Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 224/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-09-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6016 Ochrona przeciwpożarowa
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 36a, art. 36a ust. 5
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c i lit. a
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 84 par. 2, art. 24
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 11 września 2012 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Barbara Adamiak Sędzia del. WSA Czesława Nowak-Kolczyńska Protokolant Elżbieta Maik po rozpoznaniu w dniu 11 września 2012 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 12 października 2010 r. sygn. akt II SA/Bk 498/10 w sprawie ze skargi J.K. i B.K. na decyzję Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie ściany oddzielenia przeciwpożarowego w budynku mieszkalnym oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 12 października 2010 r., sygn. akt II SA/Bk 498/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku, w sprawie ze skargi J. i B. K., uchylił zaskarżoną decyzję Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] maja 2010 r., nr [...], w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie ściany oddzielenia przeciwpożarowego w budynku mieszkalnym oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. z dnia [...] stycznia 2010 r., nr [...] (pkt 1), stwierdził, że wymienione decyzje nie mogą być wykonane w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku (pkt 2) oraz zasądził od Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. na rzecz skarżących kwotę 757 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego (pkt 3).

Wyrok ten został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2010 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1, art. 105 § 1 k.p.a. oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), Podlaski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. z dnia [...] stycznia 2010r. umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie ściany oddzielenia pożarowego w budynku mieszkalnym położonym na działce nr geod. [...] przy ul. P. w B.

U podstaw tego rozstrzygnięcia legły następujące ustalenia:

W dniu 2 czerwca 2009 r. zostało wszczęte na wniosek B.K. postępowanie dotyczące prawidłowości wykonania przedmiotowej ściany ognioodpornej.

Po przedłożeniu przez inwestorów wymaganej dokumentacji, powiatowy organ nadzoru budowlanego decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. umorzył postępowanie w sprawie dotyczącej ściany oddzielenia pożarowego w przedmiotowym budynku mieszkalnym. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że z przedłożonej opinii technicznej wynika, iż umieszczenie pionów instalacyjnych we wnęce ściany o szerokości 26 cm i przekroju 0,0312 m2 nie ma żadnego negatywnego wpływu na całość ściany i budynku. Z opinii uprawnionego rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych wynika, że umieszczenie pionu wodociągowo-kanalizacyjnego w ścianie granicznej pomiędzy budynkami [...] i [...] nie ma wpływu na obniżenie stanu bezpieczeństwa pożarowego ściany, ponieważ polichlorek winylu (PCV), z którego wykonane są przewody, jest materiałem trudno zapalnym, a ponadto przewody te są wypełnione wodą. Zaistniałe uwarunkowania w zakresie ochrony przeciwpożarowej nie mają wpływu na zagrożenie pożarowe zarówno w istniejącym jak i sąsiednim budynku. Z powyższych względów organ I instancji uznał, że postępowanie dotyczące zagrożeń wynikających ze zmian wprowadzonych w trakcie budowy ściany oddzielenia pożarowego stało się bezprzedmiotowe.

Odwołanie od tej decyzji wniósł B.K., kwestionując decyzję o umorzeniu postępowania administracyjnego.

Decyzją z dnia [...] maja 2010 r. Podlaski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zakwestionowaną decyzję utrzymał w mocy. W uzasadnieniu podniesiono, że przedmiotowy budynek został rozbudowany na podstawie pozwolenia na budowę z dnia [...] lutego 2006 r. Z zatwierdzonego projektu budowlanego wynika, że pomiędzy budynkami [...] i [...] (zabudowa bliźniacza) występuje ściana murowana. W trakcie realizacji przedmiotowej ściany, w odległości 1,75 m od naroża pomieszczenia kuchennego wykonano w niej przerwę o szerokości 25 cm, w której umieszczono piony instalacji wodno - kanalizacyjnej, nieprzewidziane w zatwierdzonym projekcie budowlanym. W poziomie parteru ściana ma grubość 12 cm, co zostało uzgodnione z projektantem o specjalności konstrukcyjno - budowlanej i rzeczoznawcą do spraw przeciwpożarowych. Uzgodnienie to widnieje na zatwierdzonym projekcie budowlanym oraz we wpisie do dziennika budowy. W ocenie organu odwoławczego powyższe odstępstwa mają charter nieistotnych w związku z czym ich wykonanie nie wymagało uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Zaznaczono, że zgodnie z ust. 6 art. 36a kwalifikacji zamierzonego odstąpienia dokonał projektant. Jako, że obie opinie stwierdzają, iż przedmiotowa ściana z istniejącymi w niej instalacjami nie stwarza zagrożenia, zasadnie umorzono postępowanie. Analizując zarzuty zawarte w odwołaniu podano, że badanie czy został przekroczony dopuszczalny poziom hałasu należy do organów ochrony środowiska, a nie do nadzoru budowlanego. Zaś opinia techniczna nie może stwierdzać, czy ściana spełnia wymagania przeciwpożarowe, gdyż nie należy to do kompetencji osoby z uprawnieniami budowlanymi o specjalności konstrukcyjno - budowlanej (może to stwierdzić jedynie rzeczoznawca ds. przeciwpożarowych). Przepisy prawa nie zabraniają wykonania opinii technicznej dotyczącej robót budowlanych kierownikowi budowy, który nadzorował ich wykonanie. Zdaniem organu to samo dotyczy rzeczoznawcy ds. przeciwpożarowych, który dokonywał uzgodnień na etapie wykonania robót. Końcowo odnośnie zarzutu fałszywości opinii rzeczoznawcy ds. przeciwpożarowych organ wskazał, że kompetencje w tym zakresie posiadają organy ścigania.

Na powyższą decyzję skargę do sądu administracyjnego złożyli J.K. i B. K. zarzucając jej naruszenie art. 81 c ust. 2, art. 84 ust. 1 pkt 1, art. 5 ust. 1 pkt ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane i art. 7, 8, 9 i 77 § 1 k.p.a. oraz art. 75 § 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. Wskazując na powyższe naruszenia skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie na ich rzecz kosztów postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku uznał, że wniesiona skarga zasługuje na uwzględnienie.

W uzasadnieniu podkreślono, że z okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wynika, iż inwestorzy dokonali odstępstw od zatwierdzonego decyzją z dnia [...] lutego 2006 r. projektu budowlanego. Wprowadzone przez inwestorów odstąpienia od zatwierdzonego projektu polegają na zmianie grubości ściany przeciwpożarowej w poziomie parteru z 25 cm na 12 cm oraz zamieszczeniu w tej ścianie pionu wodno - kanalizacyjnego.

Nadto Sąd podniósł, że organy nadzoru budowlanego obu instancji uznały, bez szczegółowego uzasadnienia, że odstępstwa te maja charakter nieistotnych w związku z czym ich wykonanie nie wymagało uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, a jedynie dokonania kwalifikacji odstąpienia przez projektanta i zamieszczenia w projekcie budowlanym odpowiednich informacji (rysunek i opis) dotyczących odstąpienia - art. 36a ust. 6 ustawy Prawo budowlane. Wyjaśnił także, że w przedmiotowej sprawie projektant zaakceptował zmianę grubości ściany po uzyskaniu pozytywnej opinii rzeczoznawcy do spraw zabezpieczenia przeciwpożarowego (opinia dotyczyła ściany oddzielenia przeciwpożarowego na parterze budynku). Po dopuszczeniu dowodu z opinii technicznej i opinii rzeczoznawcy do spraw przeciwpożarowych, w których we wnioskach końcowych zawarto stwierdzenie, że ściana z istniejącymi w niej instalacjami nie stwarza zagrożenia, umorzono postępowanie jako bezprzedmiotowe.

W ocenie Sądu dokonane przez inwestorów odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego powinny być zakwalifikowane jako istotne.

W pierwszej kolejności Sąd wskazał, że pomimo tego, iż ustawodawca jedynie z odstępstwami istotnymi związał określone konsekwencje materialno i formalnoprawne oraz sankcje ustawowe, to nie zdefiniował zarówno tego pojęcia jak i pojęcia nieistotnego odstępstwa. Jedynie w treści art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane zawarto katalog odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, które nie mogą zostać uznane za odstępstwa o charakterze nieistotnym i w konsekwencji mogą być dokonane jedynie w przypadku uzyskania przez inwestora decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Zgodnie z tą regulacją, zdaniem Sądu I instancji, o nieistotnym odstąpieniu nie można mówić w sytuacji, gdy odstąpienie dotyczy zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi.

Z uwagi na to, że w sprawie niniejszej odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego polegało na zmianie grubości ściany przeciwpożarowej w poziomie parteru z 25 cm na 12 cm oraz zamieszczeniu w tej ścianie pionu wodno -kanalizacyjnego Sąd stwierdził, że wykonanie robót w tym zakresie wymagało uzgodnienia projektu budowlanego pod względem ochrony przeciwpożarowej. Obowiązek takiego uzgodnienia wynika z treści § 4 ust. 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 16 czerwca 2003 r. w sprawie uzgodnienia projektu budowlanego pod względem ochrony przeciwpożarowej (Dz. U. Nr 121, poz. 1137 ze zm.). W ocenie Sądu konieczność dokonania uzgodnień, których podstawę stanowią dane zawarte w projekcie budowlanym dotyczące warunków ochrony przeciwpożarowej obiektu budowlanego, przesądza o charakterze tych odstępstw jako istotnych. Charakter dokonanych odstępstw zobowiązywał organ do wdrożenia procedury zmierzającej do przedłożenia przez inwestora projektu zamiennego uwzględniającego dokonane zmiany w ścianie oddzielenia przeciwpożarowego w celu uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę.

W przedmiotowej sprawie na zatwierdzonym projekcie, w którym ściana oddzielenia pożarowego została zaprojektowana jako pełna ściana a to bez żadnych wnęk i instalacji, została umieszczona pieczęć rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych z której wynika, że stwierdza on zgodność projektu w zakresie ściany oddzielenia pożarowego na parterze z wymogami ochrony przeciwpożarowej. W ocenie Sądu powyższe uzgodnienie dokonane na pierwotnym projekcie nieuwzględniającym dokonanych zmian i dotyczące tylko ściany w parterze nie jest miarodajne co do zgodności projektu z wymogami ochrony przeciwpożarowej.

W związku z powyższym Sąd wskazał, że rozpoznając sprawę ponownie organy nadzoru budowlanego wdrożą procedurą właściwą dla istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, a przede wszystkim zobowiążą inwestorów do przedłożenia projektu zamiennego, w którym projektant przedstawi dane niezbędne do stwierdzenia przez rzeczoznawcę zgodności rozwiązań przyjętych w projekcie z wymogami ochrony przeciwpożarowej. Uzgodnienie powinno być dokonane w trybie określonym w sprawie uzgodnienia projektu budowlanego pod względem ochrony przeciwpożarowej. Podniósł także, że organy nadzoru budowlanego w postępowaniu dotyczącym zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, dokonają oceny zgodności projektu zamiennego z przepisami techniczno - budowlanymi ze szczególnym uwzględnieniem treści § 232 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.). Zdaniem Sądu organy nadzoru budowlanego powinny również ocenić czy sposób wykonania ściany oddzielenia przeciwpożarowego odpowiada przepisom działu IX w/w rozporządzenia dotyczących ochrony przed hałasem i drganiami, tj. czy ściana ta została wykonana w taki sposób, że poziom hałasu, na który będą narażeni ludzie znajdujący się w jej sąsiedztwie, nie stanowi zagrożenia dla ich zdrowia, a także umożliwia im pracę, odpoczynek i sen w zadowalających warunkach.

Nadto podniesiono, że dopuszczając dowód z ekspertyzy, opinii technicznej, w celu stwierdzenia czy przedmiotowa ściana oddzielenia pożarowego jest zgodna z przepisami techniczno - budowlanymi, organy będą miały na uwadze treść art. 84 § 2 k.p.a. W ocenie Sądu I instancji nie może brać udziału w sprawie w charakterze biegłego (rzeczoznawcy, eksperta) osoba występująca w niej już uprzednio jako inny uczestnik procesu inwestycyjnego, np. jako kierownik budowy, a z takim przypadkiem, jak zaznaczono, mamy do czynienia w tej sprawie, albowiem kierownik budowy inwestora opracował opinię, którą żądały organy.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną wywiódł Podlaski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zaskarżając go w całości. Jednocześnie zakwestionowanemu wyrokowi zarzucono:

1. na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., naruszenie przepisów prawa materialnego przez ich błędną

wykładnię tj.:

- art. 36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) poprzez przyjęcie, że inwestorzy dokonali istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, w sytuacji gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, iż wykonane przez inwestorów odstępstwa nie mają charakteru istotnych,

2) na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy tj.

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w/w ustawy w zw. z art. 84 § 2 k.p.a. i art. 24 k.p.a. poprzez przyjęcie, iż osoba występująca jako uczestnik procesu budowlanego (kierownik budowy), nie może przedstawić w sprawie ekspertyzy, w sytuacji gdy żaden przepis ustawy Prawo budowlane nie przewiduje takiego zakazu,

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 3 § 1 w/w ustawy i art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane, poprzez jednoznaczne wskazanie, iż w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego, w sytuacji gdy sądy administracyjne sprawują wyłącznie kontrolę wydanych rozstrzygnięć pod względem ich zgodności z prawem, a nie jest ich rolą formułowanie osądów i wchodzenie w rolę organu, biegłych, czy też ekspertów z dziedziny budownictwa.

Mając na uwadze powyższe autor skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Białymstoku oraz zasądzenie od skarżących na rzecz organu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ewentualnie z ostrożności procesowej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi z dnia 12 czerwca 2009 r. w trybie art. 188 p.p.s.a. w sytuacji uznania, iż w sprawie nastąpiło jedynie naruszenie przepisów prawa materialnego, a następnie jej oddalenie z uwagi na bezzasadność i zasądzenie od skarżących na rzecz organu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu wskazano, że nie można podzielić oceny Sądu, iż dokonane przez inwestorów odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego powinny być zakwalifikowane jako istotne, gdyż ocena ta rażąco narusza treść art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane. Zdaniem autora skargi kasacyjnej nie można stwierdzić, że zakres robót jakich dokonali inwestorzy - w trakcie realizacji przedmiotowej ściany w odległości 1,75 m od naroża pomieszczenia kuchennego (od strony ul. [...]), wykonano w niej przerwę o szerokości 25 cm, w której umieszczono piony instalacji wodociągowo-kanalizacyjnej, nieprzewidziane w zatwierdzonym projekcie budowlanym. Stwierdzono także wykonanie w budynku ściany granicy posesji [...] i [...] o grubości 12 cm w poziomie parteru, w której została wykonana w/w przerwa wraz z instalacją wodociągowo-kanalizacyjną – dotyczy kwestii istotnych odstępstw, gdyż roboty te nie dotyczą zakresu wskazanego w ww. art. 36a ust. 5.

Nadto skarżący kasacyjnie przytoczył fragment wyroku NSA z dnia 25 czerwca 2010 r., sygn. akt II OSK 1273/09, w zakresie rozważań dotyczących przekroczenia uprawnień sądu i wejścia w rolę organu oraz art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane w kontekście kwalifikacji odstępstw za istotne bądź nieistotne, i wskazał, że w niniejszej sprawie z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Otóż – zdaniem skarżącego organu – w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia Sąd jednoznacznie wskazał, że w sprawie występują istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego (s. 8 wyroku), wbrew twierdzeniom wynikającym z dwóch ekspertyz sporządzonych na potrzeby niniejszej sprawy, a także wbrew kwalifikacji projektanta działającego w oparciu o art. 36a ust. 6 ustawy Prawo budowlane oraz organów nadzoru budowlanego obu instancji. Wskazano także, że Sąd może mieć wątpliwości co do dokonanej kwalifikacji wykonanych robót budowlanych, ale nie powinien jednoznacznie przesądzać o ich istotności, czy też nieistotności. Podniesiono także, że organy zgromadziły dowody w postaci opinii z zakresu ochrony przeciwpożarowej sporządzonej przez właściwego rzeczoznawcę, z której jednoznacznie wynika, że "zaistniałe uwarunkowania w zakresie ochrony przeciwpożarowej nie mają wpływu na zagrożenie pożarowe zarówno w istniejącym, jak i sąsiednim budynku". Powyższe stanowisko potwierdził także kierownik robót budowlanych. Dokonane odstępstwa za nieistotne uznał także w trybie art. 36a ust. 6 ustawy Prawo budowlane projektant. Nadto dodano, że nie bez znaczenia jest również fakt, iż inspektorzy nadzoru budowlanego posiadają uprawnienia budowlane bez ograniczeń i jako osoby uprawnione posiadają zdolność do oceny zjawisk technicznych zachodzących w budownictwie. A inspektorzy ci jako kolejni potwierdzili nieistotność przedmiotowych odstępstw.

W świetle powyższego, w ocenie skarżącego kasacyjnie, poważne wątpliwości budzi uznanie tych odstępstw za istotne i nakazanie pełnej procedury legalizacyjnej.

Za nietrafny uznano także pogląd Sądu I instancji, że przepis art. 24 k.p.a. do biegłego stosuje się odpowiednio, co oznacza, że nie może brać udziału w charakterze biegłego (rzeczoznawcy, eksperta) osoba występująca w niej już uprzednio jako inny uczestnik procesu inwestycyjnego, np. jako kierownik budowy. Powyższe nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Zdaniem organu nie ma podstaw prawnych do niedopuszczenia kierownika robót do sporządzenia oceny wykonanych robót. Prawo budowlane nie wyklucza łączenia tych funkcji i dlatego też jako przepis lex specialis w stosunku do ogólnych norm zawartych w k.p.a., to właśnie Prawo budowlane powinno mieć pierwszeństwo stosowania. Nadto zwrócono uwagę, że na gruncie niniejszej sprawy, kierownik robót nie wystąpił jako biegły, czy ekspert, a jedynie sporządził opinię techniczną zawierającą oceną wykonanej zmiany w ścianie granicznej pomiędzy budynkami, stosownie i zgodnie z posiadanymi przez siebie uprawnieniami, a w przypadku nieprawidłowego wykonania tej oceny zrealizowanej w zakresie posiadanych uprawnień ponosi on odpowiedzialność zawodową z tego tytułu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną J. i B.K. wnieśli o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, której przesłanki zostały enumeratywnie wymienione w § 2 powołanego artykułu. W rozpoznawanej sprawie nieważność postępowania sądowoadministracyjnego nie występuje.

Jednocześnie zauważyć należy, iż zgodnie z art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli nie ma ona usprawiedliwionych podstaw, albo jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Z dyspozycji tej normy wynika, że oddalenie skargi kasacyjnej jest następstwem uznania jej przez sąd za bezzasadną. Skarga kasacyjna jest bezzasadna także wówczas gdy samo orzeczenie jest zgodne z prawem, a błędne jest jedynie jego uzasadnienie w całości lub części - por. wyr. NSA z dnia 20 stycznia 2006 r., sygn. akt I OSK 344/05 (niepubl.) oraz sygn. akt I OSK 345/05 (niepubl.).

W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, podjął trafne rozstrzygnięcie uchylające zaskarżone decyzje, lecz na poparcie takiego stanowiska przedstawił błędne motywy, a zatem kwestionowany wyrok mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego na potrzebę uchylenia zaskarżonych do Sądu I instancji decyzji organów nadzoru budowlanego wskazywały dwie zasadnicze przesłanki.

Przede wszystkim nie można było w tej sprawie umorzyć postępowania administracyjnego w sprawie legalności wybudowanej ściany oddzielenia pożarowego w budynku mieszkalnym jako bezprzedmiotowego w oparciu o przepis art. 105 § 1 k.p.a.

Zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a. postępowanie administracyjne podlega umorzeniu tylko wtedy, gdy z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe. Natomiast z bezprzedmiotowością postępowania administracyjnego w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. mamy do czynienia wówczas, gdy odpadł jeden z konstytutywnych elementów sprawy administracyjnej, o której mowa w art. 1 pkt 1 k.p.a., a więc sprawa będąca przedmiotem postępowania administracyjnego utraciła charakter sprawy administracyjnej lub nie miała takiego charakteru jeszcze przed wszczęciem postępowania (por. A. Wróbel (w:) M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2010 r., kom. do art. 105, uw. 4). Jak trafnie stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 stycznia 2011 r., sygn. akt III SK 20/10, ze względu na ustrojową zasadę prawa strony do merytorycznego rozpatrzenia jej żądania w postępowaniu administracyjnym i prawa do rozstrzygnięcia sprawy decyzją, art. 105 § 1 k.p.a. nie może być interpretowany rozszerzająco. Przepis ten ma bowiem zastosowanie tylko w tych sytuacjach, w których w świetle prawa materialnego i ustalonego stanu faktycznego brak jest sprawy administracyjnej mogącej być przedmiotem postępowania. Oznacza to, że postępowanie administracyjne, inaczej niż postępowanie cywilne, staje się bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. tylko wtedy, gdy brak jest sprawy administracyjnej, która może być załatwiona decyzją, nie zaś wtedy, gdy wydanie decyzji staje się z zbędne (LEX nr 794506). Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego, o której stanowi art. 105 § 1 k.p.a. oznacza, że brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Oznacza to, iż wszystkie elementy badanego stanu prawnego i faktycznego są tego rodzaju, że niepotrzebne jest postępowanie mające na celu wyjaśnienie wszystkich tych okoliczności w sprawie. Należy przy tym brać pod uwagę okoliczności podnoszone zarówno przez stronę, jak i przez organ z urzędu. Chodzi tu o kryterium bezprzedmiotowości odnoszące się do postępowania, ale w taki sposób, iż wynik tego postępowania nie powinien mieć charakteru merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie, lecz jedynie być formalnym jego zakończeniem (wyrok NSA z dnia 19 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1622/09, dostępny na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl czy wyrok NSA z dnia 14 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1581/09, LEX nr 746662).

Przekładając powyższe rozważania na okoliczności rozpatrywanej sprawy należy wskazać, że organy nadzoru budowlanego w zaskarżonych decyzjach nie wskazały jednak, który z konstytutywnych elementów sprawy administracyjnej, o której mowa w art. 1 pkt 1 k.p.a., odpadł, czyniąc niniejsze postępowanie bezprzedmiotowym. Natomiast podejmując decyzję o umorzeniu postępowania jako bezprzedmiotowego przyjęto, iż żądanie B.K. w sprawie wykonania niezgodnie z pozwoleniem na budowę robót w postaci ściany oddzielenia pożarowego w budynku mieszkalnym na granicy budynków [...] i [...] przy ul. [...] w B. nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem odstąpienie przez inwestora od udzielonego pozwolenia na budowę miało charakter nieistotny, a wprowadzone zmiany nie wpływają negatywnie na całość ściany i spornego budynku. Zaznaczyć jednak należy, że brak przesłanki uwzględnienia żądania zgłoszonego przez stronę nie czyniło prowadzonego postępowania administracyjnego bezprzedmiotowym w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a., lecz oznaczało bezzasadność żądania strony, a to wprost prowadziło do wydania decyzji odmownej. Niewątpliwie w niniejszej sprawie zarówno przesłanka podmiotowa (strona zainteresowana merytorycznym rozstrzygnięciem) jak i przedmiotowa (sprawa administracyjna zrealizowania ściany oddzielenia pożarowego niezgodnie z pozwoleniem na budowę) występuje, a to uniemożliwiało, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, uznanie takiego postępowania za bezprzedmiotowe. Zatem w takiej sytuacji uzasadniało to przyjęcie wydania zaskarżonych decyzji z naruszeniem art. 105 § 1 k.p.a.

Ponadto niezależnie od powyższego zaskarżone decyzje wydano z naruszeniem art. 7, art. 9, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i 107 § 3 k.p.a., albowiem nie wyjaśniono zgodnie z regułami wynikającymi z przepisów procesowych podstawowej kwestii w niniejszej sprawie tj. charakteru odstępstw dokonanych przez inwestora w odniesieniu do projektu budowlanego przy realizacji ściany oddzielenia pożarowego pomiędzy budynkami [...] i [...] przy ul. [...] w B.

Niesporną w rozpoznawanej sprawie pozostaje okoliczność dokonania przez inwestora (H. i A. N.) odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego poprzez zmianę grubości ściany oddzielenia pożarowego w poziomie parteru z 25 cm na 12 cm oraz dodatkowe zamieszczenie w tej ścianie pionu wodno– kanalizacyjnego. Zatem podstawowe znaczenie dla dalszego toku tego postępowania w tych okolicznościach miała kwestia oceny tych odstępstw w kontekście przepisu art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane (Dz. U. Nr 156 z 2006r., poz. 1118 ze zm.), a więc czy dokonane zmiany w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego miały charakter istotny, co wiązało się z uzyskaniem decyzji zmieniającej pozwolenia na budowę, czy też zmiany te należało uznać za nieistotne. Takich ustaleń jednak w tej sprawie organy obu instancji nie dokonały. Zatem z naruszeniem art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. organy nadzoru budowlanego zaniechały podjęcia czynności procesowych zmierzających do zebrania i rozpatrzenia pełnego materiału dowodowego.

Przede wszystkim wskazać należy, iż w decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. z dnia [...] stycznia 2010 r. zawierającej lakoniczne motywy, całkowicie przemilczano kwestię charakteru odstępstw, skupiając się wyłącznie na braku zagrożeń wynikających ze zmian wprowadzonych w trakcie budowy ściany oddzielenia pożarowego. Organ odwoławczy zaś utrzymując tę decyzję w mocy w jedynym zdaniu zauważył, iż dokonane odstępstwa należy uznać za nieistotne, które to odstępstwa nie wymagały uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, lecz podobnie jak organ I instancji nie przedstawił w tym zakresie, wymaganego przepisem art. 107 § 3 k.p.a., uzasadnienia. Zatem należy przyjąć, iż organy nadzoru budowlanego obu instancji bez szczegółowego uzasadnienia uznały, że odstępstwa mają charakter nieistotny. Pominięcie niezbędnych rozważań w uzasadnieniu decyzji pierwszoinstancyjnej czy też ograniczenie się w uzasadnieniu decyzji drugoinstancyjnej wyłącznie do stwierdzenia o nieistotności dokonanych odstępstw, bez próby wyjaśnienia tego w kontekście okoliczności rozpoznawanej sprawy, stanowi istotne naruszenie przepisów postępowania, w tym zwłaszcza art. 107 § 3 k.p.a., jak i art. 9 k.p.a. (zasada udzielania informacji) oraz art. 11 k.p.a. (zasada przekonywania, czyli wyjaśnienia stronie "zasadności przesłanek" rozstrzygnięcia). Brak tych ustaleń i niewyjaśnienie przesłanek podjętego rozstrzygnięcia pozwalało Sądowi I instancji, dokonującemu przecież kontroli legalności zaskarżonych decyzji, również na tej podstawie na ich eliminację z obrotu prawnego.

To, że w poziomie parteru grubość przedmiotowej ściany uzgodniona została z projektantem, a informacja ta została zamieszczona w zatwierdzonym projekcie budowlanym oraz wpisana do dziennika budowy, nie zwalniało organów orzekających w sprawie od obowiązku ustaleń w zakresie charakteru odstąpienia o jakim mowa w art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane.

Podnieść w tym miejscu bowiem należy, iż w art. 36a ust. 6 ustawy Prawo budowlane nałożono na projektanta obowiązek zamieszczenia w projekcie budowlanym odpowiednich informacji (rysunek i opis) dotyczących odstąpienia o którym mowa w ust. 5. Dokonanie kwalifikacji odstąpień przez projektanta nie ma charakteru wiążącego dla organów administracji architektoniczno-budowlanej, jak i dla organów nadzoru budowlanego. Błędne uznanie przez projektanta, iż odstąpienie ma charakter nieistotny nie wyklucza możliwości podjęcia przez organy budowlane przewidzianych prawem działań. Dlatego też jeżeli, tak jak w niniejszej sprawie, dokonano wprawdzie stosownej adnotacji o odstąpieniu, lecz nie zwalniało to organów nadzoru budowlanego od zbadania prawidłowości dokonanej oceny w tym zakresie. Jednakże takiej oceny nie dokonano, a było to tym bardziej uzasadnione, iż w tej sprawie adnotacja o odstąpieniu odnosiła się wyłącznie do zmiany grubości ściany, a nie dotyczyła już umieszczenia w niej dodatkowo pionu wodno-kanalizacyjnego (dowód: rysunek z projektu budowlanego z adnotacją projektanta).

Wskazana wyżej wadliwość postępowania przed organami nadzoru budowlanego pozwalała przyjąć, że w sprawie tej doszło do naruszenia przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy. To zaś nakazywało uchylić zaskarżone decyzje w oparciu o przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Natomiast ponownie rozpoznając tę sprawę organy nadzoru budowlanego będą zobowiązane z uwzględnieniem powyższych rozważań przeprowadzić postępowanie administracyjne zgodnie z regułami procedury administracyjnej.

Zauważyć również należy, iż wniesiona w tej sprawie skarga kasacyjna została oddalona w sytuacji, gdy zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu, dlatego też przestaje wiązać ocena prawna zawarta w zaskarżonym orzeczeniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, a zostaje ona zastąpiona oceną wyrażoną w niniejszym orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Dodatkowo jedynie informacyjnie zauważyć należy, że w sytuacji braku podstawowych ustaleń organów nadzoru budowlanego w rozpoznawanej sprawie co do charakteru odstąpienia, Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że Sąd I instancji przedstawił wyłącznie abstrakcyjną wykładnię art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane. Ponadto podnieść trzeba, iż kierownik budowy będący w tej sprawie uczestnikiem procesu budowlanego, który sporządził opinię techniczną na zlecenie inwestora nie występował w charakterze biegłego stosownie do normy art. 84 k.p.a.

Dążenie do pełnego obiektywizmu w prowadzonym postępowaniu nie może prowadzić w każdej sytuacji do stosowania przepisów art. 24 k.p.a. odnoszących się do wyłączenia. Zastosowanie odpowiednie przepisów o wyłączeniu biegłego (pracownika) może dotyczyć wyłączenia z mocy prawa o jakim mowa w art. 24 § 1 pkt 1-7 k.p.a., lecz z takim przypadkiem nie mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Natomiast wyłączenie na wniosek może nastąpić w toku prowadzonego postępowania administracyjnego lecz taki przypadek nie miał miejsca w toku niniejszego postępowania. Powoływanie się zaś na kwestię braku wyłączenia w treści skargi do Sądu administracyjnego, gdy wcześniej wniosek w tym zakresie nie był wprost zgłaszany, czyni taki zarzut na tym etapie bezskutecznym.

Nadto zauważyć należy, iż biegłym w znaczeniu proceduralnym jest osoba powołana na biegłego przez organ orzekający, który czyni to na wniosek strony lub z urzędu. Biegłego powołuje się gdy wymagane są wiadomości specjalne dla dokonania właściwych ustaleń w sprawie. W niniejszej sprawie inwestor został zobowiązany do przedstawienia stosownej opinii technicznej dotyczącej zmiany w ścianie oddzielenia pożarowego i zlecił wykonanie tej oceny kierownikowi swojej budowy. Tym samym, na gruncie niniejszej sprawy, kierownik budowy nie występował jako biegły powołany przez organ, a jedynie sporządził na zlecenie inwestora ocenę wymienionej zmiany w ścianie granicznej pomiędzy budynkami zgodnie z posiadanymi przez siebie uprawnieniami. Jak wynika z utrwalonych poglądów w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego opinia eksperta przedstawiona na zlecenie strony nie jest opinią biegłego w rozumieniu art. 84 § 1 k.p.a., gdyż na tej podstawie to organ administracji publicznej, a nie strona, powołuje biegłego. W konsekwencji do autora opinii przedstawionej przez stronę nie mają zastosowania przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego o biegłych, w tym dotyczące wyłączenia biegłego – porównaj wyrok NSA z dnia 13 września 2007r. sygn. akt II OSK 1212/06, LEX nr 377245.

Z wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny oddalił wniesioną skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.