Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 723/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2019-11-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 50 ust. 1 pkt 2 i 4,  art. 29, art. 30
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: par. 14 ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 1422
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich  usytuowanie - tekst jedn.
article: art. 3 par. 1, art. 145 par. 1, art. 134 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Żak, Sędziowie Sędzia WSA Jacek Kuza, Asesor WSA Agnieszka Banach (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Joanna Dziopa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2019 r. sprawy ze skargi E.S. i P.S. na decyzję Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Kielcach z dnia 2 lipca 2019 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki ogrodzenia oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 2 lipca 2019 r. znak: [...] Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Kielcach, rozpoznał odwołanie E.S. i P.S. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Sandomierzu z dnia 29 marca 2019 r., znak: [...] wydanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1186, zwanej dalej w decyzji "Pb"), nakładającej na ww. inwestorów obowiązek wykonania w terminie do dnia 31 maja 2019 r. przebudowy wykonanego dotychczas ogrodzenia działek nr 488/5 oraz 488/6 od strony drogi wewnętrznej, na którą składają się działki nr 488/3, 483/3 i 489/8 przy ul. Salve Regina w Sandomierzu w sposób uwzględniający zapisy Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego dla przedmiotowego terenu oraz zgodnie z dokonanym w dniu 10 sierpnia 2018 r. zgłoszeniem Staroście Sandomierskiemu wykonania robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę - nr zgłoszenia [...] tj. przesunąć dotychczas wykonane ogrodzenie tak, aby linia ogrodzenia ww. działek znajdowała się w odległości 2,5 m od osi ww. drogi. Organ drugiej instancji uchylił zaskarżoną decyzję w całości i w to miejsce, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Pb nakazał inwestorom dokonanie rozbiórki wykonanego dotychczas ogrodzenia działek nr 488/5 oraz 488/6 od strony drogi wewnętrznej dojazdowej, na którą składają się działki nr 488/3, 483/3 i 489/8 przy ul. [...] - boczna w Sandomierzu, wykonanego z siatki stalowej i bramy (oznaczonej nr 2 na rysunku w dokumentacji zgłoszeniowej) zamontowanych na słupkach stalowych zabetonowanych w gruncie, znajdującego się w pasie terenu wyznaczonym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego pod publiczny ciąg pieszo-jezdny oznaczony symbolem 2 CPD.

W uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że postępowanie organu nadzoru budowlanego zostało wszczęte na wniosek L.W. i M.W. o sprawdzenie legalności i zgodności z przepisami prawa budowlanego budowy ww. ogrodzenia. Organ pierwszej instancji ustalił, że do budowy tego ogrodzenia inwestorzy przystąpili na podstawie zgłoszenia z dnia 10 sierpnia 2018 r. znak: [...] złożonego do Starosty Sandomierskiego oraz po uzyskaniu zaświadczenia tego organu z dnia 6 września 2018 r. o niewniesieniu sprzeciwu do ww. zgłoszenia.

Podczas oględzin w dniu 25 października 2018 r. ustalono, że na ww. działkach zabetonowane zostały stalowe słupki ogrodzeniowe, o średnicy 4 cm, w fundamentach o wymiarach ok. 35 x 35 cm, na głębokości ok. 60 cm, a wysokość słupków ponad teren wynosi ok. 1,6 m. Ogrodzenie wykonano w granicy działek inwestorów na łuku drogi dojazdowej, na którą składają się działki nr 488/3, 483/3 i 489/8 stanowiące własność prywatną właścicieli działek przylegających do tej drogi - na odcinku ok. 5 m, natomiast od strony działki nr 488/3 - na odcinku ok. 45,6 m, w linii istniejących szaf pomiarowo-rozdzielczych gazu i energii elektrycznej. Podczas rozprawy administracyjnej w dniu 27 listopada 2018 r. ustalono, że na słupach stalowych zamontowano siatkę ogrodzeniową stalową powlekaną o wysokości 1,50 m oraz zamontowano bramę. Organ pierwszej instancji stwierdził, że inwestorzy budują ogrodzenie niezgodnie ze zgłoszeniem z dnia 10 sierpnia 2018 r. oraz niezgodnie z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego osiedla "Salve Regina" (zwanego dalej "m.p.z.p.") oraz niezgodnie z wymaganiami technicznymi dotyczącymi dojazdów do działek budowlanych określonych w § 14 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (zwanego dalej "rozporządzeniem").

W związku z powyższym organ pierwszej instancji postanowieniem z dnia 31 stycznia 2019 r., na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 3 Pb, wstrzymał roboty budowlane związane z ww. ogrodzeniem oraz zobowiązał inwestorów do przedstawienia w terminie 30 dni inwentaryzacji wykonanego ogrodzenia od strony drogi wewnętrznej w odniesieniu do granic działek wchodzących w skład drogi. Postanowienie to nie zostało zażalone, a zobowiązani nie przedłożyli żądanej inwentaryzacji. W konsekwencji organ pierwszej instancji w dniu 29 marca 2019 r. na postawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Pb wydał ww. decyzję nakazująca przebudowę tego ogrodzenia.

Organ odwoławczy zgodził się z ustaleniami organu pierwszej instancji i stwierdził, że zrealizowane ogrodzenie znajduje się w pasie terenu wyznaczonym w m.p.z.p. pod publiczny ciąg pieszo-jezdny oznaczony symbolem 2 CPD, dla którego przyjęto szerokość pasa ciągu pieszo-jezdnego 5,0 m (jezdnia jednopasmowa o szerokości 3,50 m). Aktualnie szerokość działek nr 488/3, 483/3 i 489/8 w granicach wyznaczonych geodezyjnie na mapie ewidencyjnej stanowiących drogę dojazdową, jest mniejsza niż 5,0 m i wynosi od 3,50 do 4,0 m.

W ocenie organu odwoławczego, zasadnie więc organ pierwszej instancji wszczął postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie w oparciu o art. 51 Pb, gdyż zrealizowane ogrodzenie zostało wykonane w sposób istotnie odbiegający od art. 50 ust. 1 pkt 4 Pb, w tym wypadku uchwały Rady Miasta Sandomierza nr XXVII/288/2013 z dnia 27 marca 2013 r. oraz uchwały nr XXVin/302.2013 Rady Miasta Sandomierza z dnia 22 maja 2013 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego terenu osiedla "Salve Regina" wraz z terenami przyległymi na obszarze miasta Sandomierza, która zgodnie z art. 87 ust. 2 Konstytucji RP jest prawem powszechnie obowiązującym na tym terenie.

Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z § 4 ust. 1 oraz § 13 ust. 3 m.p.z.p., na rysunku planu wyznacza się liniami rozgraniczającymi tereny publicznych ciągów pieszych, z dopuszczeniem dojazdów i ruchu awaryjnego, oznaczony symbolem CPD, a teren oznaczony symbolem 2CPD - ciąg pieszo-jezdny o szerokości 5,0 m z wykorzystaniem istniejących dojazdów niepublicznych; jezdnia jednopasmowa o szerokości 3,50 m. Dotychczas wykonane ogrodzenie nie spełnia też wymogów określonych w § 14 ust. 2 ww. rozporządzenia, który stanowi, że dopuszcza się zastosowanie dojścia i dojazdu do działek budowlanych w postaci ciągu pieszo- jezdnego, pod warunkiem że ma on szerokość nie mniejszą niż 5 m, umożliwiającą ruch pieszy oraz ruch i postój pojazdów. Ponadto ogrodzenie to zostało wykonane niezgodnie z ww. zgłoszeniem, w którym wskazano, że linia tzw. "trwałego" ogrodzenia powinna znajdować się co najmniej w linii rozgraniczającej projektowany pas ciągu pieszo-jezdnego, uwzględniając odległości od sieci infrastruktury technicznej, podziemnej oraz dobrosąsiedzkie stosunki współwłaścicieli tego terenu. Linię ogrodzenia uzgodniono linią czerwoną, literami: A-B-C-D, jako ogrodzenie docelowe trwałe z zachowaniem szerokości pasa ciągu pieszo-jezdnego nie mniej niż 5,0 m. Przedmiotowe ogrodzenie posiada cechy trwałości, gdyż sposób jego wykonania, tj. zakotwiczenie słupków przęseł ogrodzeniowych i słupów zamontowanej bramy na stałe w gruncie powoduje, że opiera się ono siłom przyrody i zostało zrealizowane celem użytkowania w znacznym okresie czasu. Poza tym zawęża szerokość pasa ciągu pieszo-jezdnego do 3,5 m i 4,0 m pomiędzy granicami działek, wchodzących w skład drogi dojazdowej.

Zdaniem organu odwoławczego, z uwagi na istotne naruszenie m.p.z.p. nie jest możliwe doprowadzenie przedmiotowego ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem w żaden inny sposób niż poprzez jego rozbiórkę. Jednak decyzja organu pierwszej instancji o nałożeniu na inwestorów obowiązku wykonania robót budowlanych polegających na "przesunięciu" dotychczas wykonanego ogrodzenia, jest wadliwa, bowiem organy nadzoru budowlanego nie mają podstaw prawnych do nakładania na inwestorów obowiązku wykonania ogrodzenia nieruchomości w innym wskazanym miejscu, a o potrzebie jego wykonania powinien decydować właściciel nieruchomości.

W związku z powyższym organ odwoławczy orzekł jak w sentencji zaskarżonej decyzji, w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 Pb, zgodnie z którym przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia na podstawie art. 50 ust. 1 organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Organ wyjaśnił, że nie mógł orzec inaczej z uwagi na fakt, iż orzeczenie zaniechania dalszych robót budowlanych skutkowałoby pozostawieniem obiektu, który swym usytuowaniem narusza ustalenia m.p.z.p., a nakazanie doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego nie jest możliwie, gdyż istniejące uprzednio ogrodzenie zostało rozebrane, zatem budowa nowego ogrodzenia winna respektować przepisy prawa miejscowego.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach na decyzję organu odwoławczego wywiedli E.S. i P.S. zarzucając powyższemu:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 Pb poprzez jego zastosowanie w wyniku błędnego uznania, że organy nadzoru budowlanego mają kompetencję do oceny legalności budowy ogrodzenia na nieruchomości stanowiącej własność inwestorów na podstawie przepisów tej ustawy, pomimo że dla przedmiotowej inwestycji nie było wymagane ani pozwolenie na budowę, ani zgłoszenie; nadto w wyniku błędnego uznania, że prawo własności skarżących może być skutecznie ograniczone w świetle zapisów m.p.z.p. poprzez uniemożliwienie posadowienia nietrwałego ogrodzenia w granicy ich nieruchomości (a na dodatek w miejscu dotychczas istniejącego ogrodzenia) pomimo, że Gmina Sandomierz nie jest właścicielem ani "drogi" przylegającej do nieruchomości skarżących, ani właścicielem ciągu pieszego;

b) § 14 ust. 1 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadac budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1422 ze zm.) polegające na błędnej wykładni wyrażającej się w uznaniu, że wzniesienie ogrodzenia w granicy działki narusza normę tego przepisu pomimo, że droga prywatna ma szerokość co najmniej 3,5 m;

2. naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na wynika sprawy:

a) art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie uchylenia decyzji organu pierwszej instancji pomimo jej oczywistej sprzeczności z prawem;

b) art. 107 § 3 w zw. z art. 140 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie decyzji, w szczególności zaniechanie rzeczowego odniesienia się do zarzutów podniesionych w odwołaniu;

c) art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, zignorowanie obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, a także jego dowolną ocenę nie pozwalającą na ustalenie, że doszło do wykonania ww. ogrodzenia w sposób niezgodny ze zgłoszeniem wykonania robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę;

d) art. 78 § 1 w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie dopuszczenia dowodu z opinii biegłego geodety celem precyzyjnego określenia granicy pomiędzy nieruchomością inwestorów, a działkami nr 488/3, 483/3 i 489/8 stanowiącymi prywatną drogę dojazdową, której współwłaścicielami są właściciele nieruchomości do niej przylegających, co doprowadziło do dowolnego i wadliwego ustalenia, że ww. ogrodzenie inwestorzy wznieśli niezgodnie ze zgłoszeniem.

W uzasadnieniu skargi jej autorzy podnieśli w szczególności, że sporne ogrodzenie zostało usytuowane przy działkach prywatnych, stanowiących prywatną drogę dla obsługi komunikacyjnej nieruchomości do niej przylegających, nie jest ona zatem miejscem publicznym, o jakim mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 Pb, bowiem korzystają z niej wyłącznie współwłaściciele i osoby, którym ci ostatni wyrażą na to zgodę.

W ocenie skarżących, niezrozumiałe jest to, że nie mają oni prawa wybudować ogrodzenia swej nieruchomości w jej granicy, dokładnie w miejscu w którym uprzednio ogrodzenie było posadowione, tym bardziej w sytuacji, gdy ogrodzenie sąsiadów po przeciwnej stronie prywatnej drogi - wybudowane poza granicami ich działki i zajmujące część tej drogi - może zostać zalegalizowane.

Skarżący wyjaśnili, że ich poprzednie ogrodzenie zostało usunięte na prośbę L.W. i M.W. którzy realizowali budowę na działce nr 488/2, celem ułatwienia dowozu materiałów budowlanych i wjazdu ciężkiego sprzętu przy prowadzeniu prac budowlanych budynku mieszkalnego jednorodzinnego. Dla skarżących oczywistym było, że usunięcie ogrodzenia jest tymczasowe, a sporne ogrodzenie stanowiło odtworzenie poprzedniego.

Ponadto podnieśli, że zgodnie z decyzją z dnia 20 października 2015 r. Starosta Sandomierski zatwierdził projekt budowlany i udzielił skarżącym pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego, do którego przyłącza gazowe i elektryczne wraz z licznikami znajdują się w skrzynce usytuowanej w granicy działki z drogą prywatną w linii starego ogrodzenia. Wzniesienie ogrodzenia w odległości 2,5 metra od osi drogi prywatnej skutkowałoby pozostawieniem tych przyłączy około metr za ogrodzeniem na zaplanowanym ciągu pieszym.

Skarżący podali, że w toku postępowania o ustanowienie drogi koniecznej toczącego się przed Sądem Rejonowym w Sandomierzu pod sygn. akt I Ns 396/18 biegły w zakresie budownictwa lądowego stwierdził, że istniejąca droga prywatna o średniej szerokości 3,93 m zapewnia odpowiedni dostęp - dojście i dojazd samochodem osobowym do działek przylegających.

Zdaniem skarżących, organy obu instancji a priori przyjęły, że ogrodzenie jest wzniesione niezgodnie ze zgłoszeniem, czego przejawem była odmowa dopuszczenia dowodu z opinii biegłego geodety, który zweryfikowałby faktyczny przebieg tego ogrodzenia. Zignorowanie zgłoszonego wniosku strony w tym zakresie nastąpiło z rażącym naruszeniem art. 78 § 1 w zw. z art. 84 § 1 k.p.a., bowiem organ nie odniósł się do podniesionego w odwołaniu zarzutu dotyczącego tej kwestii.

Autorzy skargi podnieśli, że ich prawo własności nie może zostać skutecznie ograniczone w świetle zapisów m.p.z.p., poprzez uniemożliwienie posadowienia ogrodzenia w granicy ich nieruchomości (a na dodatek w miejscu dotychczas istniejącego ogrodzenia), skoro gmina nie jest właścicielem ani "drogi" przylegającej do nieruchomości skarżących ani ciągu pieszego. W planie miejscowym "droga prywatna" oznaczona jest symbolem 2CPD - tj. tereny publicznych ciągów pieszych z dopuszczeniem dojazdów i ruchu awaryjnego o szerokości 5 m, z wykorzystaniem istniejących dojazdów niepublicznych - jezdnia jednopasmowa o szerokości 3,50 m. W chwili podziału działek, do których prowadzi ww. "droga prywatna", ich właściciele uznali, że droga o szerokości 3,40 m będzie wystarczająca do obsługi komunikacyjnej ich gruntów. Natomiast gmina nie czyniła i nie czyni żadnych starań, by urządzić wzdłuż tej prywatnej drogi ciąg pieszy publiczny.

Skarżący zarzucili nadto, że organy naruszyły § 14 ust. 1 rozporządzenia poprzez jego błędną wykładnię, uznając, iż wzniesienie ogrodzenia w granicy działki narusza normę tego przepisu, pomimo że droga prywatna ma szerokość 3,5 m, w sytuacji, gdy przepis ten stanowi, że do działek budowlanych oraz do budynków i urządzeń z nimi związanych należy zapewnić dojście i dojazd umożliwiający dostęp do drogi publicznej, odpowiednie do przeznaczenia i sposobu ich użytkowania oraz wymagań dotyczących ochrony przeciwpożarowej, określonych w przepisach odrębnych. Szerokość jezdni stanowiącej dojazd nie może być mniejsza niż 3 m.

Ponadto zdaniem skarżących, sprzeczne z zasadami logiki, doświadczenia życiowego i współczesnej sztuki budowlanej jest uznanie, że sporne ogrodzenie jest ogrodzeniem trwałym, gdyż zostało wzniesione tą samą techniką co poprzednio istniejące, którego rozbiórki dokonała jedna osoba w ciągu 2-3 godzin.

W odpowiedzi na skargę Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Kielcach wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 21 listopada 2019 r. pełnomocnik skarżących poparł skargę i złożył kserokopię decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Sandomierzu z dnia 16 września 2019 r. w sprawie PINB-NB.501.27.2019 na dowód tego, że w analogicznej sprawie wydano zupełnie inne rozstrzygnięcie, co świadczy o nierównym traktowaniu stron w takiej samej sytuacji. Skarżąca dodatkowo wyjaśniła, że sporne ogrodzenie usytuowali w granicach ewidencyjnych ich działek z tym, że wydzielona w miejscowym planie droga wewnętrzna obejmuje swym zakresem powierzchnię działek nr 488/5 oraz nr 488/6, czyli ogrodzenie zawęża przewidzianą w planie drogę wewnętrzną. Nadto podniosła, że wydzielona droga wewnętrzna narusza jej własność, nie wiadomo, kiedy będzie wybudowana przez gminę i jej zdaniem trzy i pół metra jest wystarczające do przejazdu przez drogę.

Pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi, podnosząc, że złożona przez pełnomocnika skarżącego w tej sprawie kserokopia decyzji odnosi się do innego stanu faktycznego i prawnego, dotyczy ogrodzenia wybudowanego przed uchwaleniem aktualnie obowiązującego planu, a nadto nie jest ostateczna.

Uczestniczka L.W. wniosła o oddalenie skargi i dodała, że wszyscy mieszkańcy zostali poinformowani o treści planu, w tym projektowanej drogi wewnętrznej, a mimo tego skarżący wybudowali ogrodzenie na terenie drogi wewnętrznej. Oświadczyła, że swojej nieruchomości jeszcze nie ogrodzili.

Uczestnik M.W. także wnósł o oddalenie skargi i przyłączył się do wyjaśnień uczestniczki.

Pełnomocnik skarżących wniósł o zakreślenie terminu celem złożenia inwentaryzacji powykonawczej ogrodzenia, w której określono geodezyjne posadowienie ogrodzenia w granicach działki ewidencyjnej skarżących.

Pełnomocnik organu wnósł o odrzucenie wniosku, ponieważ nie ma wątpliwości, że ogrodzenie jest w granicach drogi wewnętrznej.

Sąd oddalił wniosek pełnomocnika skarżących o zakreślenie terminu do złożenia inwentaryzacji powykonawczej ogrodzenia, jako nie mającej znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., powoływanej dalej jako "p.p.s.a."), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego w sposób, który miał wpływ na wynik sprawy bądź przepisów postępowania w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w powyżej zakreślonych granicach, stwierdzić należy, że skarga E.S. i P.S. nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżoną decyzją Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Kielcach uchylił decyzję organu pierwszej instancji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm., dalej jako "Prawo budowlane") i nakazał E.S. i P.S. jako inwestorom dokonanie rozbiórki wykonanego dotychczas ogrodzenia działek nr ewid. 488/5 i 488/6 od strony drogi wewnętrznej dojazdowej, na którą składają się działki nr ewid. 488/3, 483/3, 489/8 przy ul. Salve [...] – boczna w Sandomierzu wykonanego z siatki stalowej i bramy zamontowanych na słupkach stalowych zabetonowanych w gruncie, znajdującego się w pasie terenu wyznaczonym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego pod publiczny ciąg pieszo-jezdny oznaczony symbolem 2 CPD.

Na wstępie należy wyjaśnić, ponieważ było to kwestionowane w skardze, że budowa ww. ogrodzenia przez skarżących wymagała zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego, pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń. Jednakże, stosownie do art. 29 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego, roboty budowlane, o których mowa w ust. 1 i 2, wykonywane na obszarze wpisanym do rejestru zabytków - wymagają dokonania zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ust. 1 - przy czym do zgłoszenia należy dołączyć pozwolenie właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Teren, na którym położone są działki inwestorów znajduje się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków województwa świętokrzyskiego pod nr A.719, co potwierdza decyzja Kierownika Delegatury w Sandomierzu Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków nr 232/A/18 z dnia 7 sierpnia 2018 r., którą inwestorzy załączyli do zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzenia działek nr ewid. 488/5 i 488/6 złożonego w Starostwie Sandomierskim w dniu 10 sierpnia 2018 r. (k. K-I-6 akt adm.) Budowa przedmiotowego ogrodzenia została rozpoczęta w oparciu o takie zgłoszenie. Niemniej przed uzyskaniem zaświadczenia Starosty Sandomierskiego z dnia 6 września 2018 r. o niewniesieniu sprzeciwu do ww. zgłoszenia, organ ten zobowiązał inwestorów do uzgodnienia projektu usytuowania ogrodzenia w Urzędzie Miasta Sandomierza (postanowienie z dnia 21 sierpnia 2018 r.). W piśmie z dnia 30 sierpnia 2018 r. Naczelnika Wydziału Urbanistyki i Architektury Urzędu Miejskiego w Sandomierzu uzgodniono linię ogrodzenia od strony ulicy [...] – bocznej w Sandomierzu dla działek skarżących w ten sposób, że:

- ogrodzenie może być wykonane po granicy własności jako tzw. "nietrwałe" łatwe do demontażu, mając na uwadze istniejącą infrastrukturę techniczną – do czasu realizacji ustaleń planu dotyczących projektowanego ciągu pieszo-jezdnego;

- linia tzw. "trwałego" ogrodzenia powinna znajdować się co najmniej w linii rozgraniczającej projektowany pas ciągu pieszo-jezdnego, uwzględniając odległości od sieci infrastruktury technicznej, podziemnej oraz dobrosąsiedzkie stosunki współwłaścicieli tego terenu.

W uzgodnieniu tym wskazano nadto, że Miejscowy Plan Zagospodarowania Przestrzennego osiedla Salve Regina wraz z terenami przyległymi na obszarze miasta Sandomierza (uchwała Rady Miasta Sandomierza z dnia 27 marca 2013 r. nr XXVII/288/2013 oraz uchwała z dnia 22 maja 2013 r. nr XXVIII/302/2013, dalej jako "MPZP") określa na rysunku planu przylegającą drogę boczną, dojazdową symbolem 2 CPD (nr ewid. działek 489/6, 489/8, 488/4, 488/3 i 483/3), stanowiącą własność użytkową właścicieli działek przyległych do drogi, jako tereny publicznych ciągów pieszych z dopuszczeniem dojazdów i ruchu awaryjnego. Przy czym wyznaczono w MPZP tereny publicznych dróg lokalnych, co do których symbolem 2CPD określono ciąg pieszo-jezdny o szerokości 5,0 m z wykorzystaniem istniejących dojazdów niepublicznych; jezdnia jednopasmowa o szerokości 3,50 m. W związku z powyższym w omawianym uzgodnieniu linię ogrodzenia na przedmiotowym odcinku uzgodniono linią czerwoną, literami "A-B-C-D" (k. K-I-6 i K-I-15 akt adm.). Przy czym w piśmie z dnia 19 października 2018 r. organ uzgadniający wyjaśnił, że Urząd udzielił inwestorom wyłącznie informacji zgodnej z ustaleniami MPZP osiedla Salve Regina w Sandomierzu; inwestor nie załączył rozwiązań technicznych przedmiotowego ogrodzenia i jego charakterystyki w formie opisowej ani rysunkowej, a także że w przypadku przyjęcia ciągu pieszo-jezdnego przez Gminę Sandomierz jako publiczny powinien on mieć szerokość pasa nie mniejszą niż 5,0 m, która znacznie ułatwiłaby komunikację na tym odcinku.

W świetle takich okoliczności faktycznych kluczowym było w tej sprawie ustalenie, czy budowa ogrodzenia przez skarżących nastąpiła na terenie wyznaczonym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego pod publiczny ciąg pieszo-jezdny.

Zgodnie bowiem z art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakazuje rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, gdy roboty budowlane wykonywane są w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Pod pojęciem "przepisów", użytym w art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego należy rozumieć również przepisy prawa miejscowego, do których zalicza się ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (por. wyrok NSA z dnia 9 kwietnia 2009 r., sygn. akt II OSK 534/08, lex nr 542223). Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, z mocy art. 14 pkt 8 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2018 r., poz. 1949 ze zm.), jest aktem prawa miejscowego. Budowa obiektu budowlanego, nawet nie wymagającego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, wbrew postanowieniom tego planu jest innym przypadkiem samowoli budowlanej polegającym na realizacji tego obiektu niezgodnie z przepisami - art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2019 r., VII SA/Wa 2259/18, lex nr 2682053).

Z ustaleń poczynionych w toku oględzin na nieruchomości inwestorów w dniu 25 października 2018 r. (k. K-I-16 akt adm.) wynika, że rozpoczęto budowę ogrodzenia trwałego działek nr ewid. 488/5 i 488/6 przy ul. Salve Regina-boczna w Sandomierzu. Wykonano montaż słupków okrągłych stalowych – o średnicy 4 cm, zabetonowanych w gruncie na głębokość ok. 60 cm, gdzie gabaryty fundamentów słupków w rzucie poziomym wynoszą 35 cm x 35 cm. Słupki ogrodzenia, których wysokość ponad teren wynosi ok. 160 cm, wykonano na terenie drogi: przy działkach nr ewid. 489/8 i 488/4 – na odcinku ok. 5 m, od strony działki nr 483/3 – ok. 45,6 m. Ustalono także, że odległość pomiędzy ogrodzeniami istniejącymi na działkach nr ewid. 489/7, 488/4 i 489/8 i 483/1 a linią ogrodzenia terenu działek nr ewid. 488/5 i 488/6 nie spełnia wymogu określonego w załączniku graficznym do pisma Urzędu Miasta w Sandomierzu z dnia 30 sierpnia 2018 r. – będącego załącznikiem do zgłoszenia budowy ogrodzenia z dnia 10 sierpnia 2018 r. Z protokołu kontroli z dnia 27 listopada 2018 r. (k. K-I-42 akt adm.) wynika, że w ramach budowy ogrodzenia zamontowano także siatkę ogrodzeniową stalową powlekaną na wysokość 150 cm. Ustalono nadto, że na skutek budowy ogrodzenia przez skarżących doszło do zawężenia szerokości pasa ciągu pieszo-jezdnego do 3,5 m i 4,0 m pomiędzy granicami działek wchodzących w skład drogi dojazdowej.

Na rozprawie w dniu 21 listopada 2019 r. E.S. wyjaśniła, że sporne ogrodzenie usytuowali w granicach ewidencyjnych ich działek z tym, że wydzielona w miejscowym planie droga wewnętrzna obejmuje swym zakresem powierzchnię działek nr ewid. 488/5 oraz nr ewid. 488/6, czyli ogrodzenie zawęża przewidzianą w planie drogę wewnętrzną.

Powyższe okoliczności nie mogą zatem budzić wątpliwości co do tego, że skarżący ogrodzenie działek nr ewid. 488/5 i 488/6 wybudowali na terenie, który zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego przeznaczony jest pod publiczny ciąg pieszo-jezdny przy ul. Salve Regina w Sandomierzu, oznaczony na rysunku planu symbolem 2CPD. Oznacza to, że wykonano roboty budowlane niezgodnie z przepisami prawa miejscowego – art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowanego. To zaś stanowiło uzasadnioną podstawę do nałożenia na skarżących przez organ nadzoru budowlanego nakazu rozbiórki takiego obiektu, albowiem wykonane roboty budowlane nie mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem – art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Słusznie przy tym organ odwoławczy uznał, że w sposób nieuprawniony - bo wkraczający w zakres prawa własności skarżących - Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowanego w Sandomierzu nałożył na inwestorów obowiązek przesunięcia ogrodzenia, zatem zobowiązał ich w istocie do budowy ogrodzenia w innej lokalizacji na ich nieruchomościach. Stąd uchylenie decyzji organu pierwszej instancji było zasadne.

Takiej oceny prawnej ustalonych okoliczności faktycznych nie mogło zmienić twierdzenie skarżących, że są współwłaścicielami drogi (ciągu pieszo-jezdnego zgodnie z MPZP), a zatem nieruchomości wydzielone pod tę drogę nie mają charakteru publicznego. Ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jako prawo wiążące na obszarze jego obowiązywania, wiążą na danym terenie również w sytuacji, gdy nie doszło jeszcze do realizacji zamierzonego w tym planie przeznaczenia terenu.

Bez znaczenia dla wyniku sprawy pozostawało również twierdzenie skargi, że właściciele nieruchomości sąsiednich do nieruchomości, na których Plan przewiduje ciąg pieszo-jezdny, swoje ogrodzenia wybudowali niezgodnie z ustaleniami tego Planu. Skarżący mieli bowiem obowiązek przestrzegać ustaleń MPZP w zakresie przebiegu planowanego ciągu pieszo-jezdnego wzdłuż ich działek (nr ewid. 488/5 i 488/6). Istotnie niejednokrotnie ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego ograniczają prawo własności, albowiem wiążąco kształtują sposób wykonywania prawa własności nieruchomości (art. 6 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennego), ale do ich wzruszenia konieczne jest wdrożenie właściwych środków prawnych na drodze odrębnego postępowania administracyjnego. W postępowaniu administracyjnym, jak obecnie kontrolowane, organy nadzoru budowlanego nie mogły kwestionować ustaleń planu miejscowego.

Ponadto, jak słusznie zauważyły organy, powyższa lokalizacja ogrodzenia narusza § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. Z 2015 r. poz. 1422 ze zm.), który stanowi, że dopuszcza się zastosowanie dojścia i dojazdu do działek budowlanych w postaci ciągu pieszo-jezdnego, pod warunkiem że ma on szerokość nie mniejszą niż 5 m, umożliwiającą ruch pieszy oraz ruch i postój pojazdów. Zgodnie z MPZP przedmiotowa droga to właśnie ciąg pieszo-jezdny, o którym mowa w § 14 ust. 2 rozporządzenia, niespełniający - jak wynika z przyznanych przez strony ustaleń organów - wymogu 5 metrów szerokości. Nie mógł w sprawie mieć zatem zastosowania § 14 ust. 1 rozporządzenia, ponieważ wymagań co do szerokości ciągów pieszo-jezdnych dotyczy regulacja § 14 ust. 2 rozporządzenia.

Nie może również budzić wątpliwości, że wzniesione dotąd ogrodzenie, którego rozbiórki dotyczy zaskarżona decyzja, ma charakter "trwały". Zgodzić bowiem trzeba się z organem, że parametry tego ogrodzenia, sposób jego związania z gruntem i rodzaj użytych do jego wykonania materiałów budowlanych powodują, iż posiada ono cechy trwałości, albowiem będzie w stanie opierać się siłom przyrody i spełniać swoją rolę przez znaczny okres czasu. To powoduje, że przedmiotowe ogrodzenie jako mające charakter "trwały" nie zostało wykonane w lokalizacji wynikającej z uzgodnienia z dnia 30 sierpnia 2018 r.

Odnosząc się natomiast do zarzutów skargi dotyczących niepowołania biegłego geodety w toku postępowania administracyjnego, wskazać należy, że organ I instancji - korzystając z dyspozycji art. 50 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 Prawa budowlanego – postanowieniem z dnia 31 stycznia 2019 r. (k. K-I-62 akt adm.) zobowiązał E.S. i P.S. do przedstawienia w terminie 30 dni od dnia doręczenia tego postanowienia inwentaryzacji wykonanego ogrodzenia działek nr ewid. 488/5 i 488/6 od strony drogi wewnętrznej, na którą składają się działki nr ewid. 488/3, 483/3 i 489/8 przy ul. Salve Regina w Sandomierzu – w odniesieniu do granic ww. działek. Postanowienie to żadna ze stron nie kwestionowała zażaleniem. Po upływie wyznaczonego w ww. postanowieniu z dnia 31 stycznia 2019 r. terminu P.S. zwrócił się do organu pierwszej instancji o przedłużenie tego terminu, albowiem "z uwagi na obłożenie pracą geodetów" wykonanie powyższego obowiązku w wyznaczonym terminie jest niemożliwe. Wniosek został złożony do organu w dniu 2 kwietnia 2019 r., tymczasem decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Sandomierzu rozstrzygająca sprawę na zasadzie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego i nakładająca na inwestorów obowiązek przebudowy ogrodzenia zapadła w dniu 29 marca 2019 r. W związku z powyższym, skoro strona dostrzegała konieczność sporządzenia w sprawie opinii geodezyjnej, to organ nadzoru budowlanego umożliwił stronie złożenie takiego dokumentu. Inwestorzy nie wywiązali się z tego zobowiązania, również na etapie postępowania odwoławczego. Gotowość przedłożenia inwentaryzacji powykonawczej ogrodzenia wyraził na rozprawie pełnomocnik skarżących, podnosząc, że określono w tej inwentaryzacjiu geodezyjne posadowienie ogrodzenia w granicach działki ewidencyjnej skarżących. Ponieważ okoliczność niezgodnego z prawem miejscowym usytuowania ogrodzenia została przyznana przez skarżącą, a dokumentacja inwentaryzacyjna nie została złożona w toku postepowania administracyjnego, dodatkowo zaś ma z niej wynikać lokalizacja ogrodzenia w granicach ewidencyjnych działek skarżących, dopuszczenie dowodu z takiego dokumentu Sąd uznał za zbędne do wyjaśnienia istotnych okoliczności w sprawie, a powodujące nieuzasadnione przedłużenie postępowania w sprawie (art. 106 § 3 k.p.a.).

Z tych powodów - w kontekście okoliczności sprawy - zarzut naruszenia art. 78 § 1 k.p.a. i art. 84 k.p.a. należało uznać za chybiony, skoro skarżący nie wykonali nałożonego w toku postępowania administracyjnego obowiązku przedłożenia inwentaryzacji wykonanego ogrodzenia. Ponadto sąd administracyjny kontroluje legalność decyzji na datę orzekania przez organ drugiej instancji. W postępowaniu przed wojewódzkim sądem administracyjnym dopuszczalne jest przeprowadzenie uzupełniającego dowodu z dokumentów, ale tylko w sytuacji, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania sądowego. Z art. 106 § 3 p.p.s.a. wynika, że dopuszczenie dowodu z dokumentu jest jedynie uprawnieniem, a nie obowiązkiem sądu. Przepis ten nie jest również instrumentem służącym do zwalczenia ustaleń faktycznych, z którymi strona skarżąca się nie zgadza (por. wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2010 r., II FSK 1306/08, Lex 558886). W postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie dokonuje się bowiem ponownego ustalenia stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz jedynie ocenia, czy organy administracji publicznej ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w postępowaniu administracyjnym i następnie, czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego odpowiadające poczynionym ustaleniom.

Niemniej rację mają skarżący, że organ odwoławczy winien odnieść sie w uzasadnieniu decyzji do zarzutu odwołania dotyczącego zaniechania dopuszczenia dowodu z opinii biegłego geodety, co stanowi naruszenie art. 107 § 3 k.p.a., ale naruszenie to nie miało wpływu na wynik sprawy z powodów podanych wyżej. Niezasadne okazały się pozostałe zarzuty naruszenia prawa procesowego, skoro organy administracji orzekały w oparciu o metariał dowodowy, ktory dawał podstawy do dokonania kluczowych dla rozstrzynięcia sprawy ustaleń faktycznych.

Również bez znaczenia dla wyniku sprawy pozostawało to, że w postępowaniu o ustanowienie drogi koniecznej toczonej przed sądem powszechnym ustalono inną szerokość drogi jako wystarczającą do korzystania ze spornego ciągu pieszo-jezdnego, skoro organy administracji publicznej w kontrolowanym postępowaniu związane są ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego ze względu na treść art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego w zw. z art. 14 ust. 8 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i art. 87 ust. 2 Konstytucji RP.

Z tych powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach ocenił, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i na zasadzie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.