Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 895/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2019-05-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3-5, art. 14 ust. 1, art. 89  ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic Sędziowie Sędzia WSA Michał Ruszyński Sędzia WSA Grażyna Staniszewska (spr.) Protokolant sekr. sad. Magdalena Komar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2019 r. sprawy ze skargi P spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...]r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (określany dalej jako DIAS) decyzją z dnia [...] października 2018 r. nr [...]- powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 165 – określanej dalej jako u.g.h.), art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U z 2018 r., poz. 800 ze zm. – określanej dalej jako o.p.) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego nr [...] z dnia [...] lipca 2018 r., wymierzającą P. spółce z o.o. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach H. [...] numer [...].

Decyzja ta zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] lutego 2016 r. funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego, wykonujący kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w sklepie na stacji paliw [...] znajdującym się w [...], ujawnili m.in. włączone do sieci elektrycznej automaty do gry o nazwie H. [...] nr [...]. Wobec powyższego funkcjonariusze celni dokonali oględzin ww. automatów oraz przeprowadzili gry kontrolne, na którą to okoliczność sporządzono protokół oględzin. Jak wynika z zebranego materiału dowodowego właścicielem przedmiotowych automatów jest Spółka z o.o. P.

Mając na uwadze ustalenia kontroli, Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego postanowieniem z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] wszczął z urzędu wobec Spółki z o.o. P., postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach H.[...] nr [...] oraz postanowił dopuścić jako dowód w sprawie dotychczas zebrany materiał dowodowy.

Zawiadomieniem z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania. Pismo to doręczono kuratorowi r.pr. R.P. w dniu 11 czerwca 2018 r. strona skorzystała z przysługującego prawa i w dniu [...] lipca 2018 r. pełnomocnik strony zapoznał się z materiałem dowodowym, na którą to okoliczność sporządzono protokół z wglądu do akt/udostępnienia akt.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, Naczelnik Urzędu Celno- Skarbowego decyzją z dnia [...] lipca 2018 r. nr [...] wymierzył stronie karę pieniężną w kwocie 24.000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach o nazwie H. [...] nr [...].

Pismem z dnia [...] lipca 2018 r. pełnomocnik strony - kurator R.P. złożył do Dyrektora Izby Administracji Skarbowej odwołanie od powyższej decyzji, w którym wniósł o uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji kurator zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie i w konsekwencji wymierzenie stronie kary pieniężnej w kwocie 24.000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach o indywidualnym oznaczeniu H.[...] nr [...] w sytuacji, gdy przepis ten, jako pozostający w bezpośrednim związku z przepisem art. 14 § 1 u.g.h, należy uznać za bezskuteczny wobec braku jego notyfikacji przez Komisję Europejską zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r.- jako przepisu o charakterze technicznym. Ponadto zarzucił naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, tj. art. 122 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 191 o.p. w związku z przystąpieniem do oceny prawnej sprawy bez uprzedniego należytego wyjaśnienia stanu faktycznego, a w szczególności wobec niepodjęcia koniecznych działań w celu ustalenia posiadania przez stronę zezwolenia na prowadzenie kasyna gry.

Decyzją z dnia [...] października 2018 r. DIAS utrzymał w mocy decyzję organu I instancji nr [...] z dnia [...] lipca 2018 r., wymierzającą P. spółce z o.o. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach H.[...] nr [...].

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy powołał się na treść przepisów ustawy o grach hazardowych zawierających definicję gier hazardowych, gier na automatach, wygranej rzeczowej oraz określających zasady prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz wskazał na przepis art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 tej ustawy jako podstawy nałożenia kary pieniężnej we wskazanej wysokości.

Zgodnie z treścią protokołu eksperymentu procesowego, funkcjonariusze celni w wyniku eksperymentów, przeprowadzonych zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.) w dniu [...] lutego 2016 r. na automatach H. [...] nr [...] stwierdzili, iż w wyniku przeprowadzonych gier kontrolnych na obu automatach stwierdzono, że na wynik gry grający nie ma żadnego wpływu. Ustawienie się trzech jednakowych znaków, symboli na bębnach w jednej linii nie zależy od zdolności manualnych grającego, ale wyłącznie od przypadku, a więc gdy na tych automatach mają charakter losowy. Na automatach tych prowadzi się gry o wygrane pieniężne, które automaty opłacają. Automaty mają komercyjny charakter zarówno dla właściciela automatów jak i dla organizatora gier. Urządzanie gier na automatach o wygrane pieniężne jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych, to jest na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, której w kontrolowanym punkcie nie przedstawiono.

Powyższe spowodowało, że kontrolujący uznali, iż urządzane przez skarżącą gry mają charakter losowy i wyczerpują cechy określone w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Zarówno w toku postępowania pierwszoinstancyjnego, jak i odwoławczego, strona skarżąca nie przedłożyła opinii technicznych dotyczących spornych urządzeń wykonanych na jej zlecenie, jak też nie przedstawiła żadnych innych dowodów, które wskazywałyby na inny stan techniczny lub sposób ich funkcjonowania niż określili to funkcjonariusze celni w ww. protokole z dnia [...] lutego 2016 r.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, organ odwoławczy stwierdził, iż skoro gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry, tj. ile punktów uzyska przed upływem wykupionego czasu gry oraz ilość punktów zdobytych w trakcie wykupionego czasu gry nie zależy od zręczności gracza, wobec czego stwierdzono, że gry na spornych urządzeniach mają charakter losowy.

Z uwagi na to, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "charakter losowy", Dyrektor Izby Administracji Skarbowej [...] podzielił w tym zakresie stanowisko przedstawione przez Sąd Najwyższy w wyroku sygn. akt V KK 420/11 z dnia 7 maja 2012 r., iż wykładnia art. 2 ust. 5 u.g.h. dokonana na płaszczyźnie dyrektyw systemowych i oraz funkcjonalnych, potwierdza prawidłowość treści art. 2 ust. 5 zdekodowanej w oparciu o dyrektywy językowe. W konsekwencji należy przyjąć, że zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego.

Tym samym za prawidłowe organ odwoławczy uznał przyjęcie przez Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego, iż sporne automaty to automaty do gry w rozumieniu art. 2 ust 3 ustawy o grach hazardowych.

Biorąc powyższe pod uwagę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że wobec uznania spornych automatów za automaty do gry w rozumieniu u.g.h. zaistniała również przesłanka do wymierzenia przez Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego kary pieniężnej w trybie art. 89 ustawy.

Ponadto organ II instancji stwierdził, iż ww. Spółka urządzając gry na automatach do gier w sklepie na stacji paliw [...] znajdującym się w [...], ewidentnie naruszyła trzy sankcjonowane u.g.h. przepisy. Naruszono przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który wprost wskazuje, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ponadto naruszono przepis art. 23a ust. 1 tej ustawy, który stanowi, że automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celno-skarbowego. Dodatkowo naruszono przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Wobec powyższego zdaniem organu odwoławczego działanie Spółki wyczerpało dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych sankcjonujących zarówno dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Pismem z dnia [...] listopada 2018 r. kurator radca prawny R.P. złożył, za pośrednictwem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej, skargę na ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim. W dniu 26 listopada 2018 r. do Izby Administracji Skarbowej wpłynęło pismo pełnomocnika skarżącej z dnia [...] listopada 2018 r. dotyczące sprostowania zarzutu wskazanego w pkt I skargi.

W skardze kurator radca prawny R.P. zarzucił decyzji naruszenie przepisu prawa procesowego, a to art. 6 k.p.a. poprzez wydanie rozstrzygnięcia bez podstawy prawnej, a to wobec bezskuteczności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust 2 pkt 2 u.g.h., co stanowi podstawę do stwierdzenia nieważności decyzji w całości w oparciu o art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a.. Ponadto zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie i w konsekwencji wymierzenie stronie kary pieniężnej w kwocie 24.000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem gty na automatach o indywidualnym oznaczeniu H. [...] nr [...] w sytuacji, gdy przepis ten, jako pozostający w bezpośrednim związku z przepisem art. 14 § 1 u.g.h., należy uznać za bezskuteczny wobec braku jego notyfikacji przez Komisję Europejską zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. - jako przepisu o charakterze technicznym, a tym samym jego zastosowanie nie znajduje podstaw.

Wobec powyższego pełnomocnik skarżącej spółki wniósł o stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji administracyjnej, względnie w razie ustalenia przez Sąd, iż nie wystąpiły przesłanki do stwierdzenia nieważności - uchylenie w całości zaskarżonej decyzji. Ponadto wniósł także o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji - w oparciu o dyspozycję art. 61 § 3 p.p.s.a. oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Organ stwierdził, iż brak jest jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, zwłaszcza z powodu wydania rozstrzygnięcia bez podstawy prawnej w oparciu o przepis art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a. Dodatkowo zaznaczył, iż przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, bowiem zgodnie z art. 8 u.g.h., do postępowań określonych w ustawie o grach hazardowych stosuje się przepisy Ordynacji podatkowej.

Przedstawiając powyższe, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej uznał, iż zaskarżona decyzja nie wykazuje niezgodności z prawem materialnym, nie wskazuje na naruszenie procedury administracyjnej oraz nie została wydana z rażącym naruszeniem prawa i w związku z tym wniósł o oddalenie skargi.

Postanowieniem z dnia 3 stycznia 2019 r., sygn. akt II SA/Go 895/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. dopuścił tymczasowo do czynności skarżącą spółkę reprezentowaną przez kuratora w osobie radcy prawnego R.P. oraz wyznaczył termin trzech miesięcy do przedłożenia zaświadczenia sądu, z którego wynika umocowanie kuratora do reprezentowania skarżącej spółki przed sądami administracyjnymi.

Pismem z dnia [...] lutego 2019 r. kurator przedłożył uwierzytelniony odpis zaświadczenia Sądu Rejonowego dla [...] Wydziału Gospodarczego KRS o rozszerzeniu uprawnień kuratora celem reprezentowania spółki przed sądami administracyjnymi z dnia [...] lutego 2019 r. (sygn. akt [...]).

Postanowieniem z dnia 13 marca 2019 r. WSA w Gorzowie Wlkp. odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 2188) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Dokonując tej kontroli sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 134 § 1 i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369) - dalej: p.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celno – Skarbowego z dnia [...] lipca 2018 r. nie wykazała, aby wydane one zostały z naruszeniem przepisów prawa materialnego, ani procesowego w stopniu skutkującym koniecznością ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 471) - dalej: u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie przeprowadzonej kontroli w lokalu, w którym skarżący prowadził działalność gospodarczą.

Definicję gry losowej zawiera art. 2 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie do treści art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.).

W myśl art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

W niniejszej sprawie, jak już wcześniej wskazano przedmiotem skargi spółka P. sp. z o.o. uczyniła decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] pażdziernika 2018 r. utrzymującą w mocy decyzję I inst., na postawie której wymierzono skarżącej karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach H.[...] numer [...], których obecność stwierdzono w wyniku przeprowadzonej w dniu [...] lutego 2016 r. kontroli stacji paliw [...] w [...]. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment odtworzenia gier na przedmiotowych urządzeniach wykazał, że miały one charakter losowy oraz, że w grach padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, które umożliwiały grającemu przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Ustalono, że na podstawie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia [...] listopada września 2015 r. skarżąca spółka dzierżawiła powierzchnię 3 m2 lokalu Stacji Paliw, gdzie prowadzona była działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach. Z tytułu zawartej umowy skarżąca uiszczała czynsz w wysokości 600 zł miesięcznie.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Przeprowadzone w niniejszej sprawie postępowanie dowodowe, w tym protokół oględzin z dnia [...] lutego 2016 r. oraz wyniki eksperymentów odtworzenia gier, pozwala w sposób bezsporny stwierdzić, że skarżąca spółka urządzała gry na w.w. automatach, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Okoliczność ta nie była zresztą przez stronę kwestionowana.

Odnosząc się do spornego w niniejszej sprawie zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać, tak jak to uczynił organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.- stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i § 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14).

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" - nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h.uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) - brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym - czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.- jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE - nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W kontekście zawartego w skardze uzasadnienia analizowanego tu zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego, z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował, na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne - z jego punktu widzenia - jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Z powyższych względów sformułowany w skardze zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z przepisami prawa Unii Europejskiej, tj. dyrektywy nr 98/34/WE Sąd uznał za niezasadny. Jednocześnie badając sprawę Sąd z urzędu nie stwierdził innych naruszeń przepisów prawa materialnego bądź procesowego, które uzasadniałyby uchylenie zaskarżonej decyzji.

Z powyższych względów skarga jako zasadna, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skarga podlegała oddaleniu.