniu publikowanym w DUUE tzw. pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz o dokumentach potwierdzających spełnianie tych warunków, jeśli byłoby to spowodowane ograniczeniami technicznymi (limit znaków w formularzach ogłoszeń ustanowiony w systemie SIMAP). Należy przy tym zastrzec, że każdy tego typu przypadek należy oceniać indywidualnie, biorąc pod uwagę, czy łącznie spełnione zostały następujące okoliczności:

• w SIWZ zamieszczono wszelkie i wyczerpujące informacje o zamówieniu,

• w ogłoszeniu o zamówieniu publikowanym w DUUE udostępniono adres strony internetowej zapewniającej nieograniczony, pełny, bezpośredni i bezpłatny dostęp do dokumentów zamówienia,

• w ogłoszeniu zamieszczono skróconą (ze względu na limit znaków) informację o warunkach udziału w postępowaniu oraz o wykazie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków, w zakresie zgodnym z dyrektywami Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24 (dyrektywa klasyczna) albo 2014/25 (dyrektywa sektorowa) oraz rozporządzeniem Komisji (UE) 2015/1986 (wymogi sekcji III w polach 111.1 1) do III.1.3) formularza Ogłoszenie o zamówieniu).

W opinii IK UP spełnienie wymienionych wyżej warunków jest wystarczające, aby nie nakładać korekty finansowej z tytułu braku pełnej informacji w ogłoszeniu.

W świetle powyższych okoliczności nie można zatem uznać, że strona zawierając wszelkie niezbędne informacje w treści SIWZ, zawierając stosowny odnośnik do miejsca publikacji rzeczonego SIWZ w treści ogłoszenia uchybiła podstawowym zasadom ustawy Pzp, dopuszczając się tym samym do naruszenia przepisów ustawy Pzp.

W niniejszej sprawie wyposażenie wszystkich potencjalnych wykonawców - już od momentu publikacji ogłoszenia o zamówienia - we wszelkie niezbędne informacje i wymagania, zawarte w SIWZ - nie mogło w żaden sposób ograniczyć kręgu potencjalnie zainteresowanych, a tym samym podstawowych zasad udzielania zamówień, określonych w art. 7 ustawy Pzp. Strona skarżąca nie naruszyła także art. 25 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie żądania od wykonawców oświadczeń wstępnych w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 3 Pzp oraz zaniechanie żądania od wykonawców krajowych informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art, 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.

Z regulacji zawartej w § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. wynika, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać następujących dokumentów:

1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu".

W procedurze przetargowej - na wszelkie okoliczności związane z wykazaniem podstaw wykluczenia z uwagi na uprzednią karalność obowiązuje w dniu ogłoszenia przepisy przedłożenia jednego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego. Nie sposób zatem uznać, że wymaganie przedłożenia od wykonawców zaświadczenia z KRK w zakresie podstaw wykluczenia o charakterze obligatoryjnym (art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 Pzp), bez wskazania na podstawy fakultatywne art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp) nie zapewni zamawiającemu wykazania, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z uwagi na uprzednią karalność. Każdorazowe przedłożenie zaświadczenia o niekaralności z KRK - niezależnie od wskazanej w treści takiego zaświadczenia (wniosku) podstawy (tutaj przesłanki wykluczenia obligatoryjne lub fakultatywne) powoduje, że treścią zaświadczenia i tym samym sprawdzeniem danego podmiotu w KRK podlega pełny zakres karalności wykonawcy. Wobec tego nie sposób uznać, że to jakkolwiek formalne uchybienie mogło chociaż potencjalnie doprowadzić do naruszenia podstawowych zasad udzielenie zamówienia, tj. np. nierównego traktowania wykonawców, czy uczciwej konkurencji.

Odnosząc się do zarzutu niespójności w określeniu przesłanek wykluczenia wykonawcy a wykreśleniem określonych pozycji z formularza JEDZ to uszło uwadze IZ, że każdy wykonawca składający ofertę w postępowaniu przez sam fakt złożenia oferty potwierdza (z reguły w drodze stosownego oświadczenia w treści formularza ofertowego), że m.in. "nie podlega wykluczeniu". Tym samym, niezależnie od tego, czy IZ przyjęłaby, że wykreślone fragmenty formularza JEDZ nie dotyczą wykonawców (nie są zobowiązani do ich wypełnienia), czy też złożenie formularza JEDZ z przekreślonymi fragmentami wskazywać powinno, że wykreślone podstawy wykluczenia nie odnoszą się do składających formularz JEDZ, to każda z tych sytuacji nie mogła w żaden sposób jako potencjalne (rzekome) naruszenie ustawy Pzp mieć jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania.

Zdaniem pełnomocnika w okolicznościach przedmiotowej sprawy, organ ustalając wysokość korekt nie rozważył ani charakteru, ani wagi stwierdzonych nieprawidłowości ani też skutków finansowych skupiając się jedynie na formalistycznej ocenie przygotowania postępowania, bez uwzględnienia celu postępowania przetargowego, który dotyczy dokonania wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia- oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Organ w sposób nieuprawniony i niezgodny z obowiązującymi na gruncie procedury administracyjnej zasadami uznał, że zaistnienie uchybienia w procesie przetargowym skutkuje automatycznym naliczeniem korekt finansowych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r., poz. 137 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., po. 2325 zez m.), dalej p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Oceniając skargę przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 10 grudnia 2020 r. w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu nie została wydana z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do jej wyeliminowania z obrotu prawnego.

Na wstępie wyjaśnić należy, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przede wszystkim, przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych oraz ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. Przepisy te powinny jednak być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. bowiem regulacje prawa krajowego dotyczące realizacji programów służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, do którego wprost odsyła art. 2 pkt 14 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 stanowiący, że Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Przez "nieprawidłowość" należy zatem rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Inaczej mówiąc wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna, potencjalna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE, natomiast nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego, polegającego na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków (por. m.in. wyroki NSA z dnia 18 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 342/16, z dnia 6 marca 2019 r., sygn. akt I GSK 817/18, dostępne cbois.nsa.gov.pl).

Stosownie do treści art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Te "inne procedury", to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą projektem. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki europejskie przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Oceniając zatem konieczność nałożenia korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur określonych umową oraz skutki tego naruszenia w kontekście przedstawionych powyżej uregulowań zawartych w art. 2 pkt 14 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia Rady Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013. Oznacza to, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów rozporządzenia, czyli prowadziło lub mogło prowadzić do szkody w budżecie UE.

W niniejszej sprawie, zgodnie z § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu pn. "Odnawialne źródła energii w Gminie Osjaków" zawartej pomiędzy beneficjentem – Gminą Osjaków a IZ w dniu 15 listopada 2017 r., beneficjent zobowiązał się udzielać zamówień w ramach projektu zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych albo zasadą konkurencyjności na warunkach i zgodnie z procedurami określonymi w Wytycznych ws. kwalifikowalności oraz załącznikach nr 1 i 2 do tych wytycznych, w szczególności zobowiązał się do upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z ww. wytycznymi, z uwzględnieniem ust. 2 i 3. Umowa w § 20 ust. 4 przewidywała, że Instytucja Zarządzająca, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta ust. 1, ust. 2 albo ust. 3 może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej oraz § 13 i 14 umowy

Stosownie do treści § 4 ust. 4 lit. e umowy, beneficjent zobowiązał się do realizacji Projektu w zgodzie z politykami wspólnotowymi, w tym polityką dotyczącą zamówień publicznych.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację projektu pn. "Odnawialne źródła energii w Gminie Osjaków" przeprowadzono w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 zgodnie z art. 39 Pzp. Przedmiotem zamówienia było opracowanie dokumentacji projektowej, a następnie dostawa, montaż i uruchomienie zestawów fotowoltaicznych w budynkach użyteczności publicznej i w budynkach mieszkalnych, a także dostawa, montaż i uruchomienie 6 kotłów na biomasę. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 lutego 2018 r. i zamieszczone pod numerem 2018/S030-064602 w dniu 13 lutego 2018 r. W tym samym dniu ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego oraz tablicy ogłoszeń w miejscu publicznie dostępnym. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) została zatwierdzona w dniu 9 lutego 2018 r. przez Wójta Gminy Osjaków i w dniu 13 lutego 2018 r. SIWZ wraz z załącznikami została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego (http://www.osjakow.bip.net.pl).

Nieprawidłowości stwierdzone w wyniku przeprowadzonej kontroli to:

1. naruszenie art. 41 pkt 7 i 7a Pzp poprzez niewskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu podstaw wykluczenia, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj. wykazu osób, stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ;

2. naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp przez:

- zaniechanie żądania od wykonawców oświadczeń wstępnych w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 3 Pzp, które były niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający we wzorze formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), stanowiącym załącznik do SIWZ, wykreślił w części III; Podstawy wykluczenia, C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi następujące pozycje: "czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego" oraz "czy wykonawca wie o jakimkolwiek konflikcie interesów spowodowanym jego udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia". Dokument w takiej wersji został zamieszczony na stronie internetowej zamawiającego. Jednocześnie w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział wszystkie fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy, określone w art. 24 ust. 5 Pzp,

- zaniechanie żądania od wykonawców krajowych informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp, tj. dokumentu, który był niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający żądał dokumentu wyłącznie od podmiotów zagranicznych (Rozdział VII. SIWZ wykonawcy/podmioty zagraniczne).

W ocenie Sądu, stwierdzone i wskazane przez organ po przeprowadzonej kontroli wadliwości przy realizacji umowy wynikają w sposób nie budzący wątpliwości z dokumentów załączonych do akt, nie są kwestionowane przez Gminę Osjaków co do faktu ich wystąpienia i zostały prawidłowo ocenione, jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r.

Art. 41 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r poz.1579 ze zm.) – dalej Pzp, w pkt od 1 do 15 określa zakres informacji, które powinny się znaleźć w ogłoszeniu o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego. Wskazany w tym przepisie w pkt 1-15 katalog informacji jest katalogiem otwartym, a więc zamawiający może w ogłoszeniu o zamówieniu zamieścić jeszcze inne dodatkowe informacje niż zostały wymienione, natomiast te wymienione w przepisie zamieścić musi, co wynika jednoznacznie ze sformułowania "ogłoszenie o zamówieniu /../zawiera co najmniej". Informacje zawarte w ogłoszeniu powinny być na tyle konkretne, aby wykonawca zainteresowany przystąpieniem do przetargu, po zapoznaniu się z nimi mógł podjąć decyzję, czy weźmie udział w postępowaniu. Jak wynika z art. 41pkt 7 i 7a Pzp ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej:

- warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia ( pkt 7) ,

- wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (pkt 7a).

Naruszenie tego przepisu organ zarzuca stronie skarżącej. W tym zakresie Sąd podzielił stanowisko organu, że w treści ogłoszenia o zamówieniu beneficjent nie wypełnił bezwzględnie obowiązującej normy art. 41 pkt 7 i 7a Pzp. . Beneficjent powoływał się na to, że konstrukcja formularza, który nie zawiera wszystkich elementów wymaganych przez art. 41 Pzp spowodowała powyższe uchybienie, które wobec tego ma charakter jedynie formalny. W tym zakresie nie można jednak podzielić stanowiska beneficjenta. Przyznając fakt, że wypełnienie formularza ogłoszenia o zamówieniu w taki sposób, aby zamieścić całą treść wymaganą przez ustawę nastręcza trudności, co potwierdzają pisma Ministerstwa Rozwoju z listopada 2016 r i sierpnia 2017r., nie można jednocześnie zaakceptować stanowiska, że usprawiedliwia to naruszenie przez Beneficjenta bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Beneficjent nie zawarł bowiem w ogłoszeniu o zamówieniu żadnej wzmianki, nawet ogólnej, dotyczącej podstaw wykluczenia i dokumentów na ich potwierdzenie, nie wskazał chociażby skrótowo - odesłania do właściwych przepisów prawa, tj. art. 24 ust. 1 i ust. 5 Pzp., czy przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. Opis warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami był niekompletny (nie wskazano dokumentu na jego potwierdzenie, tj. Wykazu osób) i jednocześnie nie zawarto informacji, że z uwagi na dopuszczalny limit znaków dla poszczególnych sekcji ogłoszenia ciąg dalszy opisu zamówienia zawarty został w dokumentacji przetargowej np. SIWZ. Nie skorzystano też z możliwości wypełnienia zarówno Sekcji II ogłoszenia: Przedmiot -Pkt 11.2.14) Informacje dodatkowe, jak i Sekcji VI ogłoszenia: Informacje uzupełniające -Pkt VI.3) Informacje dodatkowe, które beneficjent pozostawił niewypełnione pomimo zaleceń Prezesa UZP, na które sam się powoływał.

Zdaniem Sądu, ogłoszenie o zamówieniu powinno być sformułowane przez zamawiającego w sposób, który przynajmniej jednoznacznie wskazywałby gdzie zamieszczone są pełne wymagania co do warunków udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia oraz jakie dokumenty lub oświadczenia potwierdzające spełnienie tych warunków są wymagane, skoro nie było możliwości ich precyzyjnego wymienienia w ogłoszeniu o zamówieniu z uwagi na niedostosowanie formularza do wymogów określonych w art. 41 ust. 7 i 7a Pzp. Co do zasady, zamawiający jest bowiem zobowiązany, w sposób jednoznaczny określić i wymienić w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkie przewidziane w postępowaniu przesłanki wykluczenia, nawet jeżeli są one obligatoryjne i wynikają wprost z przepisów. Należy podkreślić, że wyrazem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp jest zgodność postanowień SIWZ z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu. Dopuszczenie do rozbieżności w tym zakresie, co nastąpiło w niniejszej sprawie, i nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o podstawach wykluczenia oraz czytelnego, precyzyjnego odesłania do SIWZ mogło spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Nie można bowiem wykluczyć, że w przypadku gdyby zapisy dotyczące pozytywnych i negatywnych warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających ich spełnienie zostały w ogłoszeniu o zamówieniu sformułowane w sposób zupełny i precyzyjny, krąg potencjalnych wykonawców mógł być inny, a przedstawione przez nich oferty korzystniejsze. Wątpliwości co do pozytywnych i negatywnych warunków udziału w postępowaniu powodują brak przejrzystości postępowania i mogły stanowić powód rezygnacji z zainteresowania się ofertą części potencjalnych wykonawców.

Należy wskazać, że wprowadzenie w art. 41 Pzp obowiązku podania m.in. warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia i wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia stanowi rozwinięcie zasad zawartych w art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Stosowanie trybu zamówień publicznych i zasad uczciwej konkurencji ma zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie Pzp. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej (najkorzystniejszej), która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona.

Jednym ze środków służących wskazanemu celowi jest także ustanowiona art. 8 ust. 1 Pzp. jawność postępowania. Jawność postępowania realizowana jest m.in. przez publikację ogłoszenia oraz SIWZ. Zgodnie z art. 40 ust. 1 Pzp., zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Treść ogłoszenia reguluje zaś art. 41 Pzp.

Zgodnie z art. 42 Pzp, specyfikację istotnych warunków zamówienia udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a i 6 Pzp, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej: podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Jak wynika z natomiast z treści art. 25 ust. 1 zd. 2 Pzp oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:

1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji;

2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowalne wymagań określonych przez zamawiającego;

3) brak podstaw wykluczenia

zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Z powyższego jednoznacznie wynika, że wymóg określenia warunków udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, jak i wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia powinien być zawarty zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ. Nałożenie w przetargu nieograniczonym na zamawiającego jednocześnie obowiązku udostępnienia SIWZ nie umożliwia skrótowego opisu warunków udziału w postępowaniu w ogłoszeniu, w obu tych dokumentach warunki udziału oraz podstawy wykluczenia, jak i wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia muszą być tak samo określone. Kompletność wskazanych powyżej informacji zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ pozwala przystępującym do przetargu wykonawcom na właściwą ocenę swoich możliwości, a zamawiającemu na wyłonienie oferentów dających wystarczające gwarancje należytego wykonania zamówienia. Rzetelne i kompletne określenie w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia, jak i wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu stanowi kryterium weryfikacyjne, które służy nie tylko zamawiającemu - poprzez ułatwienie eliminacji wykonawców, którzy nie byliby w stanie sprostać wykonaniu zamówienia, ale także samym oferentom, którzy mają prawo oczekiwać stosowania identycznych kryteriów oceny wobec wszystkich uczestników postępowania i zabezpieczają ich przed arbitralnością decyzji zamawiającego.

Wbrew stanowisku strony skarżącej do zastosowania korekty finansowej nie jest konieczne wykazanie przez IZ rzeczywistej szkody (straty finansowej), wystarczająca jest sama możliwość jej powstania rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Stwierdzone w niniejszej sprawie naruszenie przepisów Pzp mogło - choćby potencjalnie - doprowadzić do rezygnacji z udziału w przetargu przez innych oferentów, którzy wskutek opisanych uchybień w redakcji ogłoszenia nie przystąpili do przetargu.

Wysokość stawki procentowej nałożonej korekty finansowej za stwierdzone powyżej naruszenie prawidłowo ustalono na podstawie Taryfikatora, tj. rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w brzmieniu ustalonym rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, który w związku ze stwierdzonym naruszeniem przewiduje w pozycji nr 11 (Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, (...), fakultatywnych podstawach wykluczenia) stawkę procentową stosowaną przy obniżaniu wartości korekt finansowych w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych, z możliwością obniżenia do 10 % lub 5%. Maksymalną stawkę procentową 25% obniżono do 10%. Sąd podziela w tym względzie stanowisko organu, że wymierzenie korekty w maksymalnej wysokości (25%) byłoby niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej z uwagi brak skorelowania obowiązujących przepisów ustawy Pzp z obowiązującym formularzem służącym do publikacji ogłoszenia w DUUE (brak sekcji dotyczącej warunków negatywnych udziału w postępowaniu oraz limit znaków dla poszczególnych sekcji informacyjnych) Jednocześnie, w ocenie Sądu nie było uzasadnione obniżenie wysokości korekty do 5%. Niedostosowanie formularza służącego do publikacji ogłoszenia o zamówieniu jedynie utrudnia - ale nie uniemożliwia zamawiającemu prawidłowe wypełnienie normy wynikającej z treści art. 41 pkt 7 i 7a Pzp. W tej sprawie zamawiający nawet nie podjął próby choćby skrótowego opisania podstaw wykluczenia i wykazu wymaganych oświadczeń lub dokumentów i nie odesłał w tym względzie do informacji zawartych w SIWZ gdy tymczasem, na co słusznie zwrócił uwagę organ, SIWZ opublikowana na stronie internetowej zamawiającego zawierała wszelkie i wyczerpujące informacje o zamówieniu, w tym również obligatoryjne i fakultatywne podstawy wykluczenia, warunki udziału w postępowaniu oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów, składanych przez wykonawcę w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi zatem na wagę i charakter nieprawidłowości tj. naruszenie bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy organ prawidłowo uznał, że nie ma możliwości obniżenia stawki korekty do 5%.

Odnosząc się natomiast do drugiego ze stwierdzonych naruszeń należy wskazać, że beneficjent naruszył art. 25 ust. 1 Pzp przez zaniechanie żądania od wykonawców oświadczeń wstępnych w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 3 Pzp, które były niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

We wzorze formularza JEDZ, stanowiącym załącznik do SIWZ, beneficjent wykreślił w Części III: Podstawy wykluczenia, C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi następujące pozycje: "czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego" oraz "czy wykonawca wie o jakimkolwiek konflikcie interesów spowodowanym jego udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia". Dokument w takiej wersji został zamieszczony na stronie internetowej Zamawiającego. Jednocześnie w przedmiotowym postępowaniu przewidział wszystkie fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy, które określone zostały w art. 24 ust. 5 Pzp.

Wykonawcy składając zatem oświadczenie na sporządzonym przez beneficjenta formularzu JEDZ nie złożyli oświadczeń, że nie podlegają wykluczeniu z postępowania w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 3 Pzp., co stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające (...) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Oświadczenia są składane przez wykonawców na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia, a zatem są niezbędne w kontrolowanym postępowaniu, tym samym beneficjent miał obowiązek zażądać w formularzu JEDZ złożenia oświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 3 Pzp.

Oprócz wskazanego powyżej naruszenia beneficjent naruszył także art. 25 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zażądania od wykonawców krajowych informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp, tj. dokumentu, który był niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Przedmiotowy dokument beneficjent zażądał wyłącznie od podmiotów zagranicznych (Rozdział VII. Wykonawcy/podmioty zagraniczne), co stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i mogło zniechęcać wykonawców spoza kraju do złożenia oferty. Takie zróżnicowanie warunków dla podmiotów krajowych i podmiotów zagranicznych wskazujące na preferowanie wykonawców krajowych, mogło – racjonalnie oceniając – powodować rezygnację podmiotów zagranicznych ze złożenia oferty.

W Rozdziale XI. 3 SIWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów, składanych przez Wykonawcę w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia beneficjent żądał od wykonawców krajowych informacji z Krajowego Rejestru Karnego jedynie w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 Pzp. Jednocześnie w przedmiotowym postępowaniu przewidział wszystkie fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy, określone w art. 24 ust. 5 Pzp, co oznacza, że zobowiązany był zażądać dokumentów nie tylko na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 12 pkt 12-23 Pzp, ale również na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 5 Pzp. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu beneficjent miał obowiązek żądać pełnego katalogu dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wymienionych w § 5 pkt 1-10 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.).

Powyższe naruszenia stanowiły nieprawidłowości wskazane w pozycji nr 19 Taryfikatora, dla których przewidziano stawkę procentową stosowaną przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń w wysokości 5% Korekta ta nie podlega sumowaniu z korektą za pierwsze naruszenie. .

Reasumując powyższe rozważania należy wskazać, że prawidłowy był zatem wniosek organu, że naruszenie art. 41 pkt 7 i 7a oraz art. 25 ust. 1 Pzp. mogło spowodować szkodę realną i potencjalną w budżecie ogólnym UE, ponieważ ograniczało krąg potencjalnych wykonawców, którzy po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu nie byli w stanie ocenić, czy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jakie są podstawy wykluczenia i jakie oświadczenia lub dokumenty potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania. Ponadto beneficjent zaniechał zażądania od wykonawców oświadczeń w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 3 Pzp i tylko od podmiotów krajowych zażądano informacji z Krajowego Rejestru Karnego jedynie w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 i 6 Pzp.

W tej sytuacji, stwierdzone naruszenia spowodowały, że nieokreślona liczba wykonawców, która mogła złożyć korzystniejsze oferty od oferty faktycznie wybranej mogła zrezygnować z udziału w postępowaniu. W istocie doszło więc do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji, co mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Należy podkreślić, że podpisując umowę o dofinansowanie projektu strona miała świadomość, jakie przepisy ją wiążą i jakie są konsekwencje ich naruszenia. Nałożenie korekt finansowych jest bowiem efektem przyjęcia postanowień umownych. Zgodnie z umową, wywołujące skutki finansowe naruszenie ustawy - Prawo zamówień publicznych powoduje obniżenie (korektę) przyznanego dofinansowania.

Zastosowany przez IZ Taryfikator z dnia 29 stycznia 2016 r. w brzmieniu ustalonym rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tych korekt służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych. Po stwierdzeniu zatem, że w sprawie doszło do nieprawidłowości, których zaistnienie skutkowało obowiązkiem nałożenia korekt finansowych, zaistniała podstawa do zastosowania "Taryfikatora", czyli dokumentu mającego za zadanie ujednolicenia zasad mających wpływ na określanie wysokości korekty finansowej. Poprzez przypisanie stawek procentowych do konkretnych naruszeń, sam ten dokument stanowi swego rodzaju miernik wagi i charakteru naruszenia.

Podniesione w skardze zarzuty dotyczące ustalenia wysokości korekt, nie rozważenia ani charakteru, ani wagi stwierdzonych nieprawidłowości ani też skutków finansowych bez uwzględnienia celu postępowania przetargowego są niezasadne. Stwierdzone naruszenia miały oczywisty charakter, a ich waga jest znaczna, bo sprowadza się do utrudnienia (ograniczenia) zasady uczciwej konkurencji. Tym samym mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie nieuzasadnionych wydatków.

Z przedstawionych powyżej względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.

d.j.