Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1697/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 2 pkt 6, ust. 3 i ust. 5, art. 14 ust. 1, art.89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 141
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art.122, art. 187 § 1, art. 188, art. 191
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Sławomir Kozik (spr.), Protokolant spec. - Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2016 r. sprawy ze skargi P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...] P.B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez P B prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...] [...] B z siedzibą w W. (dalej: "Strona", "Skarżący") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. z [...] stycznia 2015 r., nr, wydana na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm., dalej: "O.p.") w związku z art. 91, art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm., dalej: "u.g.h."), utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z [...] października 2014 r., nr [...], wymierzającą Stronie karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł, za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ II instancji, przedstawiając stan sprawy wskazał, że 30 maja 2012 r., funkcjonariusze Służby Celnej Urzędu Celnego w C., w ramach kontroli przeprowadzonej w B. G.D. W. i K. W., przeprowadzili eksperyment gry na włączonych do sieci i działających automatach do gry [...] [...]o numerach [...] i [...], które wykazały, że na automatach były urządzane gry na automatach niezgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych. Z czynności tej sporządzono protokół nr [...]z [...] maja 2012 r. W wyniku przeprowadzonych czynności ujawniono umowę dzierżawy powierzchni z 2 maja 2012 r. zawartą w O. M. pomiędzy władającą lokalem Panią D. W. – B.G. D. W., K. W., a Stroną. Z treści przedmiotowej umowy wynika, że dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację zainstalowanych w lokalu urządzeń do gier była Strona.

[...] października 2012 r. została sporządzona opinia biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w B. dr. inż A. C.. Zgodnie z powołaną opinią, biegły ustalił, że automat umożliwia rozgrywanie gier za wykupione punkty kredytowe, gier realizowanych elektronicznie (komputerowo), gier komercyjnych, gier bez możliwości bezpośredniej wypłaty przez automat wygranej pieniężnej, gier zawierających elementy losowości.

Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego Naczelnik Urzędu Celnego w C. decyzją z [...] października 2014 r., wydaną na podstawie art. 207 O.p. oraz art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h. wymierzył Stronie karę pieniężną.

W wyniku rozpoznania odwołania z [...] listopada 2014 r., Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy decyzję I instancji, decyzją z [...] stycznia 2014 r. wskazał, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Ponadto stwierdził, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Następnie Dyrektor Izby Celnej, przywołując orzeczenie Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. (V KK 420/11) wyjaśnił, co należy rozumieć pod pojęciem "losowości" wskazanej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Odnosząc się natomiast do eksperymentu procesowego utrwalonego w protokole z [...] maja 2012 r. oraz do opinii biegłego A. C. z 13 października 2012 r., organ II instancji wskazał, że wynik gry na spornych automatach nie zależy od zręczności grającego. Elementem zręczności w grze jest naciśnięcie przycisku "START", co daje impuls do zatrzymania bębnów, ale nie przesądza o wyniku (grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli). Zarówno przeprowadzający eksperyment funkcjonariusze Służby Celnej, jak również biegły sądowy nie posiadali takich zdolności percepcji i refleksu, aby w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, a dokonywali swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Organ doszedł do wniosku zatem, że gry na spornych urządzeniach miały charakter losowy, a same urządzenia były urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi), gdyż posiadały monitory LCD, panel sterowania i były zasilane energią elektryczną.

Organ odwoławczy powołał art. 6 ust 1 u.g.h. i wskazał, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ustalono natomiast, że Strony nie posiadały koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych, jak również nie prowadziły działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.). Urządzanie natomiast gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych podlega zgodnie z zapisami Rozdziału 10 u.g.h. karze pieniężnej.

Dyrektor IC wyjaśnił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 u.g.h.), w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. 12.000 zł od każdego automatu.

Na podstawie analizy umowy zawartej pomiędzy właścicielami lokalu oraz Stroną, organ odwoławczy uznał, że urządzającym gry była Strona.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, organ II instancji zaznaczył, że był zobligowany do stosowania powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które zostały należycie ogłoszone. W przedmiotowej sprawie, ustawa o grach hazardowych została prawidłowo ogłoszona w Dzienniku Ustaw i weszła w życie 1 stycznia 2010 r. Istnieje zatem domniemanie konstytucyjności przedmiotowej ustawy i obowiązek jej stosowania. Z obowiązku tego może zwolnić jedynie ogłoszenie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające niezgodność z Konstytucją RP kwestionowanych przepisów, z tym, że organ podatkowy, nawet w przypadku wątpliwości co do konstytucyjności stosowanych przepisów, nie może wystąpić z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, ponieważ kompetencja taka nie przysługuje organowi podatkowemu. Organ podkreślił, że art. 89 u.g.h. nie został prawomocnie uchylony przez późniejszy akt prawny, jak również Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o niekonstytucyjności kwestionowanego przepisu prawa. Dlatego też winien mieć zastosowanie w sprawie.

Organ odwoławczy przypomniał, że w wyroku z 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie przesądził kwestii uznania przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami, za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Organ uznał następnie, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tej właśnie kwestii, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu przedmiotowej dyrektywy. Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym (co wprost przyznał nawet Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 iC-217/11, pkt 29), a przy tym przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są one bynajmniej bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi.

Organ II instancji nie zgodził się z zarzutami, iż w sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania. Wyjaśnił m.in., że rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie zostało oparte na wszystkich niebudzących wątpliwości dowodach, które mogły przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, tj.: na protokole z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z 30 maja 2012 r., w którym kontrolujący ustalili, że przeprowadzone gry na automatach miały charakter losowy oraz na opinii z 13 października 2012 r. wydanej przez biegłego sądowego dr inż. A. C., który stwierdził, że na badanym automacie można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, tj. są grami organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej, oferujących wygrane rzeczowe, a gra ma charakter losowy.

Dyrektor Izby Celnej odnosząc się do dokumentów w postaci opinii technicznych o numerach: [...] i [...], sporządzonych przez rzeczoznawcę mgr inż. Z. S., dotyczących automatów będących przedmiotem niniejszego postępowania, wyjaśnił, że biegły sądowy A. C.w opinii z [...] października 2012 r. ustosunkował się do tych dokumentów nie zgadzając się z zawartymi w nich wnioskami wskazując, że gry w automacie nie mają charakteru tylko zręcznościowego, automat umożliwia prowadzenie rozliczeń finansowych gier poza automatem oraz po zakończeniu gry nie cała punktacja jest kasowana. Organ odwoławczy dodał też, że autor opinii technicznych o nr [...] i [...] nie został powołany jako biegły w tym, ani w jakimkolwiek innym postępowaniu. Z uwagi na powyższe, opinie techniczne należy traktować jako prywatną ekspertyzę (dokument prywatny) opracowaną na zlecenie Strony.

W skardze z 12 marca 2015 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję organu odwoławczego, Skarżący wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości, oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił naruszenie prawa materialnego mające wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia oraz przepisów postępowania, mające wpływ na treść wydanej decyzji, tj.:

1. art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez:

- przyjęcie, iż może on być podstawą do nałożenia kary pieniężnej, podczas gdy zgodnie z treścią art. 6 ust. 4 u.g.h. podmiotami wskazanymi w w/w przepisie mogą być jedynie te, które prowadzą działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w więc art. 6 ust. 4 u.g.h. nie wskazuje osób fizycznych jako podmiotów uprawnionych do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry,

- przyjęcie, iż może on być podstawą do nałożenia kary pieniężnej, podczas gdy zachowanie określone tym przepisem odpowiada ściśle przedmiotowym znamionom czynu zabronionego określonego w art. 107 § 1 K.k.s., który podpada pod blankietowe znamię "urządzania gry lub zakładu wbrew przepisom ustawy", który to przepis jest przepisem technicznym nienotyfikowanym, przez co powinien zostać uznany za nieskuteczny i niemożliwy do zastosowania,

2. art. 120, art. 122, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 O.p., poprzez zebranie niepełnego materiału dowodowego, w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w i szczególności poprzez opieranie się na opinii biegłego oraz eksperymencie funkcjonariuszy celnych na zatrzymanych automatach celem określenia właściwości badanych automatów i charakteru gier tych automatów, co spowodowało rozbieżności w zastosowanej podstawie prawnej określającej ich właściwości, tj. zarówno art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., co w konsekwencji doprowadziło do nierzetelnej oraz dowolnej oceny materiału dowodowego przez organ podatkowy oraz do pominięcia przez niego istotnych faktów,

3. art. 23 b § 1 u.g.h., polegające na oparciu ustalenia dotyczącego charakteru urządzeń na opinii biegłego oraz eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, w sytuacji, kiedy ustalenia tego może dokonywać wyłącznie jednostka badająca M. F.,

4. art. 2 ust. 2 pkt 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji właściwego ministra do spraw finansów rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji dowolnie interpretującej obowiązujące przepisy,

5. art. 2 w związku z art. 1 Konstytucji RP, polegający na przełamaniu zakazu wielokrotnego karania za popełnienie tego samego czynu zabronionego bez względu na lokalizację przepisu stanowiącego podstawę tej odpowiedzialności oraz tryb postępowania, co w konsekwencji skutkowało wszczęciem niniejszego postępowania mimo toczącej się i jeszcze nie zakończonej sprawy karnej skarbowej,

6. art. 208 § 1 i art. 233 § 1 pkt 3 O. p., poprzez nieumorzenie postępowania w sprawie, podczas gdy brak jest podstaw faktycznych i prawnych do wydania zaskarżonej decyzji, bowiem zastosowana podstawa prawna do wymierzenia kary pieniężnej wobec Skarżącego, tj. art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., nie ma zastosowania do osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą i z tych względów postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej jest w pełni bezprzedmiotowe, co skutkować winno jego umorzeniem.

W uzasadnieniu skargi Skarżący wskazał, że w bezspornym stanie faktycznym sprawy ustalono, że Skarżący nie dysponował ani koncesją, ani zezwoleniem na prowadzenie omawianej działalności oraz prowadził gry na automatach poza kasynem gry, a także że prowadził działalność gospodarczą nie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Skarżący powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 12 lutego 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 844/12, w którym sąd uznał, że: "przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry;" uznał, że organy w rozpoznawanej sprawie dokonały wadliwej wykładni art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry, może je natomiast urządzać podmiot uprawniony do uzyskania zezwolenia na urządzenie gry lub zakładu lub na prowadzenie działalności w zakresie gier, a więc osoby prawne prowadzące działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającej siedzibę na terytorium RP.

Zdaniem Skarżącego, Jego zachowanie odpowiada ewentualnie przedmiotowym znamionom czynu zabronionego określonego w art. 107 § 1 K.k.s., który podpada pod blankietowe znamię "urządzania gry lub zakładu wbrew przepisom ustawy", który to przepis jest przepisem technicznym nienotyfikowanym przez Komisję Europejską, co w konsekwencji powoduje, iż powinien zostać uznany za nieskuteczny, a zatem nie obowiązuje. W ocenie Skarżącego doszło do naruszenia przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r. ze zm.). Naruszenie obowiązku notyfikowania stanowi poważny błąd proceduralny, którego konsekwencją jest uznanie, iż stosowany przepis ustawy o grach hazardowych jest nieskuteczny i nie może być podstawą rozstrzygnięć sądów krajowych.

Skarżący podniósł, że w wyroku z 19 lipca 2012 r. TSUE wskazał, iż art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34WE. Powołanie się na powyższy przepis, tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., zdaniem Skarżącego, jest w pełni zasadne, gdyż jest bliźniaczy wobec art. 107 § 1 K.k.s. O wadliwości prawnej natomiast, przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. i niemożności stosowania tego przepisu decyduje prawo unijne, które ma pierwszeństwo przed porządkiem krajowym. Wskazana wadliwość prawna wynika z faktu braku notyfikacji tego przepisu, który to fakt jest powszechnie wiadomy.

Skarżący dodał, że konieczne jest odniesienie się do relacji między przepisami art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wedle typologii utrwalonej w krajowym prawoznawstwie pierwsze normy określa się jako "normy sankcjonowane", drugie zaś - jako "normy sankcjonujące", zaś ich wzajemną zależność ujmuje się w konstrukcji "norm sprzężonych". Zakaz, o którym mowa w art. 14 ust. 1 u.g.h. można również wyprowadzić z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., natomiast z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie da się odtworzyć i wymierzyć sankcji. Sprzężenia normatywne między analizowanymi przepisami czynią zatem zakaz określony w przepisie art. 14 ust. 1 u.g.h. imperatywnym (bezwzględnym), skutecznym i egzekwowalnym erga omnes, gdyż w innym przypadku jego normy byłyby tzw. leges imperfectae. Jeśli zatem normy sankcjonowane zawarte w art. 14 ust. 1 u.g.h. mają charakter "techniczny", to również mają go normy sankcjonujące, wywiedzione z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Skarżący podniósł również, że organ nie bacząc na zaistniałe rozbieżności w stanie faktycznym uznał, że zebrane dowody wystarczająco formułują okoliczności sprawy. Dodał też, że żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje organom kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu stosownego postępowania. Konsekwencją faktu, że minister właściwy do spraw finansów publicznych nie wydał decyzji, że gra prowadzona na spornym urządzeniu jest grą na automacie, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych winno być uchylenie zaskarżonej decyzji.

Zdaniem Skarżącego, organ nie wyjaśnił jednoznacznie z jakim automatem mamy do czynienia i który z ustępów art. 2 u.g.h. winien mieć zastosowanie. Wedle jego analizy gracz ma możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej oraz jej nie ma. Zastosował obydwa ustępy, tj. 3 i 5 wskazanej ustawy, tak, by jak najlepiej dostosować cechy składające się na losowość gier oraz ich charakter komercyjny. Wobec tej sytuacji, wydana decyzja jest wadliwa i wewnętrznie sprzeczna.

Skarżący podniósł ponadto, że w niniejszej sprawie jest w toku postępowanie karne skarbowe, które było postępowaniem wszczętym jako "pierwsze", tym samym wszelkie konsekwencje z tym związane, tj. np. zatrzymanie automatów jako dowodów rzeczowych, spowodowało w pewnym stopniu uszczerbek na mieniu Skarżącego. Wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu powoduje kolejny nieodwracalny uszczerbek na mieniu Skarżącego, a zasada demokratycznego państwa prawnego wyraża zakaz wielokrotnego karania (stosowania środka represyjnego) w stosunku do tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego bez względu na lokalizację przepisu stanowiącego podstawę tej odpowiedzialności oraz tryb postępowania (karne, administracyjne). Postępowanie wbrew tej zasadzie stanowi naruszenie zasady proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku prawnego.

Dyrektor IC w odpowiedzi na skargę, wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Analizując sprawę według powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli była decyzja, utrzymująca w mocy decyzję, którą nałożono na Stronę karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Podstawę prawną wymierzonej kary stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do ust. 2 pkt 2 tego przepisu wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku, wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu. Art. 90 ust. 1 u.g.h. wskazuje natomiast, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdza, że organy orzekające w niniejszej sprawie, prawidłowo oceniły, w oparciu o art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., charakter gier organizowanych na spornych urządzeniach. Według pierwszego z przepisów, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy). Według drugiego z nich grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W zaskarżonej decyzji organ, zdaniem Sądu, dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanym urządzeniu zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych dowodów wynika, że na spornych automatach były oferowane różnego rodzaju gry, których wynik, np. układ symboli na zatrzymanych bębnach, czy też układ kart uzyskany po ich odkryciu, nie zależał od grającego, który nie miał wpływu na wspomniany układ, zależny jedynie od algorytmu realizowanej gry, programu komputerowego, przypadku. Rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że Skarżący urządzał w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Czynił to na automatach stanowiących urządzenia elektroniczne, co nie budzi wątpliwości w sprawie, w celach komercyjnych albowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki, a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych.

Tym samym, należy przyjąć, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., co zostało wykazane przez organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji, jak i przez organ I instancji w decyzji I instancji. Oznacza to, że zbędna jest analiza przesłanki określonej w definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., w postaci występowania w grach na spornym automacie wygranej rzeczowej polegającej na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.), której istnienie wykazał organ I instancji w decyzji I instancji.

Dlatego też Sąd nie zgadza się ze stanowiskiem Skarżącego, że zaskarżona decyzja jest wewnętrznie sprzeczna. W ocenie Sądu, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy i ostatecznie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Należy wskazać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Jak słusznie natomiast wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyroku z 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11 (Lex nr 1138371) z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, iż "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Wynika stąd, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej". Niesłuszne jest zatem stanowisko Skarżącego, że do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., może być zobowiązany podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, ale jedynie wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. podmiot prowadzący działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającej siedzibę na terytorium RP, gdyż tylko taki podmiot może uzyskać koncesję na prowadzenie kasyna gry. Oznacza to, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., kara pieniężna może być również wymierzona osobie fizycznej będącej podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. W konsekwencji postępowanie w niniejszej sprawie prowadzone przez organy celne nie było bezprzedmiotowe i w wyniku wydania decyzji nie doszło do naruszenia art. 208 § 1 oraz 233 § 1 pkt 3 O.p.

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga, podnoszona przez Skarżącego w uzasadnieniu skargi, kwestia relacji prawnej art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz wpływ tej relacji na techniczny charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE.

Niewątpliwie, projekt ustawy o grach hazardowych, w tym kwestionowane przepisy wprowadzone do porządku prawnego 1 stycznia 2010 r., nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przywołany wyrok został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytań sformułowanych przez WSA w Gdańsku dotyczących przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2. W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które zakazują wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE wskazał, że w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić, zdaniem TSUE, między innymi tę okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn. W opinii TSUE, sąd krajowy powinien także ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane na automaty o wyższych wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, co mogłoby wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. Nadto w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE wskazał: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61). (25) W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".

Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt tego przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą nr 98/34/WE. Przepis ten został bowiem wskazany przez TSUE jako odpowiadający pojęciu przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wprowadzenie ograniczenia (bariery) dla swobodnego przepływu towarów na rynku unijnym.

Sąd podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniać należałoby jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych, pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W pierwszej kolejności w tym wyroku zauważono, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r., P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

W powołanym wyżej wyroku NSA z 25 listopada 2015 r. sąd kasacyjny słusznie wyjaśnił, że nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. TSUE w wyroku wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11 ograniczył się jedynie do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Według NSA nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 u.g.h. nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku w 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

NSA wskazał również, że w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, iż celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Według NSA, uzasadnia to przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h.

NSA zauważył, że również prawo unijne, tak samo, jak i prawo krajowe, sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jako przykład podano sytuację, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe. Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste NSA uznał to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jakie przykładowo zostały wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, znajduje swoje potwierdzenie również w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

NSA w uzasadnieniu wyroku z 25 listopada 2015 r. w sprawie II GSK 183/14 zwrócił także uwagę na konieczność uwzględnienia, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V). Tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych przykładowo stanach faktycznych. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

W tym miejscu zauważyć należy, że zgodne z "duchem" wyroku w sprawie II GSK 183/14 pozostają późniejsze wyroki NSA (vide wyroki w sprawach: II GSK 250/14, II GSK 2030/15, II GSK 303/14, z 9 grudnia 2015 r., czy II GSK 2046/15 z 8 grudnia 2015 r.).

W pełni podzielając stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny należy wskazać, że w sprawie niniejszej Skarżący, nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, niezależnie od braku możliwości jej uzyskania, urządzał poza kasynem gry na automatach, które - jak ustalono - były automatami do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h., prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. Skarżący, mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjął działalność związaną z urządzaniem takich gier. W ocenie Sądu, nie ma zatem wątpliwości, iż w sprawie miał zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który z racji swej prewencyjnej funkcji, jak i restytucyjnej odnoszącej się do niepobranych należności, w tym podatku od gier prowadzonych nielegalnie, stanowi normę samoistną w stosunku do art. 14 ust. 1 u.g.h., nie mającą charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i w konsekwencji nie podlegającą notyfikacji Komisji Europejskiej.

Odnosząc się do zarzutu skargi naruszenia art. 2 w związku z art. 1 Konstytucji RP, polegający na przełamaniu zakazu wielokrotnego karania za popełnienie tego samego czynu zabronionego, związanego z toczącym się wobec Skarżącego postępowaniem karnym skarbowym w sprawie czynu zabronionego określonego w art. 107 § 1 K.k.s., należy zauważyć, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie.

Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s.

Sąd nie podziela stawianego przez Skarżącego zarzutu naruszenia art. 2 ust. 2 pkt 6 u.g.h., polegającego na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji właściwego ministra do spraw finansów rozstrzygającej, czy gry na spornych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W art. 2 ust. 6 u.g.h., została uregulowana kompetencja ministra właściwego do spraw finansów publicznych, w zakresie rozstrzygania, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Postępowanie w przedmiocie powyższego rozstrzygnięcia charakteru danej działalności, może być prowadzone na wniosek strony bądź z urzędu, co można wywieść z treści art. 2 ust. 7 u.g.h. Niewątpliwie do powyższej kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych może odwołać się podmiotu realizujący lub planujący realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwość co do jego charakteru. Postępowanie w przedmiocie wydania decyzji w tym trybie inicjuje wówczas wniosek tego podmiotu. Z omawianej kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych mogą również skorzystać organy prowadzące postępowania m.in. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a postępowanie wówczas, jak należy wnosić, wszczynane jest z urzędu. Brak jest jednak regulacji prawnej, która uzależniałaby wydanie rozstrzygnięcia przez organ w postępowaniu w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, od uprzedniego wydania przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych decyzji rozstrzygającej o charakterze gier będących przedmiotem postępowania, co obligowałoby organy do występowania do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie takiej decyzji. Oznacza to, że jeżeli organ prowadzący postępowanie dysponuje materiałem dowodowym, który pozwala mu, bez wątpliwości, określić charakter danego rodzaju gier nie jest zobligowany do występowania do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Niezasadny jest zatem podniesiony przez Skarżącego zarzutu naruszenia art. 2 ust. 2 pkt 6 u.g.h.

Z tych samych względów niezasadny jest zarzut naruszenia art. 23b ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. W ocenie Sądu, organ prowadzący postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, dysponujący wyczerpującym materiałem dowodowym pozwalającym mu określić charakter gier na danych automatach, może wydać rozstrzygnięcie bez wszczynania trybu określonego w omawianym przepisie.

Sąd nie podziela również zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. W ocenie Sądu organy w kontrolowanej sprawie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Dyrektor IC dokonał oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez Skarżącego. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 122, art. 187 § 1, art. 188 i art. 191 O.p. W szczególności organy prawidłowo oparły się na dokumencie stanowiącym opinię biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w B. dr inż. A. C., który wypowiedział się co do przedmiotu badania w oparciu o posiadaną wiedzę specjalistyczną. Organ poddał tę opinię swobodnej ocenie, zestawiając ją z wynikami przeprowadzonego eksperymentu procesowego, utrwalonego w protokole z 30 maja 2012 r. Wnioski biegłego są zbieżne wnioskami wynikającymi z protokołu z eksperymentu procesowego. W postępowaniu przeprowadzonym w niniejszej sprawie organy nie dopuściły się naruszenia żadnych reguł procesowych. Jak zasadnie zauważył WSA w Gliwicach w wyroku z 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 453/14, organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając treść art. 4 ust. 2 u.g.h. W tym kontekście posiłkowanie się w sprawie niniejszej opinią wydaną w toku postępowania karnoskarbowego należało uznać za prawidłowe. Stanowiła ona jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło zatem z zachowaniem, określonej w art. 120 O.p., zasady legalizmu w postępowaniu.

Należy z całą mocą podkreślić, że z akt sprawy wynika, że Skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, poza kasynem gry. Bezsporna przy tym w sprawie okoliczność, że Skarżący nie legitymował się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych ważnym zezwoleniem, nie pozwalała na ocenę działalności spółki poprzez pryzmat okoliczności egzoneracyjnych ujętych w art. 141 u.g.h. Odpowiedzialność spółki podlegała ocenie wyłącznie w kontekście działań urządzającego gry na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, sankcjonowanym karami pieniężnymi art. 89 u.g.h.

Z powyższych względów Sąd nie może podzielić wyrażonych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania i mając na uwadze, że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji wyroku, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.).