Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt II SA/Lu 407/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2019-11-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3 pkt 3 i 9,  art. 50 ust. 1, art. 51 ust. 1 pkt 2 i  ust. 7
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.
article: art. 7, art. 10, art. 15, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Wieczorek-Zalewska (sprawozdawca), Sędziowie Asesor sądowy Jerzy Parchomiuk, Sędzia NSA Grażyna Pawlos-Janusz, Protokolant Asystent sędziego Paulina Nagajek, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 14 listopada 2019 r. sprawy ze skargi W. D. na decyzję L. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. z dnia [..] r. nr [..] w przedmiocie nakazania doprowadzenia ogrodzenia do stanu zgodnego z przepisami oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] marca 2019 r., Nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w L. nakazał W. D. zamieszkałemu w N. K. przy ul. [...], w celu doprowadzenia ogrodzenia do stanu zgodnego z przepisami, przesunięcie trwałego ogrodzenia składającego się z jednej furtki, bramy przesuwnej oraz czternastu przęseł, zrealizowanego na całej długości działki o nr ewid. [...] to jest 44,25 m

i w odległości 14,07 m do 14,25 m od osi drogi krajowej nr [...], w miejscowości N. K., gm. N. D., na odległość 15 m od osi drogi krajowej nr [...], w terminie do [...] sierpnia 2019 r.

W uzasadnieni decyzji organ wyjaśnił, że w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu [...] grudnia 2017 r. ustalono, że na działce o nr [...], położonej w N. K. wykonane zostało trwałe ogrodzenie na całej długości działki, od strony drogi krajowej nr [...]. Ogrodzenie posiada wysokość nieprzekraczającą 2,20 m i usytuowane jest w odległości 14,25 m od osi drogi krajowej, oraz w odległości 0,20 m za słupkiem granicznym istniejącego pasa drogowego. Aktualna szerokość pasa drogowego wydzielonego liniami rozgraniczającymi wynosi 28,00 m. Według oświadczenia W. D. - inwestora przedmiotowego ogrodzenia, roboty budowlane wykonane zostały w 2015 r., bez zgłoszenia robót. W dniu [...] grudnia 2017 r. organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie budowy ogrodzenia działki o nr [...] położonej w miejscowości N. K. gm. N. D.. Powiatowy Inspektor decyzją z dnia [...] lutego 2018 r., nr [...] nakazał W. D. zamieszkałemu w N. K. przy ul. [...], rozbiórkę trwałego ogrodzenia zrealizowanego na całej długości działki o nr ewid. [...] i w odległości 14,25 m od osi drogi krajowej nr [...], w miejscowości N. K., gm. N. D.. L. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...].10.2018 r., nr [...] uchylił powyższa decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji z uwagi na fakt, że organ I instancji nie zapewnił stronom, z naruszeniem zasady określonej w art. 10 k.p.a., prawa do czynnego udziału w każdym stadium postępowania. Następnie organ I instancji decyzją z dnia [...] czerwca 2018 r., nr [...] nakazał W. D. rozbiórkę trwałego ogrodzenia zrealizowanego na całej długości działki o nr ewid. [...], w odległości 14,25 m od osi drogi krajowej nr [...], w miejscowości N. K., gm. N. D.. Organ odwoławczy decyzją z dnia [...] sierpnia 2018 r., nr [...], uchylił decyzję z dnia [...] czerwca 2018 r. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji z uwagi na fakt, że zastosowany winien w niniejszej sprawie być art. 49b b nie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Od tej decyzji W. D. wniósł sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie. Wojewódzki Inspektor uwzględnił sprzeciw w całości i decyzją z dnia [...] października 2018 r., nr ZOA- [...] uchylił własną decyzję z dnia [...] sierpnia 2018 r. Decyzją z dnia [...] października 2018 r., Nr [...] Wojewódzki Inspektor uchylił w całości decyzję organu I instancji z dnia [...] czerwca 2018 r. i przekazał temu organowi sprawę do ponownego rozpatrzenia z uwagi na to, że powinien on rozważyć zastosowanie w sprawie art. 51 ust. 1 pkt 2 zamiast art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego.

Ponownie prowadząc postępowanie organ I instancji postanowieniem z dnia [...] października 2018 r. uznał ustalenia poczynione w trakcie oględzin w dniu [...] października 2018 r. w sprawie budowy linii energetycznej na przedmiotowej działce za dowód w niniejszej sprawie. GDDKiA pismem z dnia [...] listopada 2018 r. znak: [...] poinformowała, że do chwili obecnej przebieg osi jezdni drogi krajowej nr [...] w miejscowości N. K. nie uległ zmianie. W piśmie z dnia [...] listopada 2018 r. znak:[...], GDDKiA zwróciła uwagę, że zgodnie z zapisami rozdziału VII ust. 3 pkt b miejscowego planu zagospodarowania Gminy N. D. szerokość terenu ograniczonego liniami rozgraniczającymi, rezerwowanego pod rozbudowę drogi krajowej nr [...] w miejscowości N. D. i N. K. wynosi minimum 30 m. Jednocześnie zwraca uwagę, że w rozdziale VII ust. 3 planu widnieje zapis, że minimalna odległość lokalizacji trwałych ogrodzeń działek przy drogach publicznych nie mogą przekraczać linii rozgraniczających ustalonych w planie. Z uwagi na to, że zlokalizowanie ogrodzenia trwałego w terenie sąsiadującym z drogą krajową w liniach rozgraniczających o szerokości 30 m i w odległości mniejszej niż 15 m od osi drogi krajowej narusza unormowania rozdziału VII ust. 3 lit. b w zw. z rozdziałem VII ust. 13 i ust. 17 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy N. D. Powiatowy Inspektor działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 wydał decyzję z dnia [...] marca 2019 r.

Odwołanie od decyzji Wojewódzkiego Inspektora wniósł W. D.. Zarzucił organowi I instancji, że wydając decyzję naruszył art. 7 i 80 k.p.a. poprzez błędną ocenę materiału dowodowego, co wyrażało się w nieuwzględnieniu znaków granicznych pasa drogowego drogi nr [...] oraz naruszeniu przepisów rozdziału VII ust. 3, 13, i 17 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy N. D.. W ocenie odwołującego się organ I instancji naruszył też art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych poprzez nie uwzględnienie definicji pasa drogowego. Zdaniem odwołującego organ I instancji nie mógł wydać decyzji o nakazie przesunięcia ogrodzenia, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 i 7 w z. z art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego z uwagi na to, że na budowę ogrodzenia nie było wymagane ani pozwolenie na budowę ani zgłoszenie.

Decyzją z dnia [...] maja 2019 r., Nr [...] Wojewódzki Inspektor utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu stwierdził, że zaskarżona decyzja wydana została na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Uzasadniając ja organ I instancji podkreślił, że wykonane roboty budowlane zrealizowane zostały niezgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego oraz bez uzgodnienia z zarządcą drogi.

Materialnoprawną podstawą rozstrzygnięcia zaskarżonej decyzji jest przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 7 Prawa budowlanego. Przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego stanowi, że w przypadku wykonania robót budowlanych, o których mowa w art. 50 ust 1 ww. ustawy, właściwy organ w drodze decyzji nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Zgodnie z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego przepisy ust.1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadku innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b zostały wykonane w sposób o którym mowa w art. 50 ust. 1. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych organ odwoławczy podkreślił, że do robót budowlanych i obiektów budowlanych, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia mogą być stosowane przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 Prawa budowlanego, tj. jeżeli roboty budowlane wykonane zostały w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska (art.50 ust. lpkt 2) lub w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub przepisach (art. 50 ust.1 pkt 4). Należy zwrócić uwagę, że nawet budowa obiektu budowlanego nie wymagającego ani pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia, nie może nie respektować ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Jeżeli takie przedsięwzięcie narusza ustalenia aktu planistycznego, to jest innym przypadkiem samowoli budowlanej polegającym na realizacji obiektu niezgodnie z przepisami, a zatem wypełnia dyspozycję art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego. Mając powyższe na uwadze, organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji prawidłowo wszczął postępowanie w trybie art. 51 Prawa budowlanego. W ramach tego postępowania, organ nadzoru budowlanego zobowiązany był ocenić czy sporny obiekt jest realizowany w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska ewentualnie w sposób odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach. Konieczność weryfikacji w trybie zgodności zrealizowanego przedsięwzięcia z przepisami oznacza, że organ nadzoru budowlanego zobowiązany jest do ustalenia, czy inwestor realizując sporne ogrodzenie, nie naruszył przepisów prawa miejscowego, którym jest miejscowy plan zagospodarowania Gminy N. D.. Badanie tej kwestii w postępowaniu naprawczym prowadzonym w postępowaniu na podstawie art. 50 i 51 Prawa budowlanego jest obligatoryjne. W postępowaniu naprawczym nie może bowiem dojść do zalegalizowania robót budowlanych wykonanych przez inwestora z naruszeniem prawa miejscowego. Przeprowadzone postępowanie wyjaśniające wykazało, że ogrodzenie zrealizowane na terenie działki nr [...] narusza postanowienia m.p.z.p. Gminy N. D.. Z tych względów - wobec prawidłowo ustalonych okoliczności faktycznych, a także prawidłowo ustalonego stanu prawnego sprawy, orzeczony przez organ I instancji nakaz wykonania określonych robót budowlanych przy przedmiotowym ogrodzeniu należy uznać za prawidłowy.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie na decyzję organu odwoławczego wniósł W. D.. Zarzucił organowi odwoławczemu, że wydając decyzję naruszył:

1) art. 15 i art. 138 k.p.a. poprzez nie odniesieniu się do wszystkich zarzutów odwołania skutkiem czego naruszył zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego;

2) art. 10 k.p.a polegające na niezapewnieniu stronie czynnego udziału w toku postępowania przed Organem II Instancji;

3) art. 7 i 80 k.p.a. poprzez błędną ocenę materiału dowodowego polegającą na nieuwzględnieniu znaków granicznych rozgraniczających pas ruchu drogowego drogi krajowej nr [...] na odcinku bezpośrednio sąsiadującym z działką nr [...], na nieprawidłowym ustaleniu granic tego pasa drogowego, a także na nieustaleniu położenia linii rozgraniczających;

4) art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych polegające na nieuwzględnieniu legalnej definicji pasa drogowego;

5) rozdział VII ust 3, 13 i 17 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy N. D. zatwierdzonego uchwałą nr [...] Rady Gminy N. D. z dnia [...] lipca 2003 r. polegające na ich błędnym zastosowaniu do stanu faktycznego zaistniałego w niniejszej sprawie;

6) art. 51 ust. 1 pkt 2 i 7 w zw. z art. 50 ust .1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane polegające na orzeczeniu nakazu przesunięcia trwałego ogrodzenia zlokalizowanego na całej długości działki nr ew. [...], w sytuacji braku do tego prawnych przesłanek oraz

7) art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a. polegające na utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji pomimo zaistnienia w przedmiotowym stanie faktycznym podstaw do jej uchylenia z uwagi na wskazane naruszenia prawa materialnego i procesowego.

Mając na uwadze powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, ewentualnie o zmianę zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy.

W obszernych wywodach uzasadnienia skargi podniesiono, że organ II instancji naruszył jedną z podstawowych zasad postępowania administracyjnego, jaką jest zagwarantowanie stronie czynnego udziału w toku tego postępowania. W przedmiotowej sprawie strona zamierzała skorzystać z tego uprawnienia w toku postępowania drugoinstnacyjnego. Niestety, w toku postępowania drugoinstnacyjengo organ nie poinformował strony o zamiarze wydania decyzji w sprawie, która to dodatkowo została podjęta w niedługim odstępie czasowym od złożenia odwołania od rozstrzygnięcia PINB, co dodatkowo uniemożliwiło stronie zajęcie jakiegokolwiek dodatkowego stanowiska w sprawie.

Rozstrzygnięcie organu II Instancji zostało wydane również z naruszeniem zasady dwuinstancyjności. Zachowanie zasady dwuinstancyjności postępowania wymaga nie tylko podjęcia dwóch kolejnych rozstrzygnięć przez stosowne organy, ale konieczne jest, aby rozstrzygnięcia te zapadły w wyniku przeprowadzenia przez każdy z tych organów postępowania merytorycznego. Tymczasem WINB wydając zaskarżoną decyzję nie odniósł się do wszystkich zarzutów odwołania. Organ odwoławczy w ogóle nie odniósł się do podniesionego przez skarżącego zarzutu błędnego ustalenia stanu faktycznego. Pominął również szereg zarzutów dotyczących przepisów ustawy o drogach publicznych.

Organ I instancji oparł swoją decyzję na wybiórczo przywołanych zapisach miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Tymczasem jak wynika z brzmienia rozdziału VII ust. 1 wyznaczone zostały tereny komunikacji określone liniami rozgraniczającymi, z podstawowym przeznaczeniem gruntów pod m.in. drogi publiczne. Natomiast w ust. 3 tego rozdziału określone szczegółowe warunki realizacji dróg, które winny być uwzględniane w trakcie ich planowanej modernizacji lub adaptacji. I tak w myśl pkt. 3 dla drogi krajowej nr [...] na odcinku przejścia istniejącego przez m. N. K. przewidziano adaptację drogi krajowej klasy GP przy założeniu szerokości drogi głównej min. 30 m. W stanie faktycznym sprawy istotne jest, że adaptacja w/w odcinka drogi krajowej nr [...] nie została wykonana, i jak wynika z pisma z dnia [...].11.2018 r. zarządcy tej drogi, odstąpiono od tych planów na skutek zaplanowania nowego przebiegu drogi nr [...] w znacznym oddaleniu od pasa drogowego obecnie istniej drogi krajowej nr [...].

Organ I Instancji jak i organ wydający skarżone rozstrzygnięcie nie dokonały praktycznie żadnych ustaleń w zakresie faktycznej lokalizacji linii rozgraniczających obszaru rezerwowanego pod rozbudowę drogi krajowej nr [...]. Dokonanie nieprecyzyjnego pomiaru od osi drogi do punktu lokalizacyjnego nie przesądza bowiem o całkowitej szerokości w/w obszaru rezerwacyjnego.

Pas drogowy odpowiadający pramateriom miejscowego planu zagospodarowania został zinwentaryzowany geodezyjnie poprzez umieszczenie wypukłych punktów granicznych. Ich lokalizacja w stosunku do wybudowanego przez skarżącego ogrodzenia winna być w sprawie bezsporna, gdyż jest objęta ustaleniami kontroli z dnia [...] grudnia 2017 r. Przepis ust. 3 rozdziału VII miejscowego planu stanowił więc wytyczne dla inwestora realizującego inwestycję przebudowy tego odcinka drogi, który to wnioskując po umieszczonych geodezyjnych oznaczeniach granicznych oraz z faktu zakończenia tej inwestycji, dokonał tego z zachowaniem postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Zapisy planu miejscowego przewidywały możliwość wprowadzenia odstępstw od ustalonych parametrów drogi w oparciu o szczegółowy projekt techniczny, jeżeli jest to uzasadnione warunkami naturalnymi środowiska przyrodniczego, bezpieczeństwa i istniejącego zainwestowania. A zatem o ostatecznej szerokości pasa drogowego decydować będą nie zapisy planu miejscowego, ale faktycznie zrealizowana inwestycja przebudowy danego odcinka drogi. Z przedmiotowego stanu faktycznego wynika zaś, że zarządca drogi nie planuje rozbudowy ani przebudowy w/w odcinka drogi. Z tych powodów dla określenia właściwych granic drogi krajowej nr [...] na odcinku bezpośrednio przylegającym z działką o nr [...] kluczowa będzie definicja pasa drogowego zawarta w ustawie o drogach publicznych. Otóż zgodnie z art. 4 pkt 1 tej ustawy pas drogowy jest wydzielonym liniami granicznymi gruntem wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią w którym są zlokalizowane obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu. W przedmiotowym stanie faktycznym fakt istnienia linii granicznych i ich usytuowanie jest w sprawie bezsporna. Te okoliczności okazały się jednak nieistotne dla organu prowadzącego postępowanie, bowiem organ opierając się wyłącznie na własnym pomiarze odległości ogrodzenia od osi jezdni dokonanym taśmą mierniczą, uczynił się kompetentnym określić na nowo granice pasa drogowego na potrzeby niniejszego postępowania. Lokalizacja znaków granicznych rozgraniczających pas drogowy od działki nr [...] winna być wiążąca dla organu.

W trakcie kontroli organ nie dokonywał pomiaru całkowitej szerokości pasa drogowego a przyjęte założenie, że na tym odcinku ma on szerokość 28 m uczynił wyłącznie na podstawie jednostronnego pomiaru odległości między osią jezdni a wyznaczoną granicą pasa drogowego, przy założeniu symetryczności tego pasa. Również w tym zakresie tak zebrany materiał dowodowy nie może być podstawą do czynienia tego typu ustaleń. Organy obu instancji nie podjęły również żadnych czynności zmierzających do ustalenia faktycznej lokalizacji obszaru rezerwacyjnego oraz tego, czy pokrywa się on z obszarem pasa drogowego drogi krajowej nr [...]. Zauważyć też należy, że organ II Instancji, pomimo zgłaszanych w tym zakresie przez skarżącego zarzutów, nie zbadał na podstawie jakich czynności i w oparciu o jakie ustalenia dokonano ustalenia położenia znaków granicznych rozdzielających pas drogowy od działki nr [...].

Przepisy rozdziału VII pkt 17 planu miejscowego nie powinien być w niniejszej sprawie stosowny. Obowiązek uzgadniania dotyczy tylko tych przypadków, w których ma być wydana decyzja administracyjna. Tymczasem zamiar zrealizowania inwestycji polegającej na budowie ogrodzenia o wysokości nie przekraczającej 2,2 m nie powoduje wszczęcia żadnego postępowania administracyjnego, które mogłoby zakończyć się decyzją.

Sporne ogrodzenie nie wymagało ani uzyskania pozwolenia na budowę, ani ani nawet zgłoszenia właściwemu organowi. Istotne jest również to, że należy je traktować jako urządzenie budowlane. Jak bowiem wskazuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych, tylko wyjątkowo ogrodzenie może być uznane za obiekt budowlany, jeśli stanowi samodzielną inwestycję na działce niezabudowanej. W przypadku natomiast działki już zabudowanej - ogrodzenie jako urządzenie związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania tego obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, winno być kwalifikowane jako urządzenie budowlane, a nie obiekt budowlany. Niemożność zakwalifikowania przedmiotowego ogrodzenia do kategorii obiektów budowlanych wyklucza zastosowanie ppkt c ust. 17 rozdziału VII. Z uwagi na powyższe nałożenie na skarżącego obowiązku przesunięcia trwałego ogrodzenia jest całkowicie bezzasadne. Budowa spornego ogrodzenia nie naruszyła żadnego przypisu prawa. A zatem brak było podstaw do zastosowania trybu przewidzianego w przepisie art. 51 ustawy Prawo budowlane.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uznając zarzuty skargi za bezpodstawne, wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna. Stosownie do unormowania art. 1 § 2 ustawy - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz.U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) sąd kontroluje zaskarżone akty pod względem ich zgodności z prawem, przy czym nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, lecz granicami danej sprawy - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 - dalej jako: "p.p.s.a."). Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji jak i decyzji utrzymanej nią w mocy wykazało, że nie są one dotknięte uchybieniami w takim stopniu, który uzasadniałby ich uchylenie, gdyż przy ich wydaniu nie doszło do naruszenia przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy oraz mających zastosowanie przepisów prawa materialnego. Z uwagi na to, nie zachodzą podstawy do uwzględnienia skargi.

Materialnoprawną podstawą wydania zaskarżonej decyzja jak i decyzji utrzymanej nią w mocy jest art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz.U. z 2018 r., poz. 1202, dalej powoływaną jako "p.b.") zgodnie, z którym przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1 (wstrzymującego prowadzenie robót budowlanych), organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Jak stanowi jednak art. 51 ust. 7 przepis ten może być stosowany, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. Może on być więc stosowany jeżeli roboty budowlane wykonywane były bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia (pkt. 1) lub w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska (pkt. 2), lub na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 (pkt. 3), lub w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach (pkt. 4). Celem postępowania prowadzonego w trybie art. 50-51 p.b. jest doprowadzenie wykonanych lub wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, po uprzednim wyjaśnieniu legalności i jakości wykonywanych robót. Zastosowanie art. 51 jest uzasadnione wówczas, gdy spełniona jest choćby jedna z przesłanek określonych w art. 50 ust 1. W takiej sytuacji organ prowadzący postępowanie zobowiązany jest wdrożyć tryb naprawczy. Odstąpienie od nałożenia obowiązków na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 jest z kolei dopuszczalne wówczas, gdy zostanie ustalone, że pomimo zaistnienia okoliczności z art. 50 ust. 1 p.b. wykonane roboty są zgodne z prawem. Podkreślić przy tym trzeba, że o ile ocena dotycząca ustalenia, czy sporne roboty zostały wykonane w warunkach, o których mowa w art. 50 ust. 1 dokonywana jest na podstawie stanu prawnego obowiązującego na dzień wykonania tych robót, o tyle oceny w zakresie legalizacji robót wykonanych w warunkach określonych w art. 50 ust. 1 i doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem należy dokonać w odniesieniu do aktualnie obowiązujących przepisów prawa. Postępowanie prowadzone na podstawie art. 51 nie ma charakteru kontroli i w związku z tym nie może odnosić się do nieaktualnego stanu prawnego, np. obowiązującego w dacie wydania pozwolenia na budowę, lecz jako postępowanie naprawcze, a więc zmierzające do przywrócenia porządku prawnego, powinno opierać się na aktualnie obowiązujących przepisach prawa.

W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalony jest pogląd, że pod pojęciem "przepisów", użytym w art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b., podobnie jak doprowadzenie wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem w art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b., należy rozumieć również przepisy prawa miejscowego, do których zalicza się ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 16 maja 2019 r., sygn. akt II SA/Po 20/19, wyrok WSA w Szczecinie z dnia 17 maja 2018 r., sygn. akt II SA/Sz 1399/17 – Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego jako akt prawa miejscowego jest bowiem źródłem prawa powszechnie obowiązującego kształtującym wykonywanie prawa własności nieruchomości (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 27 czerwca 2019 r., sygn. akt II SA/Gl 267/19 – Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych). W uchwale siedmiu sędziów z dnia 3 października 2016 r., sygn. akt II OPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że do robót budowlanych i obiektów budowlanych, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia, mogą być stosowane przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine p.b., a także art. 51 ust. 7 tej ustawy, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine. Zatem budowa obiektu budowlanego, nawet nie wymagającego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, wbrew postanowieniom planu miejscowego, jest innym przypadkiem samowoli budowlanej polegającym na realizacji tego obiektu niezgodnie z przepisami (art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b.). Przy czym w przypadku ogrodzenia nie ma znaczenia to, że jest ono urządzeniem budowlanym, jeżeli wzniesiono je na zabudowanej działce. Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu do wyroku wydanego w dniu 20 października 2017 r. w sprawie o sygn. akt II OSK 302/16 oraz wyroku z dnia 9 czerwca 2017 r., sygn. akt II OSK 2593/15 stwierdził, że w przypadku budowy ogrodzenia na działce zabudowanej (bez wymaganego zgłoszenia), mają zastosowanie przepisy art. 50-51 p.b., gdyż takie ogrodzenie jest traktowane jako urządzenie budowlane. Natomiast w przypadku budowy ogrodzenia na działce niezabudowanej (bez wymaganego zgłoszenia), mają zastosowanie przepisy art. 49b p.b., gdyż takie ogrodzenie jest kwalifikowane jako obiekt budowlany. Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni pogląd ten podziela. Ogrodzenie działki już zabudowanej jako urządzenie budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 9 p.b., jest urządzeniem technicznym związanym z obiektem budowlanym, zapewniającym możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Jest ono funkcjonalnie związane z ogradzanym budynkiem, stanowiąc tym samym część obiektu budowlanego. Natomiast ogrodzenie wzniesione na działce niezabudowanej jest obiektem budowlanym w rozumieniu art. 3 pkt 3 p.b. W przypadku jego oddzielnej budowy, przed wzniesieniem obiektu budowlanego, któremu ma służyć, traktowane jest ono (urządzenie budowlane), jako odrębny obiekt budowlany wymagający osobnego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia. Nie ma zatem racji autor skargi twierdząc, że z faktu, iż ogrodzenie na zabudowanej działce stanowi urządzenie budowlane stoi na przeszkodzie stosowaniu art. 51 p.b.

W dacie wzniesienia spornego ogrodzenia (w okresie jesień 2015 – kwiecień 2016 r. – k. 61 akt adm.) dla Gminy N. D. obowiązywał miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przyjęty uchwałą Rady Gminy N. D. z dnia [...] lipca 2003 r., Nr [...] w sprawie uchwalenia zmiany miejscowego planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego gminy N. D., zwanego miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego Gminy N. D. ([...]). Jego dział VII "Komunikacja" w ust. 3 punkcie trzecim litera b stanowi, że szerokość drogi głównej ruchu przyspieszonego drogi krajowej nr [...] wynosi minimum 30 m na odcinku przejścia istniejącego przez miejscowości N. D. i N. K.. Ustęp trzeci punkt 13 Działu VII stanowi zaś, że minimalne odległości lokalizacji trwałych ogrodzeń działek przy drogach publicznych nie mogą przekroczyć linii rozgraniczających drogi ustalonych w planie. W trackie przeprowadzonych w toku postępowania administracyjnego oględzin w dniu [...] grudnia 2017 r. (k. 2 – 8 akt adm.) powtórzonych następnie w dniu [...] maja 2018 r, (k. 58 – 61 akt adm.) i [...] października 2018 r. (k. 88 – 92 akt adm.) oraz protokołu oględzin z dnia [...] października 2018 r. (k. 98 – 102 akt adm.) organy administracji obu instancji ustaliły, że na działce o nr [...] położonej w N. K. wykonane zostało przez skarżącego trwałe ogrodzenie na całej długości działki to jest 44,25 m, od strony drogi krajowej nr [...]. Ogrodzenie posiada wysokość nieprzekraczającą 2,20 m i usytuowane jest w odległości od 14,07 m do 14,25 m od osi drogi krajowej, oraz w odległości 0,20 m za słupkiem granicznym istniejącego pasa drogowego. Aktualna szerokość pasa drogowego wydzielonego liniami rozgraniczającymi wynosi 28,00 m. Z załączonego materiału fotograficznego wynika, że działka jest zabudowana budynkiem mieszkalnym. Skarżący kwestionuje jednak prawidłowość tych ustaleń. W jego ocenie nie uwzględniono znaków granicznych rozgraniczających pas ruchu drogowego drogi krajowej nr [...] na odcinku bezpośrednio sąsiadującym z działką nr [...], nieprawidłowo ustalono granic tego pasa drogowego, a także nie ustalono położenia linii rozgraniczających. Przy czym należy zwrócić uwagę na to, że z unormowania rozdziału VII ust. 3 pkt 3 lit. b wynika, że to szerokość drogi wynosić musi minimum 30 m. Również unormowanie rozdziału VII ust. 13 dotyczy minimalnej odległości lokalizacji trwałych ogrodzeń działek przy drodze (publicznej). Droga i pas drogowy nie są zaś pojęciami tożsamymi. Droga stanowi budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym, zaś pas drogowy to wyłącznie grunt, na którym zlokalizowana jest droga wraz z urządzeniami funkcjonalnie z nią związanymi (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2013 r., sygn. akt II FSK 1220/11 - Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Skoro zaś unormowanie rozdziału VII ust. 3 pkt 3 lit. b oraz rozdziału VII ust. 13 m.p.z.p. dotyczą drogi to bez znaczenia dla oceny prawidłowości ustaleń faktycznych pozostaje ustalenie szerokości pasa drogowego. Dlatego też bez znaczenia dla oceny legalności zaskarżonej decyzji jest to, czy wydając ją uwzględniono, czy też nie legalną definicję pasa drogowego wynikającą z ustawy o drogach publicznych. Zatem dla stosowania unormowania rozdziału VII ust. 3 pkt 3 lit. b oraz rozdziału VII ust. 13 m.p.z.p. istotne jest to, czy minimalna odległość lokalizacji ogrodzenia działek przy drodze krajowej nr [...] - na odcinku przejścia istniejącego przez m. N. i N. K. nie jest mniejsza, w liniach rozgraniczających drogę o szerokości 30 m, od szerokości drogi liczonej od jej osi to jest 15 m. Skoro zaś sporne ogrodzenie wzniesione zostało w odległości od 14,07 m do 14,25 m od osi drogi to wzniesione zostało z naruszeniem unormowania rozdziału VII ust. 3 pkt 3 lit. b w zw. z rozdziału VII ust. 13 m.p.z.p. Mając na uwadze, że jego wysokość nie przekracza 2,2 m i tym samym stosownie do przepisu art. 30 ust. 1 pkt 3 p.b. w brzmieniu obowiązującym w dacie jego wzniesienia jak i obecnie budowa takiego ogrodzenia nie wymaga zgłoszenia zastosowanie będzie miała procedura naprawcza unormowana w art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. Skarżący wznosząc sporne ogrodzenie naruszył bowiem w sposób istotny unormowanie rozdziału VII ust. 3 pkt 3 lit. b w zw. z rozdziału VII ust. 13 m.p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dacie budowy.

Jak wynika z powyższych rozważań nie zasadne jest zatem twierdzenie autora skargi, że wydając zaskarżoną decyzję naruszono art. 51 ust. 1 pkt 2 i 7 w zw. z art. 50 ust .1 pkt 4 p.b., rozdziału VII ust. 3 pkt 3 lit. b i rozdziału VII ust. 13 m.p.z.p., art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych oraz art. 7 i art. 80 k.p.a.

Nie zasadny jest też zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 10 k.p.a. Autor skargi nie wskazuje bowiem jakiej to konkretnie czynności dowodowej nie dokonał z uwagi na nie poinformowanie go przez organ odwoławczy o możliwości zapoznania się z aktami sprawy przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Dlatego nie można stwierdzić, że organ odwoławczy wydał zaskarżoną decyzję z pominięciem dowodu istotnego dla treści jej rozstrzygnięcia. W związku z czym nie można ocenić, czy uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy, czy też nie. Tylko takie zaś uchybienie przepisom postępowania może być uznane za zasadne.

Nie można też podzielić zarzutu naruszenia przez organ odwoławczy zasady dwuinstancyjności postepowania a tym samym wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem art. 15 k.p.a. Nie odniesienie się przez organ odwoławczy do wszystkich zarzutów odwołania nie świadczy o naruszeniu zasady dwuinstnacyjności postępowania. Zasada dwuinstnacyjności postępowania polega na tym, że sprawa ma być dwukrotnie rozstrzygnięta co do swojej istoty przez dwa niezależne organy administracji. I taki stan rzeczy ma miejsce w sprawie niniejszej. Dodać przy tym należy, że organ odwoławczy stwierdzając w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że podziela ustalenia faktyczne oraz ustalenie stanu prawnego sprawy oraz akceptując wykładnię przepisów prawa dokonaną przez organ I instancji (jak wynika z treści uzasadnienia) w istocie odniósł się do zarzutów odwołania. Nie uznał ich za zasadne. Choć oczywiście nie wyjaśnienie wszystkich przesłanek tej oceny w odniesieniu do każdego z zarzutów stanowi naruszenie art. 107 §3 k.p.a. Przy czym w stanie faktycznym niniejszej sprawy naruszenie to nie mogło mieć wpływ na treść podjętego rozstrzygnięcia.

Zasadny jest natomiast zarzut skargi dotyczący naruszenia unormowania rozdziału VII ust. 17 m.p.z.p. Sporne ogrodzenie wzniesione zostało w liniach rozgraniczających drogę krajową nr [...] w okresie jesień 2015 r. – kwiecień 2016 r. Z dniem 28 czerwca 2015 r. na mocy art. 1 pkt 8 lit. a tiret szóste ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. (Dz.U.2015.443) zmieniającej ustawę Prawo budowlane zmianie uległ art. 30 ust 1 pkt 3. W wyniku tej zmiany od dnia 28 czerwca 2015 r. skarżący nie miał obowiązku zgłoszenia budowy ogrodzenia wznoszonego m.in. od strony drogi publicznej. Rozpoczynając budowę na jesień 2015 r. skarżący nie miał obowiązku zgłaszania budowy ogrodzenia wybudowanego od strony drogi publicznej o wysokości nie wyższej od 2,20 m. Zatem nie przeprowadzano żadnego postępowania, które mogłoby kończyć się wydaniem decyzji. Tym samym unormowanie rozdziału VII ust. 17 nie miało zastosowania i w związku z tym nie mogło być naruszone. Z uwagi jednak na wyżej opisane uchybienia skarżącego naruszenie przez organy obu instancji rozdziału VII ust. 17 m.p.z.p. pozostaje bez wpływu na ocenę legalności zaskarżonej decyzji i decyzji utrzymanej nią w mocy.

Skoro zaś organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję trafnie ocenił, że wznosząc sporne ogrodzenie skarżący naruszył unormowanie rozdziału VII ust. 3 pkt 3 lit. b i rozdziału VII ust. 13 m.p.z.p. i tym samym uzasadnione było przeprowadzenie przez organ I instancji procedury unormowanie w art. 51 ust. 1 pkt 2 i 7 w zw. z art. 50 ust .1 pkt 4 p.b., przyjąć należy, że zasadnie utrzymał w mocy decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. z dnia [...] marca 2019 r. i tym samym nie naruszył art. 138 §1 pkt 1 k.p.a.

Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.) oddalił skargę.