Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 164/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-04-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 6 i 7, art. 89 ust. 1 pkt 2, art 14 ust. 1.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 121 par. 1, art. 122.
journal: Dz.U. 1997 nr 137 poz 926
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
article: art. 176 par. 1, art. 269 par. 1.
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1.
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 2 kwietnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej W. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 14 września 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 213/16 w sprawie ze skargi W. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 14 września 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. oddalił w całości skargę W. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] stycznia 2016 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Wyrok ten wydano w następującym stanie sprawy:

W toku kontroli przeprowadzonej w dniach 5–8 sierpnia 2013 r. w lokalu o nazwie "B. P. «V.» W. W." przy ul. S. [...] w L. w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 612; dalej: u.g.h.) funkcjonariusze celni stwierdzili eksploatację urządzenia do gier o nazwie HOT BLACK HORSE (Nr [...]). W wyniku przeprowadzonego w czasie kontroli eksperymentu stwierdzono, że przedmiotowe urządzenie spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Bezsporny okazał się również fakt, że przedmiotowy lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu zapisów zawartych w art. 4 ust. 1 pkt 1 tej samej ustawy. Naczelnik Urzędu Celnego w L. włączył do postępowania opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w Cz. z ekspertyzy skontrolowanego urządzenia, uzyskaną w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe.

Decyzją wydaną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego w L. nałożył na W. W. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł.

Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją Dyrektora Izby Celnej we W. z [...] stycznia 2016 r.

Organ uznał, że urządzającym gry na automacie była strona w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał, w tym treść dwóch umów najmu powierzchni użytkowej przedmiotowego lokalu, którą ukarany wynajmuje Spółce z o.o. V. S. (dalej: spółka lub najemca). Organ wymienił następujące okoliczności, które – w jego ocenie – uzasadniają przypisanie skarżącemu przymiotu "urządzającego gry na automatach":

• zapewnia dostęp do automatu serwisantom;

• dostarcza do automatu energię elektryczną;

• pobiera opłatę za najem, jest zatem finansowo zainteresowana wysokim przychodem (długie godziny otwarcia lokalu, zapewnienie sprawności lokalu, obsługa graczy, etc.),

• zobowiązana jest zapewnić właściwe warunki przewidziane dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych;

• posiada kontakt z serwisem;

• reprezentuje właściciela automatu, w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu.

Wskazano, że przeprowadzone postępowanie potwierdziło, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, a gry na nim urządzane zawierały element losowości, umożliwiały wygrane, a więc spełniały cechy, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Potwierdziły to dowody w postaci przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego. W wyniku eksperymentu stwierdzono między innymi, że:

• automat jest urządzeniem elektronicznym, które umożliwia grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty;

• cechy motoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, które toczą się poza jego wolą, sterowane przez program zainstalowany w pamięci urządzenia;

• przebieg gry jak i jej wynik zawierają element losowości – wynik zależy od przypadku.

Potwierdziła to także opinia biegłego sądowego, z której wynika, że:

• badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym;

• wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej; warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy; za wprowadzoną kwotę gracz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku Kredyty przeznaczonych na prowadzenie gier losowych: np. 5 PLN – 50 pkt, stawka za jeden punkt (pkt) – 0,10 PLN;

• gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia przycisku "START", co rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami; wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie; jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostaną dopisane do licznika KREDYT;

• w automacie zainstalowane jest oprogramowanie (z hopperem) umożliwia wypłatę wygranych (w czasie ekspertyzy dokonano wypłaty wygranych w monetach 5 zł);

• badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. organ wskazał, że rozstrzygnięcie postępowania w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów.

W. W. wniósł skargę na tę decyzję.

Opisanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 718, obecnie tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

Sąd I instancji podniósł, że wprowadzając w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. pojęcie "urządzający gry", wyłącznie w celu wskazania podmiotu, który podlega stosownej karze pieniężnej, prawodawca nie zdefiniował tego określenia. Dlatego też, stosując wskazane unormowania, trzeba dokonywać – każdorazowo – oceny, czy można przypisać danemu podmiotowi status "urządzającego gry", która powinna uwzględniać wszystkie, konkretne okoliczności danej sprawy.

Sąd I instancji zauważył, że umowy zawarte przez skarżącego (w roli podmiotu udostępniającego część powierzchni lokalu, do którego ma tytuł prawny) ze spółką (korzystającą z tej powierzchni w celu umieszczenia należących do niej automatów do gier) nazwana została przez strony umowami najmu. Poszczególne elementy tych umów zdają się prima facie wskazywać, że mają one rzeczywiście taki charakter, skoro w zamian za swoje świadczenie, skarżący uzyskuje roszczenie o zapłatę czynszu w ryczałtowej wysokości 500 lub 350 zł.

W umowach tych skarżący przyjął jednak na siebie dodatkowe powinności. Wynika z nich mianowicie, że zobowiązał się do zapewnienia poboru w lokalu przez spółkę energii elektrycznej wyłącznie na potrzeby eksploatacji zainstalowanych tam urządzeń (bez dodatkowych opłat). W razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów, skarżącego obciążała powinność zawiadomienia o takich zdarzeniach, nie tylko spółkę ale i organy policji (art. 7). Skarżący przechowywał w lokalu klucze do automatu do gier, umożliwiające otwarcie urządzenia i używanie opcji serwisowych i do używania tych kluczy na warunkach i zasadach określonych przez podmiot serwisujący (art. 8 umowy). Wszelkie informacje o przychodach spółki z automatu miały mieć charakter poufny, a wynajmujący przyjął na siebie obowiązek nieujawniania tych informacji osobom trzecim (art. 9). Integralną część umowy stanowi instrukcja postępowania, określająca jak ma zachowywać się skarżący w przypadkach nagłej ingerencji w automat osób trzecich, w tym – także organów administracji (art. 10 umowy).

Sąd I instancji uznał, że wszystkie przedstawione okoliczności jednoznacznie czynnego udziału skarżącego w czynnościach pozwalających na funkcjonowanie automatu umieszczonego w jego lokalu (korzystanie z tego urządzenia przez grających).

Zdaniem Sądu I instancji, z przywołanych postanowień umowy wynika niezbicie (niedwuznacznie), iż "celem" tej umowy a zarazem "zgodnym zamiarem" stron było nie tyle zawarcie klasycznego najmu, uregulowanego przepisami art. 659 i nast. k.c., ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym skarżącego oraz automatem spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.).

W przedstawionych okolicznościach, w ocenie Sądu I instancji organy powinny były wręcz uznać stronę co najmniej za podmiot współurządzający gry.

Wojewódzki Sąd Administracyjny We W. stanął na stanowisku, że dwa podmioty (w tym bez wątpienia również skarżący) "urządzały gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt i pkt 2 u.g.h. Nie można zatem zarzucić, iż zainteresowany nie mógł być adresatem decyzji, w której wymierzono mu karę pieniężną. Jego rola nie ograniczała się bowiem wcale – jak twierdzi pełnomocnik strony – do udostępnienia części lokalu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny We W. odwołując się do orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazał też, że brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy.

Sąd I instancji odwołał się też do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, a także do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16 wskazując na moc wiążącą uchwały (art. 269 § 1 p.p.s.a.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny We W. uznał też, że prawidłowe były ustalenia organów co do charakteru gier urządzanych na skontrolowanym automacie. Z treści protokołu z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych na skontrolowanym urządzeniu i z ekspertyzy biegłego sądowego (stosowne fragmenty zostały przytoczone – za organem odwoławczym – w II części niniejszego uzasadnienia) wynika bowiem, iż będące urządzenie dysponowało grami o charakterze losowym i było wykorzystywane w celach komercyjny.

Za niezasadny uznano tez zarzut dotyczący naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. przez jego niezastosowanie. Sąd I instancji uznał samodzielną kompetencję organów celnych do czynienia ustaleń co do charakteru gier urządzanych na kontrolowanym urządzeniu i zauważył, że ustalenia w sprawie poprzedziło prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowo-wyjaśniające. Wykorzystane przez organy wyniki eksperymentu i treść opinii biegłego sądowego (z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, co wymaga osobnego zaakcentowania), stanowią dowody zgodne z prawem i przyczyniły się do jej wyjaśnienia. To z kolei przesądziło o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 180 § 1 w związku z art. 181 o.p. oraz innych norm procesowych wymienionych w skardze.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wniósł W. W. zaskarżając go w całości i żądając jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i uchylenia decyzji organów obu instancji oraz zasądzenia na rzecz skarżącego kosztów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie;

naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonego wyroku z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1–5 jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.;

naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu u.g.h., a przez to wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżący gier nie urządzał;

naruszenie art. 133 § 1 o.p., w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

naruszenie art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier – art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier;

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżący winien podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12 000 zł od każdego automatu (przy założeniu, że skarżący urządzał gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust.1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.;

naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę;

naruszenie art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie wyroku było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.;

naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 o.p. w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów u.g.h. prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry;

naruszenie art. 120 o.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 o.p. poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornych automatach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;

naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2–3 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności;

naruszenie art. 180 § 1 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącego według przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie przytoczonych zarzutów.

W piśmie procesowym z 19 stycznia 2017 r. Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

W piśmie procesowym z 1 lutego 2017 r. pełnomocnik skarżącego przedstawił dalsze argumenty popierając zarzuty skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy. Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).

Sposób zredagowania zarzutów w skardze kasacyjnej zawiera pewne wady konstrukcyjne. Jej autor formułując zarzuty, nie uwzględnił, że przedmiotem kontroli instancyjnej jest wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, który to Sąd nie stosuje przepisów Ordynacji podatkowej, ustawy o grach hazardowych, ustawy o Służbie Celnej, ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych czy dyrektywy nr 98/34/WE, a jedynie zobowiązany jest do kontroli legalności zaskarżonej decyzji organu odwoławczego. Zatem podnosząc zarzuty naruszenia powyższych przepisów należało powołać również stosowne przepisy Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, który to akt prawny reguluje postępowanie sądowoadministracyjne. Nadto skarżący kasacyjnie nie wskazał, które zarzuty stanowiły naruszenie prawa materialnego, a które przepisów postępowania. Niemniej jednak treść zarzutów, zestawiana z uzasadnieniem skargi kasacyjnej pozwala stwierdzić, iż skarżący kasacyjnie kwestionuje zaskarżony wyrok zarówno w zakresie naruszenia prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie oraz błędną wykładnię przepisów wskazanych w zarzutach pkt 1–3 i 5–7 skargi kasacyjnej oraz w zakresie naruszenia przepisów postępowania wskazanych w zarzutach pkt 4 i od pkt 8 do pkt 12 skargi kasacyjnej.

Pomimo tych wad konstrukcyjnych, w związku z uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego w pełnym składzie z dnia 26 października 2009 r. I OPS 10/09 (publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl) należy uznać, że brak powiązania w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przez Sąd I instancji przepisów wymienionych w rozpoznawanej skardze kasacyjnej z naruszeniem stosowanych przez ten Sąd przepisów p.p.s.a. nie dyskwalifikuje samej skargi kasacyjnej i nie może prowadzić do nierozpoznania merytorycznego jej zarzutów.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji, w którym Sąd oddalając skargę zaaprobował ustalenia organów, że skarżący urządzał gry na automacie, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu powołanej ustawy nie została skutecznie zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Wprawdzie jej autor podniósł zarzuty dotyczące naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej dotyczących postępowania dowodowego m.in. poprzez "dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę" oraz poprzez "przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry" (punkty 8, 10 i 11 petitum skargi kasacyjnej), jednakże tych zarzutów nie uzasadnił. Stwierdził jedynie, że "skarżący zaprzecza, aby gry prowadzone na automatach stanowiących podstawę wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej były grami, które są możliwe jedynie w kasynie gry" oraz odwołał się do treści przepisów art. 121 § 1 i 122 o.p. Wskazał także, że kluczowym, a pominiętym dowodem w sprawie jest przysłuchanie skarżącego oraz, że "nie ulega przy tym żadnych wątpliwości, iż zeznania skarżącego są istotne z punktu widzenia jego ewentualnej odpowiedzialności".

Stosownie do art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Oznacza to, że autor skargi kasacyjnej nie może ograniczyć się tylko do powołania przepisu prawa, który w jego ocenie został naruszony, ma bowiem obowiązek uzasadnić w czym upatruje uchybienia temu przepisowi. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno być skonstruowane w taki sposób, aby można było powiązać je z konkretnymi przepisami prawa, uznanymi przez autora skargi kasacyjnej za naruszone. Winno ono też być na tyle precyzyjne, aby pozwalało na sformułowanie zwrotu stosunkowego o zgodności bądź niezgodności zaskarżonego wyroku z prawem. Ponadto należy podkreślić, że o skuteczności zarzutów naruszenia przepisów postępowania nie decyduje każde uchybienie, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., rozumieć należy bowiem istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem Sądu I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew stanowisku strony skarżącej, brak jest podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia, był istotny – w przedstawionym powyżej rozumieniu tego pojęcia – wpływ na wynik sprawy. Analogiczne stanowisko zaprezentował Naczelny Sąd Administracyjny w odniesieniu do prawie tożsamych zarzutów skargi kasacyjnej w wyroku z dnia 24 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 482/16 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przechodząc do omawiania zarzutu nr 3 oraz częściowo powiązanego z nim zarzutu nr 4 petitum skargi kasacyjnej, zarzucającego naruszenie art. 89 u.g.h. przez przyjęcie, że skarżący może być uznany za osobę urządzającą gry, trzeba poczynić uwagę, że Sąd I instancji oddalając skargę zaaprobował ustalenia faktyczne organów obu instancji w tym zakresie, zaś skarga kasacyjna ustaleń tych w sposób normatywny nie podważa.

W istocie z treści tych zarzutów i ich uzasadnienia wynika, że autor skargi kasacyjnej – wobec poczynionych w sprawie ustaleń – podważa prawidłowość oceny Sądu I instancji co do uznania skarżącego za urządzającego gry na automacie. Kwestionowane jest zatem zastosowanie przepisu art. 89 u.g.h. w zakresie pojęcia "urządzający gry".

Zdaniem Sądu kasacyjnego zastosowanie wobec skarżącego, jako urządzającego gry na automacie, przepisów sankcjonujących z art. 89 u.g.h. było usprawiedliwione.

Jeszcze raz należy podkreślić, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Ocena stanowiska Sądu I instancji w zakresie zastosowania wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymaga odniesienia się do materiału zgromadzonego w sprawie. I tak, z treści umów znajdujących się w aktach administracyjnych sprawy wynika nie tylko, że celem umowy najmu zawartej przez skarżącego z właścicielem automatu było zainstalowanie automatu, ale także, że skarżący był zobowiązany do zapewnienia poboru w lokalu przez spółkę energii elektrycznej wyłącznie na potrzeby eksploatacji zainstalowanych tam urządzeń (bez dodatkowych opłat), w razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów, skarżącego obciążała powinność zawiadomienia o takich zdarzeniach, nie tylko spółkę ale i organy policji, skarżący przechowywał w lokalu klucze do automatu do gier, umożliwiające otwarcie urządzenia i używanie opcji serwisowych i do używania tych kluczy na warunkach i zasadach określonych przez podmiot serwisujący. Nadto wszelkie informacje o przychodach spółki z automatu miały mieć charakter poufny, a wynajmujący przyjął na siebie obowiązek nieujawniania tych informacji osobom trzecim. Integralną część umowy stanowi instrukcja postępowania, określająca jak ma zachowywać się skarżący w przypadkach nagłej ingerencji w automat osób trzecich, w tym – także organów administracji. Na skarżącym ciążyły zatem dodatkowe obowiązki związane z zapewnieniem właściwych warunków do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach. Uzasadniają one wniosek, że celem wymienionej umowy, a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie umowy najmu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia. Tym samym skarżący, jak prawidłowo uznał Sąd I instancji, stał się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej za chybiony należy uznać zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Skład orzekający podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16, że przepis art. 4 ustawy nowelizującej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1–3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymagań określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1–3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Skoro przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu. Sąd I instancji stwierdził, że skarżący nie przedstawił organom celnym koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. To ustalenie nie zostało zakwestionowane w skardze kasacyjnej, której autor uzasadniając zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej wskazał jedynie, że "nawet gdyby przyjąć, że skarżący urządzał gry na automatach w sposób niezgodny z przepisami ustawy o grach hazardowych (czemu skarżący zaprzecza), to zgodnie z cytowanym przepisem, skarżący ma prawo prowadzić działalność w tym zakresie aż do 1 lipca 2016 r." Ten pogląd jest sprzeczny z zaprezentowanym wyżej stanowiskiem, w związku z czym zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej należy uznać za niezasadny.

Konsekwencją ustaleń, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiącego, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd strony skarżącej, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest błędny. Zauważa, że ten pogląd był prezentowany, acz niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z wystąpieniem rozbieżności Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 1u.g.h., czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Stanowisko zawarte w uchwale w pełni podziela Sąd w obecnym składzie.

Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty skargi kasacyjnej zbudowane na twierdzeniu o technicznym charakterze przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka – w ocenie strony – zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Obie te kwestie były przedmiotem powołanej uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Uchwałę tą skład orzekający podziela i jest nią związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r. sygn. akt II GSK 1518/14; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punkcie 4, 5, 6, 7 i 13 petitum skargi kasacyjnej.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. Stawiając Sądowi I instancji zarzut naruszenia tego przepisu autor skargi kasacyjnej prezentuje pogląd, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygnięcia czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w ustawie o grach hazardowych. Naczelny Sąd Administracyjny tego poglądu nie podziela. Z art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej – zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o służbie celnej – powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach tej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o służbie celnej), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zatem zarzuty postawione w punkcie 2, 9 i 13 petitum skargi kasacyjnej również należało uznać za niezasadne.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.