Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1220/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-12-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Piotr Piszczek (spr.), Sędzia WSA - Irena Jakubiec - Kudiura, Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Protokolant specjalista - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi D. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu [...] kwietnia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. w lokalu o nazwie ,, [...]" przy ul. [...], w W., ujawnili siedem włączonych i gotowych do eksploatacji automatów do gier o nazwach :

• C. nr [...];

• A. nr [...];

• J. nr [...];

• B. nr [...];

• J. nr [...];

• A. nr [...];

• A. nr [...].

Automaty te posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych, m.in. monitory, wrzutnik monet, akceptor banknotów, rynienkę do wypłaty wygranych, przyciski do prowadzenia gier. Na obudowach pięciu automatów znajdowały się również naklejki o treści : ,,Właścicielem urządzeń jest firma : D. Sp. z o.o. ul. [...] lok[...][...]-[...] W."

W ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r. poz. 990 z późn. zm.), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186 z późn. zm.), funkcjonariusze zatrzymali ww. automaty, w związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 kks, tj. że na ww. automatach były urządzane gry na automatach niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. przeprowadzili w miejscu ujawnienia oględziny zewnętrzne ww. automatów, opisane w protokole oględzin zewnętrznych z dnia [...] kwietnia 2015 r. oraz czynności przesłuchania świadka A. J., opisane w protokole przesłuchania świadka z dnia [...] kwietnia 2015 r. Przeprowadzili także eksperyment procesowy na przedmiotowych automatach, który wykazał, że były na nich urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Z powyższych czynności sporządzono protokół z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z dnia [...] kwietnia 2015 r.

W wyniku podjętych czynności ustalono, że właścicielem siedmiu ujawnionych automatów jest D. Sp. z o.o. z siedzibą w W. przy ul. [...]lok. [...] (zgodnie z umową najmu powierzchni użytkowej zawartej w dniu [...] lipca 2014 r. pomiędzy [...] L. R. ul. [...],[...]-[...] W. (wynajmujący) a D. Sp. z o.o. (najemca). Zatem D. Sp. z o.o. została uznana za Stronę niniejszego postępowania.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. postanowieniem nr [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. (doręczonym w dniu [...] maja 2015 r.) wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W wyniku przeprowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. wydał decyzję ustalającą nr [...] z dnia [...] września 2015 r. (doręczoną w dniu [...] września 2015 r.), w której wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 84.000,00 zł.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiła treść art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613), dalej Op. oraz treść art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3 ust. 6 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2015 r., poz. 612) , dalej u.g.h.

Następnie – pismem z dnia [...] września 2015 r. pełnomocnik strony złożył odwołanie.

W efekcie Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] marca 2016 r. – stosownie do treści art. 233 § 1 pkt 1 Op. w zw. z art. 91 oraz 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh utrzymał w mocy zaskarżony akt administracyjny.

W motywach wskazano, że z notorii urzędowej wynika, że Spółka nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Stosownie do art. 3 ugh urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Artykuł 2 w ust. 3 i ust. 5 ugh definiuje co jest grą na automatach wskazując, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z kolei zgodnie z brzmieniem art. 2 w ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Z brzmienia powyższych przepisów wynika, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. Nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra.

Wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 ugh, jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze, zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Jedna gra wiąże się więc z jedną stawką i jednym rozstrzygnięciem jej wyniku (poddaniem ryzyku stawki w grze), a każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. Powyższe ramy określają zakres pojedynczej gry na automatach.

W niniejszej sprawie bezspornym jest, że ujawnione automaty o nazwach C. nr [...], A. nr [...], J. nr [...], B. nr [...], J. NR [...], A. nr [...], A. nr [...] są urządzeniami elektronicznymi. Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiadały m.in. monitory, przyciski do prowadzenia gier, akceptory banknotów i były zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenie elektroniczne. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 5 ugh, tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym.

Bezspornym jest także, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że ww. automaty udostępnione były publicznie w lokalu o nazwie [...] znajdującym się w W. przy ul. [...]. Posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Wszystko powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych automatach. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 ugh , tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych.

Następnym warunkiem przyporządkowania gry na automacie do definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ugh jest ustalenie "elementu losowości", ewentualnie "charakteru losowego" w grze. Zważywszy na brak w ustawie o grach hazardowych definicji legalnych ww. pojęć, w sytuacji braku ugruntowanego znaczenia w języku prawniczym (praktyki stosowania prawa i nauki prawa), należy ustalić ich znaczenie na gruncie języka ogólnego (naturalnego).

Odwołując się do internetowej wersji słownika języka polskiego (www.sjp.pl) zwroty "element" i "charakter", w znaczeniu mogącym mieć zastosowanie w niniejszej sprawie, tłumaczone są odpowiednio jako: "część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik" oraz "zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku; wygląd, postać, forma". Zwrot "losowy" natomiast ma następujące znaczenie: "wybrany przez przypadek lub losowanie; zależny od losu, przeznaczenia; dotyczący losu".

Podczas przeprowadzonego eksperymentu na przedmiotowych automatach funkcjonariusze Służby Celnej ustalili, że "o układzie symboli na zatrzymywanych bębnach automatów, czyli o ewentualnej wygranej bądź nie, decydował algorytm zawarty w programach automatów a nie gracz. Należy przyjąć, że decydującym elementem działania kontrolowanych urządzeń jest program sterujący grami automatów w sposób nie dający graczowi każdorazowo wpływu na wynik gry, co świadczy o losowości gier na tych automatach. W toku eksperymentu stwierdzono, że gry na ww. automatach posiadają charakter losowy. Grający nie ma możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu - konfiguracji, a w związku z tym zdecydować o wysokości wygranej. Gry przeprowadzane są w celach komercyjnych (automaty wymagają zasilenia środkami pieniężnymi oraz dokonują wypłat wygranych w formie bilonu). W czasie eksperymentów uzyskiwano wygrane rzeczowe w postaci dodatkowych punktów kredytowych dające możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej w formie punktów uzyskanej w poprzedniej grze. Ustalenia wynikające z przeprowadzonego eksperymentu na ww. automatach wskazują zatem na urządzanie gier na automatach w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 3 ust. 4 ust. 5 ustawy o grach hazardowych wbrew przepisom art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, tj. bez koncesji i poza kasynem gry ".

Należy mieć także na uwadze fakt, że pojęcie "losowości" należy wykładać z subiektywnego punktu widzenia przewidywalności wyniku gry dla samego gracza w warunkach standardowych, ponieważ to gracz ponosi negatywne skutki uprawiania hazardu i przepisy ustawy o grach hazardowych chronią ten właśnie interes społeczny - ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu.

W sytuacji zatem, gdzie aktywność (zręczność) gracza ma wpływ jedynie na zainicjowanie kręcenia bębnów, wynik gry (zatrzymanie bębnów w określonej konfiguracji) zależy już jednak od programu gry, to dla gracza tak uzyskany wynik gry jest nieprzewidywalny, a w konsekwencji losowy (przypadkowy).

Stwierdzenie to jest kluczowe, ponieważ przesądza o zasadniczym charakterze (właściwości) tych gier. Jeżeli bowiem wynik jest niezależny od gracza, to zręczność gracza nie ma decydującego wpływu na wynik gry, a zatem wpływ zręczności na wynik kształtuje się poniżej 50%. Skoro jednocześnie twierdzi się, że zatrzymanie bębnów jest losowe i zależy od programu gry, to należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Powyższe przesądza, że gra nie zawiera wyłącznie elementu losowości, ale gra ma charakter losowy, ponieważ czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek).

Wobec powyższego stwierdzić należy, że gry na spornych automatach mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów zależy w od programu gry zainstalowanego w automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh, tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości.

Ostatnim warunkiem istotnym prawnie z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ugh jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że sporne automaty umożliwiały bezpośrednią wypłatę wygranych w postaci pieniężnej, wypłacaną przez zamontowane w automatach hoppery. W trakcie eksperymentu stwierdzono też, że na automatach możliwe jest prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich, co stanowi wygraną rzeczową. W czasie eksperymentu dokonano też wypłaty pieniędzy zgromadzonych w formie punktów - co stanowi wygraną pieniężną.

Organ odwoławczy stwierdził, że gry na spornych automatach toczyły się o wygrane pieniężne, o których mowa w art. 2 ust. 3 ugh.

Mając na względzie poczynione w niniejszej decyzji ustalenia faktyczne i prawne, Dyrektor Izby Celnej w W. stwierdził, że gry na spornych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 ugh, są grami na urządzeniu elektronicznym o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 ww. ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że Strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych.

Jak wynika z notorii urzędowej Spółka nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Skoro analiza zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że gry urządzane na ujawnionych automatach spełniają wymogi określone w przepisach art. 2 ust. 3 ugh, a z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy nie wynika, aby Strona posiadała koncesję na prowadzenie kasyna gry lub inne zezwolenie, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych, tym samym, należy stwierdzić, że Strona urządzała gry na ww. automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 6 ust. 1 ww. ustawy, który stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wobec powyższego Dyrektor Izby Celnej w W. stwierdza, że Strona urządzała gry na automatach poza kasynem gry.

Urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych podlega, zgodnie z zapisami Rozdziału 10 tejże ustawy, karze pieniężnej.

Zgodnie z art. 89 tej ustawy, karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry wiąże się z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych). Jednakże ustawodawca nie zdefiniował pojęcia "urządzającego gry", dlatego też należy przeanalizować jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (naturalnego) oraz praktyki stosowania prawa i doktryny.

Odwołując się do internetowej wersji Słownika Języka Polskiego PWN zwrot "urządzić- urządzać" znaczy tyle co: 1. wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty 2. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. 3. zapewnić komuś dobre warunki materialne (http://www.sjp.pwn.pl).

Natomiast, wg Wikisłownika.pl zwrot "urządzać" oznacza: (1.1) w odniesieniu do wydarzenia: organizować, tworzyć; (1.2) w odniesieniu do pomieszczenia: organizować wystrój; (1.3) pot. zapewniać dobre warunki; (1.4) żart. sprawiać kłopot.

W kontekście przepisów ustawy o grach hazardowych adekwatnym synonimem pojęcia "urządzać" będzie zwrot "organizować" czyli "planować i koordynować poszczególne etapy jakichś działań", a także "realizować" rozumiany jako "doprowadzać do skutku", czego oczywistą konsekwencją jest nadzorowanie tych działań.

Urządzać gry znaczy więc tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier). Przy czym podkreślenia wymaga także zaprezentowany w wyroku z dnia 3 września 2015 r., sygn. akt II SA/Sz 439/15, pogląd Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, iż cyt. "Należy podkreślić, że pojęcie "urządzającego gry" z uwagi na słownikową definicję słowa "urządzać" i dyspozycję art. 7 ustawy o grach hazardowych oprócz aspektów formalno-prawnych obejmuje także, m.in. kwestie udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania. Zatem każdy kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają osobowość prawną) podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych." oraz " Przechodząc do spornej kwestii zakresu podmiotowego stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, wskazać trzeba, że i w tym względzie Sąd przychyla się do wykładni dokonanej przez organ odwoławczy zgodnie z którą każdy kto urządza grę hazardową bez względu na formę prawną prowadzonej działalności podlega karze pieniężnej za naruszenia zakazu lokowania gier tylko w kasynach. Przy czym zwrot "urządzenie gier" należy rozumieć szeroko, gdyż obejmuje on nie tylko fizyczne jej prowadzenie ale także organizowanie gry czy nawet zapewnienie warunków dla gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu. "

Urządzać gry znaczy więc tyle, co zorganizować tego typu działalność i następnie stwarzać warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań i następnie zapewnianiem warunków umożliwiających jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnianiu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczaniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianiu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier).

Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że dysponentem ujawnionych urządzeń odpowiedzialnym za zainstalowanie i prowadzenie działalności w oparciu o to urządzenie była Strona. Z przedstawionej umowy najmu powierzchni użytkowej zawartej w dniu [...] lipca 2014 r. pomiędzy [...] L. R. ul. [...],[...]-[...] W. (Wynajmującym), a "D." Sp. z o.o. (Najemca) wynika, że dysponentem urządzeń odpowiedzialnym za zainstalowanie i prowadzenie działalności w oparciu o te urządzenia była Strona, bowiem przedmiotem umowy jest najem od Wynajmującego lokalu znajdującego się w W. przy ul. [...], w celu instalacji i eksploatacji urządzeń rozrywkowych. Należy zatem przyjąć, że to Strona jest urządzającym gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ zapewniła warunki lokalowe (w tym celu podpisała umowę najmu z władającym lokalem), była odpowiedzialna za instalację (dostarczenie) i prawidłową eksploatację ww. urządzeń. Dostarczone przez Stronę automaty C. nr [...], A. nr [...], J. nr [...], B. nr [...], J. NR [...], A. nr [...], A. nr [...] umożliwiały następnie realizację (urządzanie) gier na automatach.

W Polsce wiedza dotycząca koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie hazardu jest powszechna, należy zatem przyjąć, że Spółka miała lub przy zachowaniu należytej staranności mogła mieć taką wiedzę. Strona nie podjęła jednak działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności. Nie skorzystała z możliwości uzyskania w trybie art. 2 ust. 6 ugh rozstrzygnięcia Ministra Finansów odnośnie charakteru urządzanych gier, co pozwalałoby uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z ryzykiem urządzania gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa. Spółka nie dochowała zatem należytej staranności wymaganej w takich przypadkach i jest to okoliczność obciążająca Stronę.

Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych, tj. zgodnie z powyżej powołanymi przepisami - w kasynach gry. Strona urządzając gry na przedmiotowych automatach, nie posiadała jednak koncesji na prowadzenie kasyna gry i w konsekwencji urządzała gry w lokalu nie będącym kasynem gry.

Mając na uwadze powyższy materiał dowodowy, Dyrektor Izby Celnej w W. stwierdził, że Spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry.

Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 ugh) w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, tj. 12.000,00 zł od każdego automatu.

Ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 (art. 4 ust. 2 ugh.).

W związku z powyższym należało w tej sprawie wymierzyć Stronie karę pieniężną z uwagi na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ugh. Skoro w trakcie postępowania ustalono, że w lokalu znajdowało się siadem automatów, to kara, pieniężną winna .wynosić: 84.000,00 zł.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w W. biorąc pod uwagę fakt, iż urządzanie gier na przedmiotowych urządzeniach odbywało się w lokalu znajdującym się w W. przy ul. [...], Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. właściwie odczytał swoją właściwość rzeczową i miejscową, oraz trafnie wymierzył karę pieniężną w formie decyzji w wysokości 84.000,00 zł.

Następnie Organ II instancji odniósł się do treści odwołania.

Na powyższą decyzję skarżąca wniosła skargę, domagając się uchylenia poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC. Ponadto wniesiono o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła:

1. Naruszenie prawa materialnego tj. art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., art. 3 u.g.h., art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. w wz. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) (dalej jako: "dyrektywa"), poprzez ich błędna wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej na mocy skarżonej decyzji na podstawie przepisów prawa, które maja charakter "przepisów technicznych" a zostały uchwalone z naruszeniem obowiązku ich notyfikacji w Komisji Europejskiej. W związku z tym obowiązkiem sądów i organów krajowych jest odstąpienie od ich stosowania w stosunkach państwo- jednostka.

2. Naruszenie przepisów prawa tj. art. 120 O.p. w zw. z art. 207 § 1 i § 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, a polegające na wydaniu decyzji na podstawie przepisów prawa pozbawionych skuteczności w polskim porządku prawnym w stosunkach wertykalnych.

3. Naruszenie przepisów prawa tj. art. 207 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na wydaniu skarżonej decyzji i wymierzeniu skarżącej spółce kary pieniężnej w łącznej wysokości 84.000,00 zł podczas, gdy skarżąca spółka nie jest podmiotem, który urządzał gry na przedmiotowych automatach, a jedynie właścicielem urządzeń. Nadto, urządzenia nie są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych a jedynie symulatorami telewizyjnymi, które nie są regulowane ww. ustawą. W konsekwencji nie zachodziły podstawy do wymierzenia kary pieniężnej spółce D. sp. z o.o. na mocy skarżonej decyzji. Gdyż stan faktyczny sprawy nie wyczerpuje przedmiotowego i podmiotowego zakresu normy art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 .u.g.h.

4. Naruszenie przepisów postępowania w sposób wywierający istotny wpływ na treść skarżonej decyzji tj. 180 § 1 Op. Ordynacji w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na oparciu ustaleń faktycznych sprawy w zakresie określenia rodzaju zatrzymanych [...] kwietnia 2015 r. przy ul. [...] w W. urządzeń wyłącznie na podstawie protokołów eksperymentu procesowego, w sytuacji kiedy nie zachodziły podstawy do przeprowadzenia czynności procesowej eksperymentu przez funkcjonariuszy Służby Celnej, zatem dowody te jako ,,zdobyte" przez organ z naruszeniem przepisów są sprzeczne z prawem w związku z tym nie mogą stanowić podstawy ustaleń, w szczególności ustaleń negatywnych dla strony postępowania.

5. Naruszenie przepisów prawa tj. art. 8 ugh w zw. z art. 122 Ordynacji w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji w zw. z art. 188 Ordynacji w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji polegające na niewłaściwej ocenie przez organ materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i w konsekwencji oparcie skarżonej decyzji na budzących wątpliwości dowodach w postaci notatki urzędowej z dnia 18 kwietnia 2015 r., protokole przeszukania, spisie i opisie rzeczy przymusowo odebranych, protokole oględzin miejsca i rzeczy wraz z załącznikiem nr 1, protokole czynności eksperymentu procesowego, protokole przesłuchania świadka, protokole wyceny przedmiotów przestępstwa w sytuacji, kiedy funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment procesowy na przedmiotowych automatach nie posiadali odpowiedniej wiedzy umożliwiającej określenie rodzaju automatów, zatem organ nie może posiłkować się ustaleniami poczynionymi przez funkcjonariuszy, gdyż są one nierzeczowe. W konsekwencji organ błędnie określił rodzaj urządzeń, gdyż są to symulatory telewizyjne, a nie automaty o niskich wygranych.

6. Naruszenie przepisów prawa tj. art. 8 ugh w zw. z art. 122 Ordynacji w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji w zw. z art. 188 Ordynacji poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, polegające na zaniechaniu przez organ podjęcia wszelkich czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w szczególności zaniechanie przez organ dopuszczenia dowodu z opinii laboratorium badawczego upoważnionego przez Ministra Finansów i posiadającego akredytacje Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie dokonywania badań automatów do gier o niskich wygranych, gdyż tylko dowód z ww. opinii może wykazać jakiego rodzaju urządzenia zostały zatrzymane podczas kontroli Służby Celnej.

7. Naruszenie art. 120 O.p. w zw. z art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie wywierające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji polegające na wydaniu decyzji, na mocy, której skarżąca spółka została po raz drugi ukarana za to samo zachowanie, co więcej za zachowanie całkowicie legalne. Skarżona decyzja narusza prawa skarżącej spółki w nadmierny sposób i stanowi nadmierną reakcję państwa, bowiem za jedno zachowanie nakłada sankcję administracyjną, gdy jednostka odczuła już na podstawie przepisów karnoskarbowych negatywne skutki swojego całkowicie legalnego działania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych zgodnie uznały iż skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że spółka nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.

Odnosząc się do kwestii spornej, sprowadzającej się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy będące podstawą wydanej decyzji mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, odwołać należy się do uchwały NSA w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej w internetowej bazie orzeczeń sądów administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zgodnie z powyższą uchwałą:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)"

Przepis artykułu 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. dalej jako: "p.p.s.a."), nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mógł w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez skarżącą zarzut naruszenia przez organy celne przepisów art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Równocześnie chybiony jest zarzut spółki dot. naruszenia art. 120 O.p. w zw. z art. 207 § 1 i § 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., bowiem zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o przepisy prawa, które nie zostały w żadnym stopniu pozbawione skuteczności w polskim porządku prawnym i mogły stanowić podstawę prawną wydania przedmiotowej decyzji wymierzającej spółce karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Przechodząc do zarzutu naruszenia "art. 207 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na wydaniu skarżonej decyzji i wymierzeniu skarżonej spółce kary pieniężnej w łącznej wysokości 84.000,00 zł podczas, gdy skarżąca spółka nie jest podmiotem, który urządzał gry na przedmiotowych automatach, a jedynie właścicielem urządzeń. Nadto, urządzenia nie są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych a jedynie symulatorami, które nie są regulowane w. ustawą. (...) Gdyż stan faktyczny sprawy nie wyczerpuje przedmiotowego i podmiotowego zakresu normy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 14 ust.1 u.g.h." uznać go należy za niezasadny.

Ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że to skarżąca urządzała gry na automatach w kontrolowanym lokalu. To bowiem na powierzchni lokalu (wynajętym na podstawie umowy z [...] czerwca 2014 r.), która znajdowała się w jej dyspozycji usytuowane były urządzenia do gry. Automaty są własnością strony, czego spółka nie kwestionuje. Ponadto podczas kontroli przeprowadzonej [...] kwietnia 2014 r. automaty nie były zablokowane, jak również nie były w trybie serwisowym. Co więcej, były one przygotowane do urządzania gier (zapewniono media i obsługę pracownika). Działanie strony stanowiło więc naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, co stanowiło podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym.

Z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika bowiem, że każdy kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego grę i miejsce urządzenia tej gry, podlegać będzie każe pieniężnej. Karę tę wymierza w drodze decyzji administracyjnej naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych, jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej (w rozumieniu art. 4 ust. 2 w związku z art. 2 u.g.h.) bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry. Karze z art. 89 u.g.h. podlega bowiem każdy, kto urządza gry hazardowe wbrew przepisom ustawy.

Skoro więc z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenia do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym nie wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takich urządzeń, przeto takie działanie skarżącej wypełniło już znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcia Naczelnika UC i Dyrektora IC, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.).

Przechodząc dalej, przypomnieć należy, że zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach - jak definiuje art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania administracyjnego, sporne urządzenia poddane zostały eksperymentom i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych. Dokonane czynności utrwalono w stosownych protokołach. Z treści tych dokumentów jednoznacznie wynika, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry o charakterze losowym; uruchomienie gry następuje po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą, za którą gracz otrzymuje punkty na liczniku credit; gry rozgrywane na urządzeniach mają charakter losowy, a uzyskany wynik nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego (vide: karty 19-28 akt adm.).

W tym miejscu należy dokonać wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, przy czym wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych, a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy, pojęć – należy przeprowadzić wykładnię literalną uzupełnioną wykładnią systemową wewnętrzną oraz wykładnią celowościową dyspozycji art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5 u.g.h. Dodać należy, iż użytym pojęciom nie nadano również – w języku prawniczym – jednoznacznego znaczenia.

Zgodnie z przyjętymi w teorii prawa dyrektywami poznawczej fazy wykładni (por. Bogumił Brzeziński: Podstawy wykładni prawa podatkowego, ODDK, Gdańsk 2008; również M. Zieliński: Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2008), przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy, dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry. Elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, mają bowiem cechować i dominować w niej losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego.

Mając na względzie słowniki języka polskiego, należy stwierdzić, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s.350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396).

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Pod pojęciem "nieprzewidywalność", rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 1999 r. o sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) podkreśla się, że pojęcie "losowości", należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów (wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca). Z kolei w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r. o sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 września 2006 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553) wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym aktualne także de lege lata.

Powyższą ocenę użytych pojęć w u.g.h. podziela Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt V KK 420/11. SN wskazał mianowicie, że art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 u.g.h. Dyspozycja art. 2 ust. 5 u.g.h. dodatkowo wskazuje, że gry o jakich mowa w tym przepisie winny być organizowane w celach "komercyjnych", przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, co w sprawie nie zostało podważone. Podkreślić należy, za organem II instancji, że z materiału dowodowego sprawy wynika, iż gra udostępniana była publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej i gra miała charakter odpłatny.

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonych gier, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W spornych automatach, czemu strona w żaden sposób nie zaprzecza, po wpłacie pieniężnej, gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych na urządzeniu gier. Następnie ustawia się stawkę gry i naciska przycisk Start. Naciśnięcie tego przycisku rozpoczyna wybraną grę - np. obracanie bębnów z symbolami (następuje również pobranie stawki z licznika Credit lub przelanie stawki z licznika kredyt do licznika bank i jej pobranie - automat H. nr [...]). Wprawione w ruch tym przyciskiem bębny zatrzymują się samoczynnie. Grający na wynik pojedynczej gry nie ma żadnego wpływu, wynik każdej gry jest zależny od programu gry i dla grającego jest nieprzewidywalny. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że sporne automaty wypełniają wyżej cytowaną definicję gry na automatach określoną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Z przeprowadzonych eksperymentów jednoznacznie wynika, że gry na spornych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h., gdyż umożliwiają uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci wygranych punktów pozwalających na prowadzenie dalszych gier bez kolejnego wykupowania punktów.

Sąd nie podziela również zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów przedstawianych przez stronę. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 121, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 O.p.

Trzeba podkreślić, że celem przeprowadzenia kontroli było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.), dalej: "ustawa o S.C.", zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Dodać przy tym trzeba, że w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych funkcjonariusze wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o SC, dopuszczający możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie go do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody (w tym protokół oględzin z [...] kwietnia 2015 r. oraz protokół przesłuchania świadka z [...] kwietnia 2015 r.), podlegały swobodnej ocenie organów. Wnioski wysnute z dowodów, na których się oparł organ, wynikały z bezpośredniej styczności z pracą skontrolowanych automatów przez funkcjonariuszy celnych.

Sąd stwierdza, że organy uwzględniły całokształt okoliczności sprawy, a to, że wyprowadziły z nich wnioski odmienne, aniżeli domagała się skarżąca nie stanowi naruszenia zasady prawdy obiektywnej, ani zasady swobodnej oceny dowodów oraz zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych.

W ocenie Sądu, organy obu instancji podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w prowadzonym postępowaniu. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. został zebrany i rozpatrzony cały materiał dowodowy. W trakcie prowadzonego postępowania nie doszło do naruszenia zasady zaufania do organów oraz zasady przekonywania.

Sąd nie podziela również zarzutu naruszenie art. 120 O.p. w zw. z art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie wywierające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji polegające na wydaniu decyzji, na mocy, której skarżąca spółka została po raz drugi ukarana za to samo zachowanie.

Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Z brzmienia powołanych przepisów ordynacji podatkowej wynika natomiast, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa (art. 120 O.p.), zaś postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych.

W ocenie Sądu, wydając zaskarżoną decyzję wymierzającą skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry, Dyrektor IC w żaden sposób nie naruszył zasad wynikających z ww. regulacji.

Wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., wskazanym w podstawie prawnej skarżonej decyzji, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie wprowadza zatem jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. Celem kary pieniężnej (administracyjnej) nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyroki NSA z 27 stycznia 2016 r., II GSK 785/14, z 8 grudnia 2015 r., II GSK 2037/15). Powyższemu w żaden sposób nie przeczy również możliwość poniesienia przez skarżącego odpowiedzialności karnej za czyn wskazany w art. 107 K.k.s.

Organy podatkowe są zobligowane do stosowania powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które zostały należycie ogłoszone. Wskazać należy, że przepis art. 89 u.g.h. nie został prawomocnie uchylony przez późniejszy akt prawny, jak również Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jego niekonstytucyjności. Istnieje zatem domniemanie konstytucyjności przedmiotowej ustawy i obowiązek jej stosowania. Z obowiązku tego może zwolnić jedynie ogłoszenie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające niezgodność z Konstytucją RP kwestionowanych przepisów, z tym, że organ podatkowy, nawet w przypadku wątpliwości co do konstytucyjności stosowanych przepisów, nie może wystąpić z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, ponieważ kompetencja taka nie przysługuje organowi podatkowemu. Musi on załatwić sprawę na podstawie obowiązujących przepisów, rozwiązując ewentualne wątpliwości w drodze wykładni prokonstytucyjnej, która wszakże jest ograniczona możliwym sensem słów stosowanych przepisów ustawowych.

Wspomnieć wypada, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona be naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej.

W wyroku z 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł natomiast, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. Tym samym możliwe jest nałożenie na osobę fizyczną zarówno kary administracyjnej, jak i sankcji karnej za ten sam czyn, gdyż, co powyżej było już akcentowane, różne są cele kary administracyjnej (prewencja i restytucja) i sankcji karnej (odpłata za popełniony czyn).

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

W ocenie Sądu nie naruszono także dyspozycji art. 8 ugh w zw. z art. 122 Op. w zw. z art. 188 Op. przez zaniechanie dopuszczenia dowodu z opinii laboratorium badawczego celem ustalenia jakiego rodzaju urządzenia zostały zatrzymane podczas kontroli Służby Celnej. Funkcjonowanie zatrzymanych urządzeń szczegółowo zostało udokumentowane w załączniku nr 1 do protokołu oględzin rzeczy z czynności eksperymentu procesowego przeprowadzonego w lokalu [...] ul. [...] W. (k. 19-21 akt. adm.). W treści tego dokumentu wynika opis funkcjonowania maszyn, tryb przeprowadzania eksperymentów i wyniki przeprowadzonych gier kontrolnych.

Ten dowód – co Sąd aprobuje – został następnie wszechstronnie oceniony w kontekście pozostałych dowodów znajdujących się w aktach sprawy. Nie można zatem podzielić tezy zawartej w motywach wniosku z dnia [...] grudnia 2015 r., że merytoryczne określenie rodzaju urządzeń wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu mechaniki, techniki komputerowej i informatyki (k.121 akt adm.).

Mając powyższe na względzie, należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i skarga podlega oddaleniu jako niezasadna.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.