Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Gl 55/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2008-07-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 3 pkt 1 lit. b, pkt 3,  art. 48,  art. 49,  art. 49 b,  art. 81 c  ust. 2 i 3
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Ewa Krawczyk, Sędziowie Sędzia NSA Łucja Franiczek (spr.), Sędzia WSA Maria Taniewska-Banacka, Protokolant sekretarz sądowy Magdalena Jankowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2008r. sprawy ze skargi G. K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki nasypu ziemnego 1. uchyla zaskarżoną decyzję i orzeka, że nie podlega ona wykonaniu w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, 2. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącego kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. działając na podstawie art. 49b ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), nakazał K. i A. S. oraz J. i L. J:

1) wstrzymanie robót budowlanych przy budowie nasypu ziemnego na działkach nr [...],[...],[...] w S. przy ul. [...],

2) przedłożenie w terminie 30 dni od doręczenia postanowienia:

– zaświadczenia Prezydenta Miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy w przypadku braku obowiązującego planu,

– oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowaniu nieruchomością na cele budowlane,

– projektu zagospodarowania terenu lub działki z uwzględnieniem zachowania warunku poszanowania interesu osób trzecich,

– opinii geotechnicznej dotyczącej wykonanego nasypu,

3) zabezpieczenia skarpy nasypu od strony wschodniej i południowej przed wpływaniem wód opadowych, osuwaniem się kamieni oraz gruntu na przyległe działki sąsiednie.

Po rozpoznaniu zażalenia K. i A. S. oraz J. i L. J. postanowieniem z dnia [...] r. nr [...][...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził niedopuszczalność zażalenia.

W dniu [...] r. inwestorzy złożyli cztery oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, projekt zagospodarowania działki i opinię geotechniczną oraz kopię pisma z dnia [...] r. o wydanie zaświadczenia o zgodności utwardzenia terenu i niwelacji gruntu z planem zagospodarowania przestrzennego, wyjaśniając że nie uzyskali odpowiedzi na powyższe pismo i w związku z tym wnieśli o zawieszenie postępowania do czasu uzyskania tegoż zaświadczenia Prezydenta.

Następnie w dniu [...] r. inwestorzy nadesłali pismo Prezydenta S. z daty [...] r. informujące o braku podstaw do określenia zgodności wykonanych robót z planem miejscowym, podtrzymując wniosek o zawieszenie postępowania.

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. działając na podstawie art. 49b ust. 1 ustawy – Prawo budowlane, nakazał K. i A. S. oraz J. i L. J. rozbiórkę samowolnie wykonanego nasypu ziemnego na działkach nr [...],[...],[...] – z ukształtowaniem terenu w sposób umożliwiający pozostawienie nasypu na działkach [...],[...],[...].

W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że przedłożony plan zagospodarowania działki nie spełnia wymogów tego rodzaju dokumentu, bowiem brak podpisu projektanta, brak określenia rzędnych wysokościowych oraz zabezpieczenia terenów sąsiednich. Mapa, na której naniesiono przedmiotowy nasyp, nie jest aktualną mapą do celów projektowych i nie odzwierciedla stanu faktycznego w terenie. Podobnie, opracowana w styczniu [...] r. opinia geotechniczna nie dotyczy aktualnego stanu. Opracowanie nie zawiera nadto przekroju powstałej skarpy i nie określa jej kąta nachylenia. Brak też określenia sposobu zabezpieczenia skarpy. Wreszcie, na tym terenie brak jest planu zagospodarowania przestrzennego. Nadto, organ I instancji powołując się na wynik oględzin z dnia [...] r. uznał, że wykonany nasyp stwarza zagrożenie osunięcia się na działki sąsiednie.

W odwołaniu od decyzji A. i K. S. oraz L. i J. J. wnieśli o uchylenie decyzji organu I instancji oraz poprzedzającego ją postanowienia z dnia [...] r. i umorzenie postępowania w sprawie. Odwołujący się zarzucili naruszenie art. 49 ust. 1 i 2 w zw. z ust. 3 Prawa budowlanego oraz art. 6-10 kpa. Ich zdaniem wykonana skarpa (nasyp), nie stanowi bowiem budowli ziemnej, podlegającej regulacjom Prawa budowlanego, a ukształtowanie terenu nie powstało w wyniku prac budowlanych bądź robót ziemnych, a jedynie w wyniku nawiezienia i nasypania ziemi w celu niwelacji terenu (głębokiego leju, w którym zbierały się wody opadowe i śmieci). Ich działki nie mają też charakteru budowlanego.

Nadto, odwołujący się podnieśli, że podjęli próby wykonania wadliwego ich zdaniem postanowienia, w którym bez podstawy prawnej nałożono obowiązek dostarczenia opinii geotechnicznej i zabezpieczenia skarpy. Gdy zaś idzie o ewentualne braki złożonej dokumentacji, podlegały one uzupełnieniu po wezwaniu organu, czego jednak nie uczyniono, pospiesznie wydając decyzję o rozbiórce, który to nakaz jest niewykonalny, gdy idzie o sposób zlikwidowania mas ziemnych bez naruszenia skarp (nasypów) na działkach sąsiednich. Wreszcie, odwołujący się zarzucili, iż pominięto ich wnioski o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa, zawieszenie postępowania oraz odroczenie terminu oględzin z dnia [...] r., na podstawie których wyprowadzono błędne wnioski o zagrożeniu dla osób trzecich, czy działek sąsiednich.

Zaskarżoną decyzją, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 2 kpa orzekł o uchyleniu decyzji organu I instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. Zdaniem organu odwoławczego, wykonane roboty ziemne nie są budową nasypu – budowli ziemnej, spełniającej określone funkcje, ani też utwardzeniem powierzchni ziemi. Celem niniejszych robót była zaś niwelacja terenu działki i powiększenie jej części płaskiej, co nie było związane z budową żadnego obiektu budowlanego. Wykonane roboty nie mieszczą się zatem w pojęciu budowli z art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, ani nie są budową z pkt 6, czy robotami określonymi w pkt 7. Organ nadzoru budowlanego nie jest też uprawniony do określania przyszłego przeznaczenia działki. Stąd też przy ponownym rozpoznaniu sprawy polecono zbadanie przez organ I instancji, czy przedmiotowe roboty ziemne podlegają regulacjom Prawa budowlanego, bowiem w przeciwnym wypadku postępowanie stanie się bezprzedmiotowe.

W skardze do sądu administracyjnego G. K. jako właściciel nieruchomości sąsiedniej nr [...], wniósł o uchylenie decyzji organu odwoławczego oraz "nadanie klauzuli wykonalności z wyznaczeniem terminu do decyzji organu I instancji nr [...]", domagając się zasądzenia kosztów postępowania. Po zrelacjonowaniu przebiegu postępowania skarżący zarzucił, że decyzja organu II instancji zapadła z naruszeniem art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego oraz art. 6, 7, 8 i 77 kpa. Nie odniesiono się bowiem do ustaleń organu I instancji, poczynionych w uzasadnieniu postanowienia z dnia [...] r. co do przeznaczenia działek, na które nawożono grunt, pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną. Bez należytego wyjaśnienia sprawy z udziałem stron w drodze oględzin nieruchomości i rozpatrzeniu całości materiału dowodowego oraz właściwego uzasadnienia stanowiska, organ odwoławczy uwzględnił zaś odwołanie na jego niekorzyść.

Zdaniem skarżącego, złożony materiał fotograficzny wskazuje, że wykonany nasyp ziemny, który podniósł teren całej działki do wysokości do 6 m ze spadkiem do strony południowej, nie stanowi niwelacji terenu, polegającej na wyrównaniu, lecz jest budowlą ziemną (vide: wyrok NSA sygn. akt II SA/Gd 1828/00).

Organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi jako nieuzasadnionej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona.

Zaskarżona decyzja organu odwoławczego zapadła bowiem wskutek wadliwej wykładni art. 3 pkt 3 i 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), co skutkowało wydaniem decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 kpa i błędnym wskazaniom co do dalszego postępowania w sprawie zrealizowanego nasypu ziemnego. Nadto, z naruszeniem art. 142 kpa, organ II instancji nie rozpoznał w całości odwołania, w którym zaskarżono również postanowienie organu I instancji z dnia [...] r., podjęte w trybie art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego, na które nie przysługiwało zażalenie, jak i nie rozważył i nie ocenił całości zebranego materiału (art. 7 i 77 § 1 kpa), co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wbrew stanowisku organu odwoławczego, wykonane roboty, polegające na nawiezieniu ziemi i kamieni z innych działek w celu zmiany niekorzystnego ukształtowania terenu i powiększenia części płaskiej, stanowiły bowiem budowę budowli ziemnej w rozumieniu art. 3 pkt 1 lit. b i 3 Prawa budowlanego. Chodziło bowiem o celowe działania, polegające na przemieszczeniu mas ziemnych przy użyciu zmechanizowanego sprzętu budowlanego, co dokumentuje znajdujący się w aktach postępowania materiał fotograficzny. Proces ten ukierunkowany był na osiągnięcie konkretnego celu, który wskazał organ odwoławczy – powiększenie części płaskiej działek. Tymczasem nasyp ziemny zrealizowany w określonym celu stanowi całość techniczno-użytkową o określonej konstrukcji i funkcji użytkowej, nawet jeżeli nie ma dodatkowych instalacji czy urządzeń (vide: wyrok NSA z dnia 1 lutego 2007 r. sygn. akt II OSK 813/06, ONSA i WSA 2007/6/133).

Co więcej, inwestorzy przedłożyli opracowaną na własne zlecenie opinię geotechniczną, dotyczącą ukształtowania skarpy w rejonie działek nr [...],[...] i [...] przy ul. [...] w S., w której autor jednoznacznie stwierdza o uformowaniu zbocza skarpy do kąta nachylenia około 38o i zaleca wykonanie w górnej i dolnej części skarpy odwodnienia powierzchniowego poprzez sprowadzenie wody opadowej i z roztopów korytkami betonowymi do studzienki deszczowej z filtrem oraz obsianie i obsadzenie korpusu skarpy trawą i krzewami o mocnym systemie korzeniowym. W opinii tej podano też, że konieczność wykonania skarpy (nasypu do rzędnej około 310 m npm), spowodowana była pierwotnym ukształtowaniem terenu oraz doprowadzeniem go przez poszczególnych inwestorów w trakcie prac budowlanych i zagospodarowania terenu do stanu wykluczenia ewentualnego niekorzystnego oddziaływania skarpy na nieruchomości sąsiednie. Przedmiotowy teren jest od wschodu skrajnym zwieńczeniem obszaru przewidzianych inwestycji (str. 2 i 3 opinii ze stycznia [...] r.).

Wbrew stanowisku organu odwoławczego, nie chodzi zatem o domniemywanie przyszłego przeznaczenia terenu, bowiem chodzi o dane, wynikające z dokumentu, złożonego przez współwłaścicieli przedmiotowych działek. Trafnie też organ I instancji w tym względzie powołał się na fakt wydania w dniu [...] r. decyzji Prezydenta S. nr [...] o pozwoleniu na budowę sieci wodociągowej, kanalizacji sanitarnej, deszczowej i sieci gazowej na szeregu działkach, w tym nr [...], na której zrealizowano przedmiotowy nasyp ziemny. Działki nr [...] i [...], sąsiadują zaś bezpośrednio z tą działką i tworzą zwarty kompleks z pozostałym terenem inwestycji (vide: mapa na karcie 15 akt adm.).

W tym stanie rzeczy nawet przy przyjęciu, iż na działkach, na których wykonano nasyp ziemny, nie przewiduje się realizacji obiektów czy urządzeń budowlanych, to powiększenie ich części płaskiej służyć może całości inwestycji, o czym mowa w omawianej opinii geotechnicznej.

W takim stanie rzeczy nie sposób podzielić stanowiska organu odwoławczego, iż wykonany nasyp ziemny nie stanowi budowli w rozumieniu Prawa budowlanego. Zważyć też należy, iż w takim przypadku organ odwoławczy winien we własnym zakresie umorzyć postępowanie organu I instancji na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa, bo wówczas brak przesłanek do wydania decyzji z art. 138 § 2 kpa – w postaci konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części.

Jednakże działając z urzędu wskazać przyjdzie, iż tryb likwidacji samowoli budowlanej jest różny, w zależności od faktu, czy chodzi o obiekt budowlany, na budowę którego wymagane jest pozwolenie, bądź zgłoszenie robót budowlanych. W niniejszej sprawie organ nadzoru budowlanego wdrożył tryb z art. 49b Prawa budowlanego, właściwy dla budowy obiektu, podlegającego zgłoszeniu. Przypadki takich budów wymienia taksatywnie przepis art. 30 ust. 1 ustawy. Budowa budowli ziemnej nie została zaś zwolniona od wymogu uzyskania pozwolenia na budowę z mocy art. 29 Prawa budowlanego. Stąd też likwidacja samowoli budowlanej, polegającej na braku decyzji o pozwoleniu na budowę przedmiotowej budowli ziemnej winna w niniejszej sprawie nastąpić z zastosowaniem trybu, uregulowanego przepisem art. 48 i 49 ustawy.

Zakres obowiązków inwestora jest zaś różny w obydwu postępowaniach. Wątpliwości do jakości robót budowlanych i stanu technicznego obiektu budowlanego podlegają zaś wyjaśnieniu w drodze postanowienia z art. 81c ust. 2 i 3 Prawa budowlanego, na które stronie przysługuje zażalenie. Nałożenie obowiązków dostarczenia ocen czy ekspertyz w trybie art. 48 ust. 3 i art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego, stąd jest niedopuszczalne.

Geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych opracowuje się zaś w formie ekspertyzy lub dokumentacji geotechnicznej (§ 8 rozp. MSWiA z dnia 24 września 1998 r., Dz. U. Nr 126, poz. 839). Ustalanie geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych obejmuje też m m.in. ocenę stateczności skarp, wykopów i nasypów oraz ich zabezpieczenia, wybór metody podtrzymywania skarp (§ 3 ust. 1 pkt 4 i 8 cyt. rozp.).

Jednakże naruszenie prawa materialnego, gdy idzie o zastosowanie przez organ I instancji trybu z art. 49b Prawa budowlanego, zamiast art. 48 ustawy, nie stanowi w ocenie sądu administracyjnego rażącego naruszenia prawa i nie uprawnia do działania na niekorzyść skarżącego z mocy art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).

Z tych względów wyeliminowaniu z obrotu prawnego w drodze uchylenia podlegała jedynie decyzja organu odwoławczego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c cyt. ustawy). Orzeczenie o niewykonalności zaskarżonej decyzji do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku oparto na przepisie art. 152 tej ustawy.

O kosztach postępowania, obejmujących wpis sądowy w kwocie [...] zł, rozstrzygnięto na wniosek skarżącego po myśli art. 200, art. 205 § 1 i art. 209 ustawy.

Odnosząc się zaś do pozostałych żądań skargi, a mianowicie nadania klauzuli wykonalności decyzji organu I instancji, wyjaśnić przyjdzie, iż tego rodzaju działania nie mieszczą się w uprawnieniach sądu administracyjnego. Wykonaniu w drodze egzekucji administracyjnej podlega zaś jedynie decyzja ostateczna, bądź zaopatrzona w rygor natychmiastowej wykonalności, których to walorów nie posiada decyzja organu I instancji, od której wniesiono odwołanie.

Skoro kompetencje sądu administracyjnego są wyłącznie kasacyjne, uchylenie decyzji organu odwoławczego oznacza konieczność ponownego rozpoznania przez ten organ odwołania od decyzji organu I instancji i zaskarżonego w odwołaniu postanowienia organu I instancji z dnia [...] r. Skoro jak wyżej stwierdzono, oba akty organu I instancji zostały podjęte z naruszeniem prawa materialnego (art. 49b Prawa budowlanego), przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ II instancji winien uchylić objęte odwołaniem oba rozstrzygnięcia i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji na podstawie art. 138 § 2 kpa – celem zastosowania wobec samowolnie zrealizowanych robót budowlanych, polegających na budowie nasypu ziemnego bez pozwolenia na budowę, trybu z art. 48 i art. 49 Prawa budowlanego (przy uwzględnieniu zmiany stanu prawnego na mocy wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 3 grudnia 2007 r. sygn. akt P 37/06 (Dz. U. Nr 247, poz. 1844), mocą którego orzeczono o niezgodności z Konstytucją art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b i art. 48 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego, w częściach obejmujących wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania"). Oznacza to dopuszczalność wydania decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji już rozpoczętych bądź zrealizowanych, o ile na danym terenie nie obowiązuje plan miejscowy.

Wątpliwości co do stanu technicznego przedmiotowego nasypu podlegać winny wyjaśnieniu w drodze postanowienia z art. 81c Prawa budowlanego. Oznacza to konieczność przeprowadzenia ponownego postępowania przez organ I instancji w trybie art. 48 i art. 49 ustawy.