Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 519/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2015-01-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 9, art. 48 ust. 1, ust. 2, art. 82 ust. 1, art. 83 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 153, art. 170
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz – spr. Sędziowie Sędzia NSA Roman Ciąglewicz Sędzia WSA Teresa Cisyk Protokolant St. sekretarz sądowy Grażyna Stykała po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 22 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi Gminy Radłów na decyzję Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 11 sierpnia 2014 r., nr 240/14 w przedmiocie nakazu rozbiórki oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez Gminę Radłów, jest decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 11 sierpnia 2014 r., nr 240/14, utrzymującą w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie oleskim z dnia 15 kwietnia 2014 r., nr SIO.7355-05/05, nakazującą Gminie Radłów rozbiórkę wieży o wymiarach 3,1×3,1 m i wysokości od stropu do kalenicy 8,03 m, samowolnie wzniesionej na budynku remizy OSP w [...].

Skarga wniesiona została w następującym stanie faktycznym:

J. L. pismem z dnia 22 kwietnia 2005 r. wystąpił do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie oleskim o wstrzymanie robót budowlanych na budynku remizy OSP w [...], realizowanych samowolnie przez Urząd Gminy i wskazał, że budynek ten znajduje się na działce nr [...], będącej jego własnością. Organ wszczął z urzędu postępowanie w sprawie legalności robót budowlanych prowadzonych przy odbudowie wieży na budynku remizy OSP w [...]. W toku postępowania przeprowadzono w dniu 2 maja 2005 r. kontrolę, w wyniku której stwierdzono istnienie drewnianej konstrukcji wieży z elewacją wykonaną z desek, bez pokrycia dachowego. Organ ustalił, że wieża ta została wybudowana bez pozwolenia na budowę na miejscu starej, rozebranej z uwagi na stan techniczny grożący katastrofą budowlaną. Postanowieniem z dnia 9 maja 2005 r. organ wstrzymał prowadzenie robót budowlanych, wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę i nałożył obowiązek dostarczenia w określonym terminie ekspertyzy technicznej. W prowadzonym dalej postępowaniu organ uzyskał oświadczenie wykonawcy robót budowlanych – P. L., że zakres robót obejmował wykonanie nowej konstrukcji wieży, elewacji, ułożenie pokrycia i obróbki. Nową wieżę wykonano w oparciu o wymiary rozebranej wieży, stąd jej długość, szerokość i wysokość nie różnią się od poprzedniej o więcej niż kilka centymetrów. Również otwory w ścianach zostały wykonane w tych samych wymiarach i usytuowane w tych samych miejscach. Dokonano natomiast zmian w zakresie podparcia więźby dachowej i konstrukcji podparcia więźby dachowej. Wójt Gminy Radłów wyjaśnił, że na remont wieży strażacy mieli ustną zgodę J. L., będącego właścicielem działki nr [...], przy czym jednocześnie zakwestionował roszczenia J. L. do terenu, na którym stoi siedziba OSP, stwierdzając, że Gmina dokonała komunalizacji działek nr [...] i [...], na których jest położony budynek remizy.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie oleskim decyzją z dnia 8 sierpnia 2005 r., nr SIO.7355-05/05, opartą o przepis art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, nakazał rozbiórkę samowolnie odbudowanej wieży na budynku OSP w [...]. Decyzja ta została utrzymana w mocy przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu decyzją z dnia 26 września 2005 r., a Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu wyrokiem z dnia 15 maja 2006 r., sygn. akt II SA/Op 456/05, oddalił skargę wniesioną przez Gminę Radłów. Sąd uznał za nieuzasadnione zarzuty skargi, że wykonane prace - polegające na odtworzeniu stanu pierwotnego - były remontem, zmierzającym do przywrócenia pierwotnego, bezpiecznego stanu i nie doszło do jakiejkolwiek ingerencji w konstrukcję samego budynku remizy, którego stałym elementem budowlanym jest wieża, służąca potrzebom ochrony przeciwpożarowej i umożliwiająca skuteczne sygnalizowanie zagrożeń pożarowych. Sąd podzielił stanowisko organów, że skoro dotychczasowa wieża posadowiona na budynku została w całości rozebrana, a następnie na pozostawionych i częściowo zmienionych elementach konstrukcyjnych wybudowano nową wieżę z powiększeniem gabarytów, to obiekt budowlany będący częścią budynku remizy, został w tym zakresie wybudowany bez wymaganego pozwolenia. Ponadto Sąd stwierdził, że wykonana inwestycja, dotycząca części obiektu, powinna zostać zakwalifikowana jako budowa, a nie odbudowa, jak to uczyniły organy nadzoru, gdyż - jak wynika z oświadczenia wykonawcy - nowa wieża odbiega o kilka centymetrów (długość, szerokość i wysokość) od wymiarów rozebranej wieży. Skoro zostały zmienione jej gabaryty, to nie można mówić o odbudowie, która cechuje się odtworzeniem tego co zostało zburzone wraz z powrotem do poprzedniej wielkości. Analizując definicję remontu, określoną w art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane, Sąd wskazał, że objęte tym pojęciem roboty budowlane muszą być wykonywane w obiekcie budowlanym istniejącym w rozumieniu art. 3 pkt 1 tej ustawy, stąd nie są remontem roboty budowlane polegające na wykonaniu faktycznie nowego obiektu budowlanego, choć z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych pozostałych po innym obiekcie budowlanym, który uległ rozbiórce bądź zniszczeniu. Wówczas inwestor dokonuje odbudowy (budowy), która zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 6 powyższej ustawy zalicza się do budowy ze wszystkimi tego konsekwencjami, w tym z obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, jak również ze skutkami prawnymi niedopełnienia wymaganych formalności. Sąd zaakcentował, powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne, że w obu definicjach (remontu i odbudowy), inny jest zakres wykonywanych robót budowlanych i przedmiot, którego dotyczą. Przy odbudowie (mieszczącej się w definicji budowy) powstaje fizycznie nowa substancja budowlana, odbudowa to z reguły odtworzenie obiektu budowlanego po jego znacznym zniszczeniu bądź rozbiórce, obejmująca często niemal całość, a rezultatem takich robót budowlanych jest nowy obiekt budowlany, natomiast przy remoncie dochodzi do odtworzenia substancji istniejącej jako obiekt budowlany. W myśl powyższego budowa, odbudowa, w tym części budynku, wymaga już pozwolenia na budowę w rozumieniu art. 28 Prawa budowlanego i musi uwzględniać warunki określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75, poz. 690), zwane dalej rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych, w tym bezpieczeństwo konstrukcji i bezpieczeństwo pożarowe.

Na skutek skargi kasacyjnej wniesionej przez Gminę Radłów, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 19 października 2007 r., sygn. akt II OSK 1421/06, uchylił powyższy wyrok oraz uchylił decyzje organów obu instancji. W uzasadnieniu Sąd stwierdził, że prawidłowa jest ocena prawna, iż odbudowa przedmiotowej wieży mieści się w definicji art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane. Sąd drugiej instancji zaakceptował też pogląd wyrażony w zaskarżonym wyroku, że dla wykonania tego obiektu, tj. odbudowy wieży strażackiej, wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę w myśl art. 28 ustawy Prawo budowlane. Skoro natomiast przed rozpoczęciem robót przy odbudowie obiektu wieży inwestor nie uzyskał ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę przedmiotowej wieży, to budowa jej nosi cechy samowoli budowlanej. NSA stwierdził jednak, że rozbiórkę wieży nakazano bez wcześniejszego wyjaśnienia możliwości legalizacji w aspekcie przepisów art. 48 ust. 2 i nast. ww. ustawy. Sąd podkreślił, że samowoli budowlanej dopuszczono się już pod rządami znowelizowanej ustawy Prawo budowlane, która dopuszcza legalizację w przypadku zaistnienia przesłanek wprowadzonych ustawą z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. nr 80, poz. 718), uzupełnionych ustawą zmieniającą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane. Brak przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego stanowił naruszenie tego przepisu i uniemożliwiał przyjęcie założenia o braku możliwości legalizacji, gdy inwestycja jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Na gruncie art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane Sąd zwrócił uwagę, że w razie braku planu zagospodarowania przestrzennego, należy badać zgodność budowy z przepisami ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w tym art. 61 ww. ustawy oraz z przepisami wykonawczymi do tej ustawy, a także w świetle innych ustaw regulujących kwestie planowania i zagospodarowania przestrzennego, tj. ustawy o drogach publicznych, o ochronie gruntów rolnych i leśnych, o ochronie przyrody oraz ustawę Prawo ochrony środowiska. Kolejnym warunkiem legalizacji samowoli budowlanej jest wykazanie, że budowa nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych. Sąd zauważył, że sprawie brak jest ustalenia osoby inwestora spornej odbudowanej wieży, jak też jej właściciela bądź zarządcy i podkreślił, że postanowienie określone w art. 48 ust. 3 ustawy Prawo budowlane nakładające określone obowiązki, których wykonanie uzależnia legalizację samowoli budowlanej, kierowane jest przez organ do inwestora, właściciela lub zarządcy obiektu budowlanego.

Rozpoznając ponownie sprawę legalności robót budowlanych prowadzonych przy odbudowie wieży na budynku remizy OSP w [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie oleskim przeprowadził w dniu 16 kwietnia 2008 r. oględziny. W sporządzonym protokole wskazano, że na terenie działki nr [...] i częściowo działek nr [...], [...], [...] i [...] w [...] nr [...] znajduje się budynek remizy Ochotniczej Straży Pożarnej wraz z nową wieżą o konstrukcji drewnianej. Wieża powstała w wyniku rozbiórki znajdującej się w złym stanie starej wieży, a następnie jej odbudowy w kwietniu i maju 2005 r. Inwestorem była Gmina Radłów, będąca zarządcą budynku, która zleciła wykonanie robót prywatnemu wykonawcy. Roboty budowlane zostały wykonane bez wymaganego pozwolenia na budowę. Budynek remizy znajduje się w odległości 2,38 m od budynku mieszkalnego J. L., a odbudowana wieża ma wymiary 3,10 m × 3,10 m oraz wysokość 7,60 m liczoną od stropu i w całości znajduje się na terenie działki nr [...]. Uczestniczący w oględzinach J. L. oświadczył, że odbudowana wieża jest większa niż istniejąca uprzednio, natomiast przedstawiciel Gminy oświadczył, że odbudowana wieża ma takie same wymiary.

W toku postępowania J. L. kwestionował legalność wieży i twierdził, że znajduje się ona na terenie stanowiącym jego własność. Wskazywał ponadto, że w roku 1966 Prezydium Rady Narodowej wydało nakaz rozbiórki remizy OSP do roku 1975 i wyznaczyło nowy teren pod budowę straży w centrum [...], która to działka została następnie sprzedana osobie prywatnej. Oświadczenia te utrwalono w protokole z dnia 4 lipca 2008 r. Poza tym, w piśmie z dnia 17 kwietnia 2008 r. podał, że działki nr [...] i [...] mają oznaczenie "dr" i stanowią raczej ścieżkę do gospody w [...], a nie powierzchnię pod budynkiem remizy, położonym na jego działce o numerze [...]. Ponadto sprecyzował, że decyzją Wydziału Budownictwa, Urbanistyki i Architektury Prezydium Powiatowej Rady Narodowej w Oleśnie z dnia 10 maja 1965 r., nr [...], zatwierdzono plan usytuowania budynku mieszkalnego inwestorów J. i E. L. i stwierdzono, że budynek OSP jest do rozbiórki do roku 1975.

Postanowieniem z dnia 5 maja 2009 r. organ zawiesił z urzędu prowadzone postępowanie ze względu na toczące się postępowanie o zasiedzenie własności działek, na których zlokalizowany jest budynek remizy OSP. Po uprawomocnieniu się postanowienia Sądu Rejonowego w [...] z 30 grudnia 2008 r., sygn. akt [...], stwierdzającego, że z dniem 10 maja 1975 r. Skarb Państwa nabył przez zasiedzenie na własność zabudowaną nieruchomość położoną w [...], stanowiącą działkę nr [...] o pow. 0,0091 ha, postępowanie zostało podjęte przez organ nadzoru budowlanego postanowieniem z 11 maja 2010 r.

W dniu 15 czerwca 2010 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie oleskim przeprowadził kolejne oględziny przedmiotowego obiektu, które - jak odnotowano w protokole - potwierdziły wcześniejsze ustalenia dotyczące stanu faktycznego, w tym wymiarów odbudowanej wieży, a następnie postanowieniem z dnia 29 czerwca 2010 r., na podstawie art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane wstrzymał prowadzenie robót budowlanych wykonywanych przy odbudowie wieży na budynku remizy OSP w [...] i nałożył na Gminę Radłów obowiązek przedłożenia w terminie do 30 września 2010 r. decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, projektu budowlanego wraz z opinią rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych i zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7 ustawy Prawo budowlane oraz oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Postanowieniem z dnia 12 października 2010 r. postępowanie zostało ponownie zawieszone w związku z prowadzonym przez Wojewodę Opolskiego postępowaniem w sprawie nabycia przez Gminę Radłów własności działki nr [...] w [...]. Decyzją z dnia 18 kwietnia 2011 r. Wojewoda Opolski stwierdził nabycie przez Gminę Radłów własności nieruchomości Skarbu Państwa - działki nr [...] w [...].

Pismem z dnia 12 grudnia 2013 r. Wójt Gminy Radłów zawiadomił organ, że zakończyło się postępowanie w sprawie decyzji o warunkach zabudowy dla przedmiotowej inwestycji i przedłożył odpis wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2013 r., sygn. akt II OSK 948/12. Jednocześnie wyjaśnił, że w terminie 1 miesiąca zostaną przedłożone dokumenty określone w postanowieniu z dnia 15 czerwca 2010 r. Wobec powyższego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie oleskim postanowieniem z 31 grudnia 2013 r. podjął z urzędu zawieszone postępowanie administracyjne wobec ustania przyczyn uzasadniających zawieszenie.

W piśmie z dnia 7 marca 2014 r. J. L. stwierdził, że wieża powstała samowolnie, a jej legalizacja jest niemożliwa, gdyż granica działki przebiega po obrysie muru remizy. Podniósł, że okap dachu remizy zwisa nad jego działką, na którą przelewa się woda z rynny podczas ulewy. Budynek wraz z wieżą, który był przeznaczony do rozbiórki do 1975 r., nie spełnia wymogów przewidzianych w § 12 ust. 1 i 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, utrudnia też naświetlenie pomieszczeń w należącym do niego budynku mieszkalnym, zlokalizowanym w odległości 2 m od budynku remizy, a szerokość przesłaniająca wieży przekracza 3 m. Ponadto, wieża zagraża bezpieczeństwu ludzi i mienia, ponieważ jest zlokalizowana na obiekcie znajdującym się w złym stanie technicznym, mającym popękaną ścianę szczytową, które to pęknięcia zatarto wykonując elewację.

W dniu 12 marca 2014 r. Gmina Radłów przedłożyła ostateczną decyzję Wójta Gminy Radłów z dnia 22 grudnia 2010 r., nr [...], o warunkach zabudowy dla inwestycji polegającej na przeprowadzeniu robót budowlanych związanych z odbudową wieży sygnalizacyjnej na istniejącym budynku remizy Ochotniczej Straży Pożarnej w [...] na terenie działki ewid. nr [...], k.m. [...] obręb [...]. W odniesieniu do tej decyzji prowadzone było postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne, w wyniku których Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Opolu decyzją z dnia 24 czerwca 2011 r. utrzymało w mocy powyższą decyzję, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu na skutek skargi J. L. i A. L. wyrokiem z dnia 26 stycznia 2012 r., sygn. akt II SA/Op uchylił decyzje organów obu instancji, natomiast Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 17 września 2013 r., sygn. akt II OSK 948/12, uchylił zaskarżony wyrok i oddalił skargę. Wraz z decyzją o warunkach zabudowy Gmina Radłów przedłożyła projekt robót budowlanych wykonanych przy odbudowie wieży na budynku remizy OSP opracowany przez E. D. w marcu 2014 r. oraz oświadczenie Wójta Gminy Radłów z dnia 12 marca 2014 r. o posiadanym prawie do dysponowania działką nr [...] w [...] na cele budowlane.

Wskazaną na wstępie decyzją z 15 kwietnia 2014 r., opartą o przepis art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. nr 243, poz. 1623, z późn. zm.), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie oleskim, nakazał Gminie Radłów rozbiórkę wieży o konstrukcji drewnianej o wymiarach 3,1 m × 3,1 m i wysokości od stropu do kalenicy 8,03 m, samowolnie wzniesionej na budynku remizy OSP w [...]. Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie podał, że wybudowana w roku 2005 wieża stanowi samowolę budowlaną, o której mowa w art. 48 ustawy Prawo budowlane. Organ uznał, że ze względu na bezpieczeństwo pożarowe nie zostały spełnione przesłanki do legalizacji samowolnie odbudowanej wieży, której ściany stanowią konstrukcję drewnianą, wykonaną z materiałów palnych, gdyż usytuowanie wieży nie spełnia wymagań minimalnej odległości pomiędzy zewnętrznymi ścianami budynków niebędącymi ścianami oddzielenia przeciwpożarowego, która według § 271 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych nie powinna być mniejsza niż 8 m. Klasa odporności ogniowej powinna w myśl § 234 ust. 4 tego rozporządzenia REI60. Zdaniem organu, na niezgodność obiektu powyższymi wymaganiami wskazuje też fakt, iż przedstawiony projekt budowlany nie został uzgodniony przez rzeczoznawcę do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych. Wieża oddalona o 2,30 m od budynku J. L. nie spełnia ponadto wymogów warunków technicznych w zakresie oświetlenia i nasłonecznienia zabudowy w sąsiedztwie, tzw. "linijki słońca", określonej w § 13 i § 57 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Organ uznał, że doprowadzenie ścian obudowy wieży do wymaganej odporności ogniowej REI60 nie jest możliwe, gdyż wiązałoby się z przekroczeniem granicy działki nr [...] i wejściem na teren działki sąsiedniej nr [...]. Niemożliwe jest również zwiększenie odległości pomiędzy wieżą, a budynkiem na działce sąsiedniej do odległości minimalnej wynoszącej 8 m, bowiem pociągałoby za sobą konieczność rozebrania wieży. Przeszkodą dla legalizacji samowoli budowlanej jest także niezgodność budowy z ustaleniami ostatecznej decyzji Wójta Gminy Radłów o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu z dnia 22 grudnia 2010 r., gdyż przewidziana w projekcie wysokość wieży wynosząca 8,03 cm przekracza dopuszczalną wysokość, określoną w decyzji o warunkach zabudowy jako 7,60 m. Organ stwierdził, że powyższe poważne nieprawidłowości stoją na przeszkodzie legalizacji samowoli budowlanej. Ponadto organ wskazał, że nie została dostarczona opinia wymagana przepisami rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 16 czerwca 2003 r. w sprawie uzgadniania projektu budowlanego pod względem ochrony przeciwpożarowej. Przytaczając treść art. 48 ust. 4 ustawy Prawo budowlane organ stwierdził, że wystąpienie przesłanek określonych w tym przepisie i niespełnienie w terminie nałożonych obowiązków obliguje do wydania nakazu rozbiórki, stąd organ nie ma swobody w tym zakresie orzekania i ma obowiązek zastosować surową sankcje z art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane.

Nie godząc się z tą decyzją Gmina Radłów wniosła odwołanie, zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 3 pkt 3, art. 48 ust. 1, art. 48 ust. 2 lit. b i c, art. 48 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, a ponadto § 4 ust. 2 rozporządzenia w sprawie uzgadniania projektu budowlanego pod względem ochrony przeciwpożarowej, § 271 ust. 1 i 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, a także przepisów prawa procesowego, tj. art. 7, 77 i 80 K.p.a. Podniosła dowolność przyjętych ustaleń w zakresie wysokości wieży poprzez przyjęcie danych zawartych w projekcie budowlanym z pominięciem ustaleń opisanych w protokole oględzin. Zdaniem Gminy, z uwagi na okoliczność, że wieża powstała dokładnie w tym samym miejscu gdzie istniała przez kilkadziesiąt lat poprzednia, bezzasadny jest zarzut, że nie spełnia ona obecnie obowiązujących wymogów prawa. Zdaniem Gminy, przy ocenie zgodności wieży z przepisami warunków technicznych w zakresie odległości od sąsiednich budynków pominięto okoliczność, że budynek remizy został wzniesiony w latach 30-tych ubiegłego wieku, natomiast budynek należący do J. L. został wybudowany w latach 70-tych. Gmina wywiodła, że w sprawie nie ma bezwzględnego wymogu przedłożenia uzgodnienia projektu pod względem ochrony przeciwpożarowej, a ponadto, po podjęciu zawieszonego postępowania organ nie wyznaczył nowego terminu przedłożenia wymaganej dokumentacji. Do odwołania dołączono opinię z zakresu ochrony przeciwpożarowej, sporządzoną w dniu 14 maja 2014 r. przez S. T., dotyczącą lokalizacji budynku remizy OSP z wieżą w [...] względem granicy sąsiednich działek oraz budynku mieszkalnego jednorodzinnego. W opinii tej wskazano, że jedna ze ścian zewnętrznych budynku OSP zlokalizowana jest poniżej wymaganej odległości wynoszącej 8 m od budynku mieszkalnego na działce sąsiedniej, posiadającego otwory okienne bez klasy ogniowej. W sytuacji wymiany okien na przeciwpożarowe albo przy zastosowaniu luksferów czy cegły szklanej, ściana ta będzie spełniać wymagania dla ściany oddzielenia przeciwpożarowego. Rzeczoznawca przywołał treść § 271 ust. 2 rozporządzenia, według którego odległość pomiędzy budynkami ulega zwiększeniu o kolejne 50% (do 12 m), jeżeli przekrycie dachu jednego z sąsiadujących ze sobą budynków jest rozprzestrzeniające ogień. W związku z tym wskazał, że w projekcie budowlanym przewidziano konieczność zabezpieczenia wszystkich elementów drewnianych środkiem ochronnym do stopnia nierozprzestrzeniania ognia. Poza tym rzeczoznawca stwierdził, że jeśli konstrukcja wieży jest elementem dachu, to obiekt jako zaliczony do kategorii zagrożeń ZL III w klasie D nie musi spełniać wymagań co do klasy odporności dachu i jego przekrycia. Nie ma też zastosowania § 218 warunków technicznych dotyczący lokalizacji przekrycia dachu budynku niższego względem ściany z otworami budynku wyższego, gdyż w ocenie rzeczoznawcy konstrukcja wieży to dach, a nie ściana. Rzeczoznawca poinformował też, że z uwagi na niezachowanie odległości pomiędzy budynkiem OSP a budynkiem mieszkalnym ma zastosowanie § 2 ust. 2 rozporządzenia dający możliwość uzyskania odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych poprzez sporządzenie ekspertyzy technicznej rzeczoznawcy budowlanego i rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, uzgodnionej z właściwym komendantem wojewódzkim PSP.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu decyzją z dnia 11 sierpnia 2014 r., nr 240/14, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji, uznając, że jest ona prawidłowa. W uzasadnieniu zrelacjonował przebieg postępowania administracyjnego oraz omówił wydane w sprawie akty administracyjne, po czym przytoczył treść mających zastosowanie w sprawie przepisów art. 48 ust. 1-3 ustawy Prawo budowlane. Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie organ wskazał, że nie budzi wątpliwości fakt wzniesienia wieży w warunkach samowoli budowlanej, co stwarza po stronie organu nadzoru budowlanego obowiązek przeprowadzenia postępowania w trybie przewidzianym powyższymi przepisami. Na podstawie art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane roboty budowlane mogą być rozpoczęte na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, a inwestycja - polegająca na rozbiórce wieży stanowiącej część budynku, a następnie wybudowaniu (odbudowie) w tym samym miejscu wieży o takich samych bądź zmienionych wymiarach - nie została wyłączona z obowiązku uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Organ podkreślił, że zgodnie z art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane samowolą budowlaną jest również budowa (odbudowa) części obiektu budowlanego, którego budowa wymagała uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, przy czym postępowanie w odniesieniu do tego rodzaju obiektu może zakończyć się jego legalizacją w razie spełnienia przesłanek z art. 48 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane oraz uiszczenia ustalonej opłaty legalizacyjnej. Organ odwoławczy stwierdził, że rozwiązania projektowe zawarte w projekcie budowlanym są niezgodne z postanowieniami decyzji o warunkach zabudowy, gdyż wysokość wieży przewidziana w decyzji nie może przekraczać 7,60 m, natomiast w projekcie budowlanym wysokość wieży (mierzona od stropu do kalenicy) wynosi 8,03 m. Jako niezasadny ocenił podniesiony w odwołaniu zarzut dokonania w decyzji pierwszej instancji sprzecznych ustaleń odnośnie wysokości wieży. W tym zakresie wyjaśnił, że kluczowym elementem postępowania legalizacyjnego jest zatwierdzenie przedstawionego projektu budowlanego oraz wydanie pozwolenia na wznowienie robót budowlanych. Rozwiązania projektowe nie muszą odzwierciedlać stanu istniejącego, lecz stan docelowy, gdyż przedstawiony projekt może zawierać zmiany wprowadzane w wyniku kontynuowanych robót budowlanych. Organ odwoławczy stwierdził, że legalizacja nie jest możliwa również z uwagi na niezgodność inwestycji z przepisami rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, gdyż wieża o wymiarach podstawy 3,10 m × 3,10 m i wysokości 8,03 m jest posadowiona w odległości ok. 2,30 m od budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na działce sąsiedniej. Zgodnie natomiast z treścią § 13 ust. 3 tego rozporządzenia dopuszcza się sytuowanie obiektu przesłaniającego w odległości nie mniejszej niż 10 m od okna pomieszczenia przesłanianego, takiego jak maszt, komin, wieża lub inny obiekt budowlany, bez ograniczenia jego wysokości, lecz o szerokości przesłaniającej nie większej niż 3 m, mierząc ją równolegle do płaszczyzny okna. Zdaniem organu, wymogi te nie zostały zachowane, co znajduje również potwierdzenie w treści opisu technicznego zawartego w projekcie budowlanym. Dla oceny spełnienia tego wymogu bez znaczenia jest przy tym fakt, że wieża została odbudowana w miejscu po uprzednio istniejącej wieży, gdyż brak jest podstaw prawnych do przyjęcia, że samowolna budowa takiego samego obiektu (lub podobnego) do obiektu uprzednio istniejącego w danej lokalizacji zwalnia inwestora z obowiązku dochowania wymogów przepisów prawa obowiązujących w chwili budowy. Organ zaznaczył, że przy ocenie dopuszczalności legalizacji samowolnie wybudowanego obiektu jego zgodność z prawem (pod kątem przepisów techniczno-budowlanych, tj. warunków technicznych, przepisów o zagospodarowaniu przestrzennym, tj. decyzji o warunkach zabudowy i miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego) dokonywana jest w oparciu o stan prawny obowiązujący w dacie orzekania przez organ nadzoru budowlanego. Natomiast ocena, czy obiekt stanowi samowolę budowlaną, dokonywana jest na podstawie przepisów Prawa budowlanego obowiązujących w dacie budowy. Oceniając stanowisko organu pierwszej instancji odnośnie niekompletności przedłożonego projektu budowlanego poprzez nieprzedłożenie opinii wymaganej przepisami rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 16 czerwca 2003 r. w sprawie uzgadniania projektu budowlanego pod względem ochrony przeciwpożarowej (Dz. U. nr 121, poz. 1137)., organ odwoławczy stwierdził, że projekt budowlany nie został uzgodniony w sposób przewidziany w ww. rozporządzeniu. Odnotował też organ, że w toku postępowania odwoławczego przedłożono opinię S. T., w której sporna wieża zakwalifikowana została jako element konstrukcji dachu, a nie ściana i wskazano na możliwość jej doprowadzenia do wymogów przewidzianych w § 271 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Nie akceptując stanowiska autora opinii, organ odwoławczy wskazał, że ściana wieży na elewacji wschodniej stanowi płaszczyznę pionową zlokalizowaną w linii ściany szczytowej budynku i powinna spełniać wymagania przeciwpożarowe właściwe dla tej ściany. Zdaniem organu, opinia ta nie odpowiada warunkom przewidzianym w rozporządzeniu, które przewiduje uzgodnienie projektu poprzez ostemplowanie i podpisanie projektu. Organ stwierdził, że postanowieniem z dnia 29 czerwca 2010 r. inwestor został zobowiązany do przedłożenia m.in. opinii rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych i na etapie postępowania odwoławczego obowiązek ten został wykonany, jednakże z uwagi na omówione inne, wskazane wyżej nieprawidłowości, legalizacja samowolnie odbudowanej wieży nie jest możliwa. Organ odwoławczy wskazał też, że brak było podstaw do zastosowania omówionej w opinii S. T. procedury uzyskania zezwolenia na odstąpienie od warunków technicznych, przewidzianej w § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, gdyż organ nadzoru budowlanego w toku prowadzonego postępowania nie jest uprawniony do pojęcia działań w tym kierunku. Inicjatywa w zakresie rozważenia możliwości zastosowania tego przepisu i ewentualnego skierowania wniosku leży bowiem po stronie inwestora, ewentualnie projektanta działającego na jego rzecz. Na poparcie tego stanowiska organ powołał się na orzecznictwo sądowe (wyrok NSA z 5 maja 2013 r., II OSK 2714/11).

W skardze na powyższą decyzję Gmina Radłów, reprezentowana przez pełnomocnika, powtórzyła i rozwinęła zarzuty podnoszone wcześniej w odwołaniu, wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji, wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 7 w zw. z art. 107 § 3 K.p.a. poprzez brak odniesienia się do zarzutów odwołania i rozważenia, czy budynek J. L., wzniesiony w latach 70-tych, czyli po wybudowaniu remizy, został usytuowany w prawidłowej od niej odległości;

- art. 77 i 80 K.p.a. poprzez pominięcie, że wieża została odbudowana z podobnych materiałów, ma podobne parametry, a odbudowa służyła poprawie bezpieczeństwa strażaków i mieszkańców, a nadto, że wieża nie jest budowlą ale częścią budynku remizy OSP w [...] niezbędną do wypełniania przez straż jej ustawowych zadań, a przede wszystkim zapewnienia bezpieczeństwa pożarowego mieszkańcom gminy;

- art. 9 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 2 tej ustawy poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy w opinii organu wieża nie spełnia warunków technicznych, powinien on rozważyć możliwość udzielenia zgody na odstępstwo od tych warunków, bowiem w sprawie zachodzi "szczególnie uzasadniony przypadek", o jakim mowa w art. 9 ust. 1-4 ustawy, gdyż wieża poprawia bezpieczeństwo strażaków i mieszkańców;

- art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane poprzez jego błędną wykładnię polegającą na nakazaniu rozbiórki wieży pomimo istnienia podstaw do legalizacji samowoli budowlanej;

- art. 48 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Prawo budowlane poprzez jego błędną wykładnię polegającą na pochopnym przyjęciu, że odbudowa wieży nie jest zgodna z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy oraz że narusza przepisy w tym techniczno-budowlane w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem;

- art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b ustawy Prawo budowlane poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, ze dla oceny zgodności budowy z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy nie ma znaczenia faktyczna wysokość wieży wynosząca 7,60 m, podczas gdy przepis posługuje się pojęciem zgodności "budowy" z ustaleniami decyzji, a nie "projektu budowlanego", a zatem to budowa, a nie projekt, ma być zgodna z decyzją o warunkach zabudowy;

- § 271 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych poprzez przyjęcie, że względy bezpieczeństwa pożarowego wymuszają rozbiórkę wieży i nieuwzględnienie możliwości doprowadzenia jej do wymogów technicznych, która to możliwość została wskazana w opinii z zakresu ochrony przeciwpożarowej. W uzasadnieniu Gmina argumentowała, że odbudowy wieży dokonano w tym samym miejscu, a stan zabudowań nie uległ zmianie, stąd zarzucanie naruszenia linijki słońca jest niezasadne, gdyż budowniczy domu należącego do J. L. musiał zdawać sobie sprawę z posadowienia tego budynku względem remizy. Ponadto, na przestrzeni 75 lat istnienia poprzedniej wieży organy nie kwestionowały jej zgodności z przepisami prawa. Z ostrożności Gmina podniosła, powołując się na wyrok NSA z dnia 22 grudnia 2009 r., II OSK 1951/08, że nawet w razie przyjęcia, iż obiekt narusza warunki techniczne, organ powinien rozważyć możliwość wydania zgody na odstępstwo, gdyż w sprawie zachodzi "szczególnie uzasadniony przypadek", o jakim mowa w art. 9 ust. 1-4 ustawy Prawo budowlane, bowiem wieża poprawia bezpieczeństwo strażaków i mieszkańców.

W odpowiedzi na skargę Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo wskazał, że dla rozstrzygnięcia sprawy nie ma znaczenia kwestia wcześniejszego wybudowania budynku remizy niż domu J. L., natomiast wieża została odbudowana z naruszeniem prawa i niedopuszczalna jest jej legalizacja z uwagi na niezgodność z warunkami technicznymi, a kwestia uzyskania zgody na odstępstwo nie należy do właściwości organów nadzoru budowlanego.

Postanowieniem z dnia 10 października 2014 r. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie pełnomocnik skarżącej Gminy podtrzymał argumentację skargi, natomiast pełnomocnik organu stanowisko zawarte w odpowiedzi na skargę. Uczestnik postępowania – J. L. wnosił o oddalenie skargi. Po raz kolejny podniósł, że budynek remizy był przeznaczony do rozbiórki do roku 1975, na dowód czego przedłożył decyzję z dnia 25 czerwca 1977 r. o pozwoleniu na budowę wraz z planem zagospodarowania działki i planem sytuowania budynku mieszkaniowego dwupokoleniowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, jak również trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury. Z tych względów nie mogły zostać przez Sąd uwzględnione argumenty skargi dotyczące niezbędności spornej części obiektu budowlanego z uwagi na spełnianą funkcję.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.), zwanej P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję lub postanowienie następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu, bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd, we wskazanym zakresie i według podanych powyżej kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji nie wykazała, aby przy jej wydaniu doszło do naruszenia przepisów prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie. Zdaniem Sądu, w kwestii zasadniczej, istotnej dla rozstrzygnięcia sprawy, organ dokonał bowiem prawidłowych ustaleń faktycznych i nie naruszył przepisów postępowania, a ocena przeprowadzona na podstawie przyjętych ustaleń znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym. Z tego powodu Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnieć należy, że ocenie Sądu poddana została decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 16 września 2014 r., dotycząca nakazu rozbiórki wieży na budynku remizy Ochotniczej Straży Pożarnej w [...]. Od razu wskazać przyjdzie, że stan faktyczny sprawy ustalony przez organy dla celów zaskarżonej decyzji nie budzi wątpliwości. Budynek remizy znajduje się w odległości 2,38 m od budynku mieszkalnego J. L., a odbudowana na tym budynku w kwietniu i maju 2005 r. wieża sygnalizacyjna, stanowiąca przedmiot postępowania w niniejszej sprawie, ma wymiary 3,10 m × 3,10 m oraz wysokość 7,60 m liczoną od stropu i znajduje się na terenie działki nr [...]. Zauważyć przyjdzie, że sprawa legalności spornej wieży była już przedmiotem oceny sądów administracyjnych. W tej sprawie zapadł prawomocny wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 października 2007 r., sygn. akt II OSK 1421/06, w którym przesądzono, że okoliczności faktyczne i prawne wskazują, iż odbudowa wieży strażackiej na budynku OSP w [...] mieści się w definicji art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, a na wykonanie tego obiektu wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę w myśl art. 28 tej ustawy. Brak pozwolenia przesądza z kolei o tym, że budowy dokonano w ramach samowoli budowlanej. Sąd przyjął, że jedynym możliwym trybem do zastosowania przez organy nadzoru budowlanego jest tryb wynikający z art. 48 ustawy Prawo budowlane w brzmieniu po zmianach dokonanych ustawami z dnia 27 marca 2003 r. oraz z dnia 16 kwietnia 2004 r. Sąd zakwestionował przy tym fakt nieprzeprowadzenia postępowania legalizacyjnego i - w sytuacji braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego - wskazał na konieczność dokonania oceny zgodności budowy z przepisami ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w tym art. 61 tej ustawy oraz z przepisami wykonawczymi, a także przepisami innych ustaw regulujących kwestie planowania i zagospodarowania przestrzennego, jak również na konieczność wykazania, że budowa nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych. Sąd zarzucił ponadto brak ustalenia osoby inwestora, właściciela bądź zarządcy odbudowanej wieży.

W realiach niniejszej sprawy podkreślić trzeba, że organy obu instancji, a także Sąd orzekający w niniejszej sprawie, na podstawie art. 153 oraz art. 170 P.p.s.a., pozostawały związane dokonaną oceną prawną oraz wskazaniami co do dalszego postępowania, wyrażonymi w powyższym wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zgodnie z treścią art. 153 P.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Z kolei, art. 170 P.p.s.a. przewiduje, iż orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Przez ocenę prawną należy rozumieć sąd o prawnej wartości sprawy. Ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego i kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania decyzji. Wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencję oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych i wskazanie kierunku, w którym winno zmierzać przyszłe postępowanie (por. A. Kabat [w:] B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wyd. Wolters Kluwer 2011 r., s. 426; J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2012 r., s. 396-397). Związanie oceną prawną, o której mowa w art. 153 P.p.s.a. i art. 170 P.p.s.a. oznacza, że ani organ administracji, ani sąd administracyjny, nie mogą, w tej samej sprawie, w przyszłości formułować nowych ocen prawnych, które pozostawałyby w sprzeczności z poglądem wcześniej wyrażonym w uzasadnieniu wyroku i mają obowiązek podporządkowania się mu w pełnym zakresie. Ocena prawna traci moc wiążącą tylko w przypadku zmiany prawa, zmiany istotnych okoliczności faktycznych sprawy, zaistniałych po wydaniu wyroku, a także w wypadku wzruszenia we właściwym trybie orzeczenia zawierającego ocenę prawną. Takie okoliczności nie nastąpiły w rozpoznawanej sprawie.

Zgodnie z zaleceniami Sądu, decyzja organu nadzoru budowlanego została podjęta po jednoznacznym wyjaśnieniu, że inwestorem robót budowlanych polegających na odbudowie spornej wieży była Gmina Radłów, która jest także zarządcą spornego obiektu i według złożonego oświadczenia przysługuje jej prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Materialnoprawną podstawą wydania zaskarżonej decyzji były przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (aktualnie Dz. U. z 2013 r., poz. 1409, z późn. zm.). Na zasadzie art. 48 ust. 1 tej ustawy, wskazanego jako podstawa prawna decyzji organu pierwszej instancji, właściwy organ nakazuje rozbiórkę samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Jak zasadnie dostrzeżono w zaskarżonej decyzji, przepis ten zastosować można dopiero wówczas, gdy w następstwie czynności organu nadzoru budowlanego, o których mowa w art. 48 ust. 2 i 3 ustawy, nie zaistnieją przesłanki uzasadniające zalegalizowanie samowoli budowlanej. W myśl art. 48 ust. 2 ustawy, jeżeli budowa, o której mowa w art. 48 ust. 1 jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a ponadto nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem - właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. Zgodnie z art. 48 ust. 3 ustawy, w postanowieniu, o którym mowa w ust. 2, ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia w wyznaczonym terminie zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego (pkt 1), dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3 (pkt 2). Na zasadzie art. 48 ust. 4 ustawy w przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1.

Z przywołanych przepisów wynika, jak to podniesiono już w wyroku NSA z dnia 19 listopada 2006 r., że warunkami legalizacji w niniejszej sprawie jest po pierwsze - zgodność z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i innymi przepisami, w szczególności z ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, gdyż teren wsi [...] nie jest objęty miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a po drugie - zgodność m.in. z przepisami techniczno-budowlanymi, przez które należy rozumieć przepisy, o jakich mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo budowlane.

Skonstatować równocześnie należy, że organy orzekające w niniejszej sprawie, respektując zalecenia Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 października 2007 r., sygn. akt II OSK 1421/06, podjęły próbę legalizacji ustalonej samowoli budowlanej. W rozpoznawanej sprawie organ pierwszej instancji postanowieniem z dnia 29 czerwca 2010 r. nakazał Gminie Radłów w trybie art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane przedłożenie dokumentów określonych w ust. 3 tego przepisu, w tym decyzji o warunkach zabudowy, o której mowa w art. 61 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2012 r., poz. 647, z późn. zm.), projektu budowlanego wraz z opinią rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych i zaświadczeniem właściwej izby samorządu zawodowego oraz oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

W ocenie Sądu, organy prawidłowo uznały, że brak jest podstaw do legalizacji samowolnie odbudowanej wieży. W przedłożonym projekcie budowlanym jednoznacznie stwierdzono (pkt 2 oraz 7.3 i 7.4) brak zachowania minimalnej odległości wieży od okien pomieszczenia przeznaczonego na pobyt ludzi, wynoszącej 10 m, a ponadto niespełnianie przez konstrukcję drewnianą wieży minimalnej odległości dla budynków ze ścianami niebędącymi ścianami oddzielenia przeciwpożarowego, wynoszącej 8 m. Konstrukcja wieży nie spełnia też wymagań ściany oddzielenia przeciwpożarowego, co powodowałoby konieczność wykonania obudowy wieży z materiałów niepalnych o klasie ogniowej REI60, jednak z uwagi na lokalizację w granicy działki nie jest to możliwe. Powyższe okoliczności powodują, że sporna wieża narusza przepisy odpowiednio § 13 ust. 3 i § 271 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75, poz. 690) w zakresie minimalnej odległości od budynku mieszkalnego na działce nr [...]. Na zasadzie § 272 ust. 3 tego rozporządzenia budynek usytuowany bezpośrednio przy granicy działki powinien mieć od strony sąsiedniej działki ścianę oddzielenia przeciwpożarowego o klasie odporności ogniowej określonej w § 232 ust. 4 i 5. Podkreślenia wymaga, że przy legalizacji samowoli - co do zasady - konieczna jest całkowita zgodność samowolnie wybudowanego obiektu z przepisami, a nie tylko aby istniała techniczna możliwość usunięcia stwierdzonych niezgodności. W niniejszej sprawie takich możliwości nie ma, co wynika zarówno z treści projektu, jak i z treści opinii.

W tym miejscu, odnosząc się do zarzucanego w skardze naruszenia art. 9 ustawy Prawo budowlane, dopuszczającego w szczególnie uzasadnionych przypadkach odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych (ust. 1), które udzielane jest przez właściwy organ, po uzyskaniu upoważnienia ministra, który ustanowił przepisy techniczno-budowlane, w drodze postanowienia (ust. 2), wskazać należy, że w ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie, przepis ten nie może znaleźć zastosowania przy legalizacji samowolnie wykonanych robót budowlanych. W świetle obowiązujących przepisów po stronie organu nadzoru budowlanego brak jest bowiem kompetencji do wystąpienia z wnioskiem do ministra o udzielenie upoważnienia do wyrażenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych. Stosownie do art. 9 ust. 3 ustawy Prawo budowlane wniosek o udzielenie takiego upoważnienia składa się przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Oznacza to, że postępowanie w sprawie wyrażenia zgody na odstępstwo od warunków techniczno-budowlanych może prowadzić tylko organ architektoniczno-budowlany przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Stanowisko to potwierdza zestawienie treści art. 9 ustawy Prawo budowlane, w którym ustawodawca użył sformułowania "właściwy organ", dla ustalenia organu kompetentnego w sprawie odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych, z normami kompetencyjnymi zawartymi w art. 82 ust. 1 oraz art. 83 tej ustawy, zamieszczonymi w rozdziale VIII, zatytułowanym "Organy administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego". Przepis art. 82 ust. 1 wyraża zasadę domniemania kompetencji organów administracji architektoniczno-budowlanej, przekazując do ich właściwości sprawy określone w ustawie i niezastrzeżone do właściwości innych organów, natomiast "inne organy" to organy nadzoru budowlanego, których zadania i kompetencje wskazane zostały enumeratywnie w art. 83 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Tym samym brak jest możliwości stosowania instytucji "odstępstwa od warunków techniczno-budowlanych" uregulowanej w art. 9 ustawy Prawo budowlane w postępowaniu legalizacyjnym, w którym konieczna jest ocena zgodności wykonanych robót budowlanych z przepisami techniczno-budowlanymi (por. wyroki NSA: z 26 lutego 2013 r., II OSK 2037/11; z 15 lutego 2013 r., II OSK 1946/11; z 5 lipca 2012 r., II OSK 683/11, dostępne na stronie internetowej - Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; T. Asman, Z. Niewiadomski [w:] Prawo budowlane. Komentarz pod red. Z. Niewiadomskiego, Wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2013, s. 187 i powołane tam orzecznictwo oraz M. Bator, Lokalizacja warunków zabudowy na granicy działki sąsiedniej lub w odległości mniejszej niż 1,5 m od granicy tej działki, NZS 2010, nr 6, s. 105). Dodatkowym argumentem przemawiającym za prawidłowością stanowiska, że zastosowanie art. 9 ustawy Prawo budowlane należy do organu architektoniczno-budowlanego na etapie postępowania w sprawie udzielenia pozwolenia budowlanego, a nie do organu nadzoru budowlanego w postępowaniu legalizacyjnym, jest okoliczność, że w procesie inwestycyjnym postępowanie w sprawie uzyskania zgody na odstępstwo nie stanowi odrębnej sprawy administracyjnej i toczy się jako postępowanie wpadkowe w sprawie o wydanie pozwolenia na budowę, ewentualnie może je wyprzedzać i wówczas organ administracji architektoniczno-budowlanej drugiej instancji, rozpatrując odwołanie od decyzji w sprawie pozwolenia na budowę, ma możliwość merytorycznej kontroli postanowień w przedmiocie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych. Dopuszczenie natomiast do omawianego postępowania w związku z legalizacją samowolnie wybudowanego obiektu dokonywaną przez organy nadzoru budowlanego, doprowadziłoby do tego, że postanowienia wydawane w tym zakresie pozostałyby poza merytoryczną kontrolą właściwego organu architektoniczno-budowlanego. W orzecznictwie zasadnie wskazuje się zatem, że z uprawnienia wynikającego z art. 9 ustawy Prawo budowlane inwestor może skorzystać przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, a nie po wykonaniu obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia (tak NSA w wyrokach: z 6 marca 2009 r., II OSK 303/08; z 12 lutego 2010 r., OSK 352/09; z 9 czerwca 2011 r., II OSK 990/10; z 15 lutego 2012 r., II OSK 2135/10; z 5 lipca 2012 r., II OSK 683/11; z 12 lutego 2013 r.; II OSK 1897/11; z 15 lutego 2013 r., II OSK 1946/11; z 26 lutego 2013 r., II OSK 2037/11; z 24 maja 2013 r., II OSK 252/12). Odnotować wypada, że w tej kwestii prezentowane są też poglądy przeciwne, oparte o wykładnię funkcjonalną art. 9 ust. 1-4 ustawy Prawo budowlane (por. wskazywany w skardze wyrok NSA z 22 grudnia 2009 r., II OSK 1951/08, powołana strona internetowa).

Oceniając nadal zaskarżoną decyzję, zdaniem Sądu, zasadnie organ odwoławczy przyjął, że skarżąca Gmina w toku postępowania odwoławczego wykonała obowiązek przedstawienia opinii rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych. Zauważyć trzeba, że treść zawartego w postanowieniu z dnia 29 czerwca 2010 r. zobowiązania do przedłożenia odrębnej opinii rzeczoznawcy mogła budzić wątpliwości co do konieczności ostemplowania projektu stosownie do § 6 ust. 3, 4 i 5 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 16 czerwca 2003 r. w sprawie uzgadniania projektu budowlanego pod względem ochrony przeciwpożarowej (Dz. U. nr 121, poz. 1137, z późn. zm.), a organy nie wzywały do uzupełnienia tego braku. W projekcie budowlanym zawarto przy tym podstawowe informacje odnośnie zgodności z wymaganiami ochrony przeciwpożarowej. Ponadto, sam fakt niewykonania w terminie obowiązków nałożonych w postanowieniu z dnia 29 czerwca 2010 r. nie przesądzał jeszcze o konieczności orzeczenia o rozbiórce spornej wieży, zwłaszcza że w toku postępowania dwukrotnie dochodziło do jego zawieszenia, a po jego podjęciu termin wyznaczony w postanowieniu z dnia 29 czerwca 2010 r. nie był przez organ pierwszej instancji weryfikowany. W rozpoznawanej sprawie należało uznać, że samowolnie wykonana wieża narusza przepisy techniczno-budowlane w zakresie uniemożliwiającym jej doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem. Tym samym brak jest podstaw do legalizacji z przyczyn, o których mowa w art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, co uzasadniało orzeczenie o rozbiórce na podstawie art. 48 ust. 1 tej ustawy, jak to uczyniły organy.

Nie są zasadne również pozostałe zarzuty skargi. W szczególności, w przekonaniu Sądu, na sposób rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie nie ma wpływu fakt, że budynek remizy został wybudowany wcześniej niż budynek mieszkalny J. L. Nie można zaakceptować wywodów, stanowiących próbę przerzucenia odpowiedzialności za dokonaną samowolę budowlaną na uczestnika postępowania – J. L., sprowadzających się do kontestowania legalności wybudowania budynku mieszkalnego na działce nr [...]. Argumentacja ta nie może mieć znaczenia w rozpoznawanej sprawie, która dotyczy zalegalizowania robót budowlanych wykonanych bez pozwolenia, a polegających na odbudowie wieży sygnalizacyjnej. Zgodnie z brzmieniem art. 153 P.p.s.a. i art. 170 P.p.s.a. organy i Sąd orzekający w niniejszej sprawie były przy tym związane oceną wyrażoną w wyroku NSA z dnia 10 października 2007 r., którą zresztą skład orzekający w pełni podziela. Tylko na marginesie zauważyć przyjdzie, że formułując zalecenia co do dalszego postępowania NSA wyraźnie wskazał, że podjęte orzeczenie o kasacyjnym charakterze nie przesądza o wyniku sprawy. Dodać też można, że formułując powyższe zarzuty Gmina zdaje się zapominać, że lokalizacja budynku mieszkalnego na działce J. L. w pobliżu budynku remizy związana była z przewidywaną rozbiórką tego obiektu, zaplanowaną do roku 1975, jak to wielokrotnie w toku postępowania podnosił J. L. i co wynika jednoznacznie ze zgromadzonej w sprawie dokumentacji, w tym z zapisów projektu zagospodarowania działki przedkładanego do akt sprawy przez uczestnika postępowania.

Nie można też zgodzić się z zarzutem naruszenia wskazywanych przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 i art. 80 K.p.a. Nie doszło do niewyjaśnienia wszystkich istotnych dla wyniku sprawy okoliczności, a zebrany materiał dowodowy upoważniał organ do stwierdzenia odnośnie braku podstaw do legalizacji samowoli budowlanej, co uzasadniało merytoryczne orzeczenie o rozbiórce na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Sąd z urzędu nie dopatrzył się naruszeń norm prawa materialnego lub przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy, co uzasadniałoby konieczność wyeliminowania zaskarżonej decyzji z porządku prawnego.

Z tych względów, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.