Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 656/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2010-11-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 8, art. 117, art. 118, art. 129
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 120, art. 121 § 1
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 155
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 10, art. 249
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędziowie Sędzia WSA Michał Ruszyński Sędzia WSA Marek Szumilas (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2010 r. sprawy ze skargi "O" Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji oddala skargę.


UZASADNIENIE

Ostateczną decyzją z dnia [...] stycznia 2008 roku, nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej udzielił wnioskodawcy pod nazwą "O" Spółka z o.o. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 42 punktach gier na terenie województwa lubuskiego.

Wnioskiem z dnia [...] marca 2009 roku, nadesłanym 5 marca 2009 roku, uzupełnionym wnioskiem z dnia [...] października 2009 roku, spółka "B" wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej o zmianę udzielonego zezwolenia z dnia [...] listopada 208 roku, z racji likwidacji działalności w sześciu z pośród punktów usługowych wskazanych w wykazie, przez wykreślenie ich i wpisanie w to miejsce nowych. W związku z tym spółka wniosła o zmianę określonych pozycji załącznika nr 1, stanowiącego integralną część zezwolenia. Dyrektor Izby Skarbowej, pismem z dnia [...] maja 2009 roku, wezwał Spółkę o przedłożenie dokumentów potwierdzających lokalizację nowych miejsc planowanego urządzania gier o jakich mowa w art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wymagane dokumenty zostały złożone wraz z pismem z dnia [...] lipca 2009 roku.

Zawiadomieniem z dnia [...] listopada 2009 roku. Dyrektor Izy Celnej poinformował stronę o przejęciu sprawy do rozpoznania w związku z przepisem art. 238, obowiązującej od dnia 31 października 2009 r., ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323). Jednocześnie też wyznaczył termin załatwienia sprawy na dzień 2 lutego 2010 roku.

W dniu [...] listopada 2009 r. organ ten wezwał wnioskodawcę do uzupełnienia w terminie 7 dni wniosku o zmianę decyzji przez przedłożenie dokumentów o jakich mowa w art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych tj. odpisu dokumentów wskazujących na prawo władania lokalem przez podmiot, z którym wnioskodawca zawarł umowę załączoną do wniosku oraz potwierdzających umocowanie dla osoby, która zawarła umowę w imieniu tego podmiotu.

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2010 roku Dyrektor Izby Celnej przedłużył termin załatwienia sprawy do dnia 2 marca 2010 roku.

Decyzją Nr [...] z dnia [...] marca 2010 roku Dyrektor Izby Celnej, powołując się na art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 8 poz. 60 ze zm. ), art. 8, 118 i 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ) i art. 2 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 238 ustawy o Służbie Celnej zmienił w części zezwolenie udzielone decyzją z dnia [...] stycznia 2008 roku, nr [...] przez Dyrektora Izby Skarbowej, zmienioną następnie decyzją z dnia [...] grudnia 2008 roku nr [...] w ten sposób, iż załączniku nr 1 wykazu punktów gier na automatach

o niskich wygranych stanowiącym integralną część decyzji dotychczasowa pozycja 15 otrzymała brzmienie "[...] K.K.", zaś w pozostałym zakresie odmówił dokonania wnioskowanej zmiany zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego, udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej decyzją z dnia [...] stycznia 2008 roku, nr [...] przez Dyrektora Izby Skarbowej.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła

w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych., która w art. 135 ust.1

i 2 stanowi, iż dopuszczalne jest dokonywanie zmian dotychczasowych zezwoleń na

urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich

wygranych, jeżeli w wyniku takiej zmiany nie nastąpi zmiana miejsca urządzania gry,

z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Stwierdził, iż w aktualnie obowiązującym stanie prawnym nie ma możliwości zmiany

zezwolenia we wnioskowanym przez stronę zakresie.

Nie dotyczy to pozycji 2 wniosku, albowiem zmiana ogranicza się wyłącznie do nowej numeracji ulicy [...]. Dotychczasowy numer punktu gier na automatach o niskich wygranych [...] został zastąpiony numerem [...] w wyniku zmian administracyjnych. Taka zmiana jest zgodna z przepisem art. 135 ust. 1 oraz 2 ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu z dnia [...] kwietnia 2010 roku spółka "O" zarzuciła decyzji:

1. zastosowano przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku pomimo ich

bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji,

2. naruszenie przepisów art. 8, 18, 129 ust. 1, 135 ust. 1 oraz 2 ustawy o grach hazardowych przez ich zastosowanie, podczas gdy w sprawie winny być zastosowane przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych,

3. naruszenie przepisu art. 139 ordynacji podatkowej przez oczywiste

przekroczenie terminów załatwienia sprawy.

Podnosząc powyższe zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji

w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu odwołania podniosła, że wszczęte na wniosek skarżącej spółki postępowanie w przedmiocie odmowy dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w sposób zamierzony było prowadzone w sposób przewlekły podczas gdy w świetle obowiązujących przepisów powinny być załatwione bez zbędnej zwłoki. Bezczynność organu doprowadził Spółkę do braku możliwości uzyskania wnioskowanej zgody.

Spółka podniosła zarzut braku mocy obowiązywania ustawy o grach hazardowych albowiem nie została notyfikowana a to wbrew dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku. Powyższa dyrektywa została implementowana do Polskiego systemu prawnego Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 2002 roku. . Uchybienie obowiązkowi notyfikacji sprowadza bezskuteczność przepisów wobec jednostek.

Decyzją Nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej, działając jako organ odwoławczy, na podstawie art. 233 §1 pkt. 1 w związku z art. 13 §1 pkt. 2 lit. c Op., art. 2 ust. 1 pkt. 8 ustawy o Służbie Celnej, art. 24 ust. 1b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, art. 8 w związku z art. 129 ust. 1 , art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ, wskazując na wejście w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, wywiódł, iż art. 8 w związku z art. 118 nowo obowiązującej ustawy nakazał stosowanie w postępowaniach dotyczących prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach przepisów Ordynacji podatkowej. Stosownie zaś do przepisu art. 129 ust. 1 działalność m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem jej wejścia w życie jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia zezwoleń według przepisów dotychczasowych o ile ustawa nie stanowi inaczej. Wyjaśnił, iż zgodnie z art. 135 ust. 1 aktualnie obowiązującej ustawy zmiana udzielonego już pozwolenia jest dopuszczalna z wyjątkiem zmiany miejsc urządzania gry chyba, że zachodzi przypadek zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych ( ust 2 art. 135 ) zatem brak było podstaw prawnych do uwzględnienia wniosku strony. Odnosząc się do zarzutu niezgodności z Konstytucją RP art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej wskazał, iż organ administracji publicznej nie jest uprawniony do oceny zgodności powszechnie obowiązujących przepisów prawa z Konstytucją i nie może odmówić ich stosowania. Jest nimi związany do czasu ich derogacji przez Trybunał Konstytucyjny .

W kwestii zarzutu prowadzenia postępowania z naruszeniem art. 35 Kpa organ odwoławczy wskazał, iż tok postępowania administracyjnego był prawidłowy i nie godził

w zasadę pogłębiania zaufania do organów podatkowych (art. 12 Kpa i 121 § 1 Op ).

Dyrektor Izby Celnej zauważył ponadto, iż niezwłocznie po przejęciu sprawy od Dyrektora Izby Skarbowej wezwał stronę skarżącą do uzupełnienia braków formalnych wniosku o konieczne - jego zdaniem - dokumenty, na które strona nie udzieliła odpowiedzi. Tym samym to sama strona, swym zawinionym działaniem, przyczyniła się do niemożności załatwienia sprawy do dnia 31 grudnia 2010 r. tj . na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wywiódł ponadto, iż w związku z wejściem w życie od dnia 31 października 2009 roku ustawy o Służbie celnej w dniu 30 października 2009 r. przejął do załatwienia 117 spraw (w tym sprawę niniejszą) z zakresu gier i zakładów wzajemnych, a w dniu 4 grudnia kolejnych 969 takich spraw dotyczących 50 podmiotów. Fakt ten spowodował znaczny wzrost ilości prowadzonych postępowań. W takiej sytuacji wystąpiła niemożność rozpoznania sprawy w terminie ustawowym, wobec czego zasadnie powiadomiono stronę o jego przedłużeniu i wyznaczeniu nowego terminu do jej załatwienia. Z kolei wejście w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych uniemożliwiło Dyrektorowi Izby Celnej pozytywne rozpoznanie wniosku.

Organ podtrzymał też stanowisko, iż konieczne było, w okolicznościach sprawy, wezwanie strony do uzupełnienia wniosku o wykazanie, że podmiot z którym zawarła umowę dzierżawy lokalu był faktycznie uprawniony do dysponowania nim. Wywiódł, iż jest uprawniony do badania prawdziwości składanych mu dokumentów.

W dniu [...] maja 2010 r. spółka "B" wniosła skargę, w której zarzuciła naruszenie:

1. prawa procesowego tj. art.233 § 1 pkt. 1 ordynacji podatkowej poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy i bezpodstawne przyjęcie, że nie podlega uchyleniu pomimo wydania jej z rażącym naruszeniem prawa,

2.naruszenie przepisów prawa materialnego art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, podczas gdy w sprawie winny zostać zastosowane przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych,

3.zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji.

Mając na względzie podniesione powyżej zarzuty spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji lub ewentualnie o stwierdzenie jej nieważności.

Nadto strona skarżąca wniosła o zwrócenie się przez Sąd do ETS z pytaniem prejudycjalnym w trybie art. 234 TWE dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca, powołując się na postanowienia dyrektywy z dnia 22 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE WE w sprawie ustanowienia procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego wskazywała, iż prawnym obowiązkiem każdego państwa członkowskiego DE jest notyfikacja Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających normy techniczne. Dyrektywa została implementowana rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych

W okresie oczekiwania na notyfikację wstrzymuje się procedury legislacyjne przez okres wielu miesięcy aby Komisja Europejska i państwa członkowskie mogły wypowiedzieć się co do potencjalnych barier w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów

W przekonaniu strony skarżącej brak notyfikacji przez Państwo Polskie ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. do Komisji Europejskiej rodzi daleko idące konsekwencje prawne w postaci bezskuteczności przepisów ustawy wobec jednostek.

Taki stan rzeczy stwarza podstawę do zwrócenia się przez Sąd do ETS z pytaniem prawnym.

W udzielonej pismem z dnia [...] sierpnia 2010 r. odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w całości podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu skarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz. U. nr 153 poz. 1269) sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

W przypadku złożenia skargi ocenie sądu podlega zatem zgodność zaskarżonego aktu,

w tym wypadku decyzji administracyjnej, zarówno z przepisami prawa materialnego jak

i procesowego. W myśl art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. - dalej ppsa) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem sprawy administracyjnej był wniosek skarżącej spółki o zezwolenie

na zmianę miejsca prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych.

W odniesieniu do przedmiotu sprawy i jej granic stan prawny przedstawia się następująco: do dnia 1 stycznia 2010 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier

na automatach o niskich wygranych określała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych ( Dz.U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.). Weszła ona w życie w dniu 11 grudnia 1992 r. i była dziewięciokrotnie nowelizowana. Zgodnie z uchylonym art.

3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych było dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w wymienionej ustawie. Ustawa zawierała także zastrzeżenie, iż działalność dotycząca prowadzenia i organizowania gier i zakładów wzajemnych może być prowadzona wyłącznie w punktach gier na automatach o niskich wygranych ( art. 7 ust. 1a ustawy ). Z uchylonego art. 9 pkt 3 tej ustawy wynikało również, że punktem gier na automatach o niskich wygranych jest miejsce, w którym prowadzi się gry na automatach o niskich wygranych, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, a liczba zainstalowanych automatów nie przekracza 3 sztuk. Natomiast analiza art. 30 tej ustawy prowadziła do wniosku, iż punkty gier na automatach o niskich wygranych mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej o 100 metrów od obiektów o specjalnym znaczeniu ( szkół, placówek oświatowo-

wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego). Według poprzednio

obowiązującej regulacji zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie

gier na automatach o niskich wygranych udzielała izba skarbowa, na której obszarze

działania są urządzane i prowadzone takie gry ( art. 24 ust. 1a ustawy o grach

i zakładach wzajemnych ). Z treści art. 35 ust. 1 pkt 3 tej ustawy wynikało także,

iż elementem koniecznym takiego zezwolenia było precyzyjne wskazanie miejsc

(punktów), w których gry na automatach o niskich wygranych będą urządzane.

Zezwolenie dawało prawo do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach

o niskich wygranych w jedynie w konkretnie wskazanych punktach (miejscach). Jedno zezwolenie było udzielane na prowadzenie jednego ośrodka gier albo określonej

w zezwoleniu liczby punktów przyjmowania zakładów wzajemnych lub punktów gier na automatach o niskich wygranych ( art. 37 ustawy o grach i zakładach wzajemnych ).

Na gruncie obowiązującej poprzednio ustawy powstały uzasadnione wątpliwości

w jakim trybie dokonywana jest zmiana decyzji zawierającej zezwolenie na urządzenie

i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie określenia miejsca

prowadzenia tych gier, o którym mowa w art. 9 pkt 3 ustawy o grach i zakładach

wzajemnych. Rozbieżności i wątpliwości powstałe w orzecznictwie rozstrzygnął

Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu 7 sędziów z dnia 3 listopada 2009 r.,

(II GPS 2/09, ONSAJWSA2010/1/4), wskazując, iż jest to dopuszczalne na podstawie

art. 155 Kpa.

Od dnia 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która całościowo, w miejsce ustawy poprzednio obowiązującej, reguluje problematykę dotyczącą prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych. Według nowej ustawy przez gry na automatach

o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych,

elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których

wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej

stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł ( art. 129 ust. 3 ustawy ).

W rozdziale 4 nowej ustawy unormowano ograniczenia w urządzaniu gier hazardowych,

a w rozdziale 5 kwestie dotyczące zasad przyznania zezwoleń i koncesji. Natomiast

w rozdziale 12 uregulowano zagadnienia dotyczące przepisów przejściowych

i dostosowujących.

Przepis art. 8 nowej ustawy stanowi, iż do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 117 ustawy o grach hazardowych udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast art. 118 ustawy stanowi, iż do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile nie stanowi ona inaczej. Zgodnie z art. 129 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z ustępu 2 art. 129 ustawy wynika, iż postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. W ustępie 3 art. 129 sprecyzowano (jak wskazano wyżej ) co należy rozumieć przez gry na automatach o niskich wygranych. Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Jeśli zaś chodzi o właściwość organu w sprawach dotyczących materii wynikającej z regulacji wskazanych powyżej, to z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ( Dz.U. Nr 168, poz. 1323), tj. z 31 października 2009 r. dyrektor izby celnej stał się właściwy do rozpatrywania spraw dotyczących gier i zakładów wzajemnych. Na podstawie art. 238 wymienionej ustawy Dyrektor Izby Celnej przejął do rozpatrzenia sprawy toczące się dotychczas przed Dyrektorem Izby Skarbowej.

Rozważając poszczególne aspekty legalności zaskarżonego aktu należy na wstępie zaznaczyć, iż po przystąpieniu do Unii Europejskiej na podstawie Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r. - z dniem 1 maja 2004 r. Rzeczpospolita Polska stała się stroną Traktatów stanowiących podstawę funkcjonowania Unii. W świetle art. 1 ust. 2 Traktatu Akcesyjnego warunki przyjęcia i wynikające z tego przyjęcia dostosowania w Traktatach stanowiących podstawę Unii są przedmiotem Aktu dołączonego do niniejszego Traktatu. Nie ma zatem wątpliwości, iż od momentu przystąpienia porządek prawny Wspólnoty stał się częścią krajowego porządku prawnego przy zastrzeżeniu zasady pierwszeństwa i bezpośredniego zastosowania acquis communautaire. Potwierdził to ETS w klasycznych już orzeczeniach wydanych w sprawach: Costa (C-6/64) Simmenthal (C-106/77) oraz Van Gend & Loos (C-26/62). Na tym tle nie budzi wątpliwości rola sądu krajowego jako sądu wspólnotowego oraz obowiązek przestrzegania i stosowania prawa wspólnotowego przez inne krajowe organy publiczne. Jeśli chodzi o zasadę pierwszeństwa, to właśnie na sądzie krajowym spoczywa obowiązek zapewnienia prawu wspólnotowemu pełnej skuteczności. W sytuacji kolizji i zastosowania zasady bezpośredniości znaczenie ma charakter przepisów prawa wspólnotowego. W przypadku dyrektyw mogą być one stosowane bezpośrednio tylko w przypadku, gdy ich przepisy nie zostały implementowane do krajowego porządku prawnego lub gdy zostały implementowane nieprawidłowo.

Za prawidłową implementację dyrektyw odpowiedzialne są państwa członkowskie. Wynika to zarówno z definicji zamieszczonej w art. 249 TWE, jak i z zasady solidarności wyrażonej w art. 10 TWE. Celem dyrektywy jest harmonizacja praw państw członkowskich, a zbliżenie prawodawstwa państw członkowskich, umożliwiające właściwe funkcjonowanie wspólnego rynku, jest jednym z głównych celów TWE. Implementacja dyrektyw może obejmować wiele etapów w celu osiągnięcia rezultatu zakładanego przez dyrektywę. Najważniejsze jest jednak podjęcie takich działań dostosowawczych, które będą odpowiadać - istocie samej dyrektywy i być dostosowane do jej celu. Można także mówić o implementacji, która winna wiernie -oddawać ducha i cel dyrektywy. W orzecznictwie ETS podkreśla się, że najważniejszym kryterium oceny właściwego funkcjonowania norm dyrektyw w prawie krajowym jest zapewnienie im pełnej praktycznej efektywności i w ten sposób pełne osiągnięcie wyznaczonego rezultatu. W odniesieniu do uwarunkowań instytucjonalnych należy zauważyć, że nie chodzi tutaj tylko o odpowiedni wybór organów krajowych odpowiedzialnych za transpozycję czy implementację sensu stricto, ale również o praktykę sądową. Zdaniem ETS w ramach kompetencji organów sądowych mieści się ocena działań organów prawodawczych i wykonawczych oraz realizacja praw podmiotowych wynikających z norm dyrektyw. Dlatego organy sądownicze państwa członkowskiego są zobowiązane kontrolować, czy działania innych organów nie udaremniają lub nie stanowią poważnego zagrożenia dla terminowego osiągnięcia rezultatu wyznaczonego w dyrektywie.

Na tym właśnie tle należy rozważyć obowiązek notyfikacji w odniesieniu do treści powoływanej przez skarżącą spółkę Dyrektywy nr 98/34/WE. Dyrektywa ta została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych ( Dz.U z 2002 r., Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r., ( Dz.U. z 2004 r., Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust.2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji ( Dz.U. Nr 169, poz. 1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo, czego zresztą nie kwestionuje sama skarżąca.

Notyfikacji, w myśl § 4 ust.1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5 rozporządzenia. Zgodnie z § 2 pkt 2 rozporządzenia przez "specyfikacje techniczne"

należy rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu

do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod

i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez

ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one

wpływ na cechy produktu. Natomiast pojęcie "usługi" zostało zdefiniowane w § 2 pkt 1 rozporządzenia. Zgodnie z tą definicją jest to usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłaną pierwotnie i otrzymywaną w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową,

która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą

radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (droga elektroniczną). W świetle uregulowań rozporządzenia usługa oferowana

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość

oraz nie jest świadczona drogą elektroniczną, tym samym nie jest usługą w rozumieniu

§ 2 pkt 1 rozporządzenia.

Odnosząc się zaś do Dyrektywy z dnia 22 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie. Dla zapewnienia tego

celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem Państwa Członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, iż dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

W preambule dyrektywy 98/34/We wskazano, iż wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm

i przepisów technicznych ( (3) preambuły). Jak wskazano w ( 4 ) preambuły bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek Państwo Członkowskie ((6) preambuły ). Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt. 11 dyrektywy. Przyjmuje ona, iż przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie

Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe,

wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art.

10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu

lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy

usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które

odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących

usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei

odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad

dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności

z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze

i administracyjne;

dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się,

a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub

innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji

odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które

powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję

produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji

technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje

techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami

zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W Dyrektywie nr 98/34/We wskazano, iż jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala także przyjąć, iż Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja

o przyjęciu normy. Państwa Członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez Państwo Członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/We.

Kwestie związane z normalizacją tekstów prawnych zawierających normy techniczne wielokrotnie poruszano w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Z ich analizy wynika, iż art. 8 i 9 Dyrektywy 83/189 ( uchylonej przez Dyrektywę 98/34/WE) należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, iż odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek ( por. wyroki ETS z dnia 30 kwietnia 1996r., C 194/94; z dnia 8 lipca 2007r., C-20/05; z dnia 21 kwietnia 2005r., C 267/03; z dnia 8 września 2005r., C 303/04 ). Skutek naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci braku związania albo treścią całego aktu prawnego albo treścią (normami prawnymi) jego poszczególnego przepisu (przepisów) nie budzi zastrzeżeń.

Istotą problemu zaistniałego na tle rozpoznawanej sprawy jest jednak rozstrzygnięcie czy w zakresie jej przedmiotu owa notyfikacja była obowiązkowa. Wniosek skarżącej dotyczył bowiem zmiany miejsca urządzania gry i tylko w tym zakresie dopuszczalne jest badanie wpływu problematyki notyfikacyjnej na stosowalność, a zatem możliwość powołania przez organ art. 8, 118 oraz 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jako podstawy prawnej wydanych i kontrolowanych przez Sąd decyzji. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego kluczowy dla rozstrzygnięcia sprawy przepis ograniczający możliwość zmiany miejsca urządzenia gry

( tj. przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ) nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W zakresie zastosowania tego przepisu zmiana miejsca urządzania gry nie może być bowiem rozpatrywana w kategoriach "gry" jako "towaru" w rozumieniu traktatu Wspólnoty Europejskiej, jak również "produktu" w rozumieniu art. 1 pkt 1 powołanej Dyrektywy, lecz wyłącznie jako zmiana miejsca wykonywania "usługi". Należy w związku z tym zauważyć, iż ochronie przewidzianej pkt 2 art. 1 Dyrektywy 98/34/WE podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

na odległość,

drogą elektroniczną,

na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest jednak świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. "Droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" Dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika.

Z powołanych względów odpada potrzeba rozważania czy kwestionowane w pozostałym zakresie przepisy ustawy, dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stanowią specyfikację techniczną.

Na tle zarzutów stawianych poza kwestią notyfikacji, a dotyczących zgodności nowego prawa krajowego z przywołanymi zasadami prawa wspólnotowego należy zauważyć, że we wskazanym wyroku ETS, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, stwierdził, iż przy grach hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Podkreślił przy tym Trybunał, że w takiej sytuacji przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału.

W tym kontekście zatem należy uznać za nieuzasadnione zarzuty odnośnie naruszenia przepisów traktatowych, a dotyczące rozważanego ograniczenia w stopniu pozwalającym na powzięcie takich wątpliwości, które prowadzą do uruchomienia trybu pytania prejudycjalnego w stosunku do wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 234 TWE) lub też odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego w zakresie dotyczącym przedmiotu sprawy jeśli bierze się pod uwagę cel oraz uzasadnienie aksjologiczne nowej regulacji prawnej.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, iż został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych w celu naprawy obecnego stanu i wzmocnienia kontroli państwowej nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych. Wskazano, iż uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika również z zagrożenia uzależnieniem od hazardu, którego koszty społeczne

i ekonomiczne ponoszą nie tylko rodziny hazardzistów czy ich pracodawcy, ale całe społeczeństwo. Wobec czego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Zagrożenie to jest na tyle wysokie, że niezbędne jest podjęcie radykalnych działań

i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży. Tym samym wzgląd na interesy prawnie chronione - interes publiczny i społeczny oznacza dopuszczalność ścisłego określania warunków prowadzenia działalności gospodarczej w obszarze gier hazardowych,

w którym ulegają ograniczeniu zasady gospodarki wolnorynkowej.

Powyższe uwagi wskazują na zupełny brak uzasadnionych podstaw wniosku skarżącej o zwrócenie się przez Sąd do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości

z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE parlamentu Europejskiego i Rady.

Kierując się powyższymi rozważaniami Sąd, uznając legalność zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych nadto brak w tym zakresie uchybień

o charakterze procesowym mającym wpływ na treść wydanego orzeczenia oraz naruszeń prawa materialnego bądź naruszeń kwalifikowanych, z powołaniem się na

przepis art. 151 ppsa oddalił skargę.