Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1907/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-01-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 10 par. 1, art. 81, art. 107 par. 3, art. 7, art. 77 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 67, art. 60, art. 207 ust. 9, art. 207 ust. 8 pkt 1,2,
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 38 ust. 4a
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 2 pkt 7, art.98 ust 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 1907/15 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 12 stycznia 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Maja Chodacka, Sędziowie: WSA Paweł Dąbek (spr.), WSA Waldemar Michaldo, Protokolant: st.sekr.sąd. Bożena Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2016 r., sprawy ze skargi Powiatu K. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 30 października 2012 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dotacji rozwojowej - skargę oddala -


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa M. decyzją z dnia 30 października 2012 r. nr [...], po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 13 września 2012 r. nr [...], którą zobowiązał na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2, ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 249 poz. 2104 z późn. zm. – dalej: u.f.p.), w związku z zapisami art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157 poz. 1241 z późn. zm.) oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 w związku z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84 poz. 712 z późn. zm. – dalej: u.z.p.p.r.) oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa Sali gimnastycznej przy Zespole Szkół Ogólnokształcących i Szkole Podstawowej nr [...] w S.e" Beneficjenta to jest Powiat K. (dalej: strona skarżąca) do zwrotu dotacji rozwojowej w wysokości 30.523 zł, a to:

a/2 378,56 zł wraz z odsetkami od dnia 13 października 2009 r. do dnia zwrotu;

b/ 3 309,71 zł wraz z odsetkami od dnia 16 grudnia 2009 r. do dnia zwrotu;

c/ 10441,96 zł wraz z odsetkami od dnia 21 września 2009 r. do dnia zwrotu;

d/14 392,02 zł wraz z odsetkami od dnia 17 grudnia 2009 r. do dnia zwrotu.

Z uzasadnienia decyzji Zarządu Województwa M. wynika, że decyzja wydana została w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

Na podstawie art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r. instytucją zarządzającą odpowiedzialną za prawidłową realizację M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013 jest Zarząd Województwa M. (określany dalej jako IZ MRPO). Kompetencje instytucji zarządzających określone zostały w art. 26 ust. 1 pkt 14 - 15a wyżej wskazanej ustawy. Do zadań instytucji zarządzających należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów.

W dniu 11 lutego 2009 r. zawarta została między Zarządem Województwa M. a stroną skarżącą umowa o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa Sali gimnastycznej przy Zespole Szkół Ogólnokształcących i Szkole Podstawowej nr [...] w S", zmieniona następnie aneksami.

Na podstawie umowy o dofinansowanie projektu środki dotacji rozwojowej zostały Beneficjentowi wypłacone w dniach: 21 września, 13 października 2009 r. oraz 16 i 17 grudnia 2009 r. Zgodnie z § 4 ust. 3 umowy Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach programu oraz w sposób zapewniający prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie Projektu.

W dniach od 25 do 27 maja 2011 r. przeprowadzona została kontrola na zakończenie realizacji projektu. W wyniku kontroli ustalono, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w wyniku, którego została zawarta w dniu 8 czerwca 2009 r. umowa Beneficjent zmienił termin składania ofert, a zamieszczając w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie pominął zmianę dotyczącą dnia, w którym upływa termin składania ofert. Powyższe w ocenie organu, narusza art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2013r., poz. 907 ze zm. – dalej p.z.p.), zgodnie z którym, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach.

Ze względu na fakt, że elementarną częścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jest zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11 p.z.p. miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert, nie ulega wątpliwości, iż dokonana przez Beneficjenta zmiana terminu składania ofert była jednocześnie zmianą Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Beneficjent zamieszczając jedynie zmianę dotyczącą godziny, z pominięciem zmiany daty dziennej, naruszył art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. Trudno bowiem brak zamieszczenia zmiany daty dziennej w zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych uznać za spełnienie przez zamawiającego obowiązku wynikającego z tego przepisu. Powyższe naruszenie spowodowało wymierzenie korekty finansowej. Zgodnie z przyjętym systemem realizacji programu operacyjnego IZ MRPO jest uprawniona do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. IZ MRPO weryfikuje, czy wystąpiła w projekcie nieprawidłowość i jeśli tak, to określa jej wysokość i wymierza korektę finansową w oparciu o dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". W niniejszej sprawie nie można było ustalić wysokości szkody, jaka wynikła na skutek naruszenia przez Beneficjenta zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też korekta finansowa została nałożona metodą wskaźnikową. Mając na uwadze zapis umożliwiający obniżenie stawki oraz analizę zastrzeżeń Beneficjenta do Informacji pokontrolnej z kontroli końcowej projektu, organ ostatecznie nałożył korektę finansową w wysokości 2,5% (tabela nr 4 poz. 5 Taryfikatora) dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr [...], zawartą w dniu 8 czerwca 2009 r. z Wykonawcą B. Sp. z o.o. w Krakowie.

Po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Zarząd Województwa M. decyzją z dnia 30 października 2012 r. utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 13 września 2012 r. W uzasadnieniu organ wskazał, że nieumieszczenie w Biuletynie zmienionej daty dziennej jest równoznaczne z pozbawieniem wykonawcy możliwości wzięcia udziału w postępowaniu. Zamawiający ma obowiązek podać termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ma też obowiązek wprowadzenia informacji o zmianach w tym zakresie, co wynika z art. 36 ust. 1 ustawy. Wykonawca ma mieć możliwość uzyskania pełnej informacji na temat terminu składania ofert. Brak ogłoszenia o zmianie daty dziennej stanowi ograniczenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Niezamieszczenie pełnej informacji o zmianie terminu składania ofert, chociaż nie może być potraktowane, jako równoznaczne z brakiem takiego ogłoszenia, stanowi naruszenie zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców, wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez uniemożliwienie pozyskania potencjalnym wykonawcom kompletnej informacji o zmienionym terminie. Takie uchybienie mogło prowadzić do rezygnacji z udziału w przetargu wykonawcy przekonanego o wcześniejszym upływie terminu do składania ofert.

Od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła strona skarżąca, wnosząc o uchylenie tej decyzji oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzje Zarządu Województwa M. o zwrocie dotacji rozwojowej.

Strona skarżąca zaskarżonym rozstrzygnięciom zarzuciła:

1/ naruszenie przepisów postępowania tj. art. 10 § 1 K.p.a. poprzez poinformowanie strony przez organ o możliwości zapoznania się z aktami sprawy przed wydaniem decyzji w postanowieniu o wszczęciu postępowania, a więc brak przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego lub wyjaśniającego, przez co nie zapewniono stronie czynnego udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na wynik postępowania;

2/ naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7, art. 77, art. 80, art. 107 § 3 K.p.a. poprzez brak przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego lub wyjaśniającego i zupełnie dowolne przyjęcie, iż naruszona została ustawa Prawo zamówień publicznych, co rzekomo uzasadniało nałożenie korekty finansowej poprzez brak rozpatrzenia stanowiska i zarzutów skarżącego podnoszonych w postępowaniu, co miało istotny wpływ na wynik postępowania;

3/ naruszenie przepisów postępowania tj. art. 6 K.p.a. poprzez wydanie decyzji bez podstawy prawnej, co miało istotny wpływ na wynik postępowania;

4/ naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 211 ust. 4b w związku z art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 113ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w sytuacji braku przesłanek do jej wydania;

5/ naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 38 ust. 4 a pkt 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne uznanie, że niezamieszczenie pełnej informacji o zmianie terminu składania ofert skutkowało naruszeniem zasady przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa M. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 25 wreśnia 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 3/13 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że korekta finansowa winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, o jakiej mowa w art. 107 § 1 K.p.a., wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego.

W wyniku skutecznie wniesionej przez organ skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt. II GSK 342/14 uchylił orzeczenie WSA w Krakowie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Powołując się na uchwałę składu 7 sędziów z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wymaga wydania odrębnej decyzji administracyjnej i zobowiązano Sąd I instancji, by rozpatrując ponownie sprawę dokonał merytorycznej oceny zarzutów sformułowanych w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji oraz mając na uwadze treść wyżej wskazanego wyroku NSA, orzekający w niniejszej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że nie narusza ona prawa w sposób powodujący konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego, a zatem skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności rozpoznania wymaga zarzut naruszenia przepisów postępowania w postaci art. 10 § 1 k.p.a. Strona skarżąca upatruje uchybienia w zakończeniu postępowania i wydaniu zaskarżonej decyzji bez uprzedniego zawiadomienia jej o zakończeniu postępowania dowodowego i uniemożliwienia stronie wypowiedzenia się co do zebranych materiałów.

W opinii Sądu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 67 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60 (a więc również spraw dotyczących zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich – art. 60 pkt 6 tej ustawy), nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy k.p.a. Nie można wobec powyższego ograniczać stosowania przepisów k.p.a. jedynie do kwestii decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p., skoro art. 67 mówi szeroko o "sprawach dotyczących należności, o których mowa w art. 60". Przyjąć zatem należy, że wydanie decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich musi zostać poprzedzone wszczętym i przeprowadzonym zgodnie z zasadami określonymi w k.p.a. postępowaniu administracyjnym, skoro w ustawie o finansach publicznych nie został uregulowany inny tryb poprzedzający wydanie takiej decyzji. Art. 207 tej ustawy nie stanowi o odrębnych procedurach, przy zastosowaniu których ma być wydana decyzja o zwrocie dofinansowania, w szczególności art. 207 ust. 9 określa jedynie kompetencje, formę działania organu (decyzja) i dodatkowe elementy decyzji, do których zresztą odsyła k.p.a. Nie statuuje natomiast żadnych zasad procesowych, czy trybu postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o zwrocie. Nie można więc uznać, że jest to kwestia uregulowana w ustawie, a zatem zdaniem Sądu konieczne jest w tym zakresie sięgnięcie do przepisów k.p.a., zgodnie z odesłaniem, o którym mowa w art. 67 u.f.p. Jest to postępowanie specyficzne, bowiem poprzedzone być musi pewną procedurą wstępną, tj. kontrolą zamówień publicznych, której wyniki niewątpliwie mają przełożenie na wynik postępowania w przedmiocie zwrotu środków, niemniej jednak nie można zasadnie twierdzić, że organ nie ma możliwości prowadzenia postępowania dowodowego w postępowaniu w sprawie zwrotu środków, albowiem wszystkie wątpliwości dowodowe zostają wyjaśnione na etapie przed wezwaniem do zwrotu środków dofinansowania (na etapie kontroli zamówień publicznych). Taki automatyzm w przenoszeniu ustaleń kontrolnych na decyzję w przedmiocie zwrotu środków jest nieuprawniony. Beneficjent ma bowiem prawo nie skorzystania z instytucji złożenia zastrzeżeń do informacji pokontrolnej i dokonywania polemiki ze stanowiskiem IZ na etapie postępowania o zwrot środków dofinansowania, również w zakresie nałożonej korekty finansowej. W toku postępowania mogą ujawnić się przecież pewne okoliczności, które mogłyby mieć wpływ na wynik sprawy, a nie były znane IZ na etapie kontroli, czy podnoszone wówczas z różnych przyczyn przez beneficjenta. W przeciwnym razie pozorna byłaby instytucja wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, skoro decyzja miałaby być jedynie zwykłym odzwierciedleniem wyniku kontroli i ustaleń dokonanych w jej toku. Z reguły faktycznie jest tak, że na etapie postępowania w przedmiocie zwrotu środków dofinansowania nie gromadzi się jakiegoś dodatkowego materiału dowodowego, niemniej jednak okoliczności takiej wykluczyć bezwzględnie nie można.

Przyznać należy natomiast rację stronie skarżącej, że formalnie organ naruszył art. 10 § 1 k.p.a. poprzez to, że przed wydaniem decyzji nie wystosował zawiadomienia o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Jednak zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm. – dalej p.p.s.a.), sąd może uchylić decyzję, jeśli stwierdzi takie naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Tak więc zarzut naruszenia art. 10 k.p.a. może odnieść skutek tylko wtedy, jeżeli strona wykaże, że zarzucane uchybienie wpłynęło na treść rozstrzygnięcia. Warunkiem sine qua non uchylenia decyzji z powodu naruszenia przepisów postępowania jest bowiem wykazanie, że takie naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 25 kwietnia 2005 r. sygn. akt FPS 6/04, ONSAiWSA 2005, z. 4, poz. 66, wyrok NSA z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt II OSK 1098/10, LEX nr 786594 i z dnia 18 maja 2006 r., sygn. akt II OSK 831/05, ONSAiWSA 2006/6/157). Tymczasem strona skarżąca nie wykazała, by taka sytuacja zaistniała. Z pola widzenia nie może nadto umknąć fakt, że w kontrolowanej sprawie strona skarżąca brała czynny udział w prowadzonym postępowaniu poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji, począwszy od doręczenia informacji pokontrolnej, kilkakrotnie wypowiadała się odnośnie do merytorycznego stanowiska organu i przebiegu postępowania, zajmowała stanowisko w kwestiach istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Z tych też powodów zarzut powyższy uznany został za niezasadny, gdyż nie wykazano wpływu uchybienia na treść wydanego rozstrzygnięcia.

Niezasadny jest w ocenie Sądu zarzut naruszenia przepisów postępowania, wskazany w punkcie 2 zarzutów skargi. Strona skarżąca upatruje tego naruszenia w okoliczności, że organ przyjął, iż naruszona została ustawa prawo zamówień publicznych. Zarzut ten można ewentualnie zakwalifikować, jako naruszenie prawa materialnego w przyjętym stanie faktycznym. Strona skarżąca nie zakwestionowała bowiem, że w ogłoszeniu o zmianie terminu przetargu, nie podano nowego dnia do którego oferty mogą być składane. Z uzasadnienia skargi nie wynika, aby organ naruszył przepisy postępowania ustalając tę okoliczność. Co więcej, strona skarżąca ją przyznała, stwierdzając jedynie, że nie miało to znaczenia dla naruszenia zasady konkurencyjności.

Kolejną kwestią wymagającą rozstrzygnięcia na gruncie niniejszej sprawy jest okoliczność istnienia, bądź braku podstaw do nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej przez IZ RPO, w szczególności dokonanie oceny, czy brak wskazania zmiany dnia do którego mogą być składane oferty, naruszał przepisy p.z.p. Strona skarżąca stoi na stanowisku, że pominięcie nowej daty dziennej w stanie faktycznym i prawnym sprawy, nie miało wpływu na naruszenie przepisów p.z.p. Zdaniem organu natomiast, postępowanie beneficjenta polegające na braku informacji o zmianie terminu dziennego składania ofert w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach przedmiotowej inwestycji, prowadzonej w trybie przetargu nieograniczonego, w wyniku którego została zawarta umowa, naruszało art. 38 ust. 4a p.z.p. stanowiąc nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L. z 2006 r. nr 210, poz. 25 z późn. zm.).

Wskazania wymaga, że zgodnie z przepisem art. 60 powołanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Rozporządzenie to reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych i określa pojęcie, cele i zasady nakładania korekt finansowych. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach systemu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2). Pojęcie nieprawidłowości zdefiniowane zostało w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z zawartą w tym przepisie definicją, przez nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nie sprowadza się ono tylko do sytuacji, w których szkoda rzeczywiście zaistniała, ale obejmuje również przypadki możliwości jej spowodowania przez jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego. Wykładnia przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego przyjmowana przez Komisję Europejską i przez ETS jest szeroka – uznaje się, że przesłanka ta jest spełniona w przypadku naruszenia prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też naruszenia prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 prowadzi m.in. do obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo (art. 98). Na gruncie regulacji krajowych podstawowym aktem dotyczącym prowadzenia polityki rozwoju, kompetencji i uprawnień podmiotów prowadzących tę politykę oraz trybu współpracy między tymi podmiotami jest cytowana już wyżej ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. nr 84, poz. 712 z późn. zm.), która w rozdziale 5 zatytułowanym "Realizacja polityki rozwoju" zawiera m.in. przepisy określające sposób pozyskiwania środków finansowych z budżetu Unii Europejskiej przez beneficjentów, oraz zadania i obowiązki instytucji zarządzającej wynikające z postanowień rozporządzenia 1083/2006. Z przepisów tych (art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1) wynika, że instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa, odpowiada za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego. Do jej zadań należy między innymi zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o których mowa w art. 28 ust. 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego, określenie poziomu dofinansowania projektu, określenie systemu realizacji programu operacyjnego, zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych, dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów, prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego w tym kontroli poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów projektów lub zadań, o których mowa w przepisach o finansach publicznych, ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006.

Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektu w ramach RPO ma specyficzny charakter. Wynika to z następujących przyczyn: szczegółowe zasady dofinansowania projektu, oraz prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane określa umowa zawierana z beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania przez instytucję zarządzającą (instytucję wdrażającą, instytucję pośredniczącą). Umowa określa warunki dofinansowania projektu, oraz prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania (art. 30 ust. 2 u.z.p.p.r.). Z drugiej strony – przepisy tej ustawy nie zawierają szczegółowej regulacji dotyczącej postępowania w sprawie zwrotu przez beneficjenta nieprawidłowo wykorzystanych środków. Ustawodawca wskazał jedynie na instytucję zarządzającą jako organ właściwy do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym do ustalania i nakładania korekt finansowych, oraz wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów – art. 26 ust. 1 pkt. 15 i 15a u.z.p.p.r. Z przepisów powyższych wynika, że podstawą do żądania zwrotu przez instytucję zarządzającą nieprawidłowo wykorzystanych środków są postanowienia umowy o dofinansowanie zawartej przez beneficjenta, a jedynie w przypadku bezskutecznego upływu terminu do dobrowolnego zwrotu środków organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (wdrażającej, pośredniczącej) wydaje na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 11 u.f.p. decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Na etapie poprzedzającym wydanie decyzji o zwrocie płatności, obejmującym również wezwanie do zwrotu, o którym mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p. instytucja żądająca zwrotu działa wyłącznie jako strona umowy, co wynika z regulacji zawartej w art. 207 ust. 8 tej ustawy i art. 26 ust. 1 pkt. 15 u.z.p.p.r. w zw. z art. 207 ust. 9 u.f.p. i art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r.

W rozpoznawanej sprawie podstawę dofinansowania przedmiotowego projektu, współfinansowanego ze środków europejskich, stanowiła umowa zawarta dnia 11 lutego 2009 r. Obowiązki strony skarżącej określone w ramach warunków realizacji projektu i ustalenie na tej podstawie korekty finansowej, a także fakt wydania decyzji zobowiązującej stronę skarżącą do zwrotu środków europejskich nienależnie pobranych środków, wynikają więc z zawartej umowy. Powołany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji § 6a ust.1 umowy o dofinansowanie ww. projektu przewiduje poddanie się przez stronę skarżącą procedurze zwrotu całości lub części dofinansowania przy zaistnieniu przesłanek, które odpowiadają podstawom decyzji wydawanych na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. Natomiast § 5a ust. 30 umowy przewiduje pomniejszenie kwalifikowanych kwot w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w "Taryfikatorze", o wskaźniki procentowe wskazane tym dokumentem. Zgodnie z § 4 ust. 3 umowy strona skarżąca zobowiązała się do realizacji projektu zgodnie z postanowieniami umowy oraz zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu, a także z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach MRPO.

Dla oceny zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 207 u.f.p. uzasadnionego stanowiskiem, iż strona skarżąca nie naruszyła przepisów prawa w sposób uzasadniający nałożenie sankcji, istotne jest także postanowienie § 12 umowy, zgodnie z którym zobowiązała się ona do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych.

Oceniając stanowisko organu polegające na uznaniu, że strona skarżąca naruszyła w trakcie realizacji umowy o dofinansowanie przepis art. 38 ust. 4a p.z.p., co było powodem zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, Sąd uznał to stanowisko za prawidłowe i zgodne z prawem. W dacie zawarcia umowy o dofinansowanie przedmiotowego Projektu, przepis art. 38 ust. 4a p.z.p.: "Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:

1. zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2. przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

W ocenie Sądu, prawidłowe jest stanowisko organu, że zmiana terminu składania ofert prowadzi do zmiany treści SIWZ, ponieważ stanowi zmianę istotnego jej składnika (art. 36 ust. 1 pkt 11 p.z.p.), co z kolei skutkuje zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a in principio p.z.p.). Miejsce i termin składania ofert jest elementem koniecznym specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wynika z treści art. 36 ust. 1 pkt 11 wskazywanej ustawy. Przepis art. 36 ust. 1 i 2 tej ustawy zawiera katalog niezbędnych elementów jakie musi zawierać SIWZ. Natomiast zgodnie z art. 38 ust. 4a, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego dochodzi do zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia, zamawiający jest zobowiązany zmiany te podać. Ponieważ termin składania ofert jest koniecznym elementem specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega ogłoszeniu, również jego zmiana podlega obowiązkowi publikacji (por. wyrok NSA z dnia 28 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 422/13). Jest okolicznością niesporną, że strona skarżąca dokonała zmiany terminu składania ofert oraz że nie opublikowała zmiany daty dziennej. Trafnie zatem IZ RPO oceniła, iż w tej sytuacji doszło do naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych – a to art. 38 ust. 4a. Powoływanie się w skardze na okoliczność, iż strona skarżąca dochowała należytej staranności i wypełniła obowiązek wynikający z art. 38 ust. 4a tej ustawy przez zawiadomienie o zmianie terminu składania ofert w inny sposób, między innymi zamieściła tę informację na stronie internetowej nie wypełnia zdaniem Sądu obowiązków, które wynikały z treści art. 38 ust. 4a ustawy. Zasadnie organ przyjął, że strona skarżąca naruszyła więc ów przepis, gdyż nie zamieściła pełnego ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia.

Nie można także przyznać racji argumentom skargi, że w stanie faktycznym sprawy nie doszło i nie mogło dojść do naruszenia przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców ponieważ ze względu na specyfikę zamówienia wszyscy realnie zainteresowani zamówieniem wykonawcy śledzili informacje zamieszczane na stronie internetowej. W sprawie zostało złożonych 11 ofert, co dobitnie wskazuje, że zachowane zostały warunki konkurencyjności i przejrzystości. Argumentacja powyższa pozbawiona jest podstaw prawnych. Nie można zdaniem Sądu wykluczyć, że informacja o zmianie SIWZ – przesunięciu terminu składania ofert nie dotarła do wykonawców (również potencjalnych), zainteresowanych udziałem w postępowaniu, oraz mogących zaproponować korzystniejszą ofertę. Potencjalny wykonawca czerpiący informacje w pierwszej kolejności z BZP, pozostawał w przekonaniu, że termin składania ofert upłynął z dniem wskazanym w pierwotnym ogłoszeniu. Trzeba także mieć na uwadze treść art. 39 p.z.p., zgodnie z którym istotę przetargu nieograniczonego stanowi taki tryb udzielenia zamówienia, w którym - w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Realne bądź nierealne możliwości potencjalnych wykonawców złożenia oferty w terminie wyznaczonym jako kolejny termin składania ofert nie mają żadnego znaczenia także w świetle nie budzącej wątpliwości definicji nieprawidłowości wynikającej z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, której konsekwencją jest spowodowanie, lub chociażby możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Organ nie musi w związku z tym wykazywać, że realna szkoda powstała. Wystarczy, że mogła ona powstać.

Wskazać również należy, że kraje członkowskie Unii Europejskiej zobowiązane są do stosowania w prawie wewnętrznym postanowień wynikających z dyrektyw Parlamentu Unii Europejskiej i Rady. Wśród aktów prawa unijnego problematykę zamówień publicznych podejmuje szereg Dyrektyw, wśród których istotną treść dla kontrolowanego postępowania oraz oceny zarzutów skargi posiada Dyrektywa 2004/18/WE z 31 marca 2006 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi (...), (Dz. Urz. UE.2009L216/76 z późn. zm.). Tradycyjnie nazwana jest ona dyrektywą klasyczną, ponieważ dotyczy zamówień udzielanych standardowo przez wszystkie podmioty, które mogą być zaliczone do osób (instytucji publicznych). Nowelizacja prawa zamówień publicznych ustawą z dnia 7 kwietnia 2006 r. (Dz. U. nr 79, poz. 551) uzasadniona była potrzebą dostosowania prawa polskiego do regulacji zawartych m.in. w Dyrektywie 2004/18/WE. Zarówno przepis art. 38 ust. 4a, podobnie jak i art. 11 p.z.p. są przepisami uwzględniającymi postanowienia ww. Dyrektywy dotyczące kwestii zamieszczania i publikowania ogłoszeń w toku procedur udzielania zamówień w przedmiocie udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane (...), w zakresie obowiązku równego i niedyskryminującego traktowania wykonawców. Skoro więc zasady i tryb udzielania zamówień publicznych przyjęte przez polskiego ustawodawcę zostały poddane zasadom przyjętym w prawie wspólnotowym, to prawidłowe jest stanowisko IZ, iż naruszenie przez stronę skarżącą przepisu art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych jest jednocześnie naruszeniem zasad wynikających z przepisów prawa wspólnotowego i mieści się w definicji "nieprawidłowości" , o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. W konsekwencji powyższego, wystąpienie tej okoliczności stało się źródłem zaistnienia przesłanki "naruszenia procedur", o której mowa w przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Stosownie bowiem do treści art. 184 ust. 1 tej ustawy, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt. 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z § 12 umowy o dofinansowanie strona skarżąca była obowiązana do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa p.z.p. miała zastosowanie do beneficjenta lub do Projektu. Z tych wszystkich względów nie jest także uzasadniony zarzut skargi, że powyższe naruszenie miało charakter wyłącznie formalny, o czym miałby świadczyć zdaniem strony skarżącej także brak w tabeli Taryfikatora pozycji dotyczącej naruszenia art. 38 ust. 4a p.z.p.

Wobec uznania, że w stanie faktycznym sprawy doszło do wystąpienia przesłanek uzasadniających nałożenie na stronę skarżącą korekty finansowej, należało ocenić, czy jej podstawa i wysokość – sposób jej wyliczenia - zostały prawidłowo określone przez IZ. W ocenie Sądu organ miał podstawę do nałożenia kary na podstawie "Taryfikatora". Wybrał przy tym właściwą pozycję określoną w tabeli nr 4 poz. 5, odnosząca się do stosowania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów wyboru ofert, czyli o naruszeniu art. 7 p.z.p. Należy podkreślić, że naruszenie obowiązków ogłoszenia o zmianie daty przetargu, czyli naruszenie art. 38 ust. 4a p.z.p. powoduje, że naruszona zostaje zasada określona w art. 7 p.z.p. Wskazał na to między innymi Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 grudnia 2014r. (sygn. akt II GSK 1831/13 – LEX nr 1637109) stwierdzając, że w myśl art. 7 p.z.p. przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia następuje w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie. Ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych zmiany terminu składania ofert tworzy powszechną dostępność do pełnej informacji o zamówieniu, umożliwia zgłoszenie korzystniejszej oferty, w konsekwencji eliminuje powstanie szkody w budżecie unijnym z tytułu braku tego zgłoszenia.

Z postanowień "Taryfikatora" wynikało, że wskazana tam stawka 5% może zostać obniżona maksymalnie o 2,5%. Takie maksymalne obniżenie zastosował organ. Obniżając maksymalnie stawkę, organ wziął pod uwagę wagę naruszenia (Zamawiający zamieścił ogłoszenie, które było jednak niekompletne). Doprowadziło to organ do przekonania, że istnieje możliwość zastosowania najkorzystniejszej dla strony skarżącej korekty finansowej.

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji, za podstawę orzeczenia przyjmując art. 151 p.p.s.a.