Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 41/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-07-18 00:00:00+02:00 ()
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2017 r. sprawy ze skargi "A" Sp. Z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r. nr [...]wymierzającą Spółce z o.o. "A" z siedzibą w B. karę pieniężną w kwocie 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - dalej jako O.p.) oraz art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 471 - dalej jako u.g.h.).

Natomiast w uzasadnieniu przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

23 listopada 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu o nazwie "[...] " znajdującym się w miejscowości L. przy ul. [...], gdzie działalność gospodarczą prowadziła Sp. z o.o. "A" . Z dokonanych ustaleń wynikało, że w lokalu tym znajdowało się włączone i gotowe do gry urządzenie o nazwie HOT SPOT oznaczone nr seryjnym [...]. Ponieważ właściciel automatu nie posiadał koncesji na urządzanie gier, kontrolujący przeprowadzili eksperyment w postaci gier kontrolnych w trakcie którego ustalili, że zainstalowane w badanym automacie gry mają charakter losowy, a wynik końcowy nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego. Po zakredytowaniu automatu gotówką i wybraniu rodzaju gry o nazwie "BURNING HOT", poprzez naciśnięcie odpowiedniego przycisku START uruchomiły się wszystkie bębny (kolumny z symbolami), które bez dalszej ingerencji ze strony grającego zatrzymywały się same. Obracające się bębny nie pozwalały na identyfikację wzrokową symboli, a uzyskane wygrane rzeczowe w postaci kredytów przelewane były z licznika WIN na licznik CREDIT umożliwiając prowadzenie dalszych gier bez konieczności ponownego zakredytowania automatu gotówką.

Powyższe stanowiło podstawę do wszczęcia z urzędu postępowania, które Naczelnik Urzędu Celnego w B. zakończył [...] r. wydaniem decyzji nr [...] wymierzającej Sp. z o.o. "A" karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z powyższym Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w K. . Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 210 § 1 pkt 4 O.p. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez brak literalnego wskazania art. 14 ust. 1 u.g.h. jako podstawy prawnej decyzji, podczas gdy jest on częścią normy art. 89 ust. 1 u.g.h., bez której art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być zastosowany;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez przyjęcie, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy i brak jest podstaw do jego niestosowania;

- art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i brak przyjęcia, iż podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach ma obowiązek dostosowania się do wymogów wprowadzanych tą ustawą do dnia 1 lipca 2016r.;

- art. 8 ust. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego poprzez brak ponownej notyfikacji z wprowadzonymi do niej zmianami, które w sposób znaczący wpływały na zakres stosowania projektu ustawy oraz skracały wyjściowo harmonogram wdrożenia zmian.

Decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji nie znajdując podstaw do jego zmiany lub uchylenia.

W jego uzasadnieniu powołując się na art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przez ośrodek gier - rozumie się kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w powyższym zakresie może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Natomiast karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Mając na uwadze powyższe przepisy organ odwoławczy wskazał, że istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest określenie osoby urządzającej grę na automacie poza kasynem gry.

Ponieważ z informacji zamieszczonych na kontrolowanym urządzeniu wynikało, że to Spółka z o.o. "A" z siedzibą w B. jest jego dysponentem, a faktu tego na żadnym etapie postępowania nie kwestionowano, za prawidłowe uznano stwierdzenie, że to ta Spółka dokonywała bez wymaganej koncesji lub zezwolenia czynności polegających na urządzaniu gier na automacie poza kasynem gry. Zasadnie zatem wymierzono jej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że kolejnym istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie, czy sporne urządzenie spełnia wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli czy gry w nim zainstalowane wypełniały definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h.

Z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy urzędu celnego eksperymentu wynikało, że zainstalowane w urządzeniu o nazwie HOT SPOT gry spełniały definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ich działanie uzależnione było od zakredytowania automatu gotówką, która przeliczana była na punkty kredytowe. Po wybraniu jednej z gier i naciśnięciu przycisku START wprowadzane były w ruch bębny, kolumny z symbolami. Bębny zatrzymywały się samoczynnie w sposób losowy, na który gracz nie miał żadnego wpływu. Uzyskane wygrane w postaci punktów kredytowych umożliwiały przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Dodatkowo urządzenie wyposażone było w funkcję AUTOSTART, która umożliwiała rozgrywanie gier bez udziału grającego. Ponadto oferowało grę o nazwie "American Poker II", która jako gra karciana jest z natury grą losową, gdyż grający nie ma możliwości wpływu na wybór rozdania następnych kart.

Ponieważ kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest "losowy" charakter danej gry, organ odwoławczy posiłkując się internetowym Słownikiem języka polskiego zamieszczonym na stronie http://sjp.pwn.pl oraz Słownikiem języka polskiego (red.) M. Szymczaka, t.2, Warszawa 1996 r., s.1000 wyjaśnił znaczenie tego pojęcia, które w jego ocenie determinowane jest zależnością wyniku gry (czy też jednego z jej etapów) od przypadku czyli zdarzenia, którego nie da się przewidzieć na podstawie znanych praw naukowych i doświadczenia, które określane jest jako zrządzenie losu lub zbieg okoliczności. Następnie powołał się na definicję "losowości gry", którą umieszczono w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. V KK 420/11, albowiem wynika z niej, że gra na automacie ma charakter losowy, jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy ocenić przez pryzmat warunków standardowych w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

Mając na uwadze powyższe za prawidłowe Dyrektor Izby Celnej uznał stanowisko organu pierwszej instancji, iż zainstalowane w kontrolowanym urządzeniu gry spełniały definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Jak bowiem ustalono wynik gry nie zależał od umiejętności czy sprawności grającego, który nie miał żadnego wpływu na układ figur w momencie zatrzymania bębnów tak aby te ułożyły się w wygraną.

Konsekwencją powyższego było wymierzenie skarżącej Spółce kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., którą ustalono w prawidłowej wysokości, która zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wynosi 12.000,00 zł od jednego automatu.

Odnosząc się natomiast do podnoszonych w odwołaniu zarzutów jakoby wskazany wyżej przepis stanowił przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, organ odwoławczy wyjaśnił, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. wydany w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie. Tym bardziej, że z ich treści wynika, wbrew opinii strony, że Trybunał nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), a jedynie wskazał na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Ponieważ norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych, przypisywanie jej technicznego charakteru w ocenie organu odwoławczego byłoby bezpodstawne, skoro judykatura w analogicznych sprawach (vide: wyroki NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 oraz z dnia 2 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 397/14) przyjęła, że art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. nie został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zaś jego związek z art. 14 ust. 1 nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Ponadto z treści art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. wynika, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje różne rodzaje zachowań, których znamiona tak podmiotowe jak i przedmiotowe w celu ich zindywidualizowania określił w różny i odbiegający od siebie sposób, to jest tak aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się sankcje administracyjne. To oznacza, że organ pierwszej instancji był zobowiązany do zastosowania wskazanego wyżej przepisu, który podobnie jak pozostałe przepisy ustawy hazardowej jest przepisem obowiązującym.

Prawidłowość powyższych rozważań potwierdził w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny w sprawie sygn. P 4/14 uznając art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych za zgodny z:

a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji,

b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Dalej Dyrektor Izby Celnej wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 o następującej treści:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 ze zm.).

Mając na uwadze powyższe organ odwoławczy uznał, że wymierzenie w rozpatrywanej sprawie kary pieniężnej Sp. z o.o. "A" było zasadne, bowiem kwestionowane przepisy, wbrew zarzutom odwołania, znajdowały w niej zastosowanie w przeciwieństwie do art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), który dotyczy jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie w/w ustawy, t.j. 3 września 2015 r. prowadziły legalną działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. To oznacza, że działalność osób i podmiotów nie posiadających koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych prowadzona przed dniem 3 września 2015 r. stała się działalnością nielegalną w takim samym stopniu w jakim była ona taką działalnością po dniu 3 września 2015 r. Gdyby ustawodawca chciał umożliwić podmiotom nielegalnie urządzającym gry hazardowe w określonym terminie legalizację ich działalności to w ustawie nowelizującej zamieściłby przepisy wyraźnie na taki zamiar wskazujące. Tymczasem w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. takich przepisów brak. Prawidłowo zatem organ pierwszej instancji wymierzył Sp. z o.o. "A" karę pieniężną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jako że to ten przepis, a nie art. 14, przewiduje sankcje za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, które w niniejszej sprawie miało miejsce.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach strona, reprezentowana przez fachowego pełnomocnika, zarzuciła organowi naruszenie:

- art. 210 § 1 pkt 4 O.p. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez brak literalnego wskazania art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako podstawy prawnej decyzji, podczas gdy jest on częścią normy zawartej w art. 89 ust. 1 tej ustawy, bez której art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być zastosowany;

- art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i brak przyjęcia, iż podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach ma obowiązek dostosowania się do wymogów wprowadzonych przedmiotową ustawą do dnia 1 lipca 2016 r.;

- art. 8 ust. 1 akapit 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego poprzez zastosowanie przepisów, co do których brak jest ponownej notyfikacji ustawy z wprowadzonymi do niej zmianami, które to zmiany w znaczący sposób wpływały na zakres zastosowania projektu ustawy oraz skracały wyjściowo harmonogram wdrożenia zmian;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia Polski do Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE, poprzez przyjęcie, iż nawet jeśli art. 14 ust. 1 u.g.h jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy, brak jest podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. zgodnie z polskim prawem;

- art. 15-17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez uznanie, iż przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami, które nie godzą w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności, a nadto przez uznanie, iż spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczeń tych praw.

W uzasadnieniu powyższego pełnomocnik strony stwierdził, że zaskarżona decyzja wraz z decyzją organu pierwszej instancji powinny zostać uchylone, a postepowanie w sprawie umorzone. Brak jest bowiem podstawy do nałożenia na skarżącą Spółkę kary pieniężnej, albowiem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. bez regulacji zawartej w art. 14 ust. 1 tej ustawy, jest przepisem pustym. Nie sposób więc przywoływać go w podstawie prawnej decyzji bez odesłania do przepisu, który stanowi jego uzupełnienie. Z punktu widzenia konstrukcji normatywnych obydwa te przepisy budują jedną normę, przy czym przepis art. 14 ust. 1 zawiera hipotezę tej normy, a przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 dyspozycję. Dlatego też konieczne jest wskazanie obydwu przepisów jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Tymczasem zaskarżona decyzja, podobnie jak decyzja organu pierwszej instancji odsyła jedynie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h. pomija. Powyższe powinno, zdaniem pełnomocnika, skutkować ich uchyleniem. Tym bardziej, że art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych ma charakter abolicyjny. Oznacza to, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 - 3 mają dostosować się do nowego stanu prawnego do dnia 1 lipca 2016 r. Ponieważ ustawodawca nie sprecyzował, czy chodzi o podmioty prowadzące legalną działalność na podstawie uzyskanej koncesji, czy podmioty takie jak strona działające bez zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach przyjąć należało, że chodzi o wszystkie podmioty prowadzące działalność w dniu wejścia w życie ustawy, które z uwagi na unormowania unijne, mogą dalej kontynuować swoją działalność na niezmienionych warunkach, ale tylko do dnia 1 lipca 2016 r. Tym bardziej, że wprowadzenie do ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych art. 4 nie miałoby sensu do podmiotów, które działalność prowadzą na zasadach identycznych jak te, do przestrzegania których zobowiązuje ustawa nowelizująca. Dlatego też z uwagi na to, że zarzucany skarżącej czyn w postaci urządzania gier na automatach poza kasynem gry miał miejsce przed wskazaną wyżej datą konieczne jest zastosowanie wobec Spółki przepisów w brzmieniu dotychczasowym, co oznacza niemożność stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. jako podstawy prawnej wydanego rozstrzygnięcia.

Uzasadniając następny zarzut pełnomocnik strony wyjaśnił, iż skrócenie harmonogramu wejścia w życie ustawy nowelizującej narusza art. 8 ust. 1 akapit 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Początkowym założeniem było wejście w życie ustawy nowelizującej w dniu 1 czerwca 2015 r., jednakże w uzasadnieniu pierwotnego projektu, który został przekazany Komisji Europejskiej wskazano, iż w przypadku przedłużenia się prac nad ustawą do czerwca 2015 r., proponowany termin wejścia w życie ustawy to 1 stycznia 2016 r. I choć ustawa została uchwalona dopiero 12 czerwca 2015 r., a Senat rozpatrywał ją 10 lipca 2015 r., weszła ona w życie 3 września 2015 r. (to jest w 14 dni od ogłoszenia), a więc cztery miesiące wcześniej, niż zostało to przekazane Komisji Europejskiej. Zmiana ta, zgodnie z treścią przepisu art. 8 ust. 1 akapit 3 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. powinna podlegać notyfikacji, a nic takiego nie miało miejsca. Tymczasem TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o. i Forta Sp. z o.o. przesądził jednoznacznie, iż liczne przepisy u.g.h. mogą mieć charakter techniczny, w szczególności ma go art. 14 ust. 1 u.g.h., który jako nienotyfikowany przepis techniczny nie może być skutecznie powoływany. To oznacza, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa i jako taka nie może utrzymać się w porządku prawnym. W tej też perspektywie bez znaczenia pozostają wszystkie okoliczności, które ustalał organ pierwszej instancji, a to w odniesieniu do sposobu działania zatrzymanych urządzeń czy też możliwości uzyskiwania na nich wygranych. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE wszelkie przepisy techniczne (a więc w szczególności przepis art. 14 ust. 1 u.g.h.) muszą być notyfikowane przez Państwa Członkowskie Komisji Europejskiej. Niesporne jest, jak zaznaczył, że Polska przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Komisji nie notyfikowała, podczas gdy jako państwo członkowskie Unii Europejskiej została zobowiązana do przestrzegania unijnych regulacji prawnych, w tym Karty Praw Podstawowych, która ma zastosowanie, gdy prawo krajowe ustanawia ograniczenia swobód traktatowych w oparciu o wynikające z prawa unijnego wyjątki traktatowe lub orzecznicze – co więcej Trybunał Sprawiedliwości prezentował ten pogląd także w odniesieniu do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności jeszcze przed uchwaleniem Karty. Nie ulega zatem wątpliwości, iż zgodnie z prawem unijnym nacisk na ochronę praw wolności jest znaczny i obowiązkiem każdego kraju członkowskiego działającego m.in. poprzez swoje sądy jest dbałość o przestrzeganie tych praw i wolności. W związku z tym wszelkie ograniczenia wolności prowadzenia działalności gospodarczej lub prawa własności wynikające z przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz powiązanych z nimi innych przepisów tej ustawy i kodeksu karnego skarbowego są objęte zakresem zastosowania Karty o tyle o ile przepisy te ograniczają swobodę świadczenia usług, swobodę przedsiębiorczości lub swobodę przepływu towarów. W efekcie ewentualne naruszenie tych swobód (tj. nieusprawiedliwione w świetle prawa unijnego ich ograniczenie) stanowić będzie jednocześnie także naruszenie odpowiednich przepisów Karty. A ponieważ art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. wkraczają w prawa i wolności chronione na podstawie art. 15-17 Karty to sąd krajowy obowiązany jest zbadać, czy ograniczenie to jest dopuszczalne i zgodne z prawem unijnym na zasadzie odstępstw przewidzianych wprost w art. 36, art. 51 i art. 52 TFUE (tzw. wyjątki traktatowe) lub uzasadnione wynikającymi z orzecznictwa nadrzędnymi względami interesu ogólnego (tzw. wyjątki orzecznicze), a w razie stwierdzenia, że te występują zbadanie czy ograniczenie to jest zgodne z zasadą proporcjonalności (w szerokim tego słowa rozumieniu). Zdaniem pełnomocnika jeśli przyjąć ocenę proporcjonalności ograniczeń swobód traktatowych wynikających z art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. z punktu widzenia uzasadnienia projektu tej ustawy to należy stwierdzić, że jest ono zbyt ogólnikowe i nie zawiera danych pozwalających na stwierdzenie, że ograniczenia te są proporcjonalne. Wobec powyższego, a także z uwagi na to, że ciężar dowodu w zakresie proporcjonalności dobranych środków obciąża państwo członkowskie w niniejszej sprawie przyjąć należało, że środki te nie są proporcjonalne wobec czego stanowią niedozwolone w świetle prawa Unii Europejskiej ograniczenia swobód traktatowych. Z tego też powodu nie mogą być stosowane.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.

Skarga okazała się niezasadna.

Przeprowadzona kontrola zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazała, że nie można Dyrektorowi Izby Celnej w Katowicach zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego dających podstawę do jej uchylenia.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji spornego urządzenia o nazwie HOT SPOT oznaczonego nr [...] jako automatu podlegającego przepisom u.g.h. i możliwość nałożenia kary pieniężnej na Spółkę za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej, tym bardziej w oparciu o podstawę prawną powołaną w zaskarżonej decyzji. Ponieważ ta odsyłała do art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471) w pierwszej kolejności należy przywołać ich treść. I tak zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Karę tą stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Chodzi tu o grę na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), a także grę na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowaną w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Ponieważ rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie sprowadza się do ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. zasadnie organ badał jaki charakter mają gry na spornym automacie i w tym celu przeprowadził eksperyment, który potwierdził, że organizowane gry urządzane były w celach komercyjnych, miały charakter losowy i dawały możliwość wygranej rzeczowej w postaci kontynuowania gry. Wygrana nie zależała jednak od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, gdyż po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna z różnymi symbolami etc., nie miał on wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem zatrzymywały się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie był w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania. Eksperyment wykazał również, że grający po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu właściwym przyciskiem – nie miał już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej). Dodatkowo mógł skorzystać z funkcji AUTOSTART, w którą wyposażone było urządzenie, co umożliwiało rozgrywanie gier bez udziału grającego. Ponadto oferowało różne gry, w tym m.in. grę o nazwie "American Poker II", która jako gra karciana jest z natury grą losową, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnych kart.

Mając na uwadze powyższe Sąd w składzie tu orzekającym podzielił pogląd Sądu Najwyższego zawarty w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85, na który powołał się organ odwoławczy, gdzie przy wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania "gra ma charakter losowy", nawiązano do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych), które stwierdza, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie.

Ponieważ skarżąca Spółka nie posiadała koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automatach, prawidłowo zdaniem Sądu organ wymierzył jej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, która zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wynosi 12.000,00 zł od jednego automatu.

Należy bowiem zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Stwierdził bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Powyższe stanowisko znajduje oparcie w powołanym w uchwale orzecznictwie TSUE, które jest kontynuowane w ostatnio wydanych wyrokach np. z 13 października 2016r. sygn. C-303/15.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. Zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z powyższego jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organy wykazały, że w lokalu [...] znajdującym się w miejscowości Ł. zlokalizowany był automat do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment. W chwili kontroli w lokalu urządzenie było włączone i gotowe do gry, a urządzającym gry była skarżąca Spółka, czego nie kwestionowano. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie bowiem do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Ponieważ wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Prawidłowo nałożono na stronę skarżącą karę w wysokości 12.000 zł. Ponadto Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w całości podziela. W konsekwencji powyższego skarga nie mogła odnieść skutku. Stwierdzenie to znajduje odniesienie do podniesionych w skardze kwestii, w tym do zarzutu powołania nieprawidłowej podstawy prawnej nałożenia kary, a w konsekwencji obciążenia skarżącej Spółki karą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 w wysokości 12.000 zł.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Natomiast powołana uchwała z 16 maja 2016r. jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. – dalej jako p.p.s.a.). Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd w składzie tu orzekającym w pełni podziela i respektuje pogląd zaprezentowany w uchwale. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na skarżącą Spółkę karę pieniężną za urządzanie gier na automacie, bez koncesji, poza kasynem gry. Nie ma już wątpliwości, że zastosowany przepis nie jest techniczny, a więc nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany.

Należy też wskazać, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podzielił w całej rozciągłości pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), na który powołano się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Ponadto zwrócił również uwagę na wyrok TSUE z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, zgodnie z którym art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r., należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Natomiast strona nie wykazała naruszenia unijnych regulacji prawnych, w tym Karty Praw Podstawowych. Mając bowiem na uwadze powołaną uchwałę NSA, którą Sąd jest związany, należy stwierdzić, że organ nie naruszył art. 210 § 1 pkt 4 O.p. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez brak literalnego wskazania art. 14 ust. 1 u.g.h. jako podstawy prawnej decyzji. W ocenie Sądu funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. W konsekwencji na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Odnośnie zarzutu pominięcia w sprawie regulacji art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz.1201) ustalającej okres przejściowy do wejścia w życie przepisów znowelizowanej ustawy do dnia 1 lipca 2016 r. dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 stwierdzić należy, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Przywołane przepisy dotyczą wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 w/w ustawy z 2015 r. dotyczy więc tylko tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. I KZP 1/16). Z akt sprawy wynika, że skarżąca w tym okresie działalności w oparciu o udzieloną koncesję lub zezwolenie nie prowadziła. W konsekwencji przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. nie reguluje jej uprawnień. Za chybiony należało uznać również zarzut pominięcia ustawowego okresu dostosowawczego dla podmiotów do wymogów u.g.h. skoro znowelizowane przepisy, zgodnie z art. 4 ustawy zmieniającej z 12 czerwca 2015r., dotyczą jedynie podmiotów prowadzących działalność z zakresu gier hazardowych legalnie na podstawie koncesji lub zezwolenia.

Końcowo ustosunkowując się do zarzutu naruszenia wskazanych w skardze przepisów Karty Praw Podstawowych zauważyć należy, że Karta ta to zbiór fundamentalnych praw człowieka i obowiązków obywatelskich obywateli Unii Europejskiej. Dokument ten miał zebrać "wspólną część podstawowych praw obywatelskich, które w tej czy w innej formie są wpisane do Konstytucji i innych aktów prawnych państw członkowskich UE, aby stworzyć spójny zestaw norm dla tworzenia przyszłego prawa UE" (tak: Andrzej Szejna, Aleksander Kosicki "Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej i jej znaczenie dla Polski i Europy". Warszawa Fundacja Praw Podstawowych, 2008, s. 5). Zgodnie z preambułą do Karty "Unia jest zbudowana na niepodzielnych, powszechnych wartościach godności ludzkiej, wolności, równości i solidarności; opiera się na zasadach demokracji i państwa prawnego. Poprzez ustanowienie obywatelstwa Unii oraz stworzenie przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości stawia jednostkę w centrum swych działań."

Strona skarżąca zarzuca, że decyzja organu odwoławczego narusza art. 15-17 Karty.

Stosownie do art. 15, wprowadzającego wolność wyboru zawodu i prawo do podejmowania pracy, każdy ma prawo do podejmowania pracy oraz wykonywania swobodnie wybranego lub zaakceptowanego zawodu. Każdy obywatel Unii ma swobodę poszukiwania zatrudnienia, wykonywania pracy, korzystania z prawa przedsiębiorczości oraz świadczenia usług w każdym Państwie Członkowskim. Obywatele państw trzecich, którzy posiadają zezwolenie na pracę na terytorium Państw Członkowskich, są uprawnieni do takich samych warunków pracy, z jakich korzystają obywatele Unii.

Z kolei w myśl art. 16 uznaje się wolność prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z prawem wspólnotowym oraz ustawodawstwami i praktykami krajowymi.

Natomiast zgodnie z art. 17 każda osoba ma prawo do władania, używania, dysponowania i przekazania w drodze spadku swego mienia nabytego zgodnie z prawem. Nikt nie może być pozbawiony swego mienia, chyba że w interesie publicznym, w przypadkach i na warunkach przewidzianych w ustawie, za uczciwym odszkodowaniem wypłaconym we właściwym terminie. Korzystanie z własności może podlegać regulacji ustawowej, jeśli jest to konieczne ze względu na interes ogólny. Przewiduje on także, że własność intelektualna jest chroniona.

Zdaniem Sądu orzekającego, nie można w stanie faktycznym sprawy analizować jej pod kątem naruszenia art. 15 Karty, gdyż dotyczy ona prawa wyboru zawodu i wykonywania pracy, co oznacza, że beneficjentami przyznanych przez nią praw są osoby fizyczne, które wybierają zawód i go wykonują. Do kręgu takich podmiotów z zasady nie może należeć osoba prawna, która zawodu nie posiada.

Odnośnie dwóch pozostałych wolności Sąd zauważa, że Karta stanowi zbiór praw mających na celu zagwarantowanie poszanowania godności ludzkiej, wolności, równości i solidarności, a wykładnia jej przepisów winna uwzględniać ten cel. Prawa te nie mają charakteru absolutnego, albowiem przyznaje się prymat prawom gwarantującym wolności nadrzędne, takie jak: godność, prawo do życia, prawo do poszanowania swej integralności fizycznej i psychicznej, ochronę zdrowia czy prawo do wolności i bezpieczeństwa osobistego, nad prawami ekonomicznymi. Wskazuje na to nie tylko cytowany fragment preambuły, kładący nacisk na prawa osobiste, ale także kolejność, w jakiej dane wolności są uregulowane w Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej.

Po wtóre sama Karta przewiduje możliwość nakładania ograniczeń w odniesieniu do wolności prowadzenia działalności gospodarczej i prawa własności stwierdzając, że istnieje "wolność prowadzenia działalności gospodarczej", ale "zgodnie z prawem wspólnotowym oraz ustawodawstwami i praktykami krajowymi", a także, że "korzystanie z własności może podlegać regulacji ustawowej, jeśli jest to konieczne ze względu na interes ogólny", a zdaniem Sądu z taką sytuacją mamy do czynienia w sprawie niniejszej.

Niewątpliwym jest, że sektor hazardowy niesie ryzyko uzależnienia od hazardu, a jego monitorowanie i ograniczanie dostępności, a co za tym idzie minimalizacja jego wpływu na społeczeństwo jest celem uznanym przez TSUE. Wobec powyższego ustawodawstwo krajowe, które nie zakazuje całkowicie organizowania gier hazardowych, a jedynie zawiera regulacje mające na celu zmniejszenie dostępności do hazardu i zwiększenie kontroli nad branżą hazardową, nie może być uznane na naruszające prawa i wolności człowieka przewidziane w Karcie Praw Podstawowych (tak wyroki WSA w Gliwicach z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt III SA/Gl 1430/16, z dnia 18 maja 2017 r. sygn. akt III SA/Gl 108/17 oraz z dnia 27 czerwca 2017 r. sygn. akt III SA/Gl 372/17 publ. na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Mając na uwadze powyższe chybiony jest pogląd skarżącej Spółki nawiązujący do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 15-17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez uznanie, iż przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami, które nie godzą w wolność wyboru zawodu, podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności, nadto przez uznanie, iż spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczeń tych praw.

Polska, tak jak i inne państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące urządzanie gier hazardowych, sama wybiera własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Przy ustanawianiu norm prawnych konieczne jest uwzględnienie, że co do zasady, tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych - swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału - na obszarze Unii Europejskiej. Reguła ta nie pozbawia państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 TFUE lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w sprawie 120/78 Cassis de Dijon).

Jak wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu prejudycjalnym z 19 lipca 2012 r. (pkt 26) - istotne jest dochowanie traktatowej zasady przepływu towarów, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, z tym że dopuszczalne są usprawiedliwione ograniczenia tego przepływu, przewidziane w art. 36 TFUE. Ograniczenia wynikające z ustawy o grach hazardowych znajdują prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego. Nadto - jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. prania brudnych pieniędzy - w sprawach np. C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (punkt 38) oraz C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional i Bwin International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (punkt 63) Trybunał Sprawiedliwości uznał, że walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, który uzasadnia utrudnienie swobodnego przepływu towarów. Odnosząc się wprost do gier hazardowych, Trybunał w wyroku z 8 września 2009 r. (C-42/07) stwierdził, że "zwalczanie przestępczości może stanowić nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, który może uzasadniać ograniczenia dotyczące podmiotów uprawnionych do oferowania usług w sektorze gier losowych. W rzeczywistości bowiem, biorąc pod uwagę znaczną wielkość kwot, którą można zebrać oraz kwot wygranych, którą można zaoferować graczom, takie gry wiążą się z wysokim niebezpieczeństwem deliktów i oszustw".

Dlatego też Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), nie znajdując podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji, oddalił skargę jako bezzasadną.