Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1078/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-09-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 5 i ust. 6, ust. 7
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: par. 4
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
article: załącznik
journal: Dz.U. 2002 nr 100 poz 908
law: Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie Zasad techniki prawodawczej
article: art. 169 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: sart. 14
journal: Dz.U. 2001 nr 134 poz 1509
law: Ustawa z dnia 21 listopada 2001 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wilk Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Iwona Sumikowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2012 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] w przedmiocie wniosku o wydanie decyzji w sprawie uznania gier urządzanych na symulatorze do gier zręcznościowych za gry na automatach oddala skargę


UZASADNIENIE

Dnia [...] kwietnia 2011 r. do Ministra Finansów (dalej Minister) wpłynął wniosek H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej skarżąca) o rozstrzygnięcie w - drodze decyzji, czy gry urządzane na symulatorze do gier zręcznościowych A. nr [...] są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009 r. , nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej u.g.h. czy też grami zręcznościowymi niepodlegającymi przepisom owej ustawy. Jako podstawę wniosku skarżąca wskazała art. 2 ust. 6 u.g.h. W uzasadnieniu podkreśliła, że nie ma wątpliwości, co do charakteru gier urządzanych na ww. urządzeniu – są to gry zręcznościowe, cechujące się brakiem charakteru losowego oraz brakiem możliwości uzyskiwania wygranych zarówno pieniężnych, jak i rzeczowych. Zdaniem skarżącej funkcjonariusze Urzędu Celnego w G. zawarli w protokole kontroli, która odbyła się [...] czerwca 2010 r., nieuzasadnione ustalenia jakoby gra na symulatorach cechowała się rzekomym elementem losowości i wobec tego byłą grą na automacie, o której mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. Do wniosku załączono m.in. opinię biegłego sądowego inż. J. K. wraz z jej przysięgłym tłumaczeniem na język polski oraz opinię prawną w przedmiocie oceny zgodności symulatora zręcznościowego o parametrach przedstawionych przez zleceniodawcą, z wymaganiami określonymi w ustawie o grach hazardowych, przygotowaną przez prof. dr hab. M.C. i ekspertyzę prawną w zakresie zasad funkcjonowania urządzenia rozrywkowego w kontekście celu i charakteru prowadzonych na urządzeniu gier, przygotowaną przez radcę prawnego prof. dr hab. S.P.

Minister Finansów - powołując się na art. 169 § 1 oraz art. 168 § 2 Ordynacji podatkowej oraz na art. 2 ust. 7 u.g.h., zmienionej ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r., nr 134, poz. 779), dalej ustawa zmieniająca wezwał skarżącą do uzupełnienia braków ww. wniosku, w terminie 7 dni poprzez złożenie dokumentów z badań technicznych przedmiotowego urządzenia, wskazującego uprawnione jednostki badawczej do przeprowadzenia tych badań.

W złożonej w terminie odpowiedzi skarżąca podniosła, że w dacie zgłoszenia wniosku (data wpływu do organu [...] kwietnia 2011 r.) oraz do dnia [...] lipca 2011 r. (tj. do dnia wejścia w życie nowelizacji ustawy o grach hazardowych), wniosek jej nie był obarczony żadnym brakiem formalnym. Podała przy tym, że potrzeba dołączenia do wniosku badań technicznych, obowiązuje dopiero od dnia wejścia w życie nowelizacji ustawy o grach hazardowych. Niezależnie od tego, skarżąca poinformowała, że wystąpiła o poddanie automatów badaniu przez wskazane jednostki i w związku z tym wniosła o udzielenie dwumiesięcznego terminu do przedłożenia badań, a tym samym o przedłużenie terminu do uzupełnienia wniosku. Alternatywnie, w przypadku nieuwzględnienia żądania przedłużenia terminu do uzupełniania braków formalnych wniosku, skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania, na podstawie art. 167 § 1 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, tj. do czasu wydania opinii z badania technicznego przedmiotowego urządzenia przez upoważnioną jednostkę badającą, ponieważ rozpatrzenie sprawy może być zależne od zagadnienia wstępnego, jakim jest charakter gier urządzanych na tym urządzeniu. Do akt złożono kopie 5 wystąpień do jednostek badających wraz z potwierdzeniem nadania.

Minister Finansów dnia [...] września 2011 r., mając za podstawę art. 169 § 1 i § 4 Ordynacji podatkowej oraz art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., pozostawił wniosek bez rozpatrzenia. W uzasadnieniu podniósł, że do dnia [...] września 2011 r. wniosek skarżącej nie został uzupełniony o brak formalny - badanie techniczne automatu. Stosownie do treści art. 8 u.g.h., do postępowań określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. W myśl art. 168 § 2 Ordynacji podatkowej, podanie powinno zawierać co najmniej treść żądania, wskazanie osoby, od której pochodzi, oraz jej adresu, a także czynić zadość innym wymogom ustalonym w przepisach szczególnych. Z kolei zgodnie z przepisem art. 2 ust. 7 u.g.h. (zmienionej ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw) do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W wypadku, gdy postępowanie administracyjne wszczynane jest na wniosek strony, warunkiem skutecznego wszczęcia postępowania umożliwiającego merytoryczne rozpatrzenie sprawy jest spełnienie wymogów formalnych wniosku określonych przepisami prawa. Jeżeli podanie nie czyni zadość tym wymogom - w myśl art. 169 § 1 Ordynacji podatkowej - należy wezwać wnoszącego do usunięcia braków w terminie 7 dni z pouczeniem, że ich nieusunięcie spowoduje pozostawienie podania bez rozpatrzenia. Minister Finansów stwierdził, że w niniejszej sprawie skarżąca nie wykonała jego wezwania w zakresie braków formalnych wniosku, bowiem nie przedłożyła żądanego badania technicznego. Wobec tego nie zostały usunięte braki formalne wniosku, których skutkiem prawnym jest pozostawienie podania (wniosku) bez rozpatrzenia, a w konsekwencji bezskuteczność tego podania. Organ podał, że art. 169 § 1 Ordynacji podatkowej wskazuje zawity termin na uzupełnienie wniosku (podania), który nie podlega przedłużeniu ani skróceniu. Natomiast przepis art. 2 ust. 7 u.g.h. wyraźnie określa jakie dokumenty należy dołączyć do wniosku (m.in. badanie techniczne). W związku z tym Minister stwierdził, że wniosek skarżącej o zawieszenie postępowania nie zasługiwał na uwzględnienie, gdyż sam wniosek o wszczęcie postępowania, jako obarczony brakiem formalnym, nie wszczął żądanego postępowania.

Skarżąca w terminie złożyła zażalenie, domagając się uchylenia ww. postanowienia. Zdaniem spółki najistotniejsza w sprawie jest data złożenia wniosku ([...] kwietnia 2011 r. tj. przed nowelą ustawy o grach hazardowych). Wobec tego jej zdaniem przepis art. 2 ust. 7 u.g.h. może mieć zastosowanie dopiero po stwierdzeniu przez organ, iż grom na spornych urządzeniach można przypisać cechy wskazane w przepisach art. 2 ust. 1-5 u.g.h. Skarżąca podnosiła, że zwróciła się do wskazanych przez organ jednostek badawczych o przeprowadzenie badania, jednakże dwie z nich odmówiły wydania opinii. Jeżeli zatem organ wzywa bezprawnie do wykonania przez stronę czynności niemożliwych, narusza zasady konstytucyjne swobody podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej - tym bardziej, że to Minister Finansów jest odpowiedzialny za zorganizowanie warunków do przeprowadzenia badań technicznych.

Po rozpoznaniu zażalenia Minister Finansów - postanowieniem z [...] marca 2012 r., wydanym na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 168 § 2, art. 169 § 4 oraz art. 239 Ordynacji podatkowej, a także art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., utrzymał w mocy swoje poprzednie rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu zaakcentował, że jego kompetencja unormowana w art. 2 ust. 6 u.g.h. dotyczy tylko i wyłącznie rozstrzygnięcia, czy organizowane bądź projektowane przedsięwzięcie posiada cechy gry hazardowej (gry losowej, zakładu wzajemnego, gry na automatach), o których mowa w art. 2 ust. 1 -5 u.g.h. Zatem w przypadku wniosku o rozstrzygnięcie charakteru gier na automatach, postępowanie może wyłącznie ograniczać się do rozstrzygnięcia, czy gry na automatach objętych wnioskiem są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czy też nie spełniają cech gier na automatach w rozumieniu tej ustawy. Organ wyjaśnił, że przedmiotem postępowania toczącego się przed nim nie jest - wbrew temu co sugeruje skarżąca - ustalenie czy gry na automatach wskazanych we wniosku są grami np.: zręcznościowymi, sprawnościowymi czy wiedzowymi. Organ tylko i wyłącznie rozstrzyga o charakterze gier, w kontekście regulacji ustawy o grach hazardowych, a więc czy wypełniają cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Dlatego niezrozumiała jest powielana przez skarżącą teza, jakoby przedmiot wniosku nie dotyczył rozstrzygnięcia, czy gry urządzane na automatach wskazanych we wniosku są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zarówno tryb złożenia wniosku, jak również jego uzasadnienie jednoznacznie wskazują, iż żądanie skarżącej obejmuje rozstrzygnięcie w przedmiocie charakteru gier na automatach w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z ust. 3, 5 i 7 tego przepisu. W trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. organ nie jest uprawniony do prowadzenia innego postępowania niż wynikającego z zakresu określonego w tym przepisie. Minister wskazał, że powołany we wniosku art. 2 ust. 5 u.g.h., zawiera jedną z ustawowych definicji gier na automatach zgodnie z którą, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Skarżąca wniosła do organu o rozstrzygnięcie, czy urządzane przez nią gry są grami na automatach, których definicja została wskazana w art. 2 ust. 5 u.g.h. W przepisie tym nie ma mowy o innych grach niż gry na automatach. Ustalenie to determinuje postępowanie organu w przedmiotowej sprawie. A skoro tak to zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h., do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., należał załączyć - w przypadku gry na automatach (a powołując się na art. 2 ust. 5 u.g.h. wprost wskazano, że chodzi jej o rozstrzygniecie dotyczące gier na automatach) - badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Wobec tego wezwanie skarżącej do uzupełnienia wniosku, poprzez przedłożenie dokumentów z tych badań, było zasadne zarówno w świetle obowiązujących przepisów prawa, jak i jednoznacznego brzmienia żądania skarżącej sformułowanego we wniosku.

Minister wyjaśnił jednocześnie, że w dniu złożenia wniosku obowiązująca ustawa o grach hazardowych nie zawierała regulacji art. 2 ust. 7. Przepis ten został wprowadzony nowelizacją ustawy, która weszła w życie dnia 14 lipca 2011 r. Zgodnie z art. 14 ustawy zmieniającej do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Na mocy tego przepisu, również do postępowań w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. stosuje się ustawę o grach hazardowych w brzmieniu nadanym przez ustawę zmieniającą, a zatem również w zakresie wymogów wniosku określonych w art. 2 ust. 7 u.g.h. Minister podniósł, że w przepisie tym, ani w żadnym innym, ustawodawca nie wyłączył stosowania regulacji art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosków złożonych przed dniem wejścia w życie tej nowelizacji. Tym samym zobligowany był do zastosowania normy art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku złożonego przed datą 14 lipca 2011 r. W tej sytuacji warunkiem uznania skutecznego wszczęcia postępowania i prowadzenia postępowania dowodowego było uzupełnienie przez skarżącą braków formalnych przedmiotowego wniosku.

Organ nie podzielił także stanowiska skarżącej, odnośnie, że wniosek z [...] kwietnia 2011 r. należało uznać za kompletny, bowiem ewentualny brak w postaci badania technicznego, mógł zostać stwierdzony dopiero z chwilą przypisania przez organ, grom na przedmiotowych automatach, cech wskazanych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. Wskazał w tym kontekście m.in. na zakres stosowania art. 169 Ordynacji podatkowej, który służy usunięciu braków formalnych wniosku, a nie uzupełnianiu braków materiału dowodowego. Za nieuzasadnione organ uznał również zarzuty w związku z niemożnością uzyskania przez skarżącą w terminie wyznaczonym w wezwaniu opinii z badania technicznego, akcentując iż termin ten wynika wprost z art. 169 § 1 Ordynacji podatkowej i w zakresie jego określenia organ nie posiada żadnej dowolności, ani swobody. Termin ten został określony wprost w przepisie i ma charakter zawity. Nie podlega skróceniu ani przedłużeniu.

Minister uznał również, że nie jest odpowiedzialny za zorganizowanie warunków do przeprowadzenia badań technicznych, do których okazania zobowiązuje stronę ustawa o grach hazardowych. Fakt dokonywania upoważnienia jednostek badających do przeprowadzenia badań technicznych nie przesądza jeszcze, iż są to jednostki podległe Ministrowi Finansów. Rola organu w tym zakresie określona została w ustawie o grach hazardowych i wiąże się z kompetencją do udzielenia lub cofnięcia upoważnienia do badań technicznych jednostkom, które spełniają określone w ustawie warunki (art. 23f u.g.h.). Nadto organ został zobowiązany do podania do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego Ministra Finansów, wykazu takich jednostek. Zatem w ocenie organu nieuprawniony jest pogląd, jakoby organizował on badania techniczne automatów lub urządzeń do gier. Wyjaśniono przy tym, że skarżąca - decydując się na podjęcie działalności bez wcześniejszego uzyskania rozstrzygnięcia właściwej jednostki badawczej odnośnie urządzanych gier, podjęła ryzyko związane z prowadzeniem tej działalności, w szczególności w kontekście jej zgodności z przepisami prawa. Wystąpienie i uzyskanie rozstrzygnięcia przed podjęciem działalności pozwoliłoby jej uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z urządzaniem gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa. Organ podkreślił jednocześnie, że skarżąca do akt przedstawiła jedynie odmowę przeprowadzenia badań przez dwie jednostki badawcze, co nie uprawniało jej do postawienia tezy o braku jakiejkolwiek możliwości wykonania tych badań.

Na powyższe postanowienie skarżąca wniosła – za pośrednictwem organu, do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej Sąd) skargę, podnosząc następujące zarzuty:

1. naruszenie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię i w konsekwencji wadliwe przyjęcie, że elementem koniecznym wniosku o rozstrzygnięcie w drodze decyzji Ministra Finansów o charakterze gier na spornych urządzeniach posiadanych przez skarżącą, jest przedłożenie opinii technicznej z badania urządzenia przez upoważnioną jednostkę badającą, podczas gdy już literalna wykładnia wskazanych przepisów przesądza, iż wymóg taki dotyczyć może jedynie automatów do gier podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych z uwagi na występowanie cech określonych w art. 2 ust. 1- 5 tej u.g.h.;

2. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 14 ustawy zmieniającej poprzez zastosowanie w sprawie niekonstytucyjnego przepisu art. 14 ustawy zmieniającej, zakładającego stosowanie do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej nowych przepisów wprowadzonych tą ustawą, co narusza zasadę lex retro non agit wywodzącą się z zasady demokratycznego państwa prawnego.

Skarżąca wniosła o uchylenie w całości postanowienia zaskarżonego i poprzedzającego, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonego postanowienia. Ponadto zawarła wniosek o przedstawienie na podstawie art. 193 Konstytucji RP Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Sąd pytania prawnego o zgodność art. 14 ustawy zmieniającej z art. 2 Konstytucji RP, w szczególności o zgodność z zasadami lex retro non agit, ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji. Wniosła też - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 r., poz. 270), dalej p.p.s.a. - o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą, do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne Sądu.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła m. in., że nie mogła uzyskać opinii z badań, a tym samym spełnić warunku podjęcia/prowadzenia działalności z przyczyn od siebie niezależnych, leżących po stronie jednostek badających i innych podmiotów (podległych regulatorowi rynku - Ministrowi Finansów). Jej zdaniem powyższe oznaczało, że organ wzywał ją do wykonania czynności "niemożliwej", z przyczyn leżących tylko i wyłącznie po jego stronie, co zaprzecza konstytucyjnej zasadzie swobody podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej. Wyraziła pogląd, że Minister pozostawiając bez rozpoznania przedmiotowy wniosek, nie zapewnił jej możliwości dopełnienia wymogów formalnych dla takiego wniosku, a tym samym uniemożliwił dalsze prowadzenie działalności, z użyciem posiadanych urządzeń i naraził na wymierne i znaczące straty finansowe (nadto istnienie takiego wymogu w stosunku do posiadanych urządzeń skarżąca poddała w wątpliwość). Skarżąca wskazała w szczególności, że wystąpiła do jednostek badających "w zakresie poddania (...) badaniu urządzeń, co do których Minister Finansów zażądał przedłożenia opinii technicznej (...)", jednak upoważnione jednostki – Instytut Elektroniki w G. oraz Politechnika R. odmówiły przebadania urządzeń, co uniemożliwiło realizację wezwania organu do uzupełnienia braków formalnych wniosku. Jak podkreślała: "wiadomym jest, iż jednostki badające odmawiają przeprowadzenia badań (...) z uwagi na ograniczone >>moce przerobowe<< z wyjątkiem Wydziału Laboratorium Izby Celnej w P.". Jednak skarżąca nie występowała do tej jednostki "z uwagi na istnienie uzasadnionych zastrzeżeń co do bezstronności osób zarządzających tą jednostką (...)". Nadto podała, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie tylko nie nakładają obowiązku uzyskania rozstrzygnięcia organu odnośnie urządzanych gier przed podjęciem działalności związanej z ich prowadzeniem, ale również nie wskazują terminu do wystąpienia z takim wnioskiem. Wyjaśniła, ze regulacja przewidziana w art. 14 ustawy zmieniającej jest niezgodna z zasadą lex retro non agit, wyprowadzoną z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego zawartej w art. 2 Konstytucji RP. W myśl tej zasady nie należy stanowić norm prawnych (w tym także intertemporalnych), nakazujących stosowanie nowo ustanowionych norm do zdarzeń zaistniałych przed wejściem w życie tych nowych norm, z którymi prawo nie wiązało dotąd skutków prawnych przewidzianych przez te normy. Skarżąca raz jeszcze podkreśliła, że w dacie zgłoszenia przedmiotowego wniosku oraz do [...] lipca 2011 r., tj. do dnia wejścia w życie nowelizacji ustawy o grach hazardowych, jej wniosek nie był obarczony żadnym brakiem formalnym, a potrzeba dołączenia do niego badań technicznych obowiązuje dopiero od dnia zmiany ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie wnosząca skargę wyraziła pogląd, że art. 14 ustawy zmieniającej wprowadzono z naruszeniem ochrony zaufania państwa i prawa wyrażających się w zasadzie retroaktywnego działania prawa, jak również w nakazie stosowania odpowiedniego okresu dostosowawczego dla regulacji w sposób istotnie modyfikujący zakres dotychczasowych praw i obowiązków obywateli. W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie zachodzą wyjątki uzasadniające zastosowanie nowych przepisów do postępowań wszczętych przed wejściem w życie ustawy zmieniającej. Z uzasadnienia projektu nowelizacji ustawy o grach hazardowych nie wynika, aby wprowadzenie tak drastycznych przepisów przejściowych, które jednocześnie są powodem zastosowania art. 2 ust. 7 u.g.h. w sprawie skarżącej, znajdowało oparcie we względach sprawiedliwości społecznej. Niezgodność z art. 2 Konstytucji RP i wyrażonymi w nim zasadami: lex retro non agit, ochrony zaufania obywatela do państwa i przyzwoitej (prawidłowej) legislacji skarżąca podała jako zasadnicze zarzuty w stosunku do art. 14 ustawy zmieniającej.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów podtrzymał dotychczasowe stanowisko wyrażone w zaskarżonym postanowieniu i wniósł o oddalenie skargi. W ocenie organu nie występują wątpliwości co do zgodności art. 14 ustawy zmieniającej z Konstytucją RP.

W piśmie z [...] sierpnia 2012 r. skarżąca wniosła o zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 1 pkt 11 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L. 1998 r., nr 204, poz. 37 ze zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337 ze zm.) dalej dyrektywa, pod kątem tego, czy przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy, a w związku z tym, czy brak poddania projektu ustawy procedurze notyfikacyjnej do Komisji Europejskiej, przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. należy uznać za przepis bezskuteczny. Z uwagi na ten wniosek skarżąca ponownie wniosła o zawieszenia postępowania.

W odpowiedzi Minister domagał się oddalenia powyższych wniosków skarżącej podnosząc, że regulacja art. 2 ust. 6 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, gdyż nie spełnia przesłanek art. 1 pkt 1 dyrektywy. Minister wyjaśnił, że na podstawie tego przepisu tylko i wyłącznie rozstrzyga o charakterze gier w kontekście ustawy o grach hazardowych, będąc w tym zakresie związany przepisami prawa. Przepis ten nie ogranicza i nie zakazuje przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu, ani nie zakazuje świadczenia bądź korzystania z usługi lub podejmowania działalności w charakterze usługodawcy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje;

Skarga jako nieuzasadniona podlega oddaleniu.

Ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, która weszła w życie 14 lipca 2011 r., wprowadzono przepis intertemporalny - art. 14. Norma ta stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Wskazany w cytowanym przepisie art. 1 ustawy zmieniającej wprost odnosi się do ustawy o grach hazardowych. Nie ma zatem żadnej wątpliwości, że art. 14 noweli reguluje postępowania określone w ustawie o grach hazardowych, a nie postępowania także wskazane w innych ustawach, których dotyczy ustawa zmieniająca. Przepis ten wskazuje na obowiązek stosowania przez organy przepisów ustawy znowelizowanej także do spraw wszczętych przed nowelą i po jej wprowadzeniu niezakończonych decyzją ostateczną.

Ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. 2002 r., nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r., nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady.

Zgodnie z Zasadami Techniki Prawodawczej (ZTP), stanowiącymi załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. 2002 r., nr 100, poz. 908), a wcześniej Zasadami Techniki Prawodawczej - stanowiącymi załącznik do uchwały Nr 147 Rady Ministrów z dnia 5 listopada 1991 r. w sprawie zasad techniki prawodawczej (M.P. 1991 r., nr 44, poz. 310), zmiana ustawy o grach hazardowych dokonana została odrębną ustawą zmieniającą, co w niniejszej sprawie nie jest bez znaczenia. Kiedy bowiem dokonuje się zmiany (nowelizacji) ustaw odrębną ustawą zmieniającą, co ma także swoje odzwierciedlenie w tytule ustawy, wówczas przepisy przejściowe, jeżeli są w niej zamieszczone, siłą rzeczy odnoszą się do ustaw zmienianych (nowelizowanych). Przykładem takiej ustawy może być ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. 2003 r., nr 80, poz. 718).

Jak podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 10 kwietnia 2006 r. (sygn. akt I OPS 1/06): z naruszeniem zakazu retroaktywności mamy do czynienia wówczas, gdy do czynów, stanów rzeczy lub zdarzeń, które miały miejsce przed wejściem w życie nowych przepisów, stosujemy te nowe przepisy. O retroaktywnym działaniu prawa mówimy wtedy, gdy nowe prawo stosuje się do zdarzeń "zamkniętych w przeszłości", zakończonych przed wejściem w życie nowych przepisów. Z retrospektywnością prawa mamy zaś do czynienia wtedy, gdy przepisy nowego prawa regulują zdarzenia bądź stosunki prawne o charakterze "otwartym", ciągłym, takie, które nie znalazły jeszcze swojego zakończenia ("stosunki w toku"), które rozpoczęły się, powstały pod rządami dawnego prawa i trwają dalej, po wejściu w życie przepisów nowej ustawy (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z 5 listopada 1986 r. U.5/86, OTK 1986, poz. 1 i z 28 maja 1986 r. U.1/86, OTK 1986, poz. 2; E. Łętowska, Polityczne aspekty prawa intertemporalnego, [w:] Państwo, prawo, obywatel, Wrocław 1989, s. 355).

W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z retrospektywnością prawa, jako że przepisy noweli regulują zdarzenia i stosunki prawne jeszcze niezakończone ostatecznym rozstrzygnięciem organu administracji publicznej. Jednocześnie, co do zasady wyrażonej w ustawie zmieniającej ustawę o grach hazardowych, postępowanie w tych sprawach zostało poddane przepisom ustawy znowelizowanej (art. 14 w związku z art. 1 ustawy zmieniającej).

Zgodnie z art. 193 Konstytucji RP każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne, co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Jednakże, jak podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 20 stycznia 2010 r. (sygn. akt II GSK 358/09), każdy, czyjego konstytucyjne wolności lub prawa zostały naruszone ma - stosownie do art. 79 ust. 1 Konstytucji RP - możliwość wniesienia skargi konstytucyjnej w sprawie zgodności z Konstytucją ustawy lub innego aktu normatywnego, na podstawie którego sąd lub organ administracji publicznej orzekł ostatecznie o jego wolnościach lub prawach albo o jego obowiązkach określonych w Konstytucji. Jeżeli zatem skarżąca powzięła wątpliwości, co do zgodności przepisu prawnego z przepisami Konstytucji RP może ona złożyć skargę do Trybunału Konstytucyjnego, przy czym skarga taka objęta jest przymusem adwokacko-radcowskim (art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym Dz. U. 1997r., nr 102, poz. 643 ze zm., dalej jako ustawa o TK). Sąd zauważa przy tym, że skarga taka – skarga konstytucyjna, może być wniesiona po wyczerpaniu drogi prawnej, w ciągu trzech miesięcy od doręczenia skarżącej prawomocnego wyroku, ostatecznej decyzji lub innego ostatecznego rozstrzygnięcia (art. 46 ust. 1 ustawy o TK). Należy również zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny może wydać postanowienie tymczasowe o zawieszeniu lub wstrzymaniu wykonania orzeczenia w sprawie, której skarga dotyczy, jeżeli wykonanie wyroku, decyzji lub innego rozstrzygnięcia mogłoby spowodować skutki nieodwracalne, wiążące się z dużym uszczerbkiem dla skarżącej, lub gdy przemawia za tym ważny interes publiczny lub inny ważny interes skarżącego (art. 50 ust. 1 ustawy o TK). Stosownie zaś do art. 190 ust. 4. Konstytucji RP, orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności z Konstytucją RP, umową międzynarodową lub z ustawą aktu normatywnego, na podstawie którego zostało wydane prawomocne orzeczenie sądowe, ostateczna decyzja administracyjna lub rozstrzygnięcie w innych sprawach, stanowi podstawę do wznowienia postępowania, uchylenia decyzji lub innego rozstrzygnięcia na zasadach i w trybie określonych w przepisach właściwych dla danego postępowania.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy - jeżeli skarżąca powzięła wątpliwość, co do zgodności przepisu art. 14 ustawy zmieniającej z Konstytucją RP, ma prawo skorzystać ze wskazanej możliwości. Natomiast Sąd w składzie orzekającym uznał, że brak jest podstaw do kwestionowania zgodności z Konstytucją RP wymienionego przepisu, także w związku z okolicznościami wskazanymi wcześniej. Dodatkowo podkreślenia wymaga, że jedyną wyraźną postacią zakazu retroakcji jest w prawie polskim wykluczenie wprowadzenia wstecz karalności czynów, nieobjętych odpowiedzialnością karną w chwili ich popełnienia (nullum crimen sine lege poenali anteriori). Zakaz ten zawarty jest w art. 42 Konstytucji RP. W pozostałym zakresie nie ma on formy przepisu konstytucyjnego. Za sprawą orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, rolę konstytucyjnej podstawy tego zakazu pełni zasada demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), której urzeczywistnienie wymaga od prawodawcy respektowania wartości zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa poprzez nienadawanie przepisom pogarszającym sytuację prawną obywateli/innych podmiotów prawa działania retroaktywnego, o ile nie przemawiają za tym dostatecznie istotne racje interesu publicznego, których nie da się zrealizować inaczej niż przez wsteczną moc nowo wprowadzonych przepisów. Retroakcja nie jest więc w prawie polskim niedopuszczalna, tylko podlega ograniczeniom, a w prawie karnym jest zakazana. Zatem retroaktywność przepisu musi stanowić niezbędny warunek realizacji jego celu, a zarazem nie prowadzić do sprzeczności z istotnymi racjami aksjologicznymi, znajdującymi oparcie w normach konstytucyjnych. Zdaniem Sądu w tej sprawie takiej sprzeczności nie ma, zważywszy przede wszystkim na to, że należy wyraźnie oddzielić kwestię zniesienia lub odebrania już nabytego prawa na podstawie ustawy, od zwykłej zmiany sposobu wykonywania tego prawa przez nową ustawę. O ile zniesienie lub odebranie nabytego prawa podlega zasadzie nieretroakcji i ochronie prawa nabytych, o tyle modyfikacja sposobu jego realizacji nie podlega już tego rodzaju ograniczeniom.

W okolicznościach faktyczno-prawnych niniejszej sprawy konsekwencje zastosowania art. 14 ustawy zmieniającej nie obejmują zniesienia lub odebrania jakichkolwiek praw nabytych przez skarżącą. Sprowadzają się one jedynie do modyfikacji warunków dochodzenia uprawnień w zakresie ubiegania o decyzję organu na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z ust. 7 tego przepisu. Modyfikacja sposobu dochodzenia prawa to co innego, niż jego zniesienie lub odebranie.

W ocenie Sądu brak było również podstaw do zwrócenia się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wydanie orzeczenia prejudycjalnego w przedmiocie wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy, pod kątem tego, czy przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy, a w zw. z tym, czy brak poddania projektu ustawy procedurze notyfikacyjnej do Komisji Europejskiej, powoduje bezskuteczność tego przepisu.

Sąd zauważa przy tym, że Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012 r. - na skutek wniosków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, wypowiedział się w kwestii dotyczącej art. 1 pkt 1-5 i 11 dyrektywy, stwierdzając, że art. 1 pkt 11 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" i ich projekty podlegają przekazaniu Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy. Jednakże dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Dla celów Dyrektywy nr 98/34/WE przepisy techniczne zostały dookreślone w jej art. 1 pkt 11. Zdaniem Sądu w składzie orzekającym przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. nie mieści się w definicji "przepisów technicznych" z art. 1 pkt 11 dyrektywy. Zgodnie z kwestionowanym przepisem: "Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy." Cytowany przepis, zdaniem składu orzekającego Sądu, jest przepisem kompetencyjnym, a nie technicznym. Minister Finansów nie rozstrzyga, czy gra lub zakład posiada cechy wymienione w ust. 1-5 art. 2 u.g.h. To rozstrzygnięcie należy do właściwej instytucji/jednostki badającej konkretne urządzenie. Stwierdzenie to należy wyprowadzić z użytego w przepisie sformułowania "posiadające cechy", które wskazuje, że to jednostka badająca przesądza o tym, czy konkretne urządzenie ma cechy wymienione w ust. 1-5, czy też nie. Natomiast Minister Finansów, po stwierdzeniu przez uprawnioną instytucję/jednostkę badającą, że urządzenie posiada wymienione w ust. 1-5 art. 2 u.g.h. cechy, rozstrzyga w drodze decyzji, że gra jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Innymi słowy Minister Finansów nie dokonuje sam ustaleń, co do cech urządzenia, lecz opiera się na ustaleniach właściwej instytucji. Natomiast do jego kompetencji pozostawiono wyłącznie wydanie decyzji w tym względzie.

Wymienione uwagi korespondują z zarzutem skarżącej, co do niezasadności obowiązku nałożonego przez Ministra w przedmiocie zastosowania art. 2 ust. 7 u.g.h. Należy przypomnieć, że przepis ten został notyfikowany przez Komisję Europejską. Zgodnie z jego treścią: "Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.". To że przepis ten nie obowiązywał w dacie składania przez skarżącą wniosku ([...] kwietnia 2011 r.) - w świetle wcześniejszych uwag odnoszących się do art. 14 ustawy zmieniającej, nie może stanowić o zasadności zarzutu skarżącej. Poza tym przepis art. 2 ust. 7 u.g.h. należy czytać łącznie z ust. 6, do którego wprost on nawiązuje, stanowiąc o załączeniu badania technicznego automatu "do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 (...)". Tym samym notyfikacja art. 2 ust. 7 u.g.h nie mogła się obejść bez równoczesnej akceptacji organu notyfikującego ust. 6 tego przepisu, niezależnie od faktu jego kompetencyjnego, a nie technicznego charakteru.

Wymieniony przepis art. 2 ust. 7 u.g.h wskazuje na obowiązek dołączenia do wniosku wymaganych badań technicznych urządzenia (automatu), przeprowadzonych przez upoważnione przez Ministra Finansów instytucje/jednostki badające, wskazane w art. 23f u.g.h i spełniające wskazane tam wymagania (przepis ten został notyfikowany przez Komisję Europejską). Przedstawienie wyników tych badań jest konieczne z uwagi na fakt, iż Minister Finansów, dla określenia czy urządzenie posiada cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h., sam takich badań nie przeprowadza, o czym wzmiankowano przy omawianiu przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h.

Przepis art. 2 ust. 7 u.g.h. nie określa terminu (podanego w dniach, tygodniach lub miesiącach) do przeprowadzenia wymaganych badań. Jednakże precyzuje w jakim czasie wyniki tych badań należy przedłożyć – należy je dołączyć "do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 (...)". Jest poza sporem, że skarżąca wymaganych badań nie przedłożyła. Podnoszone przez skarżącą trudności w ich uzyskaniu nie znajdują uzasadnienia. Wskazano bowiem jedynie na odmowę dwóch instytucji/jednostek badających z jednoczesnym podaniem, że nie zwrócono się do Izby Celnej w P. – Wydział Laboratorium Celne, gdyż w ocenie skarżącej instytucja ta nie jest bezstronna. Sąd zauważa, że skarżąca ma prawo wybrać sobie jednostkę badającą, w celu zrealizowania obowiązku z art. 2 ust. 7 u.g.h., jednakże nie można zgodzić się z tym, że bez podjęcia nawet próby przeprowadzenia badań w określonej instytucji/jednostce badającej, strona dyskredytuje jej bezstronność, nie precyzując przyczyn uzasadniających takie stanowisko.

Ponieważ wymagane wyniki badań nie zostały dołączone do wniosku złożonego przez skarżącą, a zgodnie z art. 168 § 2 Ordynacji podatkowej podanie powinno czynić zadość innym wymogom ustalonym w przepisach szczególnych (w rozpoznawanej sprawie jest to przepis art. 2 ust. 7 u.g.h) Minister właściwie - na podstawie art. 169 § 1 Ordynacji podatkowej wezwał skarżącą do usunięcia braków, w ustawowym terminie 7 dni, z jednoczesnym pouczeniem, że niewypełnienie tego warunku spowoduje pozostawienie podania bez rozpatrzenia. Sąd zauważa, że ww. siedmiodniowy termin, jest terminem ustawowym, przewidzianym na usunięcie braków formalnych podania/wniosku (a nie braków dowodowych). Jako taki nie podlega skróceniu czy przedłużeniu; można go tylko ewentualnie, na wniosek strony przywrócić.

Sąd zauważa przy tym, że Minister rozpatrując wniosek skarżącej o wydanie decyzji na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. był związany merytorycznym zakresem problemu prawnego, jaki przedstawiono we wniosku. W tej sprawie problem sprowadzał się do rozstrzygnięcie czy gry urządzone na przedmiotowym automacie są grami w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., czy też nie. Jest to zatem problem stosowny do art. 2 ust. 6 u.g.h., który ustawodawca nakazuje rozstrzygnąć w drodze decyzji, na podstawie badania technicznego automatu, który skarżąca obowiązana była załączyć do wniosku. W przewidzianym ustawą i zakreślonym przez organ terminie skarżąca badania tego (brak formalny wniosku) nie przedłożyła, co uzasadniło wydanie na podstawie art. 169 § 4 Ordynacji podatkowej zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Odnotowania wymaga, że braku tego skarżąca nie uzupełniła też w terminie dłuższym od wskazanego przez organ administracji, stosownie do art. 169 § 1 Ordynacji podatkowej. Wszak pozostawienie wniosku bez rozpoznania nie zamykało prawa do ponownego ubiegania się o wydanie decyzji na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Z materiałów tej sprawy i kontekstu argumentacji, jaką skarżąca przywołuje wynika, że w istocie nie chodzi jej o to, że nie zdążyła/nie mogła uzupełnić w terminie wniosku o badanie techniczne automatu, tylko o to, że kwestionuje samą zasadę żądania tego badania przez zanegowanie przepisów, które stanowią materialnoprawną przesłankę działania organu w tym zakresie. Wyżej jednakże wskazano prawidłowość tego działania.

W tych warunkach, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.

-----------------------

4