Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2170/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust.1 pkt 2; art.14;
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Protokolant specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404, dalej: "ustawa o Służbie Celnej"), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, [...] września 2011 r. w lokalu Zajazd "[...]", mieszczącym się w miejscowości M. [...], [...] M. ujawnili włączony do zasilania i gotowy do eksploatacji automat do gier (...) o numerze [...]. W wyniku przeprowadzonych czynności ujawniono ponadto umowę z 29 sierpnia 2011 r., zawartą pomiędzy władającą lokalem Zajazd "[...]" a właścicielem zainstalowanych w lokalu urządzeń do gier – H. Sp. z o.o. (dalej także: "Spółka", "Strona", "Skarżąca"). Ponadto dokonano oględzin urządzenia oraz przeprowadzono eksperyment procesowy, co opisano w stosownych protokołach z przeprowadzonych czynności.

Wobec powziętych informacji, Naczelnik Urzędu Celnego w C. (dalej: "Naczelnik", "organ I instancji") postanowieniem nr [...] z dnia [...] października 2012 r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm; dalej: "u.g.h.") za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W związku z równolegle prowadzonym pod sygnaturą [...] wobec Strony postępowaniem o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kks, dotyczące tego samego stanu faktycznego, stosownie do treści art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.; dalej: "O.p."), jako dowód w niniejszym postępowaniu podatkowym dopuszczono opinię biegłego sądowego A. C. z dnia [...] maja 2012 r. dokumentującą czynności przeprowadzone w postępowaniu karnym skarbowym.

Strona w toku postępowania wnioskowała o jego zawieszenie do czasu prawomocnego i ostatecznego zakończenia postępowania w sprawie o rozstrzygnięcie w drodze decyzji charakteru gier urządzanych na symulatorach do gier zręcznościowych [...] przez Ministra Finansów, a także o zawieszenie postępowania do czasu prawomocnego zakończenia w sprawie o przestępstwo skarbowe, prowadzone pod sygnaturą [...] oraz dopuszczenie na poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu z opinii prawnych autorstwa prof. dr. hab. S. P. oraz prof, dr. hab. M. C., zaświadczenia od producenta urządzenia oraz opinii sporządzonej przez inż. J. K.. Ponadto domagano się umorzenia postępowania, wobec faktu, iż stało się ono bezprzedmiotowe.

Odnosząc się do powyższego organ I instancji pozyskał informacje, iż Minister Finansów postanowieniem nr [...] z dnia [...] grudnia 2012 r. pozostawił bez rozpatrzenia wniosek Strony w sprawie o rozstrzygnięcie w drodze decyzji charakteru gier urządzanych na symulatorach do gier zręcznościowych [...]. Natomiast postanowieniem nr [...] z dnia [...] stycznia 2013 r. Minister Finansów utrzymał w mocy zaskarżone ww. postanowienie.

Naczelnik Urzędu Celnego [...] maja 2013 r. wydał, na podstawie art. 207 o.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h. decyzję nr [...] wymierzającą Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automacie do gier poza kasynem gry na w kwocie 12 000 zł.

Spółka złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

W odwołaniu decyzji zarzucono rozstrzygnięciu naruszenie:

– przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, poprzez zastosowanie ustawy, która nie została uprzednio notyfikowana, przez co narusza przepisy prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych, a przy tym opacie rozstrzygnięcia na przepisach, które nie powinny być stosowane w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. iw konsekwencji tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 o.p.;

– przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości Strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.;

– przepisu art. 121 § 1 O.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla Strony;

– przepisu art. 121 § 2 oraz art. 124 o.p. poprzez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając na kwestionowanym urządzeniu za gry o charakterze losowym kwalifikowane według normy w art. 2 ust. 5 u.g.h., tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

– przepisów postępowania - art. 188 w związku z art. 187 § 1 O.p. przez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na nieodniesieniu się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karnego-skarbowego o sygn. akt [...] w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. z dnia [...] sierpnia 2010 r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z urządzeniem objętym niniejszym postępowaniem, opinii autorstwa prof. dr hab. S. P. oraz opinii prawnej prof. M. C. z dnia [...] maja 2010 r., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygniecie sprawy i w konsekwencji rozpatrzenie sprawy w oparciu o niepełny materiał dowodowy;

– art. 210 § 1 pkt 6 oraz art. 124 i art. 187 § 1 O.p. przez brak uzasadnienia faktycznego w decyzji w zakresie niewyjaśnienia przyczyn, dla których organ nie odniósł się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karnego skarbowego o sygn. akt [...] w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. z dnia [...] sierpnia 2010 r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, opinii autorstwa prof. dr hab. S. P. oraz opinii prawnej prof. M. C. z dnia [...] maja 2010 r., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy a analiza przedmiotowych dowodów w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Naczelnika Urzędu Celnego w zaskarżonej decyzji;

– art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego A. C. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności do wyjaśnienia sprawy, a także zaniechanie dokonania oceny i weryfikacji pod kątem prawidłowości tak zgromadzonego dowodu w sprawie;

– przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.;

– przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

– art. 187 § 1 O.p., poprzez niezebranie całego materiału dowodowego i nierozważenie sprawy w oparciu o całokształt materiału dowodowego, w szczególności poprzez brak pozyskania w toku postępowania opinii upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej jako jedynego podmiotu ustawowo umocowanego z uwagi na bezstronność i zakres posiadanych kompetencji do przeprowadzania badań i urządzeń do gier;

– art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń, m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Ponadto złożono wniosek o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r., sygn. akt III SA/G1 1979/11.

Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej także: "Dyrektor", "organ II instancji") decyzją z [...] czerwca 2014 r. nr [...] wydanym na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p. w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika Urzędu Celnego.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor wskazał, że z ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika, że funkcjonariusze Służby Celnej w dniu [...] września 2011 r. ujawnili w lokalu Zajazd "[...]", włączony do sieci automat do gier (...) o numerze [...], na którym gry urządzała Spółka. Wygląd zewnętrzny, oznaczenia, jak również uzyskane informacje o zasadzie działania ww. automatu wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że mógł to być automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Strona nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Ponadto automat, na którym urządzano gry nie był zarejestrowany. Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Następnie organ zaznaczył, że zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Gry takie mogą być urządzane wyłącznie na zasadach określonych w ustawie (art. 3 u.g.h).

Przedmiotowe urządzenie w ocenie organu niewątpliwie jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym). Ponadto nie budził wątpliwości organu komercyjny cel organizowania w kontrolowanym lokalu gry na ww. automacie. Opierając się na dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego Dyrektor stwierdził, że prowadzona gra jest grą losową, bowiem grający nie ma możliwości zatrzymania zmieniających się symboli, w sposób, który pozwalałby wpłynąć mu wynik tych ustawień i w związku z tym zadecydować o wysokości wygranej, zatem nie można przewidzieć wyniku gry. Z uwagi na prędkość obracania się bębnów uniemożliwione jest rozróżnienie obracających się symboli i powoduje, że ich zatrzymanie w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku. Gracz nie jest w stanie świadomie wpłynąć na wynik gry. Powyższe powoduje zasadność przyjęcia, że gra na automacie (...) wypełnia definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Wobec poczynionych ustaleń, w związku z brakiem posiadania przez Spółkę koncesji na prowadzenia kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie, zasadnym było wszczęcie postępowania i wymierzenie kary, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. 12000,00 zł od każdego automatu.

Ustosunkowując się do zarzutów Strony, dotyczących niewłaściwego zastosowania przepisów uprzednio nienotyfikowanych, organ zaznaczył, że u.g.h. została prawidłowo została prawidłowo ogłoszona w Dzienniku Ustaw i weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. Istnieje zatem domniemanie konstytucyjności przedmiotowej ustawy i obowiązek jej stosowania, z którego może zwolnic organy państwa jedynie orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające niezgodność z Konstytucją RP kwestionowanych przepisów.

Odnosząc się do zarzutu podwójnego karania tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn organ zaznaczył, że nie można mówić o podwójnym karaniu za ten sam czyn osoby prawnej, odpowiadającej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, która to podlega odpowiedzialności karnej skarbowej jako podmiot odpowiedzialny posiłkowo na zasadzie art. 24 k.k.s., albowiem pociągnięcie do odpowiedzialności posiłkowej nie jest tożsame z nałożeniem odpowiedzialności karnej.

Dyrektor nie zgodził się także z zarzutem niepełnego i zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego przejawiającego się w postaci pominięcia dowodów recypowanych z postępowania karnoskarbowego. W uzasadnieniu stwierdzono, że opinie prawne i ekspertyzy techniczne potwierdzające zręcznościowy charakter gier na urządzeniu typu (...) nie mają wpływu na ustalenie stanu faktycznego w sprawie, a ponadto nie odnoszą się do konkretnego urządzenia będącego przedmiotem sprawy, a jedynie do grupy urządzeń podobnych. Natomiast opinia biegłego sądowego A. C. w ocenie Dyrektora była wystarczająca do ustalenia stanu faktycznego w sprawie i wskazywała jednoznacznie na losowy, a nie zręcznościowy charakter automatu. Zatem w oparciu o zgłoszone przez Stronę dowody nie można było zweryfikować, czy ww. automat spełnia warunki ustawowe i czy prowadzone na nim gry są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Nie został więc spełniony podstawowy warunek z art. 180 § 1 O.p., który nakazuje jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. W stosunku do pozostałych zarzutów dotyczących przeprowadzenia postępowania dowodowego organ II instancji uznał je za bezzasadne.

Na powyższą decyzję H. sp. z o.o. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się jej uchylenia w całości, jak również uchylenia poprzedzającej ją decyzji Naczelnika, alternatywnie stwierdzenia jej nieważności. Ponadto wniesiono o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks Karny Skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, a w związku z tym o zawieszenie postępowania.

W skardze zarzucono organom naruszenie:

– przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 ustawy w związku z art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 o.p.;

– art. 122 i art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.,

– przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.;

– przepisu art. 121 § 1 O.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

– przepisu art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p. poprzez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające charakter losowy według normy w art. 2 ust. 5 u.g.h., tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

– art. 191 O.p. poprzez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. z dnia [...] sierpnia 2010 r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnej prof. M. C. z dnia [...] maja 2010 r. i ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S. P., w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej w W. w zaskarżonej decyzji;

– art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego A. C. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo:

– oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w opinii prawnej dr hab. J. K. z [...] listopada 2010 r.,

– uzasadnionych wątpliwości co do wniosków wyciągniętych przez biegłego, z uwagi na fakt, iż jak sam biegły przyznał, swoją znajomość działania badanych urządzeń czerpie z uzależnienia od hazardu.

– przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.;

– przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

– art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Pismem z 10 grudnia 2015 r. pełnomocnik skarżącej wskazał na zmianę linii orzeczniczej Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczącej skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych i w konsekwencji podstawy do odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, powołując się na wyrok NSA z 17 września 2015 r. sygn. GSK 1296/15 oraz jego ustne uzasadnienie, w którym sprawozdawca podkreślił, iż zgodność przepisów ustawy o grach hazardowych art. 14 i 89 z Konstytucja nie przesadza o ich zgodności z prawem unijnym.

Ponadto w ww. piśmie stwierdzono, że TSUE w wyroku Fortuna i inni wiążąco przesadził o technicznych charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. W konstatacji Sędzia sprawozdawca podkreślił, iż swoistą sankcją za zaniechanie obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych jest ich wypływająca z zarówno prawa traktatowego Unii Europejskiej jak i orzecznictwa TSUE bezskuteczność takich przepisów, co implikuje ciążący na organach obowiązek odmowy zastosowania dotkniętych wskazana wyżej wadliwością przepisów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Z przepisu art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2013 poz. 267; dalej: p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zatem sąd ma prawo ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Przedmiotem kontroli była decyzja, którą nałożono na stronę karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Podstawę prawną stanowił art. 89 i art. 90 u.g.h.

W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdza, że nie podziela zarzutów skargi kwestionujących przypisanie skontrolowanym automatom umożliwiania prowadzenia gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Według pierwszego z przepisów, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy). Według drugiego z nich grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W zaskarżonej decyzji organ - zdaniem Sądu - dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanym urządzeniu zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że skarżąca Spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Czyniła to przy tym w celach komercyjnych albowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy.

Sąd nie podziela też zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów a przedłożone w postępowaniu sądowym przez stronę skarżącą dowody nie prowadzą skutecznie do podważenia prawidłowości ustaleń i słuszności dokonanej przez organy obu instancji oceny dowodów.

W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 O.p.

W szczególności organy prawidłowo oparły się m.in. na dokumencie stanowiącym opinię biegłego sądowego (z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej) A. C.. Opinia ta została sporządzona na podstawie przeprowadzonego badania spornego automatu i opisuje sposób jego działania. Biegły wypowiedział się co do przedmiotu badania w oparciu o posiadaną wiedzę specjalistyczną. Organ poddał tę opinię swobodnej ocenie zestawiając ją z innymi dowodami zebranymi w sprawie. Wnioski biegłego są zbieżne wnioskami wynikającymi z protokołu z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego. Dyrektor Izby Celnej w W. odniósł się również do opinii J. K. przekazanej na okoliczność wykazania wadliwości oraz niezgodności z przepisami k.p.k. opinii A. C..

Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej dotyczący oparcia rozstrzygnięcia m.in. na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis ten określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd uznaje, że w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie, podobnym do typowych automatów hazardowych, znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji tych automatów, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów.

Organ dokonał także analizy opinii przedłożonych przez skarżącą Spółkę, tj. opinii – M. C. i J. K. stwierdzając, że dowody te nie przyczyniają się do wyjaśnienia stanu faktycznego. W tym zakresie wskazano, że biegły sądowy A. C. w swojej opinii zwrócił uwagę na fakt, że w znajdujących się materiałach tj. zaświadczenia APEX, opinii prawnej [...], ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S. P. oraz tłumaczenia opinii biegłego J. K., stwierdzeniom, że automat jest maszyną zręcznościową przeczą wyniki prób przeprowadzonych w ramach badań automatów. Nie istnieje realna możliwość zatrzymania bębnów w konkretnych symbolach (po drugim naciśnięciu START). Ponadto biegły sądowy A. C. w swojej opinii wskazał, że przedstawione materiały w żaden sposób nie odnoszą się do: rozróżniania przez automat punktów kredytowych wykupionych (BIAŁYCH) od punktów kredytowych przydzielonych (ZIELONYCH) oraz istnienia w automacie systemu rejestracji stanów zakończonych gier za punkty wykupione BIAŁE. Organ zatem ocenił przedstawione dowody i wyjaśnił dlaczego nie zostały uwzględnione.

Dowody przedłożone przez pełnomocnika Skarżącej w toku postępowania sądowego dołączone do skargi i przedłożone przy piśmie procesowym z dnia 10 grudnia 2015 r. nie podważają trafności ustaleń i oceny organu. Podkreślić bowiem należy, że są to dowody jedynie pośrednie dla oceny pracy skontrolowanego w sprawie urządzenia. Dotyczą bowiem innych automatów i urządzeń. Organy bazowały zaś na bezpośrednich dowodach. Wnioski wysnute z dowodów, na których się oparł organ, wynikały z bezpośredniej styczności z pracą automatu skontrolowanego przez funkcjonariuszy kontroli celnej i przez biegłego C.. Merytoryczne uwagi organu do przeciwstawnych opinii biegłego C., opinii innych biegłych, przedkładanych przez stronę w toku postępowania administracyjnego, skład orzekający w pełni odnosi do złożonych przez pełnomocnika Skarżącej przy piśmie procesowym z dnia 10 grudnia 2015 r. opinii B. B. i Z. K..

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga kwestia, czy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie.

Należy wskazać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zaś stosownie do ust. 2 pkt 2 tego przepisu wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Do kar pieniężnych wymierzanych na podstawie art. 89 u.g.h. stosuje się odpowiednio, na mocy art. 91 O.p., w związku z czym podmiotowi, wobec którego decyzją ostateczną orzeczono karę, przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Z kolei zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Jak słusznie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyroku z 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11 (Lex nr 1138371) z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, iż "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Wynika stąd, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej".

Spółka w skardze zarzuciła organowi odwoławczemu błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. - poprzez zastosowanie ustawy, która nie została uprzednio notyfikowana. Powyższy pogląd został podtrzymany w złożonym przez Stronę piśmie procesowym gdzie wskazano m.in., iż naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność przepisów technicznych wobec jednostek, a tym samym nie można się na nie powoływać wobec tych jednostek i wskazano, że skoro państwo polskie nie notyfikowało Komisji postanowień przepisów takich jak art. 14 u.g.h., a są to właśnie przepisy o charakterze technicznym, sąd krajowy obowiązany jest do odmowy zastosowania tej normy. W konsekwencji zastosowanie wobec Skarżącej przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. było bezpodstawne. Dotyczy to również zastosowania omawianej normy jako normy sankcjonowanej w procesie stosowania normy sankcjonującej, zawartej w art. 89 u.g.h.

Przypomnieć w tym miejscu należy, iż wskazywany przez Skarżącą przepis art. 14 u.g.h. stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, który jest bezpośrednio skuteczny w tym rozumieniu, że jednostka może powołać się na niego przed sądem krajowym (zob. wyrok w sprawie CIA Security International, C-194/94, EU:C:1996:172, pkt 44), państwa członkowskie mają obowiązek przekazania Komisji "wszelkich projektów przepisów technicznych". Przepisy techniczne zdefiniowano w art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34 jako "specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług".

Jak wskazał Rzecznik Generalny M. S. w przedstawionej w dniu 22 października 2015 r. opinii w sprawie C-336/14 Sebat Ince "Biorąc pod uwagę fakt, że cel dyrektywy ma charakter prewencyjny, mianowicie polega na zapobieganiu komplikacjom wynikającym z ewentualnych przyszłych barier w handlu, w interesie zarówno Komisji, jako strażnika traktatów, jak i pozostałych państw członkowskich leży uzyskanie wyczerpujących informacji na temat projektów przepisów technicznych. Jeżeli skuteczność prawa podlega ograniczeniom czasowym, jest to ważny, jeżeli nie zasadniczy, element" (pkt. 53 opinii).

Dalej analizując konsekwencje prawne niesie ze sobą brak notyfikacji Rzecznik Generalny M. S. uznał, iż od wyroku CIA Security International Trybunał konsekwentnie orzeka, iż "niedopełnienie obowiązku notyfikacji powoduje, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można egzekwować ich przestrzegania przez jednostki. W moim rozumieniu fragment ten odnosi się do szczególnych przepisów technicznych, które faktycznie powodują powstanie obowiązku notyfikacji. Odnośnie bowiem do projektu ustawy włoskiej Trybunał stwierdził, że sam fakt, iż wszystkie przepisy zawarte w tej ustawie zostały notyfikowane Komisji, nie stanowił dla rządu Republiki Włoskiej przeszkody, aby wprowadzić w życie w trybie natychmiastowym - a więc nie czekając na wyniki przewidzianej w dyrektywie procedury badania - przepisy, które nie stanowią przepisów technicznych (zob. wyrok Komisja/Włochy, C-279/94, EU:C:1997:396, pkt 42). Innymi słowy: o ile Trybunał wymaga, aby państwa członkowskie przekazywały cały projekt ustawy, o tyle nie nakłada on wymogu, aby państwo zawiesiło procedurę wprowadzenia w życie tych części, które nie stanowią przepisów technicznych. W kontekście tego orzecznictwa logiczne wydawałoby mi się, że jedynie te przepisy prawa, które rzeczywiście stanowią przepisy techniczne, nie mają zastosowania (pogląd ten podziela J. Dietlein w Informationsrichtlinie, w: Glücksspielrecht, J. Dietlein, M. Hecker, M. Ruttig (ed.), C.H. Beck, Munich 2008, pkt 19)" (pkt. 53 opinii).

Rozważania te doprowadziły Rzecznika Generalnego w opinii w sprawie C-336/14 Sebat Ince do wniosku, iż ani wymóg uzyskania zezwolenia wydanego przez właściwy organ danego kraju związkowego, ani zakaz organizowania gier hazardowych i pośredniczenie w nich bez takiego zezwolenia (nielegalne gry losowe), ani również ustanowiony monopol państwowy na gry hazardowe nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34 (pkt. 53 opinii).

Opinia Rzecznika Generalnego odnosiła się m.in. do przepisów Staatsvertrag zum Glücksspielwesen (Umowy państwowej w sprawie gier losowych, zwanej dalej "GlüStV") zawartej między krajami związkowymi, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2008 r. i zastąpiła poprzednią umowę państwową, utworzono nowe jednolite ramy prawne dotyczące organizowania i prowadzenia gier losowych oraz pośredniczenia w nich. A konkretnie do dwóch przepisów prawa niemieckiego:

- paragrafu 4 ust. 1 GlüStV stanowiącego, iż "Organizowanie publicznych gier losowych i pośrednictwo w nich jest dopuszczalne wyłącznie w przypadku uzyskania zezwolenia wydanego przez właściwy organ danego kraju związkowego. Organizowanie takich gier i pośredniczenie w nich bez takiego zezwolenia są zakazane (nielegalne gry losowe)" oraz,

- paragrafu 10 ust. 2 i 5 GlüStV stanowiących, że "Zgodnie z prawem kraje związkowe mogą wykonywać to zadanie same lub za pośrednictwem osób prawnych prawa publicznego lub spółek prawa prywatnego, w których osoby prawne prawa publicznego posiadają bezpośrednio lub pośrednio pakiet kontrolny udziałów (ust. 2). Osoby inne niż wymienione w ust. 2 mają jedynie prawo organizowania loterii i gier zgodnie z przepisami sekcji trzeciej (ust. 5)".

W tym już miejscu, za niezasadne należy więc uznać stanowisko strony skarżącej odnośnie do - jej zdaniem - technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h.

Sąd zauważa, iż wskazany powyżej pogląd Rzecznika Generalnego dotyczący charakteru niemieckich przepisów przewidujących obowiązek posiadania zezwoleń na gry hazardowe zbieżny jest ze stanowiskiem dominującym w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, że art. 6 ust. 1 u.g.h stanowiący, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry - nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiąże się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Oczywiście przepis art. 6 ust. 1 nie może być również uznany za specyfikację techniczną (pierwsza kategoria przepisów technicznych).

Skład orzekający w niniejszej sprawie podzielił pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 2026/15 że poprzednia ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób - wymagała pozwolenia na taką działalność. Podmiotem urządzającym gry na automatach o niskich wygranych mogła być, tak jak obecnie, wyłącznie spółka akcyjna lub spółka z o.o., mająca siedzibę w Polsce (art. 5 ust. 1 ustawy z 1992 r. i art. 6 ust. 4 u.g.h), posiadająca zezwolenie udzielone przez Ministra Finansów, a jeżeli działalność miała być prowadzona na obszarze właściwości miejscowej jednego lub kilku dyrektorów izby celnej - zezwolenia odpowiedniego dyrektora izby celnej (art. 24 ust. 1, 1a i 1b tej ustawy). Zezwolenia i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełniania przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie, objętej koncesjonowaniem. Takie właśnie znaczenie ma art. 6 ust. 1 ustawy, ponieważ nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Zaprezentowany pogląd, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W omawianym już wyroku w sprawie CIA Security SA (C - 194/94) Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Skład orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, iż w wyroku F. i in., C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE orzekł, iż krajowe przepisy dotyczące gier na automatach o niskich wygranych, mogące powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na takich automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34. W takim wypadku można próbować dostrzec powiązanie ze swobodnym przepływem towarów, in casu - automatów do gier (zob. również pkt 63 opinii Rzecznika Generalnego w sprawa C-336/14 Sebat Ince).

Wypada przypomnieć, że wyrokiem tym TSUE odpowiadał na następujące pytania prejudycjalne, a mianowicie, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11)?

Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1.

TSUE dość jednoznacznie dokonał jednak oceny przepisu art. 14 u.g.h., jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.).

Stanowczo wskazywał przy tym, że to zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39).

Podnieść raz jeszcze wypada, że zgodnie powołanym wyrokiem TSUE art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów - Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

TSUE nie wypowiedział się zatem w kwestii technicznego charakteru art. 89 u.g.h.

Jak już zaznaczono powyżej w wyroku F. i in., C-213/11, C-214/11 i C-217/11TSUE orzekał w stanie faktycznym dotyczącym wniosków złożonych przez Spółki posiadające zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie automatów o niskich wygranych w przedmiocie udzielonych odmów przez organ celny - odpowiednio - zmiany, przedłużenia i wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sprawy dotyczyły stanów faktycznych zaistniałych w 2009 r. oraz w pierwszym kwartale 2010 r., gdyż wnioski Spółek F. sp. z o.o., G. sp. z o.o. i F. sp. z o.o. zostały złożone pod rządami ustawy z 1992 r. w 2009 r.

Natomiast krótko po wejściu w życie przepisów nowej ustawy o grach hazardowych tj. po 1 stycznia 2010 r. decyzjami z lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w G. wydał decyzje niekorzystne dla wnioskodawców w zakresie wskazanym powyżej.

Należy z całą mocą podkreślić, że z akt sprawy wynika, że w rozpatrywanej sprawie Spółka urządzała w dniu 16 września 2011 r. gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automacie niezarejestrowanym i poza kasynem. Bezsporna przy tym w sprawie okoliczność, że Skarżąca nie legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych ważnym zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach, nie pozwalał na ocenę działalności spółki poprzez pryzmat okoliczności egzoneracyjnych ujętych w art. 141 u.g.h. Odpowiedzialność Spółki podlegała ocenie wyłącznie w kontekście działań urządzającego gry na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, sankcjonowanym karami pieniężnymi art. 89 u.g.h.

Zdaniem Sądu, gdyby nawet przyjąć pogląd Skarżącej, iż na dzień wejścia w życie przepisów u.g.h. polska ustawa o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. zawierająca przepisy o charakterze technicznym nie została przekazana Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, to już trzy miesiące po wejściu w życie przepisów u.g.h., tekst ustawy hazardowej (zawierający sporny art. 14 u.g.h.) został przekazany Komisji Europejskiej wraz z projektem ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.

Z informacji zawartych na stronie internetowej Komisji Europejskiej (http://ec.europa.eu/growth/tools-databases/tris/pl/) wynika, iż przepisy te zostały notyfikowane Komisji Europejskiej pod numerem 2010/225/PL w dniu 14 kwietnia 2010 r. i po zakończeniu procesu notyfikacji weszły w życie jako nowelizacja ustawy o grach hazardowych pod nazwą ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134. poz. 779).

Ze szczegółów powiadomienia - informacja od Komisji - SG(2010) D/5914 wynika, iż jako dokumenty referencyjne - teksty podstawowe

"Odniesienia do tekstów podstawowych" wskazano m.in. ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540) - pkt. 10 informacji.

Ze strony internetowej Komisji Europejskiej wynika także, iż w sprawie powiadomienia 2010/225/PL uwagi przedstawione zostały przez: Komisję, Zjednoczone Królestwo oraz złożona została szczegółowa opinia wydana przez: Komisję oraz Maltę.

Przed datą zabezpieczenia automatów do gry należących do Skarżącej tj.16 września 2011 r. rząd polski notyfikował kolejny raz projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw pod numerem 2010/622/PL w dniu 16 września 2010 r.

W pkt 10 informacji od Komisji - SG(2010) D/52297 noszącym tytuł: Dokumenty referencyjne - teksty podstawowe "Odniesienia do tekstów podstawowych: - ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. Nr 201, poz. 1540)" wskazano teksty podstawowe zostały przekazane w ramach wcześniejszej notyfikacji: 2010/225/PL (podkreślenie Sądu).

Z powyższego wynika, że w sytuacji kiedy tekst ustawy hazardowej (zawierający sporny art. 14 u.g.h.) został już przekazany Komisji Europejskiej nie ma potrzeby kolejny raz przesyłać Komisji pełnego tekstu aktu prawnego.

W ocenie Sądu, Komisji Europejskiej umożliwiono uzyskania jak największej liczby informacji odnośnie do treści, zakresu stosowania i ogólnego kontekstu ustawy o grach hazardowych, aby mogła ona jak najskuteczniej wykonywać uprawnienia przyznane jej w drodze dyrektywy nr 98/34.

Konsekwencją zaś uznania, że Komisja Europejska została powiadomiona w dniu 14 kwietnia 2010 r. o treści art. 14 u.g.h. i treść tego przepisu była przekazana wraz projektem ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw Komisji Europejskiej powinno być uznanie, iż przepis ten jest skuteczny wobec podmiotów prywatnych.

Nie można zatem zgodzić się z poglądem wyrażonym w szeroko przywołanym przez Skarżącą postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14, że ze stanowiska zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C 213/22, C 214/11, C 217/11 wynika, iż przepisy techniczne ustawy o grach hazardowych w tym art. 14 oraz art. 6 u.g.h., są bezskuteczne bowiem jako przepisy techniczne nie były notyfikowane w Komisji Europejskiej i nie mogą stanowić podstawy ani aktu oskarżenia ani wyroków skazujących w stosunku do jednostek na terenie kraju.

W świetle zachowania Komisji Europejskiej przez ostatnie pięć lat od uchwalenia u.g.h. wątpliwości budzi również pogląd Sądu Najwyższego, iż niezastosowania się przez sądy krajowe tzn. sądy polskie do takiej interpretacji, będzie musiało być uznane przez Trybunał Sprawiedliwości za naruszenie prawa unijnego. W konsekwencji, Komisja Europejska może skierować sprawę do Trybunału Sprawiedliwości, który zobowiąże państwo do wykonania wyroku, a w razie odmowy może wdrożyć dalsze etapy postępowania nakładające na państwo dotkliwe sankcje finansowe (art. 260 ust. 2 i 3 TFUE). Komisja Europejska zażądała już od Rządu polskiego wyjaśnień w tej sprawie. Ze wszczęciem dalszego postępowania wstrzymała się jednak chcąc poznać stanowisko sądów polskich co do problemów wynikających z treści uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. (oświadczenie Rzecznika Komisji Europejskiej do spraw Przemysłu C. Corazza z dnia 8 marca 2013 r. Zob. J. Barcz, Obowiązek notyfikacji środków krajowych na podstawie dyrektywy 98/34/WE w świetle problemów interpretacyjnych polskiej ustawy o grach hazardowych, "Krytyka Prawa Niezależne Studia Nad Prawem", t. 5, "Przedsiębiorczość Aspekty Prawne" s. 18 i n.).

Po pierwsze należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem również usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednią ewentualną wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Po drugie, Komisja Europejska znając bardzo dobrze treść polskich przepisów hazardowych nie wystąpiła do dnia rozprawy w niniejszej sprawie do TSUE o stwierdzenie, że nie przyjmując środków wymaganych do wykonania wyroku z dnia z dnia 19 lipca 2012 r., Polska uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy art. 8 dyrektywy 98/34/WE (np. w odróżnieniu od sprawy C-109/08 mającej za przedmiot skargę o stwierdzenie, na podstawie art. 228 WE, uchybienia zobowiązaniom Grecji, że nie przyjmując środków wymaganych do wykonania wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, Republika Grecka uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy art. 28 WE, 43 WE i 49 WE, jak również na mocy art. 8 dyrektywy 98/34/WE).

Fakt ten również przemawia za stanowiskiem Sądu zaprezentowanym powyżej, że przepis art. 14 u.g.h. jest skuteczny wobec podmiotów prywatnych, skoro Komisja Europejska po zapoznaniu się w kwietniu 2010 r. z polskimi przepisami nie uznała, że Polska uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy art. 8 dyrektywy 98/34/WE.

Zauważyć trzeba również, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14 orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Zdaniem Sądu, nawet gdyby uznać że przepis art. 14 u.g.h. jest "przepisem technicznym" i nie został prawidłowo notyfikowany Komisji w 2009 r., to odnosząc się do stanowiska Skarżącej o sprzężeniu normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. należy wskazać przede wszystkim, że art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który stanowił podstawę materialnoprawną decyzji kontrolowanej oraz możliwości i zasadności jego zastosowania w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest "przepisem technicznym" (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 250/14).

Zgodzić należy się z poglądem wyrażonym w motywach wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, że wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Jak trafnie wywiedziono: "Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych".

W ślad za stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdzić zatem należy, że w konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 - fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

Ponieważ sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego - nie można też przyjąć, aby odmowa stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mogła wynikać z faktu, że przepis ten zamieszczony jest w akcie, co do którego wadliwie zaniechano notyfikacji przepisu/przepisów technicznych.

Rozważenia wymaga natomiast, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju związku z nienotyfikowanym technicznym przepisem art. 14 ust. 1 tej ustawy, który uzasadnia odmowę jego stosowania.

Skład orzekający w niniejszej sprawie wskazuje, iż w uzasadnieniu powołanego już wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r. stwierdza się, że istotnie, art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 - brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł żadnych argumentów by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący.

W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 250/14 wskazuje się zaś, iż rozważając kwestię, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Poza sporem sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 jest więc przepisem samoistnym.

Jak już wyżej wskazano - w świetle orzecznictwa TSUE - sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Nakaz ten zatem nie odnosi się do przepisów pozostających w powiązaniu z przepisem technicznym nienotyfikowanym. Poza tym Trybunał wielokrotnie prezentował stanowisko, że podmioty prawa nie mogą powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r. w sprawach połączonych C-131/13, C-163/13 i C-164/13 - pkt 43 i powołane tam orzeczenia). Wobec powyższego dla oceny zasadności stosowania/odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie bez znaczenia jest stan faktyczny konkretnej sprawy.

W rozpoznawanym przypadku skarżąca spółka urządzała gry twierdząc, że nie mają one charakteru losowego i urządzenie, na których gry są urządzane, nie wyczerpuje definicji automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Niespornie też spółka nie występowała o udzielenie jej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W tym stanie rzeczy powoływanie się przez skarżącą spółkę na nakaz odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ust. 1 tej ustawy - ocenić trzeba jako próbę nadużycia w powoływaniu się na normy prawa Unii.

Nie można nie zauważyć, że gra na automatach (umowa gry) w sposób nielegalny, tj. z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym bez zezwolenia właściwego organu (co w sprawie nie budzi wątpliwości), jest - na podstawie art. 58 Kodeksu cywilnego - dotknięta sankcją nieważności, tzn. z mocy prawa jest nieważna. W związku z tym wszystkie świadczenia wykonane w związku z uczestnictwem w takiej grze podlegają zwrotowi jako nienależne. W świetle art. 413 § 2 Kodeksu cywilnego w pełni skuteczne są gry i zakłady tylko wówczas, gdy są prowadzone na podstawie zezwolenia właściwego organu.

Skoro więc umowa (zobowiązanie organizatora gry wynikające z jej zasad) zobowiązująca do świadczenia z gry losowej urządzanej i prowadzonej bez zezwolenia właściwego organu jest z mocy prawa nieważna, jako sprzeczna z ustawą oraz z zasadami współżycia społecznego (art. 58 Kodeksu cywilnego), to świadczenie spełnione na jej podstawie może podlegać zwrotowi jako nienależne (conditio sine causa; art. 413 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 410 § 2 Kodeksu cywilnego; por. System Prawa Cywilnego Tom 8 - Prawo zobowiązań część szczegółowa pod red. J. Panowicz-Lipskiej s. 817-851).

A jak zauważył Prokurator Generalny w stanowisku z dnia 12 maja 2015 r., sygn. PG VIII TK 114/13 w sprawie zawisłej w Trybunale Konstytucyjnym o sygn. K 40/13 "trzeba zwrócić uwagę, że przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych nie mają zastosowania do przychodów wynikających z czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy (art. 2 ust. 1 pkt 4 tej ustawy). Uczestnictwo w grze hazardowej urządzanej bez zezwolenia nie może być więc przedmiotem prawnie skutecznej umowy. W konsekwencji, do przychodów w postaci wygranych w takich grach nie mają zastosowania przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych".

Zdaniem Sądu zwrócić należy uwagę, iż zgodnie z ust. 2 art. 5 Dyrektywy 2005/29 "Praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli: a) jest sprzeczna z wymogami staranności zawodowej; b) w sposób istotny zniekształca lub może w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze względem produktu przeciętnego konsumenta, do którego dociera bądź do którego jest skierowana, lub przeciętnego członka grupy konsumentów, jeżeli praktyka handlowa skierowana jest do określonej grupy konsumentów".

Ponadto wspomniana Dyrektywa w pkt 8 i 9 Preambuły stanowi, że chroni bezpośrednio interesy gospodarcze konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi stosowanymi wobec nich przez przedsiębiorstwa. Nie stanowi uszczerbku dla wspólnotowych i krajowych przepisów i regulacji dotyczących zezwoleń, w tym takich które odnoszą się do organizacji gier losowych. Państwa Członkowskie mogą utrzymywać na swoim terytorium ograniczenia i zakazy praktyk handlowych w celu ochrony zdrowia i bezpieczeństwa konsumentów. Dyrektywa wprowadza ograniczony zakres podstawowych informacji, które są potrzebne konsumentowi do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej transakcji (14). Ma na celu zapewnienie wszystkim konsumentom ochrony przed nieuczciwymi praktykami handlowymi (17), a państwa członkowskie mają obowiązek ustanowić sankcje za naruszenie przepisów dyrektywy i zapewnić ich wyegzekwowanie. Sankcje muszą być skuteczne i proporcjonalne. Wskazuje w art. 5 ust. 4, iż praktyka handlowa jest nieuczciwa, gdy wprowadza w błąd. Uznaje, że jest to praktyka, która zawiera fałszywe informacje i w związku z tym jest niezgodna z prawdą lub w jakikolwiek sposób, w tym poprzez wszystkie okoliczności jej prezentacji, wprowadza lub może wprowadzić w błąd przeciętnego konsumenta (...) i która w każdym przypadku powoduje lub może spowodować podjęcie przez konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął, np. informacje dotyczącą zezwolenia (art. 6 ust. 1 pkt f) czy sprowadza się do nieujawnienia komercyjnego celu praktyki, jeżeli nie wynika on jasno z kontekstu (art. 7 ust. 1 pkt 2). Dyrektywa wskazuje również w poz. 9 Załącznika nr I praktyki handlowe uznane za nieuczciwe w każdych okolicznościach, twierdzenie lub stwarzanie w inny sposób wrażenia, że sprzedaż produktu jest zgodna z prawem, w sytuacji gdy jest to niezgodne z rzeczywistością. Dyrektywa 2005/29/WE została implementowana do prawa krajowego ustawą z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. nr 171, poz. 1206).

Zauważyć też przyjdzie, że prawo UE zobowiązuje sędziów do poszukiwania wykładni zgodnej prawa krajowego, która doprowadzi do zgodności z prawem UE. Wskazana wyżej dyrektywa 2005/29/WE stoi na przeszkodzie takiej wykładni przepisów, które z zasady zwalniają z obowiązku ukarania karą pieniężną organizatora gry hazardowej (gry na automatach) bez względu na konkretne okoliczności właściwe dla danego przypadku.

Przedstawiony stan faktyczny sprawy, zdaniem o Sądu tylko pozornie zdaje się odpowiadać stanowi faktycznemu, który uprawniałby do skorzystania z reguł wyinterpretowanych przez TSUE w wyroku w sprawie CIA Security International, C-194/94. W rzeczywistości w tym stanie faktycznym odmowa stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostawałby w sprzeczności z prawnie chronionymi wartościach systemu prawa zarówno krajowego jak i unijnego.

Należy również podkreślić, iż na gruncie działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych należy wyróżnić dwa obszary, w których następuje interwencja państwa.

Należy wskazać na akt prawny rangi kodeksowej, na ustawę Kodeks wykroczeń (Dz. U. 2013 poz. 482 ze zm.), który to akt prawny w art. 128 § 1 stanowi, iż "Kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej urządza grę hazardową albo użycza do niej środków lub pomieszczenia podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny". Natomiast w § 2 stanowi, iż "Pieniądze i inne przedmioty służące do gry podlegają przepadkowi, choćby nie stanowiły własności sprawcy".

Podkreślono w literaturze, że ustawowy katalog gier hazardowych wyznaczający zakres hazardu reglamentowanego w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wydaje się bezwzględnie zamknięty. W zakresie hazardu niepoddanego reglamentacji działa norma sankcjonująca zawarta w art. 128 Kodeksu wykroczeń, przewidująca karę za organizowanie gier hazardowych w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, lecz nie jest ona sprzężona obecnie z żadną normą sankcjonowaną spoza KW, z której wynikałby zakaz prowadzenia działalności hazardowej w zakresie niepodlegającym ograniczeniom wynikającym z ustawy o grach hazardowych (L. Wilk, W sprawie zakazu hazardu niereglamentowanego, PiP 2013, z. 4).

W obszarze hazardu reglamentowanego przez państwo regulacją prawną w założeniu ustawodawcy mającą kompleksowo regulować kwestie związane z uprawianiem hazardu dozwolonego przez prawo jest ustawa o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. Ustawa określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1 u.g.h.).

Ustawa w art. 2 wymienia dozwolone gry hazardowe (katalog tych gier jest zmienny, na gruncie uchylonej ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych do katalogu gier dozwolonych przez prawo dodano w 1997 r. - loterie promocyjne, w 2000 r. - loterie audioteksowe, w 2003 r. – wideoloterie, telebingo i gry na automatach o niskich wygranych, w 2009 r. - ustawą o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. usunięto z katalogu gier dozwolonych wideoloterie).

Wskazane przez Skarżąca w skardze art. 6 i 14 u.g.h. wskazują przede wszystkim podmiotom, które zamierzają urządzać gry wymienione w art. 2 na jakich zasadach i gdzie mogą być te gry organizowane np. gry na automatach w kasynach gry.

Wydaje się, że można pokusić się również o stwierdzenie, iż art. 14 u.g.h. nie jest w istocie przepisem zakazującym urządzanie określonych gier poza kasynami gry, ale jak element ustawy reglamentującej (dozwalającej) legalne urządzanie hazardu - w przeciwieństwie do zakazu gier hazardowych z art. 128 Kodeksu wykroczeń - stanowi informację dla podmiotów gdzie można urządzać legalnie hazard dla konsumentów.

Gdyby przyjąć, że istnieje w art. 14 u.g.h. zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry to logicznym się wydaje, iż nie powinno być innych przepisów ustawy skierowanych ewidentnie do wszystkich podmiotów urządzających gry hazardowe na automatach (w tym do podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry), a nie tylko do tych urządzających gry na podstawie zezwolenia czy koncesji udzielonej przez organy państwa.

Zdaniem Sądu należy podkreślić, iż przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych skierowane są do szerokiej kategorii podmiotów (adresatów ustawy).

I tak przykładowo przepis art. 29 ust. 2 u.g.h. stanowiący, iż zakazane jest uczestniczenie w grach hazardowych urządzanych przez sieć Internet odnosi się do uczestników gier hazardowych. A przepis art. 29 ust. 1 u.g.h. stanowiący, iż zakazane jest urządzanie gier hazardowych przez sieć Internet skierowany jest do każdej osoby fizycznej, osoby prawnej, jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną zamierzającej lub urządzającej gry hazardowe wymienione w ustawie przez sieć Internet.

Przepisy dotyczące warunków urządzania gier hazardowych tj. np. minimalnej wygranej w grach hazardowych stanowiące, że wartość wygranej w grach hazardowych nie może być niższa od ceny losu lub innego dowodu udziału w grze albo kwoty wpłaconej stawki (art. 18 ust. 1 u.g.h.) oraz przepisy, iż wygrane w grach hazardowych wypłaca się (wydaje) okazicielom losów lub innych dowodów udziału w tych grach lub za zwrotem tych dowodów, chyba że regulamin tych gier stanowi inaczej (art. 19 ust. 1 u.g.h.), jak również np. przepisy określające, iż podmiot urządzający gry hazardowe jest obowiązany zapoznać uczestników gier przed przystąpieniem do gry ze sposobem działania automatu lub urządzenia do gier; z zasadami gry i możliwościami wyboru wariantów gry lub zakładu wzajemnego; z innymi, wymienionymi w regulaminie, zastrzeżeniami dotyczącymi sposobu gry (art. 22 ust. 2 u.g.h.) skierowane są do każdego podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier hazardowych wymienionych w ustawie (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 listopada 2004 r., sygn. akt GSK 967/04 wydany co prawda na gruncie uchylonej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jednakże wskazane powyżej przepisy mają analogiczne brzmienie jak przepisy uchylone).

Natomiast wyłącznie do podmiotów, które legalnie prowadzą działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie udzielonej koncesji lub udzielonego zezwolenia oraz podmiotów urządzających gry objęte monopolem państwa skierowany jest np. przepis określający kto jest podatnikiem podatku od gier (art. 71 u.g.h.), podobnie jak przepis dotyczący zmiany koncesji lub zezwolenia (art. 51 u.g.h.) czy też przepis w zakresie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia (art. 48 u.g.h.).

Skarżąca nie może być podatnikiem podatku od gier od prowadzonej działalności, gdyż jak wynika bowiem z art. 71 ust. 1 u.g.h., podatnikiem podatku jest osoba, która urządza gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia. Oznacza to, że podmiot nieposiadający koncesji lub zezwolenia nie jest podatnikiem tego podatku.

Tym samym nie może Spółka uiszczać podatku od gier zarówno od gier w kasynie gry jak i podatku ryczałtowego od gier na automatach o niskich wygranych.

W toku dyskusji w komisji sejmowej nad projektem ustawy o grach hazardowych podkreślano, iż "z dwóch podmiotów, z których jeden prowadzi działalność zgodnie z przepisami prawa, a więc posiadając wymagane zezwolenia i koncesje, a drugi, który prowadzi działalność bez wymaganych koncesji, ten drugi jest uprzywilejowany. Nie zmienia to faktu, że poniesie on karę, sankcję z Kodeksu karnego skarbowego za prowadzenie działalności bez zezwolenia. System koncesji, system zezwoleń funkcjonuje nie tylko w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, ale też w całym prawie gospodarczym. Są tam sankcje, czy to administracyjne, czy karne za nieposiadanie zezwolenia, prowadzenie działalności bez zezwolenia. Jednak nie zwalnia to nikogo z obowiązku zapłacenia podatku. Tutaj jest mowa o tym, że podmiot, osoba, która będzie prowadziła działalność bez zachowania warunków przewidzianych w ustawie, nie podlega opodatkowaniu".

Odpowiadając na tak postawiony problem przedstawiciel rządu wskazał, iż "Nie ma zgody Rady Ministrów na wprowadzenie stawki podatkowej dla nielegalnie

prowadzonej działalności hazardowej w jakiejkolwiek niższej wysokości. Nie ma zgody na legalizowanie części dochodu z nielegalnego hazardu. Przychód ten w każdym stwierdzonym przypadku ma być w całości przejęty przez państwo. W moim przekonaniu, lepszym rozwiązaniem jest nazwanie tego karą, a nie podatkiem. Jeżeli zdaniem ekspertów z Biura Analiz Sejmowych lepszym rozwiązaniem jest stawka podatkowa w wysokości 100% przychodu, proszę bardzo. Osiągniemy ten efekt, o który nam chodzi. Wydaje się nam jednak, że rozwiązanie, które jest konsekwencją stanowiska Biura Analiz Sejmowych, jest wątpliwe co do poprawności systemowej, czy wolno nakładać podatek w wysokości 100%. Jakakolwiek inna stawka prowadziłaby do tego, że opodatkowujemy część przychodu, a część pozwalamy zalegalizować. Nie ma na to zgody. Konstrukcja, jaką zaproponowaliśmy, jest taka, że rzeczywiście w przepisie podatkowym nie ma mowy o tych, którzy prowadzą działalność nielegalnie. Pojawiają się one w Rozdziale 11 zatytułowanym "Kary pieniężne". Mamy karę w wysokości 100% przychodu, z jednym wyjątkiem dla gier na automatach. Ponieważ występuje tu trudność z ustaleniem przychodu, mamy dwunastotysięczny ryczałt jako sześciokrotność miesięcznego ryczałtu wynikającego z innych przepisów" (Kancelaria Sejmu, Biuro Komisji Sejmowych – BIULETYN z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych nr 2986/VI kad. z dnia 18 listopada 2009 r., s. 111).

Stanowisko powyższe zostało podtrzymane w piśmie Rady Ministrów w piśmie z 16 października 2015 r. złożonym w sprawie P 32/12 gdzie ponownie wskazano, że adekwatność, współmierność i racjonalność sankcji należy oceniać w relacji do urządzania gier na automatach w kasynach gry na warunkach określonych w ustawie (konieczność uzyskania koncesji – art. 14; złożenie zabezpieczenia finansowego w wysokości 1 200 000 zł - art. 63 ust. 1 pkt 1 oraz wniesienie opłaty za uzyskanie koncesji, w 2014 r. - 12 113 621,60 zł - art. 69 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 70 ustawy o grach hazardowych). Rada Ministrów wskazała, że koszt uzyskania koncesji na jeden automat w 2014 r. wyniósł ok. 13 183 zł, natomiast średni roczny przychód na jeden automat do gier eksploatowany w kasynie gry w 2014 r. wyniósł ok. 770 000 zł, a średnia wysokość podatku od gier przypadająca na jeden automat w kasynie gry wyniosła ok. 4 500 zł miesięcznie. W ocenie Rady Ministrów, biorąc pod uwagę przedstawione wyliczenia oraz to, że podmiot prowadzący działalność hazardową niezgodnie z prawem nie uiszcza wyliczonych kwot, kara pieniężna przewidziana w kwestionowanym przepisie jest znacznie mniejsza niż ciężary nakładane na podmioty prowadzące gry hazardowe zgodnie z prawem. Z tych względów, zdaniem Rady Ministrów, kary administracyjne z art. 89 u.g.h. nie można uznać za nadmiernie dolegliwej i nieproporcjonalnej.

Rada Ministrów zwróciła również uwagę, że konstrukcja przepisów ustawy o grach hazardowych sprawia, iż bycie podatnikiem uzależnione jest od woli podmiotu i związane jest z uzyskaniem koncesji lub zezwolenia, przeciwnie niż ma to miejsce np. w przypadku podatku akcyzowego lub dochodowego z tytułu nieujawnionych źródeł przychodu, kiedy to podmiot staje się podatnikiem przez sam fakt wykonywania czynności podlegających opodatkowaniu.

Gdyby ustawodawca nie przewidział kar pieniężnych to podmiot urządzający gry hazardowe (czyli czynności podlegające opodatkowaniu) wbrew przepisom ustawy (poza kasynem gry) byłby w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do podatnika działającego zgodnie z prawem. Zatem celem kary pieniężnej określonej w kwestionowanym przepisie nie jest represja, odpłata za popełniony czyn, ale restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Kara ta pełni funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu, a jej wysokość nie uzasadnia twierdzenia o jej karnym charakterze.

Jak już wskazano powyżej w wyroku w sprawie P 32/12 Trybunał Konstytucyjny podzielił stanowisko Rady Ministrów wyrażone w piśmie procesowym, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Biorąc pod uwagę powyższe zasadny wydaje się pogląd, iż:

- po pierwsze: przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem samodzielnym, a kara pieniężna zastępuje opodatkowanie podatkiem od gier podmiotu nielegalnie urządzającego gry na automatach,

- po drugie: ponieważ występuje trudność z ustaleniem przychodu w grze na automatach, w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustalono dwunastotysięczny ryczałt jako sześciokrotność miesięcznego ryczałtu wynikającego z opodatkowania gier na automatach o niskich wygranych, które legalnie na podstawie udzielonych zezwoleń można było urządzać w punktach gier (np. lokalach gastronomicznych).

Skarżąca jako przedsiębiorca działający na rynku gier hazardowych w celu osiągnięcia zysku dokonała wyboru sposobu prowadzenia działalności gospodarczej i de facto opodatkowania tej działalności na gruncie u.g.h. karą pieniężną z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wydaje się również, że ewentualny brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych był bodźcem dla Skarżącej do rozpoczęcia w szerokim zakresie działalności gospodarczej w zakresie hazardu, bowiem w sytuacji kiedy regulacje ustawy o grach hazardowych nie odnoszą się w żadnej mierze do zakazu czy ograniczeń produkcji, przywozu i wprowadzenia do obrotu automatów do gier, a import, produkcja oraz montaż takich automatów nie podlega państwowemu nadzorowi, to brak ograniczeń w oferowaniu dostępnych gier hazardowych sprzyja rozwojowi rynku.

Skarżąca sama również wskazała na tą kwestię w zawisłej przed tutejszym Sądem sprawie dotyczącej pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zastosowania zwolnienia podatkowego do usług udostępniania osobom trzecim automatów do gier o sygn. akt III SA/Wa 830/14 gdzie Spółka przedstawiła opisane poniżej zdarzenie przyszłe. W ramach prowadzonej działalności gospodarczej Skarżąca dokonuje świadczenia usług polegających na udostępnianiu urządzeń do gier stanowiących jej własność lub urządzeń, do których posiada tytuł prawny (umowy dzierżawy) osobom trzecim, tzw. graczom. Urządzenia są stawiane w lokalach użytkowych poza kasynami do gry (np. bary, lokale gastronomiczne), gdzie gracz może skorzystać z urządzenia do gier po dokonaniu za grę zapłaty w formie pieniężnej. Osoba grająca ma możliwość wygrania niewielkiej sumy pieniędzy. Świadczone przez Skarżącą czynności w zakresie urządzania gier za pomocą automatów nie są objęte koncesją lub zezwoleniem na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) ponieważ wykonywane czynności poza kasynem gry nie są objęte takimi wymaganiami. Przepis art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej stanowiący o tym, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry nie może być w tym przypadku stosowany ze względu na brak jego notyfikacji zgodnie z prawem Unii Europejskiej. Ze względu na to, iż urządzanie przez Skarżącą gier na automatach nie podlega koncesjonowaniu Skarżąca nie jest podatnikiem podatku od gier, a co za tym idzie nie płaci tego podatku. Wynagrodzeniem Skarżącej za świadczenie usług jest różnica pomiędzy kwotą dokonanej wpłaty przez gracza a kwotą wypłaconą dla gracza w okresie rozliczeniowym, czyli zysk na tym świadczeniu (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 listopada 2014 r., sygn. akt III SA/Wa 830/14).

Sąd podziela pogląd wyrażony w cytowanym wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r., iż niestosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. prowadzi do paradoksalnych i dysfunkcyjnych rezultatów. W kontekście istoty sporu prawnego zaistniałego w rozpatrywanej sprawie obrazuje to przykład sytuacji, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe. Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste uznać należy więc to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jak te przykładowo wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się - w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, niezależnie od dotychczas przedstawionych argumentów, znajduje swoje potwierdzenie również i w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący mogącego nastąpić podwójnego karania za ten sam czyn, a mianowicie w drodze sankcji karno-skarbowej (art. 107 § 1 k.k.s.) i w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 u.g.h.), a tym samym naruszenia art. 2 Konstytucji RP. Skarżąca Spółka pomija różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w badanym przypadku na stronę, będącą osobą prawną, a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 k.k.s. Zdaniem Sądu w takiej sytuacji nie ma podstaw, by zasadnie twierdzić, że karany jest dwukrotnie ten sam podmiot za ten sam czyn, gdyż osoba prawna odpowiada według art. 89 u.g.h. za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, natomiast osoba fizyczna, której postępowanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 k.k.s., ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn. Zatem zagrożenie podwójnego karania tego samego podmiotu za ten sam czyn mogłoby dotyczyć wyłącznie osoby fizycznej, na podstawie art. 89 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s. Podobne stanowisko było prezentowane przez sądy administracyjne odnośnie dodatkowego zobowiązania podatkowego nakładanego na podstawie przepisów dotyczących podatku od towarów i usług (m.in. wyrok NSA z 14 września 2005 r., sygn. akt I FSK 415/05, LEX nr 173099). Należy też podnieść, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W tym miejscu należy również odnieść się do wniosków o: 1) przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 K.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, 2) zawieszenie, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Sąd rozpoznający sprawę zauważa, iż Trybunał Konstytucyjny na wniosek innych sądów wypowiedział się już w tych sprawach w cytowanych powyżej wyrokach z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 (pytanie NSA - postanowienie z 15 stycznia 2014 r. w sprawie II GSK 686/13) oraz z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 (pytanie prawne WSA w Gliwicach - postanowienie z 21 maja 2012 r. w sprawie III SA/Gl 1979/11). Trybunał Konstytucyjny w przedmiocie zgodności konstytucyjnej przepisów u.g.h. wielokrotnie wypowiedział się i kolejne pytanie prawne byłoby zbędne. Zatem także zawieszanie postępowania w sprawie zarówno na podstawie art. 124 § 1 pkt 5, jak również na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. jest zupełnie nieuzasadnione, skoro wszelkie wątpliwości sądów pytających zostały już rozstrzygnięte.

Odnosząc się do kolejnych wniosków zawartych w piśmie procesowym Skarżącej z 10 grudnia 2015 r. nawiązujących do wskazanych w tym piśmie orzeczeń NSA (w sprawach o sygn. akt: II GSK 1296/15, II GSK 2027/15, II GSK 2026/15, dostępnych w CBOSA) to stwierdzić należy, że kwestia techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych nadal budzi wątpliwości. Jednakże Sąd w składzie orzekającym, podziela poglądy sądów administracyjnych wskazane na stronie 18 uzasadnienia i zauważa również, że linia orzecznicza NSA wynikająca z przytoczonych w piśmie orzeczeń ulega ciągłej zmianie. Orzeczenia późniejsze, do których skład orzekający w sprawie niniejszej przychylił się, jej nie podzieliły. Sąd również nie podzielił poglądów wyrażanych przez interpretatorów zawartych w opiniach prawnych uzyskanych przez stronę. Na marginesie należy wskazać również, że linia orzecznicza tutejszego Sądu pozostaje niezmienna w sposobie rozpoznania skarg zarówno spółki, jak i innych podmiotów, w którym przedmiotem sporu jest stan faktyczny podobny do rozpoznanego w przedmiotowej sprawie, a więc dotyczący wymierzenie kary pieniężne z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Wykazanie przez Dyrektora legalności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, nie pozwoliło WSA podzielić wyrażonych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego i postępowania administracyjnego. Sąd działając z urzędu również nie dostrzegł takich naruszeń prawa, które uzasadniałyby skorzystanie z posiadanych uprawnień kasacyjnych.

Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.