Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 592/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2019-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 24 ust. 13
journal: Dz.U. 2017 poz 1460
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych  w perspektywie finansowej 2014- 2020  - tekst jedn.
article: art. 184, art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36, art. 143
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak Sędziowie Sędzia WSA Ewa Ibrom (sprawozdawca) Sędzia WSA Iwona Tchórzewska Protokolant Sekretarz sądowy Sylwia Bałaban po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 29 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi P. O. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] września 2018 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] września 2018 r., nr [...], Zarząd Województwa [...] – Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014-2020 (dalej: "instytucja zarządzająca", "organ" lub w skrócie "IZ RPO"), na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 z późn. zm.) oraz art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r. poz. 1431 z późn. zm.), zobowiązał P. O. (dalej: "beneficjent" lub "skarżący") do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, w kwocie [...]zł, stanowiącej:

- płatność ze środków europejskich w kwocie [...]zł;

- dotację celową z budżetu krajowego w kwocie [...]zł;

wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy.

Skarżący, na podstawie zawartej [...] października 2016 r. umowy o dofinansowanie, realizował w okresie od [...] listopada 2016 r. do [...] sierpnia 2017 r. projekt pod tytułem: "[...] !". Celem głównym projektu były wyższe kompetencje z zakresu ICT i znajomości języków obcych wśród grupy 120 osób pracujących, powyżej 25 roku życia, o niskich kwalifikacjach, zgłaszających z własnej inicjatywy potrzebę podniesienia kompetencji.

W dniach [...] grudnia 2017 r. w siedzibie beneficjenta odbyła się planowana kontrola na zakończenie realizacji projektu.

W toku czynności kontrolnych, IZ RPO poinformowała beneficjenta o prowadzeniu postępowania wyjaśniającego co do zamówienia o wartości [...] zł z zastosowaniem zasady konkurencyjności, którego przedmiotem było szkolenie z zakresu ICT dla 120 uczestników projektu.

Beneficjent wyjaśnił w piśmie z [...] stycznia 2018 r., że zastosowanie każdego z kryteriów zostało starannie przemyślane, zastosowane kryteria nie naruszały zasady uczciwej konkurencji.

Następnie IZ RPO przedstawiła beneficjentowi ostateczną wersję Informacji pokontrolnej i wezwała go do zwrotu środków stanowiących nieprawidłowość w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami.

Wobec niedokonania zwrotu, Instytucja Zarządzająca wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich.

Decyzją z [...] września 2018 r. instytucja zarządzająca zobowiązała skarżącego do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił, że [...] grudnia 2016 r. beneficjent wszczął postępowanie w celu wyłonienia wykonawcy do zorganizowania szkoleń zawodowych. Zapytanie ofertowe zostało zamieszczone w Bazie konkurencyjności na stronie internetowej. Następnie [...] grudnia 2016 r. beneficjent przeprowadził procedurę wyboru złożonych ofert. Jak wynika z protokołu wyboru ofert, w odpowiedzi na zapytanie ofertowe złożona została jedna oferta - [...] Sp. z o.o. A. B. Sp.k., która spełniała wszystkie warunki określone w zapytaniu ofertowym. Podmiot ten wycenił usługę na kwotę [...]zł. Kryteriami oceny ofert była cena (60%) oraz jakość (40%). W dniu [...] grudnia 2016 r. beneficjent zawarł z powyższą spółką umowę na świadczenie usług szkoleniowych szkolenia ICT w ramach projektu, w której określono wynagrodzenie za wykonanie umowy w maksymalnej wysokości [...] zł.

Instytucja Zarządzająca analizując zapytanie ofertowe ustaliła, że do składania ofert zaproszono wykonawców, którzy spełniają łącznie m.in. następujące warunki:

- znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, tj.:

a) posiadają obroty, za ostatni zamknięty rok obrotowy, w wysokości co najmniej [...] zł, a w przypadku podmiotów działających krócej - za cały okres działalności;

b) posiadają aktualne na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą niż [...] zł;

c) posiadają środki finansowe na rachunku bankowym w wysokości co najmniej [...] zł na czas realizacji całości zamówienia. Środki, o których mowa nie mogą mieć charakteru środków publicznych.

Ponadto zamawiający (skarżący) zastrzegł, iż każdy wykonawca ubiegający się o realizację zamówienia publicznego zobowiązany jest przed upływem terminu składania ofert do wniesienia w pieniądzu wadium w wysokości 3% wartości oferty. Dalej wskazano, że zamawiający zatrzyma wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, odmawia lub uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w zapytaniu ofertowym lub też nie przedłoży wymaganych procedurą dokumentów i oświadczeń - bez względu, czy jest to zawinione czy też niezawinione przez wykonawcę.

W ocenie organu opisane określenie warunków udziału w postępowaniu, wraz z obowiązkiem wniesienia wadium, narusza podstawowe warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które winny być określone w taki sposób, aby nie zawężać konkurencji i nie dyskryminować wykonawców. Ustalenie warunków udziału potencjalnych wykonawców w postępowaniu musi mieć bezpośrednie przełożenie na wartość i złożoność zamówienia oraz mieć bezpośredni związek z przedmiotem zamówienia. Beneficjent zaś bezpodstawnie ustalił rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu, równocześnie nieproporcjonalne do wartości i złożoności zamówienia.

Za istotną kwestię organ uznał rodzaj usługi będącej przedmiotem zamówienia, w tym przypadku jest to organizacja szkoleń zawodowych. Zatem od potencjalnych wykonawców w pierwszej kolejności wymaga się posiadania doświadczenia, kwalifikacji, potencjału technicznego. Warunki te nie w każdym przypadku będą miały odzwierciedlenie w wysokości osiąganych obrotów za rok poprzedni czy też posiadaniu ubezpieczenia na określoną kwotę. Ustalając w zamówieniu ofertowym powyższe warunki, beneficjent doprowadził do sytuacji, w której podmioty o bogatym doświadczeniu, wysokim potencjale kadrowym i technicznym, lecz nieosiągające co najmniej [...] zł obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy, nieposiadające ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż [...] zł, nieposiadające środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej [...] zł na czas realizacji całości zamówienia nie mogły złożyć swoich ofert. Dopiero łączne spełnienie tych trzech warunków umożliwiało potencjalnemu wykonawcy złożenie oferty. Organ stwierdził, że warunki muszą być określone z zachowaniem zasady konkurencyjności, a zatem w sposób umożliwiający więcej niż jednemu podmiotowi zgłoszenie oferty, co pozwoliłoby na wybór oferty najkorzystniejszej. Naruszeniem zasady konkurencyjności jest określenie takich warunków udziału w postępowaniu, które w istocie w sposób nieusprawiedliwiony konkurencję ograniczają. Warunki udziału w postępowaniu powinny być dostosowane do wartości i przedmiotu zamówienia, nie mogą ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

W ocenie organu skarżący nie uzasadnił potrzeby określenia łącznego spełniania wszystkich wymienionych warunków wraz z obowiązkiem wniesienia wadium. Twierdzenie, że zastosowanie każdego z kryteriów zostało starannie przemyślane, głównie pod kątem procedury i późniejszej metodologii realizacji umowy oraz że pozwalało na osiągnięcie zakładanego rezultatu, czyli wybór wiarygodnego wykonawcy przy zastosowaniu możliwie najmniejszych nakładów i najłagodniejszych środków, jest ogólnikowe i nie tłumaczy, dlaczego od przyszłych wykonawców usługi polegającej na organizacji szkoleń zawodowych wymagane jest wykazanie łącznie wysokiego obrotu, ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej oraz posiadanie na rachunku bankowym przez cały okres realizacji umowy kwoty w wysokości co najmniej [...] zł.

Nadto, zdaniem IZ RPO planowane do realizacji w ramach projektu zadanie polegające na przeprowadzeniu szkoleń ICT nie stanowi przedsięwzięcia odznaczającego się wysokim ryzykiem wystąpienia szkody rodzącej po stronie wykonawcy odpowiedzialność cywilną. Działania projektowe, o których mowa, nie wymagają ani angażowania wysoce specjalistycznego sprzętu, w szczególności maszyn i urządzeń wymagających szczególnych środków ostrożności, ani nie wiążą się ze zwiększonym ryzykiem wypadków. Nie ma zatem podstaw, aby wymagać od przyszłego wykonawcy posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Nie jest przekonujące twierdzenie, że określenie wymagań podyktowane było tym, iż jest to normą w branży szkoleniowej oraz że pełni ono funkcję dywersyfikacji ryzyka biznesowego.

W ocenie organu postawione wymagania przewyższały potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i w efekcie doprowadziły do dyskryminacji wykonawców.

Organ zauważył również, że pomimo łącznego określenia tak rygorystycznych warunków udziału w zamówieniu, które w ocenie beneficjenta miały zagwarantować wybór wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, w umowie zawartej z wykonawcą uwzględniono przepisy, w świetle których w sytuacji, gdyby szkolenia nie zostały zrealizowane w ogóle lub nienależycie, beneficjent miał możliwość egzekwowania od wykonawcy rekompensaty w postaci kar umownych oraz mógł wykorzystać weksel in blanco, a nadto wypłata wynagrodzenia następować miała w cyklu miesięcznym, po prawidłowo zrealizowanych szkoleniach.

W ocenie organu także wymóg wniesienia wadium w kwocie 3% wartości oferty, wraz ze wskazanymi wcześniej innymi warunkami, których spełnienia beneficjent wymagał łącznie, zawężał konkurencję i krąg potencjalnych wykonawców. Zatem beneficjent postawił zbyt rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu, które naruszyły zasadę konkurencyjności i spowodowały dyskryminację potencjalnych wykonawców.

W konsekwencji organ uznał, że beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów części II, rozdziału I, podrozdziału 10 Wytycznych programowych i tym samym przepisu § 23 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] [...] z dnia [...] października 2016 r. Naruszenie umowy o dofinansowanie projektu oraz wytycznych stanowi naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, czego konsekwencją w świetle § 23 ust. 3 umowy o dofinansowanie jest nałożenie korekty finansowej stosownie do art. 24 ustawy wdrożeniowej oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień.

Organ wyjaśnił, że wymierzając korektę finansową dla zamówień realizowanych przez beneficjenta wziął pod uwagę charakter popełnionego naruszenia - naruszenie dotyczy podstawowych zasad udzielania zamówień (kryteria oraz warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia publicznego, przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców) oraz jego wagę dla realizacji projektu - naruszenie ma istotne znaczenie dla realizacji projektu, gdyż zdecydowało o wyborze konkretnego wykonawcy w postępowaniu. Uchybienia w sposób istotny ograniczyły konkurencyjność postępowania, co uniemożliwiało obniżenie korekty do poziomu 5%. Organ odstąpił od nałożenia korekty w wysokości 25%, gdyż nieprawidłowość dotyczy postępowania związanego z realizacją pojedynczych usług, stanowiących jedne z elementów wsparcia udzielanego uczestnikom w ramach realizowanego projektu. W konsekwencji zastosowano korektę w wysokości 10%.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie P. O. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzucając jej naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 17 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz art. 9 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej na lata 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1431) w zw. z § 3 ust. 4 i 8 i § 4 ust. 6 oraz § 23 ust. 1 pkt 2 oraz § 23 ust. 3 Umowy o dofinansowanie projektu w zw. z przepisami części II, rozdziału 1, podrozdziału 1.10 Wytycznych programowych, poprzez ich zastosowanie, podczas gdy nie doszło do niezastosowania się przez skarżącego do zapisów dotyczących podstawowych zasad kwalifikowania wydatków wynikających z zasady konkurencyjności.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga nie jest uzasadniona, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Sąd podziela stanowisko organu, że określając warunki zamówienia skarżący zastosował nieproporcjonalne i ograniczające konkurencję warunki.

Skarżący uzyskał dofinansowanie ze środków publicznych na realizację projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego. Zgodnie z umową o dofinansowanie zawartą w dniu [...] października 2016 r. skarżący zobowiązał się do udzielenia zamówienia publicznego w ramach projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności, o której mowa w Wytycznych programowych. Wytyczne powołane w umowie, to Wytyczne programowe dotyczące systemu wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020 – w zakresie Europejskiego Funduszu Społecznego, wydane przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014-2020 i stanowiące załącznik nr 5 do uchwały nr [...] Zarządu Województwa [...] z dnia [...] kwietnia 2016 r. (§ 1 pkt 27 umowy).

Postanowienia zawarte w części II, rozdziale I, podrozdziale 10 wytycznych wprowadzają zasadę ponoszenia wydatków zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji. Według postanowień zawartych w pkt 1.10.1. wytycznych, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu należy przygotować i przeprowadzić w sposób zapewniający w szczególności zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Przez zamówienie publiczne rozumie się pisemną umowę odpłatną, zawartą pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane przewidziane w projekcie realizowanym w ramach RPO WL, przy czym dotyczy to zarówno umów o udzielenie zamówień zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, jak i umów dotyczących zamówień udzielanych zgodnie z zasadą konkurencyjności.

W przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, instytucja zarządzająca uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem publicznym za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2017 r. poz. 1460). Na podstawie powołanego upoważnienia ustawowego wydane zostało rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971).

Wytyczne programowe stanowią, że wszyscy wykonawcy powinni mieć taki sam dostęp do informacji dotyczących danego zamówienia publicznego. Żaden wykonawca nie powinien być uprzywilejowany względem drugiego, a postępowanie powinno być przeprowadzone w sposób transparentny. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy określać w sposób odpowiadający przedmiotowi zamówienia publicznego. Zgodnie z wytycznymi, kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinny zawierać wymagania związane z przedmiotem zamówienia publicznego, przy czym:

a) kryteria te nie mogą zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców;

b) kryteria te powinny, co do zasady, określać poza wymaganiami dotyczącymi ceny również inne wymagania odnoszące się do przedmiotu zamówienia, takie jak np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.

Nie ulega zatem wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie skarżący obowiązany był przeprowadzić postępowanie mające na celu wyłonienie wykonawcy w ramach udzielonego zamówienia publicznego dotyczącego szkolenia ICT zgodnie z warunkami określonymi w wytycznych programowych, a więc z zachowaniem uczciwej konkurencji. Skarżący nie kwestionuje tego obowiązku, uznając jednak, że prawidłowo ustalił kryteria wyboru ofert i nie naruszył zasady konkurencyjności. Ze stanowiskiem skarżącego nie można się jednak zgodzić.

Naruszeniem zasady konkurencji jest określenie takich warunków udziału w postępowaniu, które w istocie w sposób nieusprawiedliwiony konkurencję ograniczają. Z reguły sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadku określenia wygórowanych, restrykcyjnych warunków, niemożliwych do spełnienia przez większość podmiotów działających na rynku i świadczących usługi będące przedmiotem zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu powinny być dostosowane do przedmiotu zamówienia. Powinny być przy tym proporcjonalne do wartości zamówienia.

Trafnie podniósł organ, że dofinansowanie projektu oznacza, iż realizując go beneficjenci korzystają ze środków publicznych. Są zatem zobowiązani do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że beneficjenci dokonując wyboru wykonawców zobligowani są do przestrzegania warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących w konsekwencji do dyskryminacji wykonawców.

Sąd podziela stanowisko organu, że warunki udziału w postępowaniu, które w zapytaniu ofertowym określił skarżący, były zbyt wygórowane, gdyż stawiały wykonawcom wymagania przewyższające potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i nadmiernie ograniczały konkurencję.

W zapytaniu ofertowym skarżący ustalił warunki, które musiały być przez wykonawcę spełnione łącznie:

- wykazanie obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości co najmniej [...] zł, a w przypadku podmiotów działających krócej - za cały okres działalności;

- posiadanie aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą niż [...] zł;

- posiadanie środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej [...] zł na czas realizacji całości zamówienia.

Jednocześnie każdy wykonawca ubiegający się o realizację zamówienia publicznego zobowiązany został do wniesienia przed upływem terminu składania ofert wadium w wysokości 3% wartości oferty, przy czym zastrzeżono, że zamawiający zatrzyma wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, odmawia lub uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w zapytaniu ofertowym lub też nie przedłoży wymaganych procedurą dokumentów i oświadczeń - bez względu, czy jest to zawinione czy też niezawinione przez wykonawcę.

Jak wynika z protokołu z wyboru ofert, na zapytanie ofertowe odpowiedział tylko jeden potencjalny wykonawca, to jest [...] Sp. z o.o. A. B. Sp.k., która spełniała wszystkie warunki określone w zapytaniu ofertowym. Podmiot ten wycenił usługę na kwotę [...]zł.

Mając na względzie wskazaną wartość zamówienia zgodzić się należy z oceną organu, że sformułowane przez skarżącego wymogi były nieproporcjonalne do wartości zamówienia.

Mimo że każdy z warunków z osobna nie przekraczał wartości zamówienia, słusznie podkreśla organ, że spełnienie powyższych warunków wymagane było łącznie i w ten sposób należy odnosić je do wartości i charakteru przedmiotu zamówienia. Wymóg łącznego spełnienia określonych przez skarżącego warunków finansowych spowodował, że wymagania stawiane przyszłym wykonawcom uznać należy za nieproporcjonalne, wykraczające poza niezbędne potrzeby, zwłaszcza jeśli się zważy, że przedmiotem zamówienia było przeprowadzenie szkoleń z zakresu kompetencji informacyjno-komunikacyjnych (ICT), co wymaga przede wszystkim określonych umiejętności i doświadczenia w organizacji tego typu szkoleń oraz odpowiednej kadry i technicznych możliwości przeprowadzenia szkoleń. Przedmiot zamówienia nie uzasadniał zatem określania kilku dodatkowych warunków finansowych, w istocie niezwiązanych z charakterem zamówienia. Tak określone warunki finansowe, oceniane łącznie, nie mogą być uznane za zgodne z wytycznymi, nakazującymi przygotowanie i przeprowadzenie zamówienia w sposób zapewniający w szczególności zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

Istotne przy tym jest, że skarżący nie uzasadnił potrzeby określenia tak wygórowanych warunków. Zasługuje w pełni na podzielenie ocena organu, że twierdzenie skarżącego, że zastosowanie każdego z kryteriów zostało starannie przemyślane, głównie pod kątem procedury i późniejszej metodologii realizacji umowy, a każde z kryteriów spełniało określony cel i pozwoliło dokonać weryfikacji potencjalnych wykonawców pod różnym kątem, jest ogólnikowe i nie uzasadnia zastosowania łącznie wskazanych wyżej warunków.

Stanowiska organu nie podważają skutecznie przedstawione w skardze argumenty i wyliczenia. Skarżący podnosi, że kryterium dotyczące obrotów miało na celu zobrazowanie czy potencjalny wykonawca jest aktywnie działającym na rynku podmiotem gospodarczym. W ocenie skarżącego jest to istotny czynnik, gdyż podmiot aktywnie działający w branży szkoleniowej, w tym w zakresie dostawy pomocy naukowych i dydaktycznych, ma aktualny potencjał, ma rozeznanie i pozycję na rynku, aktualną bazę dostawców, trenerów i doradców, jak również może niezwłocznie przystąpić do realizacji zamówienia. Na poparcie swojej tezy, że obroty na poziomie [...] zł to minimum, by podmiot aktywnie działający na rynku podołał realizacji zamówienia, skarżący w obszernym uzasadnieniu skargi przedstawił symulację obrotu w ujęciu miesięcznym i rocznym. W opinii skarżącego, tak ustalone minimalne kryterium wyboru pomogło wybrać najlepszego wykonawcę. Nie sposób jednak nie zauważyć, że przedstawiona przez skarżącego symulacja w żaden sposób nie uzasadnia wprowadzenia warunku uzyskania za ostatni rok obrotów w wysokości [...] zł. Skarżący stara się wykazać, że w przypadku podmiotu będącego osobą fizyczną, prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą, minimalny obrót to [...] zł, przy czym podmiot ten i tak nie będzie w stanie zrealizować zamówienia. W przypadku zatrudnienia chociażby jednego pracownika minimalny obrót to ponad [...] zł.

Wskazane w obliczeniach skarżącego sumy nie odpowiadają kwocie wskazanej w warunkach zamówienia. Jeżeli rzeczywiście, jak twierdzi skarżący minimalny obrót to kwota blisko [...] zł, można zadać pytanie, dlaczego taka właśnie kwota nie została wskazana w warunkach zamówienia. Określenie warunku [...] zł obrotu jest zatem całkowicie dowolne.

Należy ponadto zauważyć, że obrót to wszystkie wpływy ze sprzedaży towarów i usług, pomniejszone o kwotę należnego podatku. Obrót nie obrazuje w sposób miarodajny sytuacji finansowej danego podmiotu, ponieważ nie uwzględnia kosztów uzyskania kwot stanowiących obrót. Ocena sytuacji finansowej wykonawcy na podstawie kryterium obrotów nie pozwala na prawidłowe oszacowanie jego zdolności do realizacji konkretnego zamówienia.

Odnosząc się do wymogu posiadania przez oferenta ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej wskazał skarżący, że ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej jest w branży szkoleniowej standardem, pełni funkcję dywersyfikacji ryzyka biznesowego poprzez przerzucenie odpowiedzialności na osobę trzecią i tym samym np. chroni płynność finansową firmy w przypadku wystąpienia roszczeń odszkodowawczych, zaś wysokość ubezpieczenia na kwotę minimum [...] zł nie jest niczym szczególnym. Co więcej, normą zaczynają być ubezpieczenia na pół miliona lub milion złotych. Nie kwestionując tego, że na rynku funkcjonują podmioty, które z różnych względów posiadają bardzo wysokie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej zauważyć należy, że w przypadku zamówienia na usługi szkoleniowe wymóg posiadania dodatkowo ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na [...] zł nie został uzasadniony. Skarżący pomija bowiem, że w przypadku stosowania zasady konkurencyjności warunki udziału w postępowaniu dostosowane być muszą do przedmiotu i wartości zamówienia oraz celów projektu.

Nie ma także podstaw do przyjęcia, by planowane szkolenia wymagały angażowania wysoce specjalistycznego sprzętu, wymagającego szczególnych środków ostrożności albo wiązały się ze zwiększonym ryzykiem wypadków. Nie jest zatem zrozumiałe, dlaczego przyszły wykonawca usługi polegającej na prowadzeniu szkoleń z zakresu kompetencji informacyjno-komunikacyjnej (ICT) powinien posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na sumę [...] zł, stanowiącą ponad 60% wartości zamówienia.

Nie jest przekonujące twierdzenie skarżącego, że określenie ubezpieczenia na wskazaną kwotę było uzasadnione z uwagi na pełnioną przez ubezpieczenie funkcję dywersyfikacji ryzyka biznesowego i tym samym ochrony płynności finansowej firmy w przypadku wystąpienia roszczeń odszkodowawczych. Trafnie bowiem zauważa organ, że w sytuacji, gdyby szkolenia nie zostały zrealizowane w ogóle lub nienależycie, skarżący miał możliwość egzekwowania od wykonawcy rekompensaty w postaci kary umownej określonej na poziomie 100 % łącznego wynagrodzenia wykonawcy, czy też mógł wykorzystać zabezpieczenie w postaci weksla in blanco.

Należy ponadto zauważyć, że zgodnie z umową zawartą z wykonawcą, wypłata wynagrodzenia następować miała w cyklu miesięcznym, po prawidłowo zrealizowanych szkoleniach, co dla zamawiającego stanowi dodatkową gwarancję i zabezpieczenie.

Natomiast określenie wysokości środków wymaganych przez czas realizacji zamówienia na poziomie [...] zł, którą to kwotę skarżący uznaje za nienadmierną i niedyskryminującą, tłumaczy skarżący koniecznością zagwarantowania realizacji zamówienia z zachowaniem płynności finansowej firmy. Skarżący wskazuje, że "opóźnienia w płatnościach za zrealizowaną część usługi mieszczą się w przedziale kwotowym, który jest zabezpieczony środkami finansowymi zgromadzonymi na koncie". Tak przyjęte kryterium środków na koncie daje zdaniem skarżącego gwarancję rzetelnego wykonania zamówienia. Skarżący pomija jednak, że wymóg posiadania na koncie przez cały okres realizacji zamówienia kwoty [...]zł stanowi w istocie niczym nieuzasadniony wymóg zamrożenia środków finansowych na dłuższy okres, co dla wielu podmiotów może być zbyt dużym obciążeniem, a ponadto potrzeba zamrożenia środków nie wynika z charakteru zamówienia. Skoro przedmiotem zamówienia są usługi szkoleniowe, za wykonanie których płaci zamawiający, warunek by wykonawca zabezpieczył środki na ewentualne opóźnienia w płatnościach ze strony zamawiającego jest niczym nieuzasadnione.

Równocześnie każdy wykonawca ubiegający się o realizację zamówienia zobowiązany został do wniesienia wadium w wysokości 3% wartości oferty, zatrzymywanego przez zamawiającego w sytuacji odmowy lub uchylania się wykonawcy od zawarcia umowy na warunkach określonych w zapytaniu ofertowym lub nieprzedłożenia wymaganych dokumentów i oświadczeń i to niezależnie od winy wykonawcy. Organ uznał, że skarżący warunku wniesienia wadium w żaden sposób nie uzasadnił. Skarżący zarzucił natomiast, że podstawą wprowadzenia tego wymogu były Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, a nie ustawa Prawo zamówień publicznych. Należy więc zauważyć, że powołane przez skarżącego wytyczne nie uzasadniają wprowadzenia warunku w postaci wadium. Zgodnie z wytycznymi, w przypadku zamówień realizowanych zgodnie z zasadą konkurencyjności, warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wytyczne stanowią również, że nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia (rozdział 6, pkt 6.5.2 podpunkt 7). Podzielić należy zatem stanowisko organu, że skarżący w żaden sposób nie uzasadnił potrzeby określenia warunku w postaci wpłaty wadium.

Trafnie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zaakcentowano, że wszystkie opisane wyżej warunki postawione przez skarżącego w zapytaniu ofertowym musiały być zgodnie z jego treścią spełnione łącznie. Natomiast przedstawiona powyżej argumentacja skarżącego, która odnosi się do każdego z kryteriów z osobna pomija jednak ten najistotniejszy w niniejszej sprawie aspekt - że dopiero łączne spełnienie tych trzech warunków umożliwiało potencjalnemu wykonawcy złożenie oferty.

Słusznie zwraca ponadto uwagę organ, że z zapytania ofertowego wynikało wprost, że od wykonawców wymaga się zapewnienia przede wszystkim wykwalifikowanej kadry dydaktycznej, posiadającej wiedzę i doświadczenie. Wymaganie, by przyszły wykonawca wykazał także obrót w wysokości [...] zł, zabezpieczył na czas realizacji zamówienia środki finansowe i posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na [...] zł automatycznie eliminuje podmioty, które posiadają odpowiednią kadrę i są w stanie przeprowadzić szkolenia na wymaganym poziomie, nie mogą jednak wykazać tak dużego obrotu i nie mają możliwości lub byłoby dla nich zbyt dużym obciążeniem zabezpieczenie dodatkowo kwoty [...]zł i zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na wymaganą przez skarżącego kwotę. Warunki te dyskryminują mniejsze firmy oraz te, które rozpoczynają działalność. Posiadanie doświadczonej i profesjonalnej kadry nie musi wiązać się z długim funkcjonowaniem na rynku, ani z osiąganiem wysokich obrotów.

Dlatego zgodzić się należy z organem, że określenie opisanych wyżej warunków udziału w postępowaniu, których spełnienie wymagane było łącznie nie znajdowało uzasadnienia. W żadnym razie nie można przyjąć, że tak sformułowane i wymagane do łącznego spełnienia warunki mogłyby być uznane za proporcjonalne do wartości zamówienia i jego przedmiotu. Wymagania te przewyższały potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i w efekcie doprowadziły do dyskryminacji wykonawców. Określenie warunków udziału w postępowaniu nastąpiło zatem z naruszeniem zasady konkurencyjności. Fakt, że na zapytanie ofertowe odpowiedział tylko jeden wykonawca, bezspornie wskazuje na to, że tak wysokich wymagań większość podmiotów funkcjonujących na rynku nie była w stanie spełnić.

Stwierdzenie naruszenia zasady konkurencyjności prawidłowo uznane zostało przez organ jako podstawa nałożenia korekty finansowej i żądania zwrotu dofinansowania w kwocie [...]zł (koszty bezpośrednie – [...] zł, koszty pośrednie rozliczone na podstawie stawki ryczałtowej – [...] zł).

Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L Nr 347, s. 320 z dnia 20 grudnia 2013 r. z późn. zm.), każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie – zgodnie z art. 143 rozporządzenia – obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego.

Zgodnie z § 14 umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, wartość dofinansowania ulega pomniejszeniu o kwotę nieprawidłowości. Do zwrotu nieprawidłowości stosuje się postanowienia § 13 umowy, z którego wynika, że w przypadku niedokonania przez beneficjenta zwrotu środków, instytucja zarządzająca wydaje decyzję na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077, z późn. zm.). Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 określa kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Taka też decyzja została wydana w sprawie niniejszej, a organ zasadnie stwierdził zaistnienie podstaw do jej wydania.

Przepis art. 184 ustawy o finansach publicznych stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, procedury, których naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ustawy.

W konsekwencji dotychczasowych rozważań stwierdzić należało, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a zarzuty naruszenia przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych nie były usprawiedliwione.

Organ zastosował zmniejszenie korekty na podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień.

Zgodnie z załącznikiem do tego rozporządzenia określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub kryteriów oceny ofert sankcjonowane jest korektą w wysokości 25% (lp. 12 załącznika). Wysokość stawki może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. W ocenie sądu zastosowanie w sprawie niniejszej korekty na poziomie 10% zostało przekonująco uzasadnione. Organ wziął bowiem pod uwagę z jednej strony charakter naruszenia, z drugiej zaś fakt, że nieprawidłowość nie dotyczy całego projektu, lecz postępowania związanego z realizacją pojedynczej usługi. Prawidłowe jest stanowisko organu, że stwierdzenie naruszenia zasad konkurencyjności uniemożliwia obniżenie korekty do poziomu 5%. Naruszenie to dotyczy bowiem podstawowych zasad udzielania zamówień, jest więc naruszeniem istotnym.

Podsumowując stwierdzić należy, że organ prawidłowo przeprowadził postępowanie, ustalił wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego. Zarzuty skargi okazały się więc nieuzasadnione.

Z przytoczonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm.) oddalił skargę.