Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2746/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-10-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 183, art. 174, art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2-4, art. 23 ust. 3, art. 25 ust. 1, art. 36 ust. 4
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 184, art. 207 ust. 1, art. 113 ust. 1, art. 145 par. 1 ust 1 pkt a, art. 211, art. 145 ust. 5
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Dorota Dąbek (spr.) Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 20 października 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Powiatu K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 16 maja 2017 r. sygn. akt III SA/Po 214/17 w sprawie ze skargi Powiatu K. na decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Powiatu K. na rzecz Zarządu Województwa Wielkopolskiego 8100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 16 maja 2017r., sygn. akt III SA/Po 214/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (zwany dalej także: Sąd lub Sąd I instancji) oddalił skargę Powiatu K. (zwanego dalej także: Skarżący) na decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] lutego 2013r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu.

Powyższy wyrok Sądu I instancji zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Decyzją z dnia [...] lutego 2013r. nr [...] Zarząd Województwa Wielkopolskiego w P., działając na podstawie art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001r. nr 142 poz. 1590 z późn. zm., zwanej dalej u.s.w.), art. 25 pkt 1, art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 15 w zw. z pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r. nr 84 poz. 712 z późn. zm., zwanej dalej. u.z.p.p.r.), art. 61 ust. 4 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 67, art. 207 ust. 12 w zw. z ust. 9 i ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r. nr 157, poz. 1240 z późn. zm., zwanej dalej u.f.p.), art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. nr 98, poz. 1071 z późn. zm., zwanej dalej k.p.a.), art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r. nr 113 poz. 759 z późn. zm., zwanej dalej p.z.p.) oraz § 11 ust. 11 umowy nr [...]o dofinansowanie projektu pn. "...", uchylił decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] września 2012r. nr [...] w części określającej sposób zwrotu środków w ten sposób, iż ustalił, że zwrot należności głównej w kwocie 224.179,03 zł oraz odsetek liczonych jak dla zaległości podatkowych powinien nastąpić na rachunek bankowy. W punkcie drugim decyzji określono, że zwrot należności głównej w kwocie 224.179,03 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych zostanie dokonany przez pomniejszenie płatności końcowej na rzecz beneficjenta o wyżej wymienioną kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność końcową. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że na mocy zawartej 16 listopada 2009r. umowy pomiędzy Zarządem Województwa Wielkopolskiego a Powiatem K., przyznano Skarżącemu środki w kwocie 15.081.287,52 zł, z czego wydatki kwalifikowalne 14.175.158,50 zł. Skarżący prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na "..." naruszył przepisy art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i art. 23 ust. 3 p.z.p., przez co wykorzystał środki europejskie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. W związku z tym wypłata ostatniej transzy dofinansowania na podstawie wniosku o płatność końcową nie została dokonana. Organ wskazał, że w wyniku audytu Urząd Kontroli Skarbowej stwierdził, że zamawiający w rozdz. XII pkt 3.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wskazał warunki udziału w postępowaniu, jakie muszą spełnić ubiegający się o zamówienie wykonawcy. W tym m.in. warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia zawodowego. W celu potwierdzenia spełnienia w/w warunku wymagano m.in. oświadczenia na temat podwykonawców, z których pomocy będzie korzystał wykonawca oraz podania nazwy oraz adresu podwykonawcy oraz wartości części zamówienia powierzonej podwykonawcom i procentowego wskaźnika udziału wartości robót, które zostaną zrealizowane przez podwykonawców. Zdaniem Instytucji Audytowej – określenie przez zamawiającego sposobu oceny spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób wyżej określony narusza art. 25 ust. 1 i 36 ust 4 p.z.p. i stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 7 p.z.p. Ponadto w rozdz. XII pkt 5 SIWZ zamawiający uznał za spełniony warunek dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz warunek znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, gdy przynajmniej jeden z członków konsorcjum będzie spełniał wymagany warunek, bądź warunek ten spełniony zostanie łącznie. Natomiast w rozdziale XII pkt 6 zapisano, iż zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia przez konsorcjum, gdy przynajmniej jeden z członków konsorcjum będzie spełniał wymagany warunek. W tym wypadku Instytucja Audytowa uznała, iż zamawiający postawił inne wymogi w zakresie w/w warunków, a ponadto dopuścił również, aby warunki te zostały spełnione łącznie, to znaczy przy zsumowaniu potencjału członków konsorcjum, czego nie uczynił przy warunku wiedzy i doświadczenia, a tym samym naruszył art. 7 ust.1 i art. 23 ust. 3 p.z.p. Organ ponownie przeanalizował dokumentację przetargową uzyskaną od Beneficjenta, a po uzyskaniu informacji z Biura Obsługi Funduszy podtrzymującej stanowisko Instytucji Audytowej, przyjął za własne ustalenia Urzędu Kontroli Skarbowej. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 10 k.p.a. organ uznał, iż to przedstawiciel pełnomocnika strony nie przedstawił żadnego dokumentu, który upoważniałby go do podejmowania jakichkolwiek czynności w imieniu Beneficjenta.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu Powiat K. zakwestionował punkt II i III decyzji zarzucając, że błędem jest przyjęcie, jakoby stanowisko Instytucji Audytowej było wiążące dla organu, bez samodzielnych ustaleń i wnikliwej analizy stanu faktycznego, co narusza zasadę prawdy obiektywnej wyrażoną w k.p.a. Podkreślono też, iż obowiązującym aktem prawnym w zakresie zamówień jest Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.2004.134.114), która w art. 25 nie wyklucza możliwości żądania przez zamawiającego, aby wykonawca podał dane podwykonawców. Jednocześnie organ powołując wyrok ETS C-314/01 nie wyjaśnił, dlaczego nie uwzględnił w swoich orzeczeniach aktualnego brzmienia w/w Dyrektywy. Według Skarżącego wszelkie wątpliwości związane z błędami, niedokładnym opisem warunków SIWZ, nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy, zwłaszcza gdy organ nie wykazał zaistniałej szkody. Obowiązek zbadania charakteru oraz wagi naruszenia wynika bezpośrednio z definicji "nieprawidłowości" wyrażonej w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/199 (Dz.U.UE.L.2006.210.25, zwanego dalej Rozporządzeniem nr 1083/2006) i wprost z art. 98 ust. 2 tego Rozporządzenia. W skardze zarzucono też brak w uzasadnieniu decyzji jednoznacznego wyjaśnienia stanowiska organu oraz podanie błędnej podstawy prawnej, tj. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r., zamiast ustawy z dnia 30 czerwca 2005r.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 25 września 2013r., sygn. akt III SA/Po 661/13, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] września 2012r., gdyż uznał, że zostały one wydane w składzie, w którym brały udział osoby, które na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. były z mocy ustawy wyłączone od udziału w postępowaniu po złożeniu przez Skarżącego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, co należało uznać za naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania. Nadto zaś Sąd uznał, że skoro podstawą materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych jest stosowany bezpośrednio art. 98 Rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust.1 pkt 15a u.z.p.p.r., to postępowanie takie było postępowaniem odrębnym od postępowania w sprawie zwrotu środków i również powinno być zakończone decyzją administracyjną w trybie art. 107 § 1 k.p.a. w przedmiocie nałożenia korekty finansowej. WSA uznał, że dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust.1 pkt 15 u.z.p.p.r.

Wyrokiem z dnia 3 marca 2015r., sygn. akt II GSK 50/14, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił powyższy wyrok, uznając za błędne stanowisko Sądu I instancji w zakresie dwóch kwestii, tj. że członkowie Zarządu Województwa, którzy brali udział w postępowaniu zakończonym decyzją z dnia 27 września 2012r., byli z mocy ustawy, na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. wyłączeni od udziału w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Po drugie, że postępowanie w przedmiocie nakładania korekty finansowej jest postępowaniem odrębnym od postępowania w sprawie zwrotu środków i powinno być zakończone w tym przedmiocie decyzją administracyjną w trybie art. 107 § 1 k.p.a. (uchwała składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014r., sygn. akt II GPS 2/14).

Wyrokiem z dnia 19 sierpnia 2015r., sygn. akt III SA/Po 533/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu uchylił zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] lutego 2013r. i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu z dnia [...] września 2012r. Zdaniem WSA w sprawie nie doszło do odrzucenia czy też bezprawnego wykluczenia oferentów. Sąd podzielił stanowisko Skarżącego, że zawarta w ofercie wykonawcy na podstawie art. 36 ust. 4 informacja o zakresie prac powierzanych podwykonawcom jest jedynie oświadczeniem wiedzy wykonawcy, a zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia przez konsorcjum, gdy przynajmniej jeden z członków konsorcjum będzie spełniał wymagany warunek. Samo zobowiązanie oferentów do podania nazw i adresów podwykonawców nie wiązało wykonawcy na etapie zawarcia umowy. Nie można zatem mówić o zagrożeniu dla zasady uczciwej konkurencji i naruszeniu art. 7 pzp. WSA uznał za błędne stwierdzenie organu, że istnieją normatywne przesłanki do dokonania korekty finansowej oraz wskazał, że z Rozporządzenia nr 1083/2006 wynika, iż podstawy nałożenia korekty finansowej nie uzasadnia sam fakt naruszenia procedur, lecz także okoliczność, że takie działanie lub zaniechanie powodowało lub mogło powodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Wyrokiem z dnia 11 stycznia 2017r., sygn. akt II GSK 3148/15, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił powyższy wyrok i przekazał sprawę Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Według NSA w uzasadnieniu tego wyroku zabrakło jednoznacznego wskazania stanu faktycznego, przyjętego przy wyrokowaniu oraz wskazania i wyjaśnienia podstaw prawnych. Całkowicie pominięto kwestię interpretacji i oceny prawidłowości zastosowania w sprawie art. 23 ust. 3 p.z.p. Za niezrozumiałe uznano stanowisko, że "informacja o zakresie prac powierzanych podwykonawcom jest jedynie oświadczeniem wiedzy wykonawcy". Na gruncie art. 36 ust. 4 p.z.p., istota sporu dotyczyła bowiem informacji o wykonawcach (nie zakresu powierzonych im prac) i nie oceny charakteru tej informacji lecz tego, czy zamawiający może żądać podania takiej informacji. Nie były przedmiotem rozważań przedstawiane przez strony wywody i próby interpretacji art. 36 ust. 4 p.z.p., m.in. przez odniesienie się do jego nowelizacji. Nie poddano też analizie i nie oceniono adekwatności odwoływania się przez strony w okolicznościach rozpoznawanej sprawy do orzecznictwa, w tym do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 marca 2004r., C-314/01 oraz wskazywanych wyroków KIO. Sąd I instancji nie rozważał też zarzutów strony, że naruszenia art. 36 ust. 4 p.z.p. nie ujęto w wytycznych i załączonym do nich taryfikatorze. Tymczasem obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego dotyczył m.in. próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywał wiarygodny i zdolny do jego realizacji podmiot. Niewyjaśnione w uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji pozostało również stanowisko co do twierdzeń o "fakultatywnych" uprawnieniach wyprowadzanych z przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p., które dotyczyło wymogu oceny naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez pryzmat publicznego celu zamówienia.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę, stwierdzając brak naruszenia prawa w zakresie podstawy prawnej wydania decyzji o zwrocie nienależnie pobranych środków, tj. przepisów ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009r. (Dz. U. nr 157, poz. 1240 zwana dalej u.f.p. lub u.f.p. z 2009r.), zamiast przepisów poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. (Dz. U. nr 249, poz. 2104 z późn. zm., zwanej dalej u.f.p. z 2005r.). Sąd wskazał, że wprawdzie przedmiotowa umowa o dofinansowanie projektu została zawarta w dniu [..] listopada 2009r., a więc pod rządami u.f.p. z 2005r., jednak pierwsza transza dofinansowania została wypłacona Skarżącemu w dniu 16 sierpnia 2010r., tj. w dacie, kiedy obowiązywała już u.f.p. Zdaniem Sądu, istotne dla sprawy jest rozwiązanie przyjęte w treści art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1241, zwanej dalej p.w.u.f.p.), zgodnie z którym dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, tj. przed 1 stycznia 2010r., podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów, tj. u.f.p. z 2005r. Użyte określenie "dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy" należy rozumieć jako dotacje już przekazane beneficjentowi przed datą 1 stycznia 2010r., a nie dotacje udzielone na podstawie umowy zawartej przed dniem wejścia w życie u.f.p. W rezultacie w sprawie zastosowanie znalazła ustawa o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r.

Sąd nie podzielił zarzutu Skarżącego naruszenia art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 81, art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie przy wymierzaniu korekty finansowej przez organ własnych ustaleń, lecz oparcie się o ustalenia Urzędu Kontroli Skarbowej w P. jako Instytucji Audytowej. Instytucja Zarządzająca w trybie § 13 umowy o dofinansowanie przeprowadziła bowiem własną kontrolę w formie wizyty monitorującej na miejscu realizacji projektu pn. "...", która dotyczyła postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację robót budowlanych w zakresie w/w zadania. Kontrolą objęto całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, co wynika z "Protokołu z wizyty monitorującej" z dnia [..] maja 2011r. i załączonych do niego list sprawdzających postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trakcie, której to kontroli nie dopatrzono się naruszenia przepisów p.z.p. Nieprawidłowości w tym postępowaniu zostały jednak stwierdzone przez Instytucją Audytową - Urząd Kontroli Skarbowej w P., w związku z audytem operacji Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego, którym objęto także postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy drogi powiatowej nr [..]. Naruszenia przepisów p.z.p. w zakresie podwykonawstwa oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia przy konsorcjum zostały wykazane w " " z dnia [...] lipca 2011r. nr sprawy: [...] Zarząd Województwa Wielkopolskiego zaprezentował swoje stanowisko w piśmie z 17 sierpnia 2011r. skierowanym do Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w P. Instytucja Audytowa nie podzieliła stanowiska Instytucji Zarządzającej WRPO. Biuro Obsługi Funduszy UMWW, po przeanalizowaniu dokumentów przetargowych, w opinii prawnej z dnia [...] stycznia 2012r., nr [...], uznało, iż zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, która obowiązywała w przetargu, odnoszące się do informacji żądanych o podwykonawcach, jak również dotyczące wymogu w zakresie warunków posiadania wiedzy i doświadczenia odniesionego do konsorcjum, mogą powodować naruszenie określonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W takiej sytuacji organ podzielił stanowisko Urzędu Kontroli Skarbowej określone w audycie, do czego był uprawniony. Przed podjęciem rozstrzygnięcia organ ustosunkował się także do zastrzeżeń Powiatu K. ujętych w piśmie z dnia [...] lutego 2012r., przekazując pełnomocnikowi Powiatu K. odpowiedź z dnia [...] marca 2012r., w której uzasadnił dlaczego wniesione zastrzeżenia nie mogą zostać uwzględnione przez Instytucję Zarządzającą. W ocenie Sądu I instancji, nieuprawnione jest więc twierdzenie, że organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wyczerpujący całego materiału zgromadzonego w sprawie, a jego ustalenia nie są jego ustaleniami własnymi. Zdaniem Sądu, o powyższym nie może przesądzać okoliczność, iż organ w toku wcześniej przeprowadzonej kontroli nie stwierdził naruszenia przepisów p.z.p. w przedmiotowym przetargu, jak również fakt zwrócenia się do Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w P. pismem z dnia [...] sierpnia 2011r., w którym przedstawił stanowisko odmienne w zakresie wykrytych naruszeń. Po dokonaniu czynności audytowych, organ przeprowadził bowiem dodatkowo własne ustalenia, których skutkiem było uznanie, iż w rozpatrywanym przetargu istotnie doszło do naruszenia przepisów p.z.p., mogących ograniczać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Sąd uznał, że w niniejszej sprawie zostały przeprowadzone wszystkie niezbędne czynności i ustalenia, w zakresie umożliwiającym rozstrzygnięcie co do stwierdzonych naruszeń, co czyni niezasadnym zarzut naruszenia przez organ art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a.

Uznając za niezasadny zarzut naruszenia przez organ art. 10 § 1 k.p.a., Sąd wskazał, że odmowa dostępu do akt sprawy była spowodowana brakiem stosownego umocowania osoby wydelegowanej w celu przejrzenia akt sprawy - A..T., która okazała jedynie pełnomocnictwo udzielone adwokatowi A. Z i radcom prawnych B. Z. i W. Z.. Natomiast nie przedstawiła żadnego dokumentu upoważniającego ją samą do podejmowania jakichkolwiek czynności w imieniu Skarżącego, np. dalszego pełnomocnictwa udzielonego przez którąkolwiek z osób umocowanych do działania w imieniu Powiatu K. Sąd stwierdził, że aby przeprowadzić dowód z przesłuchania świadka A.T., strona powinna wystąpić z wnioskiem dowodowym w tym zakresie, czego jednak nie uczyniła, gdyż za taki nie można uznać stanowiska zawartego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Sąd wskazał, że organ umożliwił Skarżącemu ponowne zapoznanie się z zebranym w sprawie materiałem i dowodami, z którego to uprawnienia w dniu [..] stycznia 2013r. pełnomocnik Skarżącego skorzystał, uzyskując kserokopię dokumentu z dnia 31 stycznia 2012r., tj. opinię Biura Obsługi Funduszy. Ponieważ był to jedyny dokument, którego wcześniej nie udostępniono, to zarzut skargi, iż możliwość wcześniejszego zapoznania się z tą opinią mogłaby skutkować podniesieniem zarzutów w szerszym zakresie, nie znajduje żadnego uzasadnienia. Nie doszło więc, w ocenie Sądu, do naruszenia przez organ art. 10 § 1 k.p.a w zw. z art. 81 k.p.a., ani art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 7, art. 23 ust. 3, art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 p.z.p. Sąd podniósł, że w decyzji nr [...[ z dnia [...] września 2012r. Zarząd Województwa Wielkopolskiego w P. wyjaśnił na czym polegało naruszenie przez zamawiającego art. 36 ust. 4 p.z.p. dotyczącego podwykonawstwa, jak również wpływ tego naruszenia na ograniczenie zasady zachowania uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Zakwestionowane przez organ wymogi zawarte w załączniku nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie danych dotyczących nazwy i adresu podwykonawcy, a także rodzaju i wartości powierzonej części zamówienia, jak też procentowego udziału wartości robót przewidzianych do zrealizowania przez podwykonawców, wprowadzają niedopuszczalne w świetle art. 36 ust. 4 p.z.p. ograniczenia podwykonawstwa, co zostało jednoznacznie wykazane w zaskarżonej decyzji. Wbrew zarzutom Skarżącego, organ wyjaśnił w decyzji, w jaki sposób nieprawidłowe zapisy załącznika nr 6 do SIWZ mogły wpłynąć na ograniczenie dostępu do zamówienia tym wykonawcom, którzy byliby zdolni do jego realizacji i mogli potencjalnie złożyć ofertę z korzystniejszą ceną, lecz wskutek nieuprawnionego żądania zamawiającego w zakresie ujętym w tym załączniku, zostali pozbawieni możliwości ubiegania się o zamówienie, ponieważ na dzień składania ofert nie dysponowali jeszcze danymi podwykonawców. Tym samym, zdaniem Sądu, zamawiający żądając informacji w zakresie wykraczającym poza dyspozycję normy art. 36 ust. 4 p.z.p., nie zapewnił w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zachowania zasady uczciwej konkurencji, czym naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. Zdaniem Sądu, podnoszona przez Skarżącego okoliczność, iż w toku przedmiotowego przetargu nie wpłynęło żadne zastrzeżenie w trybie art. 181 p.z.p., czy pytanie od potencjalnego wykonawcy w przedmiocie podwykonawstwa, które zmierzałoby do wytknięcia ewentualnego błędu zamawiającego, nie ma wpływu na ocenę działania zamawiającego w tym zakresie, bowiem nie są to podstawy, poprzez które można sanować czynność dokonaną z naruszeniem przepisów p.z.p.

W ocenie Sądu, za całkowicie błędną należy uznać argumentację Skarżącego odniesioną do poprzednio obowiązującego stanu prawnego w kontekście art. 36 ust. 4 p.z.p., który zaczął obowiązywać od dnia 11 czerwca 2007r., podczas gdy wszczęcie przedmiotowego postępowania nastąpiło w lutym 2010r. W oparciu o przepis art. 36 ust. 4 p.z.p. obowiązujący do dnia 10 czerwca 2007r., na który powołuje się Skarżący, podmiot zamawiający mógł żądać od wykonawcy jedynie informacji w zakresie nazw (firm) podwykonawców, gdy tymczasem w przedmiotowym przetargu zamawiający wymagał także: podania adresu podwykonawcy, rodzaju i wartości powierzonej części zamówienia, jak też procentowego udziału wartości robót mających zostać zrealizowanych przez podwykonawców.

Sąd zgodził się ze Skarżącym, że powołany przez Instytucją Zarządzającą WRPO wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-314/01 dotyczył innego stanu prawnego, w którym został wydany. Niemniej jednak Sąd uznał, że powołana w nim konstrukcja prawa zachowała aktualność również wobec kolejnych rozwiązań legislacyjnych wprowadzonych przez ustawodawcę unijnego.

Zdaniem Sądu, odwoływanie się przez Skarżącego do unijnych dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, jako podstawy możliwości formułowania dodatkowych żądań w zakresie podwykonawców, jest bezpodstawne ze względu na ich implementację do polskiego porządku prawnego, w drodze kolejnych nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych. Brak jest jednocześnie uprawnienia do domagania się przez zamawiającego od wykonawców informacji dotyczących podwykonawców, w zakresie określonym w załączniku nr 6 do MWZ stosownie do regulacji zawartej w art. 25 dyrektywy 2004/18/WE, zgodnie z którą zamawiający uprawniony jest jedynie do domagania się od wykonawcy "podania wszystkich proponowanych podwykonawców".

W ocenie Sądu, zamawiający określając w pkt XII.5.6) SIWZ, iż uzna za spełniony warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia przez konsorcjum "(...) gdy przynajmniej jeden z członków konsorcjum będzie spełniał wymagany warunek", dokonał nieuprawnionego ograniczenia możliwości wykazania spełnienia tego warunku przez członków konsorcjum w sposób łączny. Niedopuszczalne jest ograniczanie konkurencji poprzez sformułowanie warunku w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w taki sposób, aby warunek ten został spełniony przez co najmniej jednego konsorcjanta, zamiast łącznie przez wszystkich członków konsorcjum. Takie żądanie podważa sens tworzenia konsorcjum oraz ogranicza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można wykluczyć, że gdyby nie kwestionowany zapis SIWZ, w postępowaniu mogłaby wpłynąć oferta konsorcjum zdolnego do realizacji zamówienia, z korzystniejszą dla zamawiającego ceną niż cena oferty wybranej w tym przetargu.

Odnośnie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15, 15a u.z.p.p.r., a także art. 2 pkt 7, 16 ust. 2, 60 lit. a, b, 62 ust. 1, art. 89 oraz 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2006 Sąd wskazał, że w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 została zawarta definicja "nieprawidłowości". Do jej powstania dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy, nawet wówczas, gdy ustanawia wymogi bardziej rygorystyczne, niż przepisy prawa unijnego. Zdaniem Sądu, stwierdzenie naruszenia prawa unijnego bądź krajowego prowadzi do powstania obowiązków wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku nałożenia korekty finansowej. Wystarczającym jest zatem wykazanie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które to naruszenie utożsamiane jest z nieprawidłowością w rozumieniu art. 98 Rozporządzenia nr 1083/2006. Korekta finansowa pozostaje zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE, a jej wysokość jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi. Sąd stwierdził, że organ zarówno w zaskarżonej decyzji, jak i w poprzedzającej ją decyzji wskazał, że podstawę do nałożenia korekty finansowej stanowi § 11 ust. 11 umowy o dofinansowanie, która przewiduje, że w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie lub wzywa do zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków zgodnie z dokumentem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. Taryfikatorem, stanowiącym załącznik do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie, zgodził się na zawarte w niej warunki i zasady, w tym obciążenie go korektą finansową za naruszenie ustawy p.z.p. W ten sposób stały się one integralną częścią zawartej umowy i z tego względu znajdowały zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Nie można zatem, zdaniem Sądu, twierdzić, że zostały one zastosowane w sprawie bez podstawy prawnej.

Sąd uznał, że wymierzając korektę finansową organ prawidłowo rozważył charakter i wagę nieprawidłowości, jak również jej skutki dla budżetu UE, poprzez przypisanie naruszeniom dokonanym przez zamawiającego wymiaru finansowego w postaci ryczałtowego określenia wielkości szkody, na podstawie wskaźnika procentowego wynikającego z pkt 5 tabeli 4 Taryfikatora (metoda wskaźnikowa). Kwota korekty finansowej stanowiła kwotę kompensującą domniemaną szkodę dla budżetu UE. Metoda wskaźnikowa znalazła zastosowanie, gdyż obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem, tj. za pomocą metody dyferencyjnej, było trudne czy wręcz niemożliwe. Nie można zatem, zdaniem Sądu, zarzucić organowi zastosowania nieprawidłowej metody naliczenia korekty finansowej. Stwierdzenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych (nieprawidłowości), spowodowało zastosowanie korekty finansowej o największej wartości procentowej, przez co wymierzono jedną korektę w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych dla przedmiotowego zamówienia, ponieważ oba stwierdzone naruszenia dotyczyły art. 7 ust. 1 p.z.p., które to naruszenie zostało sklasyfikowane w pkt 5 tabeli 4 Taryfikatora.

Sąd zgodził się ze stwierdzeniem zawartym w skardze, że zastosowanie korekty określonej w Tabeli nr 4 pkt 5 (stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny oferty) nie było wprost związane z naruszeniem art. 36 ust. 4 p.z.p. Niemniej jednak wskazana korekta była przewidziana w przypadku naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust 2 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców. Należało zatem przyjąć, że wadliwe określenie wymogów w odniesieniu do podwykonawców realizowanego zamówienia w SIWZ, które stanowiło naruszenie wspomnianego art. 36 ust. 4 p.z.p., gdyż zamawiający mógł żądać jedynie wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzał wykonawcom, w konsekwencji stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p.

Zdaniem Sądu, sfinansowanie przez Instytucję Zarządzającą WRPO w pełnej wysokości wydatków poniesionych przez zamawiającego na zamówienia, udzielone w wyniku przetargu, przy którym naruszono przepisy p.z.p., niewątpliwie skutkowałoby szkodą w budżecie Unii Europejskiej, ponieważ spowodowałoby wykorzystanie publicznych środków finansowych na wydatek nieprawidłowy, tj. poniesiony z naruszeniem prawa. Organ zasadnie wydał zatem decyzje w przedmiocie zwrotu środków europejskich w postaci korekty wraz z odsetkami na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., gdyż środki te zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., co w niniejszej sprawie oznaczało naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zapisów § 11 umowy o dofinansowanie projektu. Przedmiotowa korekta została w tym przypadku sprowadzona do pomniejszenia środków beneficjenta, w związku z przyznaniem dofinansowania, a zatem jej zwrot zawierał się w ogólniejszym pojęciu "zwrotu środków europejskich", o jakim mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skargę kasacyjną wniósł Powiat K., domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania. Wyrokowi Sądu I instancji skarżący kasacyjnie zarzucił naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, tj. art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 u.f.p. w związku z art. 113 ust. 1 p.w.u.f.p. oraz w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r. poz. 718 z późn. zm., zwanej dalej p.p.s.a.), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że organ prawidłowo ustalił, że podstawą do wydania decyzji określającej kwotę do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu są przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych, podczas gdy ocena, czy istnieją podstawy do wydania takiej decyzji, winna zostać dokonana na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych, wobec czego zaskarżona decyzja powinna zostać przez Sąd I instancji uchylona w całości.

2. przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2-4, art. 23 ust. 3, art. 25 ust. 1 i art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. p.z.p. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że organ prawidłowo ustalił, że:

a. Skarżący nie był uprawniony do domagania się od wykonawców informacji innych niż wskazanie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom, przez co bezpodstawnie ograniczył krąg wykonawców mogących ubiegać się o wykonanie zamówienia publicznego i naruszył zasadę uczciwej konkurencji, podczas gdy informacje, których Skarżący domagał się od wykonawców nie stanowiły części ich ofert, przez co podanie tych informacji lub ich brak nie mogły skutkować odrzuceniem oferty lub wykluczeniem wykonawcy, co nie naruszało zasady uczciwej konkurencji;

b. Skarżący nie był uprawniony do wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie: SIWZ) wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w części dotyczącej opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, że uzna za spełniony warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia przez konsorcjum, gdy przynajmniej jeden z członków konsorcjum będzie spełniał wymagany warunek, przez co bezpodstawnie ograniczył możliwość wykazania spełnienia tego warunku przez członków konsorcjum w sposób łączny i naruszył zasadę uczciwej konkurencji, podczas gdy Skarżący był uprawniony do takiego określenia wymogu w zakresie posiadania przez wykonawców niezbędnej wiedzy i doświadczenia z uwagi na przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co nie naruszało zasady uczciwej konkurencji,

wobec czego zaskarżona decyzja powinna zostać przez Sąd I instancji uchylona w całości.

3. przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że organ prawidłowo ustalił, że zachowanie Skarżącego stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu tych przepisów, przez co należało dokonać korekty finansowej wymaganej w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach, wobec czego zaskarżona decyzja powinna zostać przez Sąd I instancji uchylona w całości.

4. przepisu prawa materialnego, tj. art. 98 ust. 1 Rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że organ dokonał korekty finansowej w sposób prawidłowy, pomimo że korekta ta została dokonana z pominięciem charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze, wobec czego zaskarżona decyzja powinna zostać przez Sąd I instancji uchylona w całości.

5. przepisów postępowania, to jest art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez wydanie zaskarżonego wyroku pomimo tego, że organ nie dokonał ustaleń co do tego, czy naruszenie przez Skarżącego przepisów prawa spowodowało szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej lub mogło taką szkodę spowodować, a przez to, czy zachowanie Skarżącego stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu przepisów Rozporządzenia nr 1083/2006, wobec czego zaskarżona decyzja powinna zostać przez Sąd I instancji uchylona w całości.

6. przepisów postępowania, to jest art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez wydanie zaskarżonego wyroku pomimo tego, że organ nie dokonał ustaleń co do okoliczności stanowiących o charakterze i wadze nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze, uzasadniających korektę finansową w wysokości dokonanej przez organ, wobec czego zaskarżona decyzja powinna zostać przez Sąd I instancji uchylona w całości.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie powyższych zarzutów. Podniesiono w szczególności, że podstawą prawną w tej sprawie powinna być ustawa p.z.p. z 2005r., gdyż zgodnie z art. 113 ust. 1 p.w.u.f.p., dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Pojęcie "udzielenia dotacji" należy odnosić do daty zawarcia umowy o dofinansowanie projektu, bowiem na podstawie tej umowy następuje udzielenie dotacji i w niej określone zostają warunki, na jakich przekazywane będzie dofinansowanie, a także prawa i obowiązki stron z tym związane. Zgodnie zaś z art. 211 ust. 1 u.f.p. z 2005r., który byłby podstawą do wydania decyzji o zwrocie przez Skarżącego dotacji w przypadku ustalenia, że istnieją okoliczności uzasadniające ten zwrot, należałoby odpowiednio zastosować przepisy art. 145 ust. 2-5 tejże ustawy. Z przepisu ust. 5 tego artykułu wynika, że w sytuacji nienależnego pobrania dotacji, odsetki należałoby naliczyć począwszy od dnia stwierdzenia nienależnego pobrania dotacji, a zatem inaczej niż w art. 207 ust. 1 u.f.p., zgodnie z którym odsetki takie nalicza się od dnia przekazania środków.

Skarżący kasacyjnie zarzucił także, że stanowisko organu o naruszeniu w toku realizacji projektu zasad postępowania, jest wyłącznie wynikiem stanowiska Urzędu Kontroli Skarbowej w P. stwierdzającego te nieprawidłowości. Organ nie dokonał natomiast samodzielnej oceny stwierdzonych podczas kontroli naruszeń.

W ocenie skarżącego kasacyjnie domaganie się podania "adresów i nazw podwykonawców", nie naruszało prawa, gdyż informacje te stanowiły wyłącznie oświadczenie wiedzy wykonawcy, a niewypełnienie żądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa pozbawione było jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych dla wykonawcy wyrażonych w ustawie.

Za bezpodstawne skarżący kasacyjnie uznał również stanowisko Sądu I instancji co do sprzeczności pkt XII 5.6 SIWZ. Postanowienie to nie stanowi "żądania spełnienia wymogów w zakresie doświadczenia, odrębnie dla uczestników konsorcjum, a więc podmiotów składających ofertę wspólną" i nie "podważa sensu tworzenia konsorcjum". Skarżący nie postawił bowiem warunku, aby jeden z członków konsorcjum spełniał wszystkie wymogi w zakresie wiedzy i doświadczenia wymagane dla całego konsorcjum, lecz uznał, iż wykonawca będący konsorcjum spełni ten warunek już wtedy, gdy chociażby jeden z członków tego konsorcjum go spełni. Zdaniem skarżącego kasacyjnie, z art. 23 ust. 3 p.z.p. nie wynika wymóg łączenia zasobów wykonawców tworzących konsorcjum w sposób całkowicie dowolny, lecz powinno to następować z uwzględnieniem specyfiki danego postępowania, a w szczególności jego przedmiotu. O ile bowiem nie budzi wątpliwości możliwość zawiązania konsorcjum, w którym jeden z członków spełnia wymagania co do doświadczenia, a drugi wymagania ekonomiczne i finansowe, o tyle możliwość łączenia zasobów dla wykazania wymagań dotyczących doświadczenia co do wykonania określonego rodzaju robót, w ocenie skarżącego kasacyjnie, jest niedopuszczalne, bowiem nie gwarantuje właściwego wykonania przedmiotu zamówienia przez to konsorcjum. Skarżący kasacyjnie wyjaśnił, że celem tego postanowienia SIWZ, że wymagania w zakresie doświadczenia konsorcjum nie podlegają sumowaniu, było uzyskanie takich ofert, w których albo wykonawca składający ofertę wykazał się realizacją wymaganych robót albo jeden z uczestników konsorcjum wykaże się realizacją wymaganych robót (dla skarżącego warunek wiedzy i doświadczenia nie będzie spełniony, jeżeli wszyscy uczestnicy konsorcjum w sumie wykażą zrealizowanie wymaganych robót ale żaden z nich nie wykonał samodzielnie wymaganych robót).

Skarżący kasacyjnie podniósł również, że w niniejszym postępowaniu nie ustalono, aby jego czynności spowodowały szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, chociażby potencjalną. Zarzucił Sądowi I instancji naruszenie art. 98 ust. 1 Rozporządzenia nr 1083/2006. Dokonanie korekty finansowej wymaga w pierwszym rzędzie ustalenia, że wystąpiła nieprawidłowość. Art. 98 ust. 1 Rozporządzenia nr 1083/2006 wymaga dla dokonania korekty uwzględnienia również charakteru i wagi nieprawidłowości oraz uszczerbku w budżecie Unii Europejskiej. Te przesłanki korekty finansowej także nie były przedmiotem rozważań Sądu l instancji, ani też organu. Stwierdzenie Sądu, że "metoda wskaźnikowa znalazła zastosowanie, gdyż obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem (...) było trudne czy wręcz niemożliwe" również potwierdza, że kwestionowane przez Sąd działania Skarżącego, nie wywołały skutku w postaci uszczuplenia środków budżetowych, albo że uszczuplenie to nie jest możliwe do ustalenia.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Wielkopolskiego wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji oraz uznając podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty za niezasadne.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm., cyt. dalej jako p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

W rozpoznawanej sprawie skarżący oparł skargę kasacyjną na obydwu podstawach określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. tj. na naruszeniu prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie i naruszeniu przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W takiej sytuacji co do zasady rozpatrzeniu w pierwszej kolejności podlegają zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, ponieważ zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego mogą być oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny sprawy, stanowiący podstawę wydanego wyroku, został ustalony prawidłowo. Ze względu jednak na treść zawartych w tej skardze kasacyjnej zarzutów procesowych, ściśle związaną z zarzutami o charakterze materialnoprawnym, konieczne jest ich rozpoznanie łącznie z zarzutami materialnoprawnymi, albowiem zasadność zarzutów procesowych (nr 5 i 6 skargi kasacyjnej) jest uzależniona od zasadności zarzutów materialnoprawnych.

Nie jest uzasadniony podniesiony w punkcie 1 skargi kasacyjnej zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 u.f.p. w związku z art. 113 ust. 1 p.w.u.f.p. oraz w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że podstawą do wydania decyzji w tej sprawie są przepisy u.f.p. z 2009r., a nie przepisy poprzednio obowiązującej u.f.p. z 2005r.

Spór pomiędzy stronami dotyczący tego, która z regulacji prawnych powinna mieć w tej sprawie zastosowana, powstał na tle przepisu art. 113 ust. 1 p.w.u.f.p., a dokładniej tego, jak należy rozumieć użyte w tym przepisie sformułowanie "dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy". W ocenie organu i Sądu I instancji chodzi tu o dotacje już przekazane beneficjentowi przed datą 1 stycznia 2010r., a nie dotacje udzielone na podstawie umowy zawartej przed dniem wejścia w życie ustawy o finansach publicznych z 2009r., w konsekwencji czego zastosowanie w sprawie powinny mieć przepisy nowej ustawy (u.f.p. z 2009r.). Natomiast w ocenie skarżącego kasacyjnie zawarcie umowy oznacza już udzielenie dotacji, a zatem w rozpoznawanej sprawie zastosowanie powinny mieć przepisy ustawy starej (u.f.p. z 2005r.).

Oceniając zasadność tego zarzutu skargi kasacyjnej należy w pierwszej kolejności zwrócić uwagę na to, że porównanie przepisów dotyczących zasad zwrotu środków europejskich obu wyżej wskazanych ustaw prowadzi do wniosku, że stan prawny ukształtowany w tym zakresie ustawą u.f.p. z 2005r. nie uległ zmianie w ustawie u.f.p. z 2009r. Wbrew zatem twierdzeniu skarżącego kasacyjnie, nie uległy zmianie zasady liczenia odsetek od kwoty przypadającej do zwrotu. Zasady te były i są takie same w obu reżimach prawnych. Zasadą ogólną w obu reżimach prawnych jest mianowicie to, że odsetki są w przypadku zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur naliczane "od dnia przekazania środków" (art. 211 ust. 1 u.f.p. z 2005r. oraz art. 207 ust. 1 u.f.p. z 2009r.). Wprawdzie w ustawie u.f.p. z 2005r. w przepisie art. 211 ust. 1 było odesłanie do art. 145 ust. 2-5 tej ustawy, a z kolei w ust. 5 wprowadzona była odmienna zasada naliczania odsetek (od dnia "stwierdzenia nieprawidłowego naliczenia lub nienależnego pobrania dotacji"), należy jednak wyraźnie podkreślić, że ten wyjątek z art. 145 ust. 5 u.f.p. z 2005r. nie dotyczył środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, a więc nie mógł znaleźć zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Niesporne bowiem w tej sprawie jest, że powodem obowiązku zwrotu środków w tej sprawie nie jest ani wykorzystanie niezgodnie z przeznaczeniem, ani nieprawidłowe naliczenie lub nienależne pobranie, o których mowa w art. 145 ust. 5 i w art. 211 pkt 1 oraz pkt 3 u.f.p. z 2005r., lecz wykorzystanie z naruszeniem procedur, o którym mowa w art. 211 pkt 2 u.f.p. z 2005r.

Zarzucane zatem w punkcie 1 skargi kasacyjnej naruszenie przez organ prawa materialnego, nie mogło mieć wpływu na treść rozstrzygnięcia organu, pozostawało zatem bez wpływu na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 §1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. W konsekwencji zatem Sąd I instancji nie mógłby z tego powodu uchylić zaskarżonej decyzji. Uznanie zasadności tego zarzutu skargi kasacyjnej nie mogłoby zatem spowodować oczekiwanego przez skarżącego kasacyjnie skutku w postaci uchylenia zaskarżonego wyroku. Niezależnie bowiem od tego, która ze wskazanych powyżej ustaw miałaby w sprawie zastosowanie, wynikające z nich zasady ustalania zwrotu i naliczania odsetek były takie same. Podniesiony zatem w punkcie 1 skargi kasacyjnej zarzut nie mógł doprowadzić do uwzględnienia skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę treść art. 184 p.p.s.a., który przewiduje, że Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną zarówno wówczas, gdy nie ma ona usprawiedliwionych podstaw, jak i wówczas, gdy zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Mając to na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny uznał zatem, że podniesiony w punkcie 1 skargi kasacyjnej zarzut nie mógł stanowić usprawiedliwionej podstawy skargi kasacyjnej, uzasadniającej jej uwzględnienie.

Za niezasadny uznać należy podniesiony w punkcie 2 a skargi kasacyjnej zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2-4, art. 23 ust. 3, art. 25 ust. 1 i art. 36 ust. 4 p.z.p. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że Skarżący nie był uprawniony do domagania się od wykonawców informacji innych niż wskazanie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom, przez co bezpodstawnie ograniczył krąg wykonawców mogących ubiegać się o wykonanie zamówienia publicznego i naruszył zasadę uczciwej konkurencji.

Przepis art. 36 ust. 4 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w czasie od dnia 11 czerwca 2007r. do dnia 24 grudnia 2013r. przewidywał, że "Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom". Treść tego przepisu w sposób jednoznaczny wskazywała zakres informacji, które powinny być ujawnione w procedurze udzielania zamówienia publicznego. Przewidziano mianowicie, że w ofercie wykonawca winien wskazać część zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Sąd I instancji prawidłowo zatem uznał, że zamawiający poprzez żądanie informacji o podwykonawcach w zakresie wykraczającym poza art. 36 ust. 4 p.z.p., naruszył prawo, albowiem ograniczył krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogliby uczestniczyć w przetargu, wykluczając z ich kręgu tych wykonawców, którzy planowali skorzystać z podwykonawców, ale jeszcze nie dokonali wyboru konkretnych podwykonawców, przez co nie byli w stanie wskazać "ich nazw i adresów, a także rodzaju i wartości powierzonej części, jak też procentowego udziału wartości robot przewidzianych do zrealizowania przez podwykonawców". Zasadnie uznano w sprawie, że obowiązujące przepisy nie uprawniały Zamawiającego do żądania takich danych dotyczących podwykonawstwa, określonych w Załączniku nr 6 do SIWZ. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, organ kwestionując zgodność z prawem Załącznika nr 6 do SIWZ, równocześnie dokonał oceny wagi stwierdzonego naruszenia, określając w jaki sposób nieprawidłowa treść Załącznika nr 6 do SIWZ mogła wpłynąć na ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom. Wskazał mianowicie, że mogło dojść do sytuacji, że wykonawcy zdolni do realizacji zamówienia i mogący potencjalnie złożyć ofertę z korzystniejszą ceną, wskutek nieprawidłowego żądania przez Zamawiającego informacji wymaganych w Załączniku nr 6 do SIWZ, zostali pozbawieni możliwości ubiegania się o zamówienie, jeżeli na dzień składania oferty nie dysponowali jeszcze danymi podwykonawców, których żądał Zamawiający. Należy zatem uznać, że niezgodna z prawem treść Załącznika nr 6 do SIWZ doprowadziła do niezapewnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia zachowania równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a więc do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p.

Za nieuzasadniony uznać należy również podniesiony w punkcie 2 b skargi kasacyjnej zarzut naruszenia powyżej wskazanych przepisów, tj. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2-4, art. 23 ust. 3, art. 25 ust. 1 i art. 36 ust. 4 p.z.p. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że Skarżący nie był uprawniony do wskazania w SIWZ wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w części dotyczącej opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, że uzna za spełniony warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia przez konsorcjum, gdy przynajmniej jeden z członków konsorcjum będzie spełniał wymagany warunek.

Prawidłowo ocenił Sąd I instancji, że zawarte w pkt XII.5.6) SIWZ sformułowanie, iż zamawiający uzna za spełniony przez konsorcjum warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia "(...) gdy przynajmniej jeden z członków konsorcjum będzie spełniał wymagany warunek", stanowiło naruszenia p.z.p. Poprzez taką treść SIWZ, dotyczącą spełnienia wymogów w zakresie doświadczenia - odrębnie dla uczestników konsorcjum, a więc podmiotów łączących swoje zasoby w celu złożenia wspólnej oferty - podważono sens tworzenia konsorcjum, a w konsekwencji doprowadziło to do ograniczenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Treść kwestionowanego warunku SIWZ wyraźnie wskazywała na to, że warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia będzie spełniony, jeżeli przynajmniej jeden z członków konsorcjum ten warunek spełni w całości, co należało rozumieć – jeżeli przynajmniej jeden z członków konsorcjum ten warunek spełni samodzielnie. Zamawiający dokonał w ten sposób nieuprawnionego ograniczenia możliwości wykazania spełnienia tego warunku łącznie przez członków konsorcjum. Nie można bowiem wykluczyć, że gdyby nie kwestionowana treść SIWZ, o udzielenie zamówienia mogłoby się ubiegać konsorcjum zdolne do realizacji zamówienia za korzystniejszą dla Zamawiającego cenę niż cena oferty wybranej w tym przetargu, ale zostało ono pozbawione możliwości ubiegania się o zamówienie z powodu niespełnienia przez żadnego z członków konsorcjum odrębnie wymagań w zakresie wiedzy i doświadczenia, choć konsorcjum łącznie te wymogi spełniało.

Za niezasadne uznać należy również zarzuty podniesione w punktach 3-6 skargi kasacyjnej. Wbrew twierdzeniu skarżącego kasacyjnie, w postępowaniu przeprowadzonym przez organ ustalił przesłankę spowodowania przez stwierdzone naruszenia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał, że w przeprowadzonym przez Powiat K. postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów p.z.p. i jednocześnie stwierdził, że to naruszenie nastąpiło w sposób, który mógł doprowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Mogło to spowodować sytuację, iż dokonano wyboru wykonawcy bez udziału podmiotów, których oferty byłyby korzystniejsze, a w konsekwencji zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. Organ wskazał zatem, że w wyniku stwierdzonych w toku postępowania naruszeń p.z.p., mogło potencjalnie dojść do powstania szkody w budżecie Unii Europejskiej, co uzasadniało nałożenie korekty finansowej. W świetle powyższego nie może budzić wątpliwości, że skarżący kasacyjnie dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, której wykrycie obligowało Instytucję Zarządzającą do nałożenia korekty finansowej. Wbrew zatem zarzutom skargi kasacyjnej, w rozpoznawanej sprawie doszło do ustalenia, że stwierdzone naruszenie prawa stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia Rady nr 1083/2006 oraz dokonano oceny charakteru i wagi tej nieprawidłowości oraz szkody, którą mogła spowodować. Nie doszło zatem do naruszenia art. 2 pkt 7, 16 ust. 2, 60 lit. a, b, 62 ust. 1, art. 89 oraz 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2006 oraz art. 7, art. 8, art. 77 §1 i art. 80 k.p.a. Wykazane w tej sprawie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 98 Rozporządzenia nr 1083/2006. Z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia wynika, że nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Stwierdzenie naruszenia prawa krajowego prowadziło do powstania obowiązków wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym poprzez nałożenie korekty finansowej. Podstawę do nałożenia korekty finansowej stanowił § 11 ust. 11 umowy o dofinansowanie, która przewiduje, że w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie lub wzywa do zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków zgodnie z tzw. Taryfikatorem (dokumentem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE"), stanowiącym załącznik do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Skarżący podpisując umowę o dofinansowanie, zgodził się na zawarte w niej warunki i zasady, w tym obciążenie go korektą finansową za naruszenie ustawy p.z.p., dlatego znajdowały one zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Wymierzając korektę finansową, organ rozważył charakter i wagę nieprawidłowości, jak również jej skutki dla budżetu UE, poprzez przypisanie naruszeniom dokonanym przez zamawiającego wymiaru finansowego w postaci ryczałtowego określenia wielkości szkody (metoda wskaźnikowa), na podstawie wskaźnika procentowego wynikającego z pkt 5 tabeli 4 Taryfikatora (stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny oferty). Kwota ta stanowiła wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE.

Mając powyższe na uwadze należy zatem uznać, że wobec stwierdzonych naruszeń zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p., organ był uprawniony do wymierzenia korekty finansowej. Wymierzając korektę finansową organ prawidłowo rozważył charakter i wagę nieprawidłowości, jak również jej skutki dla budżetu UE, poprzez przypisanie naruszeniom dokonanym przez zamawiającego wymiaru finansowego w postaci ryczałtowego określenia wielkości szkody, na podstawie wskaźnika procentowego wynikającego z pkt 5 tabeli 4 Taryfikatora. Prawidłowo wymierzono jedną korektę w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych dla przedmiotowego zamówienia, ponieważ oba stwierdzone naruszenia dotyczyły art. 7 ust. 1 p.z.p., które zostało sklasyfikowane w pkt 5 tabeli 4 Taryfikatora. Metoda wskaźnikowa zasadnie znalazła zastosowanie, gdyż niemożliwe było obliczenie konkretnego rozmiaru szkody, tj. za pomocą metody dyferencyjnej. Zastosowanie korekty określonej w Tabeli nr 4 pkt 5 (stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny oferty) nie było wprost związane z naruszeniem art. 36 ust. 4 p.z.p., jednakże tego rodzaju korekta była przewidziana w przypadku naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust 2 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców. Zasadnie zatem uznano, że wadliwe określenie w SIWZ wymogów w odniesieniu do podwykonawców, stanowiące naruszenie art. 36 ust. 4 p.z.p., w konsekwencji stanowiło również naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. Prawidłowa była więc dokonana przez Sąd I instancji ocena, że zaskarżona decyzja była zgodna z prawem.

Z powyższych powodów podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego i postępowania uznać należy za niezasadne. Sąd dokonał prawidłowej kontroli legalności zaskarżonej decyzji, zasadnie oddalając skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a., nie naruszając tym samym przepisów art. 145 §1 pkt lit. a i c p.p.s.a.

Wobec uznania, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. i art. 209 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( Dz.U. z 2015r., poz. 1804 ze zm.), znajdującego w sprawie zastosowanie ze względu na treść § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016r. zmieniającego rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2016r., poz. 1667).