Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 746/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-01-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 5 ust. 1 pkt 2; art. 184 ust. 1; art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7; art. 98 ust. 2; art. 99 ust. 1 lit. c
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 7 ust. 1; art. 22 ust. 1 i 3; art. 25 ust. 1; art. 26 ust. 1 i 2; art. 29 ust. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jerzy Drwal Sędziowie Sędzia WSA Robert Hałabis, Sędzia WSA Ewa Kowalczyk (sprawozdawca) Protokolant Starszy asystent sędziego Małgorzata Olejowska po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 21 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi G. S. na decyzję Inne z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. Zarząd Województwa [...], po rozpatrzeniu wniosku Gminy [...] o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] listopada 2014 r. w przedmiocie zwrotu środków europejskich, stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu pn. "[...] " (dalej jako : projekt).

Powyższa decyzja zapadła w poniżej opisanym stanie faktycznym i prawnym.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej także jako IZ RPO WL bądź organ), w dniu 6 grudnia 2010 r. zawarła z Gminą [...] umowę o dofinansowanie wymienionego wyżej projektu. Dofinansowanie zostało wypłacone ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Działanie 6.1: Ochrona i kształtowanie środowiska. W wyniku dokonanych zmian umowy, ostatecznie wartość projektu została ustalona na kwotę 6.692.949,72 zł, zaś całkowita wartość projektu zamknęła się kwotą 9.022.579,87 zł (§ 2 ust. 3).

W okresie od marca 2011 r. do lipca 2013 r. Gmina złożyła szereg wniosków o płatność zaliczkową, natomiast w dniu 27 czerwca 2014 r. skarżąca złożyła wniosek o płatność końcową, zawierający część sprawozdawczą i finansową, do którego dołączono fakturę VAT wystawioną przez firmę [...] spółka z o.o., obejmującą wydatki kwalifikowane. Do dnia wydania decyzji, wniosek ten nie został zweryfikowany i wypłacony przez IZ RPO WL. Natomiast w dniu 21 sierpnia 2013 r. IZ RPO WL wszczęła planową kontrolę zgodności przeprowadzonych przez Gminę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w ramach przedmiotowego projektu z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), dalej także jako p.z.p. Kontrola dotyczyła postępowania o udzielenie zamówienia na wykonanie robót budowlanych będących przedmiotem projektu.

Na podstawie udostępnionej przez Gminę dokumentacji przetargowej, w tym treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) oraz ogłoszenia o zamówieniu, kontrolujący ustalili, że Gmina dokonała opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1-2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), dalej także jako p.z.p. Polegało ono na tym, że Gmina wprowadziła w stosunku do Wykonawców, którzy chcą złożyć tzw. ofertę równoważną i zastosować inne materiały i urządzenia niż podane w dokumentacji projektowej (zamienniki) – oprócz wymogu złożenia dokumentów potwierdzających parametry tych materiałów lub urządzeń, także przedłożenia "listy referencyjnej" na zrealizowanie minimum dwóch takich obiektów oraz dwuletniej bezawaryjnej pracy wbudowanych tam urządzeń zamiennych. Żądanie przedłożenia ww. dokumentu nie znalazło oparcia ani w art. 25 ust. 1 p.z.p., ani też w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817). Ponadto, organ zauważył, że Gmina, że w projekcie budowlanym oczyszczalni ścieków posłużyła się nazwami własnymi urządzeń, dopuszczając jednocześnie rozwiązania równoważne, które zostały wymienione w tabeli "Charakterystyka przykładowego wyposażenia" (por. k. [...] akt sprawy). Jakkolwiek w treści tego dokumentu zastrzeżono, iż urządzenia wskazane w projekcie są urządzeniami przykładowymi, to jednocześnie wskazano, iż zastosowanie urządzeń równoważnych wymaga "zgody Inwestora i akceptacji Projektanta". Stwierdzone nieprawidłowości opisane zostały w Informacji pokontrolnej nr [...].

W ocenie organu, postanowienia SIWZ wprowadzały dodatkowy wymóg tylko wykonawców oferujących rozwiązania zamienne. Brak analogicznego wymagania w stosunku do oferujących "urządzenia wzorcowe" świadczył o nieuzasadnionym zróżnicowaniu wykonawców oferujących rozwiązania "wzorcowe" i "zamienne", co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. W dalszej kolejności mogło to prowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców biorących udział w postępowaniu, z uwagi na wymóg spełnienia dodatkowego warunku w postaci listy referencyjnej, co dodatkowo potwierdzało zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. oraz art. 22 ust. 4 p.z.p. sformułowany w wystąpieniu pokontrolnym.

Mając na względzie powołane wyżej okoliczności Organ uznał, że Gmina dokonała wydatków w ramach projektu z naruszeniem art. 184 ust. 1 u.f.p. tj. niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Gmina dopuściła się naruszenia postanowień § 2 ust. 7 w związku §10 ust. 1 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie art. 25 ust. 1-2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. Zdaniem organu, uchybienia te należy traktować jako naruszenie prawa wspólnotowego, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wobec stwierdzonych nieprawidłowości, Organ działając na podstawie art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. ustalił i nałożył na Stronę korektę finansową w wysokości 227.992,74 zł i wezwał Gminę (pismem z 5 maja 2014 r.) do zwrotu otrzymanego dofinansowania w kwocie 193.616,90 zł, pozostałą kwotę 34.375,84 zł zaliczając na poczet przypadających do wypłaty świadczeń. Korekta została wymierzona przy zastosowaniu 5% wskaźnika stosownie do pozycji 12 w tabeli nr 4 dokumentu pn. Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu IZ RPO WL zawiadomiła Gminę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu części udzielonego dofinansowania.

Decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. IZ RPO WL nakazała zwrot nienależnie pobranych środków wypłaconych Gminie w związku realizacją projektu, wraz z odsetkami.

W dniu 16 grudnia 2014 r. Gmina złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. Zarząd Województwa [...], po ponownym rozpoznaniu sprawy, utrzymał w mocy podjęte rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wskazał, że Gmina nie przytoczyła nowych okoliczności faktycznych mających wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Organ uznał za prawidłowe ustalenia dotyczące okoliczności związanych z treścią wniosku o dofinansowanie, umowy o dofinansowanie oraz dokumentów służących rozliczeniu projektu.

Organ podtrzymał swój pogląd, że wymóg przedłożenia "listy referencyjnej", o której mowa w przytoczonym wyżej fragmencie SIWZ, narusza przepisy art. 25 ust. 1 p.z.p., jak również prowadzi do ograniczenia konkurencyjności postępowania (art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 2 p.z.p.).

Wymóg ten skonkretyzowany został w SIWZ, w dziale III pn. "Opis przedmiotu zamówienia", pkt 2, w którym Gmina wskazała, iż "Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia ofert równoważnych w zakresie zaproponowanych materiałów i urządzeń wskazanych w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz w przedmiarach robót. Zamawiający dopuszcza ujęcie w ofercie, a następnie zastosowanie innych materiałów i urządzeń niż podane w dokumentacji projektowej pod warunkiem zapewnienia parametrów określonych w dokumentacji projektowej - tom Projekt Technologiczny. W takiej sytuacji Zamawiający wymaga złożenia stosownych dokumentów potwierdzających parametry tych materiałów lub urządzeń oraz przedłożenia listy referencyjnej - min. 2 obiekty, dwa lata bezawaryjnej pracy z obiektami, gdzie wbudowane zostały zaproponowane zamienniki. W sytuacji, gdy wykonawca zamierza zastosować inne materiały i urządzenia niż podane w dokumentacji projektowej (materiały i urządzenia równoważne) winien dołączyć do oferty wykaz zawierający materiały i urządzenia zawarte w dokumentacji projektowej oraz podać ich równoważniki (nazwy materiałów i urządzeń zaproponowanych w ofercie). Do wykazu wówczas należy dołączyć stosowne dokumenty zawierające parametry techniczne zaproponowanych równoważnych materiałów i urządzeń. Nie umieszczenie w zestawieniu zamiennych, równoważnych materiałów i urządzeń oznaczać będzie, że w trakcie realizacji prac zastosowane będą materiały i urządzenia wynikające z dokumentacji projektowej".

Organ wskazał, że pomimo istnienia formalnie możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych, taka ewentualność została jednak w sposób znaczny ograniczona, poprzez wprowadzenie dodatkowych restrykcji (czy też warunków), które spełniać miał jedynie wykonawca oferujący rozwiązania równoważne. Zastrzeżenie to dotyczyło w szczególności wymogu przedstawienia "listy referencyjnej", który to dokument nie znajduje podstawy w przepisach powoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów (...).

W ocenie Organu opisany w SIWZ sposób ukształtowania wymagań stawianych urządzeniom równoważnym, realnie ograniczył możliwość zaoferowania zamienników. Określając warunek 2 letniej bezawaryjnej pracy z wbudowanymi urządzeniami zamiennymi, Gmina w praktyce wyłączyła możliwość zaoferowania urządzeń zamiennych dostępnych na rynku w okresie krótszym niż dwa lata, albowiem w przypadku takich urządzeń brak było możliwości potwierdzenia okresu dwuletniej bezawaryjnej pracy. W efekcie zarzucono Gminie nieracjonalność działania, poprzez zamknięcie drogi do urządzeń zamiennych nowocześniejszych od tych, które dostępne są na rynku dłużej niż dwa lata. Wskazano też na niejasność kryteriów wyznaczenia długości "okresu referencyjnego". Zdaniem organu, wymóg przedstawienia "listy referencyjnej" mógł zatem zniechęcać wykonawców chcących zaoferować urządzenia równoważne. Efekt ten mógł zostać spotęgowany zastrzeżeniem, iż zastosowanie urządzeń równoważnych wymaga "zgody Inwestora i akceptacji Projektanta" (por. k. [...] akt sprawy), przy czym organ podkreślił, że tego rodzaju wymogu nie postawiono oferentom urządzeń "wzorcowych". Ostatecznie stwierdzono, że w żadnej z czternastu ofert złożonych w postępowaniu, nie zaoferowano urządzeń równoważnych w stosunku do rozwiązań "wzorcowych" opisanych w treści SIWZ. Sytuacja ta zdaniem organu potwierdzała zjawisko preferowania w postępowaniu o zamówienie publiczne, rozwiązań technicznych konkretnych producentów, co dodatkowo uzasadnia naruszenie konkurencyjności opisanej w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p.

Mając na względzie powołane wyżej okoliczności organ uznał, że Gmina dokonała wydatków w ramach projektu z naruszeniem art. 184 ust. 1 u.f.p. tj. niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Dopuściła się naruszenia postanowień § 2 ust. 7 w związku § 10 ust. 1 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 25 ust. 1 p.z.p. i §5 ust. 1 pkt 2 powoływanego wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.

Organ podkreślił, że konieczną przesłanką kwalifikowania danego zachowania jako nieprawidłowości jest wywołanie szkody w budżecie ogólnym UE albo powstanie samej tylko możliwości powstania tej szkody, co wynika wprost z treści definicji z art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006, w myśl której nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Organ wskazał, że w świetle tego przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia, chodzi tylko o potencjalną, a nie realną szkodę.

Odnośnie nałożonej korekty finansowej, organ wyjaśnił, że jej wysokość została obliczona na podstawie metody wskaźnikowej, tj. w oparciu o wskaźniki procentowe zawarte w tabelach stanowiących część taryfikatora. W decyzji szczegółowo wyjaśniono sposób wyliczenia kwoty korekty.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie Gmina wniosła o uchylenie obu decyzji Zarządu Województwa [...], zarzucając im naruszenie:

1. art. 77 § 1 w zw. z art. 7 k.p.a. polegające na:

- poczynieniu dowolnych ustaleń faktycznych niezgodnie z zasadą prawdy obiektywnej oraz bez zachowania ustawowego obowiązku wyczerpującego, wnikliwego i wszechstronnego zbadania okoliczności sprawy, a w konsekwencji bezzasadne uznanie naruszenia przez Gminę [...] zasady konkurencyjności w postępowaniu o zamówienie publiczne, co zdaniem organu mogło potencjalnie prowadzić do wydatkowania wyższych (niż uzasadnione) kwot na wykonanie robót bądź usług, stanowiących przedmiot zamówienia, jednakże także bez uwzględnienia faktu, iż w każdym wypadku trzeba, na tle konkretnego stanu faktycznego, przeprowadzić analizę tego rodzaju zagrożenia;

- powoływaniu się na wytyczne, z których nie wynika obowiązek mechanicznego stosowania korekty według dokumentu wydanego i zatwierdzonego przez Ministra Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: taryfikator) bez wykazania jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków;

- art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. poprzez utrzymanie w mocy wadliwej decyzji;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.:

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1-2 p.z.p., poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie przez organ, iż Gmina dokonała opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji;

- art. 207 ust 1 u.f.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy środki pochodzące z funduszu strukturalnego zostały wykorzystane zgodnie z przeznaczeniem;

- naruszeniu przepisu § 1 ust. 2 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w zw. z art. 25 ust. 2 p.z.p. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że Gmina ogłaszając przetarg nie mogła żądać wykazu wykonanych robót budowlanych, a także wykazu wykonanych usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym czy usługom stanowiącym przedmiot zamówienia;

- art. 98 w zw. z art. 2 pkt.7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że określenie przez zamawiającego Gminę [...] warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowiło nieprawidłowości.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu, gdyż zaskarżona decyzja nie została wydana z naruszeniem przepisów, które skutkowałoby koniecznością jej uchylenia bądź stwierdzenia nieważności.

Stan faktyczny sprawy jest nie jest sporny. Spór dotyka natomiast sfery oceny okoliczności ustalonego stanu faktycznego stanowiących podstawę rozstrzygnięcia. Sprowadza się on do oceny, czy określony w SIWZ warunek udziału w postępowaniu, w postaci wymogu przedstawienia listy referencyjnej zakreślony wyłącznie dla oferentów składających ofertę równoważną, należało kwalifikować jako naruszenie zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji – zawartych w art. 7 ust. 1 p.z.p., a w rezultacie jako nieprawidłowość, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego (obecnie: unijnego) wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Należy w tym miejscu wyjaśnić, że rozporządzenie nr 1083/2006 zostało uchylone od dnia 1 stycznia 2014 r. przez art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE z 2013 r. Nr L. 347, s. 320). Zgodnie jednak z art. 152 rozporządzenia, nie ma to wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013 r. Rozporządzenie nr 1083/2006 stosuje się więc nadal po dniu 31 grudnia 2013 r. do tej pomocy lub do danych operacji aż do ich zamknięcia.

Z punktu widzenia definicji "nieprawidłowości", jej istotą jest bezprawne działanie lub zaniechanie, skutkujące naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego. Należy bowiem zauważyć, że przepisy prawa unijnego określają jedynie niektóre wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, pozostawiając państwom członkowskim ustanowienie pozostałych reguł na poziomie krajowym. Dlatego w doktrynie i orzecznictwie uznaje się, że nieprawidłowość powstaje również wtedy, gdy naruszane są przepisy prawa krajowego, przyjęte w celu wdrażania przepisów Unii i mające na celu prawidłowe ich stosowanie. Wynika to z przekonania, że do zapewnienia ochrony interesów finansowych Unii niezbędna jest eliminacja naruszeń prawa krajowego dotyczących wydatkowania środków finansowych budżetu Unii (por. Justyna Łacny: "Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności", wydawnictwo Oficyna 2010, rozdz. 3.1). W nowym rozporządzeniu nr 1303/2013 naruszenie prawa krajowego zostało już wyraźnie w definicji nieprawidłowości przewidziane (vide wyrok WSA w Lublinie z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt III 749, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd podziela stanowisko organu, że przyjęcie warunku udziału w postępowaniu w postaci wymogu przedstawienia listy referencyjnej przez oferentów składających ofertę równoważną, narusza przepisy ustawy o zamówieniach publicznych.

SIWZ musi być opracowana z zachowaniem przepisów prawa, określających zasady przeprowadzania zamówień publicznych. Przy czym, nie można formułować warunków powodujących ograniczenia w dostępie do zamówienia, czyli warunków mających postać wymagań nadmiernych, tj. powodujących zniechęcenie potencjalnych wykonawców i przez to ograniczających ich liczbę, ani tym bardziej warunków, które nie są jednakowe dla wszystkich oferentów. Rodzi to bowiem skutek w postaci nierównego traktowania wykonawców, co w konsekwencji zakłóca uczciwą konkurencję.

W niniejszej sprawie, Gmina w SIWZ, w dziale III pn. "Opis przedmiotu zamówienia", pkt 2, wskazała, że "Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia ofert równoważnych w zakresie zaproponowanych materiałów i urządzeń wskazanych w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz w przedmiarach robót. Zamawiający dopuszcza ujęcie w ofercie, a następnie zastosowanie innych materiałów i urządzeń niż podane w dokumentacji projektowej pod warunkiem zapewnienia parametrów określonych w dokumentacji projektowej - tom Projekt Technologiczny. W takiej sytuacji Zamawiający wymaga złożenia stosownych dokumentów potwierdzających parametry tych materiałów lub urządzeń oraz przedłożenia listy referencyjnej - min. 2 obiekty, dwa lata bezawaryjnej pracy z obiektami, gdzie wbudowane zostały zaproponowane zamienniki. W sytuacji, gdy wykonawca zamierza zastosować inne materiały i urządzenia niż podane w dokumentacji projektowej (materiały i urządzenia równoważne) winien dołączyć do oferty wykaz zawierający materiały i urządzenia zawarte w dokumentacji projektowej oraz podać ich równoważniki (nazwy materiałów i urządzeń zaproponowanych w ofercie). Do wykazu wówczas należy dołączyć stosowne dokumenty zawierające parametry techniczne zaproponowanych równoważnych materiałów i urządzeń. Nie umieszczenie w zestawieniu zamiennych, równoważnych materiałów i urządzeń oznaczać będzie, że w trakcie realizacji prac zastosowane będą materiały i urządzenia wynikające z dokumentacji projektowej".

Sąd podziela stanowisko IZ, że powyższy wymóg przedłożenia "listy referencyjnej", o której mowa w przytoczonym wyżej fragmencie SIWZ, narusza przepisy art. 25 ust. 1 p.z.p., ograniczając krąg potencjalnych oferentów, w efekcie czego prowadzi to do ograniczenia konkurencyjności postępowania (art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 2 p.z.p.).

Przede wszystkim zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 p.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z kolei art. 22 ust. 3 p.z.p. wskazuje, że zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W każdej zatem sprawie, indywidualnie i na użytek danego postępowania trzeba oceniać, czy warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób mogący naruszać obiektywnie rozumiany interes przedsiębiorców, mających niezbędną wiedzę i doświadczenie dla wykonania danego zamówienia, a którzy, z uwagi na wymogi wskazane przez zamawiającego, nie mogą ubiegać się o zamówienie.

Stosownie do treści art. 25 ust. 1 p.z.p., w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziałów w postępowaniu zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. W ust. 2 tego przepisu ustawodawca zawarł delegację ustawową do wydania rozporządzenia wykonawczego, w którym zostaną ustalone rodzaje dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zgodnie z treścią § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz.1817), w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 2 i 3 p.z.p., których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 p.z.p. zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 p.z.p. zamawiający może żądać, m.in.:

- wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone;

- wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

Warunek SIWZ w postaci "listy referencyjnej", rozumianej jako potwierdzenie bezawaryjnej pracy infrastruktury wodociągowej z wbudowanymi urządzeniami zamiennymi, nie znajduje podstawy w powyższych przepisach rozporządzenia wykonawczego do ustawy p.z.p. Warunek ten jest wymogiem nadmiernym w tym sensie, że referencji, czyli potwierdzenia prawidłowego wykonania usług w przeszłości można oczekiwać wyłącznie w celu potwierdzenia posiadania wiedzy i doświadczenia, a w niniejszej sprawie został przewidziany na okoliczność potwierdzenia, że zastosowane rozwiązania równoważne odpowiadają przedmiotowi zamówienia w zakresie dotyczącym specyfikacji technicznej, czyli że mają takie cechy (parametry techniczne), przy pomocy których zamawiający szczegółowo opisał elementy (materiały i urządzenia) składające się na przedmiot zamówienia.

Tak określony w SIWZ wymóg, jako przypisany tylko określonej kategorii oferentów (czyli tym, którzy składają oferty równoważne), w sposób oczywisty narusza zasadę równego traktowania, bowiem zaostrza wymogi udziału w postępowaniu tylko wobec wykonawców, którzy składają oferty równoważne.

Powyższy warunek został zatem opisany w sposób naruszający uczciwą konkurencję tj. z naruszeniem art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p., wobec czego, uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia jest przepisem, który jedynie definiuje pojęcie nieprawidłowości, nie wskazuje natomiast sankcji za ich dopuszczenie się. Z samej zatem istoty tego przepisu wynika, że na etapie kwalifikowania określonego naruszenia prawa jako nieprawidłowości wystarczy ustalenie, że obiektywnie doszło do naruszenia przepisów, naruszenie to wynikało z działania podmiotu gospodarczego i spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii, a w konsekwencji spowodowało lub mogło spowodować sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii.

W ocenie Sądu, organ wykazał w rozpoznawanej sprawie istnienie wszystkich wymienionych wyżej przesłanek i prawidłowo zakwalifikował naruszenie przez skarżącą przepisów o zamówieniach publicznych jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Państwa członkowskie mają obowiązek wykrywania nieprawidłowości, określonych w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, co wynika z art. 70 ust. 1 rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i kontrolę tych programów, a wykonując te zadania realizują dwojakiego rodzaju działania: (1) ustanawiają i zapewniają funkcjonowanie systemów zarządzania i kontroli, spełniających wymogi określone w tym rozporządzeniu, a także (2) prowadzą działania w odniesieniu do nieprawidłowości: zapobiegają im, wykrywają i korygują je, odzyskują kwoty wypłacone w wyniku nieprawidłowości, a także informują Komisję o wykrytych nieprawidłowościach i przebiegu postępowań prowadzonych w tych sprawach.

Obowiązki państw członkowskich w związku z nieprawidłowym wydatkowaniem środków finansowych EFRR, EFS i FS, które zapewniają wdrażanie polityki spójności, są zróżnicowane. Jednym z nich jest nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Istotą korekt finansowych jest anulowanie, czy też wycofanie wkładu publicznego przyznanego na realizację programów operacyjnych lub projektów, ze względu na popełnienie nieprawidłowości w toku ich wdrażania. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 5 rozporządzenia, wydatkiem publicznym jest publiczny wkład w finansowanie operacji, pochodzący z budżetu państwa, władz regionalnych lub lokalnych, Wspólnot Europejskich, związany z funduszami strukturalnymi i Funduszem Spójności oraz wszelkie wydatki o podobnym charakterze. Wkład przyznany na realizacje programów lub projektów obejmuje zatem współfinansowanie unijne i krajowe. W konsekwencji, skutkiem nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wycofywanie zarówno współfinansowania unijnego, jak i krajowego, przyznanego na realizację projektu, ze względu na popełnienie nieprawidłowości (por. J. Łacny, j.w., rozdz.4.2.3).

Dokonywanie przez państwa członkowskie korekt finansowych nie jest ich uprawnieniem, lecz obowiązkiem, którego naruszenie zostało obwarowane istotną konsekwencją. W przypadku bowiem, gdy Komisja ustali, że państwa członkowskie nie dokonują korekt finansowych lub naruszają przepisy określające warunki ich dokonywania, sama uprawniona jest do ich nałożenia (art. 99 ust. 1 lit. c rozporządzenia nr 1083/2006).

Przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649), do zadań instytucji zarządzającej zalicza odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, natomiast przepis art. 15a tej ustawy stanowi, że do zadań instytucji zarządzającej należy w ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Prawo krajowe przewiduje zatem wyraźne upoważnienie organu do podjęcia działań mających na celu odzyskanie nieprawidłowo wydatkowanych środków, zarówno krajowych jak i z budżetu Unii, przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.), środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) zalicza się do środków publicznych.

Z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, zaliczanych do środków publicznych zgodnie z powołanym wyżej art. 5 ust. 1 pkt 2, dokonywane są zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Konsekwencje dokonywania wydatków związanych z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu określa natomiast art. 207 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 powołanego przepisu w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja, o której mowa w ust. 9, stała się ostateczna, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca lub pośrednicząca wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9).

Naruszenie przez skarżącą przepisów o zamówieniach publicznych, dające podstawę do zakwalifikowania naruszenia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i uzasadnia wydanie decyzji o zwrocie środków.

Ustawa o finansach publicznych nie określa, w jakiej wysokości zwrot ma być dokonany. Zgodnie z omówionym wyżej art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, określając wysokość kwoty podlegającej zwrotowi instytucja zarządzająca bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Oznacza to konieczność stosowania określonych kryteriów dotyczących wagi i charakteru nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Przepisy rozporządzenia nr 1083/2006 kryteriów tych nie wskazują. W ramach dążenia do ujednolicenia praktyki stosowania korekt finansowych, Komisja Europejska opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych. Wytyczne określają zasady wymierzania korekt finansowych, kryteria, jakimi odpowiednie służby Komisji powinny się kierować przy wymierzaniu korekt oraz stawki korekt przypisanych konkretnym rodzajom naruszeń. Celem korekt finansowych jest doprowadzenie do sytuacji, w której wszystkie wydatki objęte wnioskiem o współfinansowanie z funduszy strukturalnych będą zgodne z regulacjami krajowymi i wspólnotowymi, mającymi zastosowanie w danym przypadku.

Wytyczne zawierają zalecenie dla władz państw członkowskich stosowania tych samych kryteriów przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez właściwe organy państw członkowskich lub wprowadzenia analogicznych systemów opracowanych na poziomie krajowym. Oznacza to, że zasady wymierzania korekt opracowane przez państwo członkowskie, dostosowane do krajowych regulacji i praktyki, powinny być nie mniej rygorystyczne niż zasady ustanowione na poziomie unijnym, jednak państwa członkowskie mogą stosować środki surowsze.

Biorąc pod uwagę zalecenia zawarte w powyższych "Wytycznych" oraz dostrzegając potrzebę stworzenia dokumentu dostosowanego do specyfiki krajowej, w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego opracowano dokument regulujący kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, nazywany "taryfikatorem", a noszący tytuł: Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. Dokument ten składa z części opisowej, w której wskazuje cele dokumentu, obowiązujące przepisy wspólnotowe (obecnie: unijne) i metody ustalania wysokości korekty oraz z załącznika obejmującego 4 tabele, zawierające wskaźniki procentowe obliczenia wartości korekty finansowej.

Wprawdzie dokument ten nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego, jednak jak zwraca się uwagę literaturze przedmiotu, zyskał moc obowiązującą na skutek włączenia go do umów o dofinansowanie podpisywanych z beneficjentami.

Wytyczne dla beneficjentów określają tryb, formy, zakres oraz terminy związane z wypełnianiem obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków, natomiast szczegółowe obowiązki beneficjenta w zakresie sprawozdawczości i rozliczania wydatków oraz dokonywania płatności określa umowa o dofinansowanie projektu. Trafnie wskazuje organ, że zawierając umowę o dofinansowanie skarżąca przyjęła za wiążące zasady wymierzania korekt określone w "taryfikatorze" (por. § 10 ust. 1 umowy).

Prawidłowe jest stanowisko organu, że w rozpoznawanej sprawie istniała podstawa do zastosowania wskaźnika korekty określonego w tabeli 4 "taryfikatora". Nie ulega bowiem wątpliwości, że w sprawie tej nie było podstaw do obliczenia korekty na podstawie metody dyferencyjnej, mającej zastosowanie w przypadku, gdy można ustalić wysokość szkody przez porównanie wysokości wydatków na sfinansowanie zamówienia z hipotetyczną wysokością wydatków, które zostałyby poniesione, gdyby do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych nie doszło. Kwota korekty będzie wówczas równa kwocie wydatków, które zostały błędnie zaliczone do finansowania przez fundusze. Obliczenie korekty na podstawie tej metody jest możliwe, gdy przykładowo istnieją dane pozwalające na porównanie ceny oferty wybranej z ceną tańszej oferty, odrzuconej z naruszeniem przepisów. W niniejszej sprawie trafnie IZ zauważyła, że oszacowanie wysokości korzystniejszej oferty, która mogłaby zostać złożona w postępowaniu (a tym samym ustalenie wysokości szkody) jest niemożliwe.

W tabeli czwartej określono sześć kategorii nieprawidłowości i zróżnicowano wysokość wskaźnika procentowego stosowanego w poszczególnych przypadkach od 5 do 25%. Takie zróżnicowanie odpowiada wymogowi uwzględnienia wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych dla funduszy, o których mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Należy zauważyć, że nakładając na państwa członkowskie obowiązek uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz ich skutków finansowych, powołany przepis używa sformułowania "straty finansowe poniesione przez fundusze", co należy interpretować z uwzględnieniem definicji nieprawidłowości, mając również na uwadze, że wydatek dokonany z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych jest wydatkiem nieuzasadnionym. Nie ma więc możliwości odstąpienia od nałożenia korekty, gdy straty finansowej funduszy nie da się ściśle określić. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości przyjmuje się, że nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą szkodzić interesom finansowym Unii (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości w sprawach: C-199/03, C-465/10 i C-410/13).

Na Gminę nałożona została korekta w wysokości 5% na podstawie punktu 12 tabeli 4 "taryfikatora", który przewiduje nieprawidłowość określoną jako "Określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert". Organ w tym kontekście wyjaśnił, że stwierdzone uchybienie można również kwalifikować jako naruszenie z poz. 13 tabeli nr 4 ("Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia). W obu przypadkach wskaźnik procentowy korekty jest jednak identyczny i wynosi 5%.

Stwierdzona nieprawidłowość nie budzi wątpliwości, co zostało już szczegółowo omówione na wstępie, jej zakwalifikowanie do punktu 12 tabeli również nie nasuwa wątpliwości. Opis nieprawidłowości odpowiada bowiem naruszeniu prawa zamówień publicznych, którego dopuściła się Gmina, nie zapewniając równego traktowania wykonawców i określając warunki zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję. Prawidłowe jest stanowisko organu, że w rozpoznawanej sprawie nie było podstaw do nałożenia korekty w niższej wysokości. Sąd podziela argumentację organu w tym zakresie.

Prawidłowo zostały również zastosowane przepisy prawa materialnego – ustawy o finansach publicznych w zakresie żądania zwrotu kwoty wskazanej w decyzji wraz z odsetkami (art. 207 ust. 9 ustawy). Sam sposób obliczenia korekty oraz odsetek nie jest kwestionowany, nie wymaga więc szczegółowego ustosunkowywania się.

W świetle powyższego brak podstaw do uwzględnienia skargi.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę na podstawie art. 151 z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.).