Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2951/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-01-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 141 par 4, art. 145 par 1 lit c,art. 153,  art. 174, art. 174, art. 183, art. 185, art. 190,
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77 par1 , art. 107 par 1
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 7 ust 1, art. 25 ust 1,
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 207 ust 1, art. 207 ust 8-10
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 26 ust 1 pkt 15 a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 87
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk (spr.) Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 31 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Powiatu [...] oraz Zarządu Województwa [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 23 czerwca 2015 r. sygn. akt I SA/Gd 793/15 w sprawie ze skargi Powiatu [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku; 2. odstępuje od zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego w całości.


UZASADNIENIE

II GSK 2951/15

U Z A S A D N I E N I E

Wyrokiem z dnia 23 czerwca 2015 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku (dalej: WSA, Sąd I instancji), po rozpoznaniu skargi Powiatu [...] (dalej: Powiat), na decyzję Zarządu Województwa [...], będącym Instytucją Zarządzającą ( dalej: Zarząd) z dnia [...] listopada 2012r., wydaną w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków przyznanych z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2007-2013, uchylił zaskarżoną decyzję.

Ze stanu sprawy przyjętego przez sąd pierwszej instancji wynikało, że:

W dniu [...] lutego 2009 r. Powiat zawarł z Województwem [...], umowę o dofinansowanie projektu "Przebudowa dróg powiatowych nr [...] i [...] - etap I".

W wyniku przeprowadzonej w dniach [...] lipca – [...] października 2011 r. kontroli, Instytucja Zarządzająca stwierdziła naruszenie przepisów z zakresu zamówień publicznych, realizowanych w ramach projektu. Konsekwencją stwierdzonych naruszeń było nałożenie korekty w wysokości 3% wydatków kwalifikowanych z umów, do zawarcia których doszło z naruszeniem prawa. Łączna wartość wydatków uznanych za niekwalifikowane wyniosła 221.423,38 zł. Powiat ostatecznie podpisał informację pokontrolną oraz zwrócił kwotę 216.810,23 zł i zgodził się na potrącenie 3.268,10 zł. z płatności końcowej.

Instytucja Audytowa, w ramach audytu Regionalnego Programu Operacyjnego uznała, że nałożona korekta była zbyt niska, gdyż zgodnie z dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności, w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, korekta powinna kształtować się na poziomie 5 % wydatków kwalifikowanych.

W związku z tym Zarząd postanowił podnieść wysokość korekty z 3 do 5% i wezwał Powiat do zwrotu różnicy w kwocie 146.718,89 zł.

Wobec bezskuteczności wezwania, Zarząd decyzją z dnia [...] maja 2012 r., zobowiązał Powiat do zwrotu powyższej kwoty. Decyzja ta została utrzymana w mocy, decyzją Zarządu z dnia [...] listopada 2012 r. Nie ulegało bowiem wątpliwości, zdaniem Zarządu, że środki przeznaczone na realizację projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.; dalej: ustawa o finansach publicznych), gdyż Powiat w sposób błędny przeprowadził zamówienie publiczne. Naruszenie to stanowi nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L 210/25 ze zm.; dalej: rozporządzenie nr 1083/2006), której konsekwencją jest nałożenie korekty finansowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 13 marca 2013r., oddalił skargę wniesioną przez Powiat.

Sąd I instancji w uzasadnieniu wskazał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej nie następuje w formy decyzji administracyjnej. Wobec powyższego, szereg czynności i aktów, podejmowanych przez organ poprzedza wszczęcie we właściwym trybie, postępowania administracyjnego sensu stricto, zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu określonej części uzyskanego dofinansowania.

Nie zgodził się z zarzutem, że decyzję wydano w oparciu o akt niebędący źródłem powszechnie obowiązującego prawa to jest "Taryfikator". Stwierdził, że zanegowanie zapisów Taryfikatora prowadziłoby bowiem do tego, iż mimo, że istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie sprawy w drodze jednostronnej decyzji organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości korekty.

Nie podzielił również poglądu Powiatu, że po doręczeniu protokołu kontroli i rozliczeniu środków finansowych wynikających z ustaleń kontroli kończy się ostatecznie postępowanie kontrolne i administracyjne i brak jest możliwości weryfikacji stanowiska zawartego w protokole kontroli. W ocenie Sądu, Zarząd Województwa był nie tylko uprawniony, ale wręcz zobligowany, po uzyskaniu informacji od Instytucji Audytowej, do ponownego wezwania beneficjenta do zwrotu korekty w różnicy pomiędzy 5% a 3%, w oparciu o to samo naruszenie prawa zamówień publicznych i w konsekwencji, po zachowaniu procedur, do wydania władczego rozstrzygnięcia,

Powyższy wyrok skargą kasacyjną zaskarżył Powiat, zarzucając zaskarżonemu wyrokowi naruszenie:

a) art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym ( t.j. 2012 poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) w zw. z art. 6 i art. 156 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071, ze zm.; dalej: k.p.a.) i art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, iż podstawą wydania decyzji administracyjnej może być dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszu UE", który nie stanowi powszechnie obowiązującego źródła prawa,

b) art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a) ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: z.p.p.r.), poprzez ich nieprawidłową wykładnię i uznanie, iż korekta finansowa i zwrot środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o którym mowa w przepisach ustawy o finansach publicznych, stanowią tę samą instytucję prawną,

c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8, ust. 9, ust. 10 i ust. 12 w zw. z art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy o finansach publicznych, poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie do korekt finansowych, podczas gdy dotyczą one wyłącznie zwrotów środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań,

d) art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 75 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a., poprzez nieustalenie okoliczności faktycznych mających znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, w tym w szczególności ustalenia, czy rzeczywiście doszło do naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 113, poz. 759, dalej: prawo zamówień publicznych), ustalenia wysokości szkody w budżecie Unii Europejskiej spowodowanej rzekomym naruszeniem i przesłanek faktycznych uzasadniających zwiększenie współczynnika korekty finansowej z 3% do 5%;

e) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 35d z.p.p.r., art. 27 ust. 3 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz. U. z 2011 r., Nr 41, poz. 214), art. 62 i art. 99 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez ich nieprawidłową wykładnię i przyjęcie, iż instytucja audytowa jest upoważniona do wydawania instytucji zarządzającej wiążących rekomendacji dotyczących konkretnych postępowań kontrolnych, jak również poprzez przyjęcie, iż takie rekomendacje mogą stanowić podstawę zmiany wysokości korekty finansowej;

f) art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 48 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596) poprzez dokonanie błędnej wykładni art. 46 ust. 2a i uznanie, iż dla ważności decyzji wydanych przez Zarząd, działający, jako Instytucja Zarządzająca, w ramach uprawnień wynikających z ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wystarczające jest podpisanie decyzji przez Marszałka Województwa,

g) art. 134 § 1, art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. w zw. z art. 27 § 1 zd. 1 k.p.a. w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie faktu naruszenia (niezastosowania) przez Zarząd przywołanych przepisów k.p.a., który polegał na udziale w wydaniu decyzji z dnia [...] listopada 2012 r. członków Zarządu Województwa [...], którzy winni byli być wyłączeni od udziału w tym postępowaniu z. uwagi na fakt, iż brali udział w wydaniu zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...] maja 2012 r.,

h) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 210 ustawy o finansach publicznych,. poprzez jego nieprawidłową wykładnię i przyjęcie, iż dopuszczalne jest wielokrotne wzywanie beneficjenta do zwrotu coraz to wyższych korekt finansowych, w oparciu to samo naruszenie przepisów, w sytuacji, gdy beneficjent zwrócił część dofinansowania, zgodnie z pierwszym wezwaniem instytucji zarządzającej.

Po rozpoznaniu powyższej skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 4 marca 2015r. uchylił wyrok Sądu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania, uznając za uzasadnione zrzuty nie przeprowadzenia kontroli w zakresie ustalenia, czy rzeczywiście doszło do naruszenia przepisów p.z.p. i z tego też względu uznał za uzasadniony zarzut naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 1 k.p.a., a także art. 141 § 4 p.p.s.a., oraz naruszenia art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych w zakresie braku wykładni tego przepisu. W pozostałym zakresie uznał zarzuty za nie uzasadnione.

Sąd I instancji po ponownym rozpoznaniu sprawy, wyrokiem z dnia 23 czerwca 2016r. uchylił zaskarżoną decyzję.

Wskazał, że Powiat przy udzieleniu zamówienia publicznego, zarówno w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia, jak i w ogłoszeniu o zamówieniu zażądał dokumentów wykraczających poza zamknięty katalog dokumentów określonych w akcie wykonawczym do ustawy Prawo o zamówieniach publicznych, a tym samym naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 tej ustawy. Zadaniem Sądu, organ ograniczył się w tej kwestii wyłącznie do stwierdzenia, że między nim a Powiatem, sporu w tym zakresie nie ma, albowiem beneficjent podpisał informację pokontrolną godząc się z zastrzeżeniami. Organ natomiast jest zobowiązany do pełnego i wyczerpującego rozpatrzenia całości sprawy i dokonania ustaleń co do przyczyn uznania wydatków za niekwalifikowane.

W ocenie Sądu I instancji nierozważenie tych okoliczności w zaskarżonej decyzji, stanowi uchybienie przepisom art. 7 k.p.a., art.77 § 1 k.p.a. i 107 § 1 k.p.a..

Wskazał również, przywołując pojęcie nieprawidłowości określone w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, że niezbędne dla uznania jakiegokolwiek naruszenia przepisów za nieprawidłowość jest wykazanie, iż działanie lub zaniechanie powoduje lub może spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

Sąd I instancji przypomniał również, że przepisy art. 207 ust. 8 i 9 ustawy o finansach publicznych określają tryb zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, który musi być wyczerpany przed ewentualnym wydaniem decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu. Przyjęte przez ustawodawcę rozwiązanie obejmujące ciąg czynności ( wezwanie, a w sytuacji jego bezskuteczności – decyzja) dotyczy tylko wysokości żądanej do zwrotu kwoty.

W ocenie Sądu I instancji, interpretację art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych kształtuje tak gramatyczna wykładnia tego przepisu, jak i uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 27 października 2014 r. w sprawie II GPS 2/14, w której Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią one element stanu faktycznego tej sprawy".

Uznał również, że powyższa uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego jest wiążąca w danej sprawie (art. 187 § 2 p.p.s.a.). i ma tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a.. W związku z tym za prawidłowe uznał stanowisko co do braku prawnych przeszkód do wszczęcia postępowania i wydania decyzji, mimo zwrotu przez Powiat części żądanej kwoty i zgody na potrącenie pozostałej części z ostatniej płatności, o ile ulegnie zmianie na wyższą kwota do zwrotu, a decyzja dotyczyć będzie różnicy, i o ile okoliczność tej zmiany będzie uzasadniona.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną złożył zarówno Powiat jak i też Zarząd.

Zarząd w wniesionej skardze kasacyjnej, na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy to jest:

1. art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a, art. 77 § 1 k.p.a. i art. 107 § 1 k.p.a., poprzez zaniechanie przez Sąd I instancji kontroli legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia i bezpodstawne przyjęcie, że zaskarżona decyzja zawiera wady i narusza art. 7 k.p.a., 77 § 1 k.p.a. i art. 107 § 1 k.p.a. wykluczające dokonanie jej kontroli pod względem legalności i konieczne jest bezwzględne uzupełnienie decyzji, które to naruszenie ma charakter mającego wpływ na wynik sprawy,

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. poprzez zaniechanie uwzględnienia oceny prawnej zawartej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego i zaniechanie zastosowania się do wskazań Naczelnego Sądu Administracyjnego co do dalszego postępowania, to jest uchylenie się od dokonania kontroli zaskarżonej decyzji w aspekcie art. 7, art. 77 § 1 kpa i art. 107 § 1 kpa, które to naruszenie norm postępowania mogło mieć wpływ na wynik sprawy, ponieważ właściwie przeprowadzona kontrola mogła skutkować odmiennym rozstrzygnięciem sprawy.

Powiat, we wniesionej skardze kasacyjnej, zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy to jest:

1. art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 190 p.p.s.a., poprzez niezastosowanie się do oceny prawnej i wskazań zawartych w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 marca 2015 r. i niedokonanie wykładni normy prawnej art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych,

2. art. 141 § 4 i art. 145 §1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 9 i ust. 10 ustawy o finansach publicznych poprzez jego nieprawidłową wykładnię i przyjęcie, iż dopuszczalne jest podniesienie wysokości korekty finansowej w oparciu o tę samą nieprawidłowość, w sytuacji gdy beneficjent zwrócił część dofinansowania, zgodnie z pierwszym wezwaniem instytucji zarządzającej, jak również wydanie w takiej sytuacji decyzji nakazującej zwrot dofinansowania,

3. art. 141 § 4 i art. 145 §1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w zw. z art.6 i art. 156 §1 pkt 2) k.p.a. i art. 87 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, iż podstawą wydania decyzji administracyjnej może być dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszu UE, który nie stanowi powszechnie obowiązującego źródła prawa.

W związku z powyższym wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku,

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Powiatu, Zarząd wniósł o jej oddalenie

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Oceniając skargi kasacyjne przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że obie skargi kasacyjne okazały się uzasadnione.

Co do skargi kasacyjnej Zarządu :

Uzasadniony okazał się zarzut Zarządu określony w punkcie 1 skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a, art. 77 § 1 k.p.a. i art. 107 § 1 k.p.a., poprzez zaniechanie przez Sąd I instancji kontroli legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia. Powyższy zarzut odnosił się do warunku określonego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:SIWZ), dotyczącego załączenia do oferty polisy, czy innego dokumentu dotyczącego ubezpieczenia wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.

Jak wynika z uzasadnień decyzji wydanych przez Zarząd, za naruszający zasady uczciwej konkurencji uznany został warunek, zawarty w punkcie 5.1.3 SIWZ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "Wykonanie przebudowy dróg powiatowych nr [...] i [...] - etap I", załączenia do oferty polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie niższą, niż 1 mln PLN oraz polisę ubezpieczenia wszystkich ryzyk budowy na kwotę nie niższą niż 15 mln PLN.

Zdaniem Zarządu żądanie od oferentów polisy ubezpieczenia wszystkich ryzyk budowy, jest nieuzasadnione, gdyż dokument ten nie został wymieniony w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87 poz. 605). Tak więc żądanie zawarte w SIWZ narusza zdaniem organu art. 25 ust. 1 i art. 7 ust. 1 prawa zamówień publicznych.

Zgodnie bowiem z § 1 ust. 3 pkt 3 rozporządzania Prezesa Rady Ministrów w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający może żądać polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności.

Natomiast żądana przez Powiat polisa ubezpieczenia wszystkich ryzyk budowy stanowi odrębny rodzaj polisy ubezpieczeniowej, a nie rodzaj ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Tak więc, jej zdaniem niedopuszczalne jest stawianie takich wymagań potencjalnym wykonawcom.

Powiat natomiast wskazał, iż wymagana przez niego w SIWZ polisa ubezpieczenia wszystkich ryzyk budowy stanowi rodzaj ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności budowlanej. Niezależnie bowiem od wymogów zawartych w SIWZ wykonawca robót budowlanych ponosi odpowiedzialność cywilną za m.in. zabezpieczenie placu budowy, bezpieczeństwo osób i mienia znajdujących się na placu budowy, szkody wyrządzone pracą urządzeń mechanicznych, itp. Te ryzyka obciążają wykonawcę robót budowlanych i mogą być zabezpieczone poprzez przedłożenie polisy ubezpieczenia wszystkich ryzyk budowy.

Mając powyższe na uwadze uznać należy, iż Zarząd wskazał, jaki zapis SIWZ kwestionuje i podał motywy i powody dla których zapis ten uznaje za naruszający zasady uczciwej konkurencji. Znane jest również stanowisko i zarzuty przedstawione w materii przez Powiat.

Tym samym uznać należy, iż Sąd I instancji winien odnieść się do argumentacji przedstawionej przez organ w zaskarżonej decyzji i ocenić jego poprawność w świetle zgłoszonych w skardze zarzutów. Sąd I instancji natomiast nie dokonał kontroli decyzji uznając, że nie rozważenie powyższych okoliczności stanowi uchybienie przez organ przepisom art. 7 k.p.a., 77 § 1 k.p.a. i art. 107 § 1 k.p.a.

Nie uzasadniony okazał się natomiast zarzut określony w punkcie 2 skargi kasacyjnej, to jest naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. poprzez zaniechanie uwzględnienia oceny prawnej zawartej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego i zaniechanie zastosowania się do wskazań Naczelnego Sądu Administracyjnego co do dalszego postępowania.

Jak wynika z treści uzasadnienia tego zarzutu, Zarząd zarzucał nie zastosowanie się Sądu I instancji do wskazań Naczelnego Sądu Administracyjnego sformułowanych w wyroku uchylającym wyrok Sądu I instancji. Zarzut ten może być ewentualnie sformułowany w oparciu o art. 190 p.p.s.a., a nie o art. 153 p.p.s.a., zgodnie z którym sąd któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny, a związanie to może dotyczyć m.in. stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego. Formułując powyższy zarzut skargi kasacyjnej, Skarżąca nie spełniła wymogów określonych w art. 176 p.p.s.a. Zarzut naruszenia prawa musi być bowiem postawiony wyraźnie, poprzez wskazanie konkretnego przepisu prawa, gdyż Naczelny Sąd Administracyjny nie może formułować za stronę zarzutów skargi kasacyjnej

Co do skargi kasacyjnej Powiatu:

Podkreślić należy, że Sąd I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy obowiązany był uwzględnić ocenę prawną przedstawioną w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 marca 2015r. r. (sygn. akt II GSK 2728/14).

Zgodnie z brzmieniem art. 190 p.p.s.a., sąd któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Związanie Sądu I instancji, w rozumieniu powyższego przepisu oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, a zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie. Przez ocenę prawną należy natomiast rozumieć osąd o prawnej wartości sprawy. Ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak też kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania takiej, a nie innej decyzji lub postanowienie (por. wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2014r.,sygn. akt II GSK 1602/12, wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2015r. sygn. akt I GSK 1498/13). Obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, ciążący na sądzie I instancji ponownie daną sprawę, może być wyłączony tylko w wypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego. Żadna z powyższych przesłanek nie zaistniała w rozpoznawanej sprawie. Stan faktyczny przedmiotowej sprawy, analizowany w pierwotnym postępowaniu sądowoadministracyjnym nie uległ zmianie. Nie uległ również zmianie stan prawny.

W niniejszej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym powyżej wyroku, uznając za usprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych uznał, że zaniechanie dokonania wykładni i ewentualnej subsumcji powyższego przepisu stanowi o wadliwości zaskarżonego wyroku

Wskazał, iż Sąd I instancji zobligowany był ocenić, na tle art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych, w jakiej sytuacji występuje negatywna przesłanka wydania decyzji określającej wysokość zwrotu środków. Podkreślił, iż powyższy przepis, jest konsekwencją przyjęcia przez ustawodawcę braku podstaw do wszczęcia postępowania administracyjnego w sytuacji, gdy beneficjent w określonym w wezwaniu terminie, zwrócił środki lub wyraził zgodę na pomniejszenie kolejnej płatności (art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych). Wezwanie do zwrotu środków kierowane jest bowiem do beneficjanta w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 art. 207 cytowanej ustawy, a więc m.in. w sytuacji ich wykorzystania z naruszeniem procedur.

Wskazane wyżej przepisy określają tryb zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, który w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego musi być wyczerpany przed ewentualnym wydaniem decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu.

Zgodnie z oceną prawną Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji winien był rozważyć, czy przyjęte przez ustawodawcę rozwiązanie obejmujące ciąg czynności (wezwanie, a w sytuacji jego bezskuteczności - decyzja) dotyczy konkretnej nieprawidłowości, której efektem jest określenie jej finansowych skutków w sprecyzowanej wysokości, czy też tylko wysokości żądanej do zwrotu kwoty. Przy wykładni regulacji prawnych przyjętych przez ustawodawcę, Sąd I instancji winien również uwzględnić sytuację, w której beneficjenta wezwano by do zwrotu określonej kwoty i w związku z bezskutecznością wezwania, wydano ostateczną decyzję administracyjną określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości określonej w wezwaniu, a następnie organ wydałby decyzję administracyjną dotyczącej tej samej nieprawidłowości, ale w wyższej kwocie, niż określona w poprzedniej decyzji administracyjnej.

Natomiast, Sąd I instancji stosując się do oceny prawnej wyrażonej przez Naczelny Sąd Administracyjny, w zakresie wykładni art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych wskazał, iż przyjęte przez ustawodawcę rozwiązanie obejmujące ciąg czynności ( wezwanie, a w sytuacji jego bezskuteczności – decyzja) dotyczy tylko wysokości żądanej do zwrotu kwoty. Jego zdaniem, interpretację art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych kształtuje gramatyczna wykładnia tego przepisu, jak i uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 27 października 2014 r. w sprawie II GPS 2/14, w której Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią one element stanu faktycznego tej sprawy".

Sąd I instancji ograniczył się więc jedynie się do stwierdzenia, iż przyjęte rozwiązanie obejmujące ciąg czynności, a więc wezwanie a w sytuacji jego bezskuteczności, decyzja, dotyczy wysokości żądanej kwoty. Nadto odwołał się do oglądu wyrażonego w uzasadnieniu uchwały składu 7 sędziów NSA z dnia 27 października 2014r., wskazującego, iż ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie.

Zaznaczyć należy, iż wskazana uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 27 października 2014r., II GPS 2/14, dotyczyła następującego rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego, " Czy ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o którem mowa w art. 26 ust. 1 pkt. 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U 2009 nr 84 poz. 712 ze zm.) wymaga wydania decyzji administracyjnej"

Naczelny Sąd Administracyjny w wyniku rozpoznania powyższego zagadnienia prawnego podjął uchwałę o następującej treści " Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt. 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U 2009 nr 84 poz. 712 ze zm.) nie wymaga decyzji administracyjnej". Tym samym wskazana uchwała nie dotyczyła możliwości wydania przez organ decyzji określającej wysokość zwrotu środków w zaistniałych w sprawie okolicznościach.

Sąd I instancji wskazując na powyższe uznał, iż prawidłowe jest stanowisko co do braku przeszkód prawnych do wszczęcia postępowania i wydania decyzji mimo zwrotu przez Powiat części żądanej kwoty i zgody na potrącenie pozostałej części z ostatniej płatności, o ile ulegnie zmianie na wyższa kwota do zwrotu, a decyzja będzie dotyczyła różnicy, i o ile okoliczność tej zmiany będzie uzasadniona.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w niniejszej sprawie, powyższe nie czyni zadość dokonania wykładni art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych, którą winien dokonać Sąd I instancji. Wskazane w uzasadnieniu motywy odnoszące się do wykładni art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych mogą być ewentualnie uznane jedynie za wskazanie rezultatu wykładni, a nie wykładnię wskazanego przepisu. Natomiast Naczelny Sąd Administracyjny może dokonać oceny zasadności dokonanej wykładni art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych, jedynie w sytuacji gdy w uzasadnieniu zaprezentowany zostanie tok rozumowania Sądu I instancji.

Z tego też względu za uzasadniony należało uznać zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 190 p.p.s.a., poprzez niezastosowanie się do oceny prawnej i wskazań zawartych w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 marca 2015 r. i niedokonanie wykładni normy prawnej art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych.

Naczelny Sąd Administracyjny, wobec uznania zasadności w/w zarzutu skargi kasacyjnej uznał, iż rozpoznanie zarzutu określonego w punkcie 2 skargi kasacyjnej, to jest naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 145 §1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 9 i ust. 10 ustawy o finansach publicznych, poprzez jego nieprawidłową wykładnię jest przedwczesne.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 i art. 145 §1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w zw. z art.6 i art. 156 §1 pkt 2) k.p.a. i art. 87 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, iż podstawą wydania decyzji administracyjnej może być dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszu UE, zauważyć należy iż był już on przedmiotem rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 3 marca 2015r.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, odstępując od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Odstąpienie od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz obu Skarżących wynika z faktu, że przy usprawiedliwionych obu skargach kasacyjnych, zwrot kosztów w tej samej wysokości winien być zasądzony zarówno od Powiat na rzecz Zarządu, jak i od Zarządu na rzecz Powiatu. Tej treści orzeczenie odpowiadałoby "zniesieniu kosztów postępowania kasacyjnego między stronami", a ponieważ takiego rozstrzygnięcia nie przewidują przepisy procesowe, dlatego Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od zasądzenia kosztów, na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a.