Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 862/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-06-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 73 ust. 1 pkt 9, art. 74 pkt 5, art. 71 ust. 1, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 141 par. 4
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Zajda Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Protokolant Nina Pruk po rozpoznaniu w dniu 30 czerwca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt I SA/Po 587/13 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] kwietnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w P.; 2. zasądza od P. Spółki z o.o. w G. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w P. 2.760 (dwa tysiące siedemset sześćdziesiąt) złotych kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, wyrokiem objętym skargą kasacyjną o sygn. akt I SA/Po 587/13, po rozpoznaniu skargi P. Sp. z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] kwietnia 2013 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] sierpnia 2010 r. w toku czynności kontrolnych ustalono, że w lokalu D. B. w P., znajdują się dwa automaty do gry o nazwach BONUS JACKPOT 21 oraz SUPER BANK, na których urządzane są gry bez wymaganego zezwolenia. Ustalono, że właścicielem urządzeń jest skarżąca.

Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z dnia [...] listopada 2011 r. na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej Op lub Ordynacja podatkowa) w związku z art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej ugh lub ustawa o grach hazardowych), wymierzył skarżącej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 24.000 zł.

Decyzja ta została utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją Dyrektora Izby Celnej w P.z dnia 15 kwietnia 2013 r. Dyrektor w uzasadnieniu wskazał między innymi, że pomimo, iż w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznano, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (pkt 25 wyroku), nie oznacza to możliwości dowolnego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Ponadto stwierdził, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Zdaniem organu przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, tzn. na podstawie zezwolenia, po wygaśnięciu którego będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. Ponadto organ stanął na stanowisku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, i jako taki nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

W skardze spółka zarzuciła rażące naruszenie:

1) art. 165 § 2 i § 4 w zw. z art. 120 Op oraz art. 91 ugh poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego obligatoryjnego wydania i doręczenia postanowienia o wszczęciu postępowania;

2) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1 - § 3 Op w zw. z art. 91 ugh poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej w P. wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy;

3) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1 - § 3 Op w zw. z art. 91 ugh, poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej;

4) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 192 w zw. z art. 235 Op w zw. z art. 91 ugh poprzez całkowite pozbawienie strony prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów;

5) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 Op w zw. z art. 91 ugh, poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów;

6) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 Op w zw. z art. 91 ugh poprzez niesprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej;

7) art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 Op w zw. z art. 91 ugh w zw. z art. 2 ust. 6 ugh poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na urządzeniach o nazwach: BONUS JACKPOT 21 nr [...] oraz SUPERBANK nr [...] stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;

8) błędną wykładnię przepisów art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 ugh;

9) niedopuszczalne zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 ugh i art. 91 ugh.

Podnosząc te zarzuty skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie o ich uchylenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. uwzględniając skargę stwierdził, że kluczową kwestią w sprawie jest odpowiedź na pytanie czy art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 ugh stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 w rozumieniu Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34), a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Sąd odwołując się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (szczególnie punktów 24-26 uzasadnienia wyroku) stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry są powiązane z przepisem art. 14 ust. 1 ugh. Możliwość wymierzenia kary pieniężnej z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, zachodzi bowiem tylko o ile przepisy ustawy o grach hazardowych przewidują zakaz gry na automatach poza kasynem gry. Zatem zachodzi tu zależność, polegająca na tym, że art. 14 ust. 1 ugh nakazuje (zakazuje) takie zachowania, których spełnienie jest zasadniczym celem ustanowienia tego przepisu, natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ugh nakazują organom państwa podjęcie działań sankcjonujących w stosunku do adresatów art. 14 ust. 1 ugh, w przypadku niezgodnego z nimi zachowania adresata. Opisana wzajemna zależność tych przepisów nosi cechy konstrukcyjne tzw. "norm sprzężonych". Normy wywiedzione z art. 14 ust. 1 ugh zawierają generalny zakaz urządzania gier hazardowych poza miejscem określanym przez inne przepisy ustawy, jako kasyno. Ich dopełnieniem są sprzężone z nimi normy sankcjonujące, nakładające na właściwe organy obowiązek wymierzenia grzywny w przypadku stwierdzenia naruszenia norm sankcjonowanych. Sąd dostrzegł, że zakaz, o którym mowa w art. 14 ust. 1 ugh można wyprowadzić z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ugh, natomiast z art. 14 ust. 1 ugh nie da się odtworzyć i wymierzyć sankcji. Jeśli zatem art. 14 ust. 1 ugh jest normą sankcjonowaną o charakterze technicznym, to taki charakter ma również art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ugh jako norma sankcjonująca.

W ocenie Sądu organ nie wziął pod uwagę, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh odwołuje się w istocie do przepisu technicznego ustawy, który w wyniku braku notyfikacji nie może być stosowany zarówno przez organy administracji publicznej, jak i sądy krajowe.

Sąd uwzględniając skargę z uwagi na naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 oraz z § 4, § 5, § 8 i § 10 i z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), uznał za zbędne odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi.

W podstawie prawnej wyroku Sąd powołał art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270; dalej: ppsa).

Skargę kasacyjną wniósł Dyrektor Izby Celnej w P. zaskarżając wyrok w całości i domagajac się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

zarzucając mu naruszenie:

1. przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 ppsa) tj.:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa;

- art. 3 § 1 w zw. z art. 141 § 4 ppsa przez nierozważenie argumentów przedstawionych przez organ i niewłaściwe uzasadnienie wyroku;

- art. 106 § 3 ppsa przez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego przez Sąd,

- art. 134 ppsa przez nierozstrzygnięcie w granicach sprawy.

2. prawa materialnego (art. 174 pkt 2 ppsa) tj.:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa

- w związku z błędną wykładnią art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, przez uznanie, że jest on przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, co zdaniem Sądu miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie w sprawie wymierzenia skarżącej spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie /.../ poza kasynem gry w wysokości 12 000 zł;

- art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 w związku z art. 14 oraz art. 89 ugh w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11 i C-217/11 przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepisy art. 14 i art. 89 ugh w świetle zapadłego wyroku TSUE, nie mogą być stosowane wobec podmiotów urządzających nielegalne gry hazardowe;

- niewłaściwe zastosowanie (przez pominięcie) art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 (klauzula derogacyjna), przez uznanie, że przepis art. 14 ugh jest przepisem podlegającym notyfikacji Komisji Europejskiej;

- art. 2, art. 8 ust. 1, art. 10, art. 95 ust. 1, art. 178 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 4 ust. 2 Traktatu o Unii Europejskiej przez uznanie, że art. 14 ugh nie obowiązuje w polskim systemie prawnym.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną P. Sp. z o.o. w G. wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do ust. 2 pkt 2 tej ustawy wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu. W świetle jasnej treści zacytowanych przepisów nie powinno budzić wątpliwości, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych statuuje sankcję publicznoprawną, która w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego.

Zważyć bowiem należy, że przepisy ustawy o grach hazardowych regulują nie tylko warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, ale także podatek od gier.

W literaturze przedmiotu podkreśla się, że podatek ten jest zaliczany- obok podatku od towarów i usług, podatku akcyzowego oraz podatku od czynności cywilnoprawnych – do grupy podatków obrotowych. W przypadku gry na automatach podstawę opodatkowania podatkiem od gier stanowi kwota stanowiąca różnicę między kwotą uzyskaną z wymiany żetonów do gry lub wpłaconą do kasy i zakredytowaną w pamięci automatu lub wpłaconą do automatu a sumą wygranych uzyskanych przez uczestników gier (art. 73 ust.1 pkt 9 ustawy o grach hazardowych), a stawka podatku wynosi 50% (art. 74 pkt 5 tej ustawy).

Tak więc urządzanie oraz prowadzenie gier hazardowych jest rodzajem działalności gospodarczej, z której wpływy, stanowią podstawę opodatkowania podatkiem od gier w oparciu o zasady określone w przepisach rozdziału VII ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 71 ust. 1 ustawy o grach hazardowych podatnikiem podatku od gier jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, która prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie udzielonego zezwolenia, z wyłączeniem loterii promocyjnych, podmiot urządzający gry objęte monopolem państwa oraz uczestnik turnieju gry pokera. Z zacytowanej treści przepisu wywieść należy, że brak koncesji czy też zezwolenia niweczy możliwość powstania obowiązku podatkowego i powstanie zobowiązania podatkowego. W takim przypadku, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w miejsce obowiązku podatkowego, który nie powstaje i w konsekwencji nie pojawia się w ogóle podatek od gier, aktualizuje się sankcja prawnofinansowa.

W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (zob: M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno – finansowe, w: System instytucji prawno – finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, w: Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155 oraz P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno – finansowymi, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n.).

Podkreśla się także, że w przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego); sankcja ma stanowić swoisty "straszak" dla adresatów i prowadzić do zachowania oczekiwanego przez ustawodawcę, a także zawierać rozwiązania niekorzystne dla adresatów w przypadku ich naruszenia.

Tak też w istocie charakter sankcji określonej w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Ponadto, co nader istotne, stanowisko w tej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

W uzasadnieniu uchwały odwołano się m.in. do stanowiska projektodawcy uzasadniającego wysokość zaproponowanej kary, wyjaśniającego, że stanowiło to konsekwencję trudności w ustaleniu nielegalnie uzyskiwanego przychodu z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu (por. Biuletyn z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych, nr 2986/VI kad. z dnia 18 listopada 2009 r., s. 111).

W rozpoznawanej w granicach skargi kasacyjnej sprawie Sąd I instancji przy wykładni przepisu stanowiącego podstawę wymierzania kary pieniężnej całkowicie pominął charakter sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, co m.in. skutkowało przyjęciem, że pomiędzy tymi przepisami, a art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zachodzi zależność nosząca cechy konstrukcyjne tzw. "norm sprzężonych". Skutkiem tego przyjęcia, było uznanie, że skoro art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest normą sankcjonowaną o charakterze technicznym, to taki charakter ma również art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska Sądu I instancji zarówno odnoszącego się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 omawianej ustawy, jak i też co do zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art.14 ust.1 ustawy o grach hazardowych.

Obie te kwestie były przedmiotem powołanej już uprzednio uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Rozważając i rozstrzygając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. I tak w ocenie NSA w składzie powiększonym przepisu tego nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać".

W uzasadnieniu uchwały podkreślono nadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela stanowisko zajęte w powołanej uchwale składu siedmiu sędziów i argumentację uzasadniającą przyjęcie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko zajęte w uchwale odnoszące się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny za usprawiedliwiony uznał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przyjmując, że naruszenie tego przepisu polegało na błędnej jego wykładni, której następstwem była odmowa jego zastosowania. Wskazane przyczyny takiego uznania czynią bezprzedmiotowym odniesienie się do tych zarzutów skargi kasacyjnej, które dotyczą, ogólnie rzecz ujmując, technicznego charakteru art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Za nieusprawiedliwiony należało natomiast uznać zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia wymogi określone w tym przepisie. To, że skarżący organ nie zgadza się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Sąd I instancji nie oznacza, że doszło do naruszenia art. 141 § 4 ppsa, który to przepis został powiązany w ocenianym zarzucie z art. 3 § 1 ppsa.

Nie poddaje się natomiast kontroli merytorycznej zarzut obejmujący naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa. Pomijając, że przepis ten nie stanowił podstawy uwzględnienia skargi, co wynika zarówno z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku jak i powołanej podstawy prawnej rozstrzygnięcia – art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa - Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że ani w petitum skargi kasacyjnej ani w jej uzasadnieniu organ nie wskazał żadnej przyczyny, dla której uznał, że wyrok Sądu I instancji zapadł z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ) ppsa.

Przyjmując, że zaskarżony wyrok zapadł z naruszeniem prawa materialnego, Naczelny Sąd Administracyjny w okolicznościach tej sprawy nie znalazł podstaw do uwzględnienia zgłoszonego na rozprawie wniosku o zastosowanie art. 188 ppsa. Odmawiając zastosowania art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych Sąd I instancji w konsekwencji nie zbadał zgodności zaskarżonej decyzji z tym przepisem jak i z przepisami postępowania. W takiej sytuacji dokonanie takiej oceny przez Sąd II instancji stanowiłoby naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania sądowadministracyjnego.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 ppsa i art. 203 pkt 2 ppsa oraz art. 205 § 2 ppsa w związku § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 490) orzekł jak w sentencji.