Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 860/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2011-01-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II inst oraz postanowienie
określono, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Szkodzińska Sędziowie: NSA Joanna Tuszyńska (spr.) WSA Krystyna Daniel Protokolant: Katarzyna Paszko-Fajfer po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2011 r. sprawy ze skargi R. S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 27 kwietnia 2010 r., nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji oraz postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia 17 czerwca 2009 r., znak: [...]; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana; III. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącej R. S. kwotę 760 zł (siedemset sześćdziesiąt złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. decyzją z

dnia [...] stycznia 2010 r. na podstawie art. 49b ust.3 ustawy dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2006r. Nr 156 póz. 1118 z późniejszymi zmianami) nakazał R.S. rozbiórkę wybudowanego ogrodzenia na działce nr 1 położonej w B. stanowiącej własność inwestora, od strony działki nr ew. 2 będącej we władaniu Urzędu Gminy B. oraz działki nr ew. 3 stanowiącej własność Skarbu Państwa, zarządcą której jest Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe-Nadleśnictwo M. , wykonanego bez wymaganego zgłoszenia.

W uzasadnieniu organ l instancji podał, że na działce nr 1 położonej w B. od strony działki nr 2 oraz działki nr 3 zostało wybudowane ogrodzenie o długości ok. 95 m, na fundamencie betonowym w którym zostały zabetonowane słupki metalowe o średnicy 0,80 i 0,60 oraz wysokości 1,60 m. Między słupkami zamontowano łaty drewniane z połówek żerdzi. Ogrodzenie zostało wykonane w kwietniu 2008 r. bez wymaganego zgłoszenia. Wójt Gminy B. w piśmie z dnia 9 grudnia 2009r. poinformował, że działka nr 2 położona w B. jest drogą gminną o numerze ewidencyjnym [...] " i pozostaje we władaniu Urzędu Gminy B. Nadto organ odwołał się do treści art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy prawo budowlane wskazując, że zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 sierpnia 2006 r., II OSK 1002/05, sformułowanie "miejsce publiczne" oznacza miejsce ogólnodostępne, z którego korzysta nieokreślona liczba niezidentyfikowanych osób. Jeśli więc ogrodzenie graniczy z drogą do lasu lub pola, które są takiego rodzaju ogólnodostępnymi miejscami, dostępnymi dla wielu niezidentyfikowanych osób, to niezbędne jest dokonanie zgłoszenia właściwemu organowi. W związku z wdrożonym postępowaniem legalizacyjnym postanowieniem z dnia [...] czerwca 2009r. organ nakazał inwestorowi przedłożenie w terminie 30-tu dni od otrzymania postanowienia wymaganych dokumentów w celu doprowadzenia w/w ogrodzenia do stanu zgodnego z przepisami. W zakreślonym terminie żądane dokumenty nie zostały przedłożone.

Odwołanie od ww. decyzji wniosła R.S. , domagając się jej uchylenia. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 7 i 77 § 1 kpa. W ocenie odwołującej się, organ l instancji błędnie przyjął, że działki nr 2 i 3 to miejsca publiczne. Wskazała, że zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych (wyrok NSA z dnia 28 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 675/05) przez pojęcie "inne miejsca publiczne" nie należy rozumieć dróg, nie będących drogami publicznymi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Drogą publiczną jest więc droga gminna, nie jest nią natomiast droga wewnętrzna, osiedlowa czy leśna. Ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, że ww. działki to drogi gminne. Ogrodzenie nie narusza postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jak również przepisów technicznych, w szczególności art. 34 ustawy o drogach publicznych. Nadto organ l instancji wydając postanowienie z dnia [...] czerwca 2009 naruszył art. 6 kpa, gdyż "w świetle art. 49 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, przy legalizacji samowoli budowlanej nie można żądać uzgodnienia lokalizacji wykonanego ogrodzenia z właścicielami działek nr ewid. 2 i 3 , gdyż nie jest to uzgodnienie wymagane odrębnymi przepisami".

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r., znak: [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. , na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa oraz art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu organ podał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa. Podniósł, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem sądów administracyjnych droga w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy prawo budowlane oznacza drogi publiczne zgodnie z ustawą z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007r. nr 19, póz. 115 z późn. zm.). Z pisma Wójta Gminy B. z dnia 9 grudnia 2009r. wynika, iż działka nr 2 jest drogą gminną o nr [...] (poprzednio [...] Droga ta została zaliczona do kategorii dróg gminnych rozporządzeniem Wojewody N. nr [...] z dnia 31 grudnia 1998r. w sprawie zmiany zaliczenia do kategorii dróg gminnych na terenie województwa [...] (Dz. Urz. Woj. [...] ). Tym samym inwestor przed rozpoczęciem budowy ogrodzenia od strony dz. nr 2 zobowiązany był do zgłoszenia tego zamiaru właściwemu organowi.

Organ wyjaśnił również, że zwrot "inne miejsca publiczne" jest pojęciem nieostrym, przy czym cechą wspólną takich gruntów jest ich publiczny charakter. Zatem o tym, czy dana działka jest miejscem publicznym decydować będzie jej przeznaczenie oraz jej ogólna dostępność, przy czym określenie i zaliczenie tych miejsc do miejsc publicznych formułowane być winno indywidualnie na gruncie konkretnej sprawy. Przedmiotowe ogrodzenie jest zlokalizowane również od strony działki nr 3 . Z zebranego materiału dowodowego oraz przedłożonych przez skarżącą dokumentów (wypis z rejestru gruntów i mapa ewidencyjna) wynika, że działka ta stanowiąca własność Skarbu Państwa w zarządzie Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo M. , jest drogą leśną prowadzącą do co najmniej kilkunastu działek, w tym kilku zabudowanych. Powyższe, w ocenie organu odwoławczego, wskazuje, że działka ta jest powszechnie dostępna i ma charakter publiczny, zatem stanowi miejsce publiczne o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy prawo budowlane. Wobec tego inwestor winien był zgłosić właściwemu organowi zamiar budowy ogrodzenia także od strony działki nr 3 . Zdaniem organu odwoławczego, zarzut naruszenia art. 6 kpa jest niezasadny, gdyż podstawę do nałożenia na inwestora obowiązku uzgodnienia budowy ogrodzenia z zarządcą drogi stanowi przepis art. 38 ust. 2 ustawy o drogach publicznych. Organ zwrócił również uwagę na treść art. 43 ust. 1 i ust. 2 ustawy o drogach publicznych, wskazując, że ze sporządzonego w dniu 10 października 2008r. szkicu sytuacyjnego oraz protokołu kontroli wynika, iż przedmiotowe ogrodzenie jest zlokalizowane w odległości ok. 0,30 - 1 m, od krawędzi drogi. Tym samym w ocenie organu odwoławczego nałożenie postanowieniem z dnia [...] czerwca 2009 r. obowiązku przedłożenia uzgodnienia lokalizacji ogrodzenia właścicielami działek nr 2 i 3 było uzasadnione. Wobec nie przedłożenia żądanych postanowieniem z dnia [...] czerwca 2009 r. dokumentów, organ l instancji, mając na uwadze przepis art. 49b ust 3 ustawy Prawo budowlane, .zobowiązany był do wydana decyzji nakazującej wykonanie rozbiórki przedmiotowego ogrodzenia.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. wniosła R.S . W skardze powtórzyła argumentację przedstawioną w odwołaniu. Podkreśliła, że działki sąsiadujące z jej nieruchomością nie stanowią dróg publicznych. Działka nr 2 jest drogą wewnętrzną, natomiast działka nr

3 stanowi drogę leśną (działka nr 4 znajduje się w innym miejscu wsi B. i nie graniczy z jej działką).

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie. Podtrzymał swoje stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, póz. 1269) stanowi, iż sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zgodnie z treścią art.3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy).

Zgodnie z przepisem art.49 b ust.1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania decyzji organu II instancji -t.j. Dz.U.z 2006 r. Nr 156 póz 118 ze zmianą: Dz.U.2009.160.1276), będącym podstawą prawną zaskarżonej decyzji, organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia. Przepis ten znalazł w sprawie zastosowanie w związku z art.49 b ust.3 ustawy, nakazującym, w przypadku niespełnienia obowiązku, o którym mowa w ust. 2, wydanie decyzji w trybie art.49 b ust.1 ustawy. Stosownie zaś do treści art.49 b ust.2 ustawy, jeżeli budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, właściwy organ nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni: 1) dokumentów/o których

mowa w art. 30 ust. 2 albo art. 30 ust. 2 i 3, albo art. 30 ust. 2 i 4; 2) projektu zagospodarowania działki lub terenu; 3) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. Dokumentami, o których mowa w punkcie 1) omawianego przepisu są: oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz pozwolenia, uzgodnienia i opinie wymagane odrębnymi przepisami.

W pierwszej kolejności rozważenia zatem - wymagało, czy organ prawidłowo prowadził postępowanie w trybie art.49 b prawa budowlanego, co sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy wykonanie przedmiotowego ogrodzenia wymagało uprzedniego zgłoszenia. Wskazać w związku z tym należy, że stosownie do treści art. 30 ust. 1 pkt 3) prawa budowlanego zgłoszenia właściwemu organowi wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3, budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych. Istota sporu sprowadza się zatem do dokonania wykładni normy prawnej zawartej w art.30 ust.1 pkt 3) prawa budowlanego.

Podkreślić w tym miejscu należy, że orzecznictwo sądów administracyjnych w tym zakresie, również Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie jest jednolite (por. np. wyrok NSA z dnia 28.03.2006 r., sygn. II OSK 675/05, w którym wyrażono pogląd, że "przez pojęcie innych miejsc publicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane nie należy rozumieć dróg niebędących drogami publicznymi w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych oraz np. wyrok NSA z dnia 23.08.2006 r. , sygn. II OSK 1002/05, w którym zaprezentowano pogląd odmienny, zgodnie z którym, sformułowanie "od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych" obejmuje również drogi uznane za niepubliczne w rozumieniu ustawy o drogach publicznych).

Zaakcentować w związku z tym należy, że skarżąca przy piśmie z dnia 19.10.2009 r. (k.[...] akt administracyjnych), a więc przed wydaniem decyzji nakazującej rozbiórkę ogrodzenia przez organ l instancji, złożyła do akt administracyjnych kserokopię pierwszego z tych wyroków, kwestionując zasadność prowadzonego w trybie art49 b prawa budowlanego postępowania.

W uzasadnieniu tego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny podniósł, że redakcja przepisu art. 30 ust. 1 pkt 3) prawa budowlanego wskazuje, że zasadą z niego wynikającą jest brak obowiązku dokonania zgłoszenia budowy ogrodzenia, a wyjątkiem od niej są wymienione w tym przepisie przypadki, kiedy zgłoszenie jest wymagane. Zgodnie zaś z zasadami dokonywania wykładni, wyjątków nie należy interpretować w drodze wykładni rozszerzającej. Podkreślił również, że powyższy przepis, podobnie jak i wiele innych przepisów Prawa budowlanego, ogranicza konstytucyjnie chronione prawo własności. Zgodnie z art. 64 ust. 3 Konstytucji RP, jak również art. 140 K.c., własność nie jest prawem absolutnym może podlegać pewnym ograniczeniom wprowadzanym w drodze ustawy, jednakże tylko w takim zakresie, w jakim nie narusza to istoty prawa własności. Powinno to stanowić dyrektywę interpretacyjną przy dokonywaniu wykładni tego typu przepisów. Z zawartego w omawianym przepisie sformułowania wynika, że chodzi w nim o drogi publiczne w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Zgodnie z art. 2 ust. 1 tej ustawy zalicza się do nich: drogi krajowe, drogi wojewódzkie, drogi powiatowe i drogi gminne. W myśl art. 7 ust. 2 ustawy o drogach publicznych zaliczenie do kategorii dróg gminnych następuje w drodze uchwały rady gminy. Jeżeli przyjmuje się, że "droga" w rozumieniu tego przepisu to "droga publiczna", to nie można jednocześnie zaliczać do "innych miejsc publicznych" innych dróg, niebędących "drogami publicznymi" w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Ponieważ Prawo budowlane nie ustala w słowniczku własnego rozumienia pojęć zawartych w przepisie art. 30 ust. 1 pkt 2, należy ustalić ich znaczenie na podstawie innych ustaw - w tym wypadku ustawy o drogach publicznych. Nieostrym i niedookreślonym pojęciem w tym przepisie jest pojęcie "innych miejsc publicznych", nie można jednak i tego pojęcia rozumieć zbyt szeroko jako przeciwstawnego do miejsc niepublicznych, biorąc jedynie pod uwagę powszechną dostępność miejsca. To, że do danego miejsca ma swobodny dostęp nieograniczona liczba osób, nie może być głównym kryterium przy ustalaniu rozumienia pojęcia "innych miejsc publicznych", gdyż oznaczałoby to całkowite odwrócenie zasady wyrażonej w omawianym przepisie. Powyższe skłoniło Naczelny Sąd Administracyjny do opublikowania tezy , że "przez pojęcie "innych miejsc publicznych", o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, póz. 414 ze zm.), nie należy rozumieć dróg niebędących drogami publicznymi w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych".

Zdaniem Sądu rozpoznającego niniejszą skargę, nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której strona, w zaufaniu do poglądu przedstawionego w dostarczonym (przed wydaniem decyzji) organowi wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, kwestionuje stanowisko organu co do istnienia obowiązku dokonania zgłoszenia zamiaru budowy przedmiotowego ogrodzenia i nie wykonuje obowiązków nałożonych na nią niezaskarżalnym postanowieniem, na skutek przyjęcia przez organ poglądu wyrażonego w innym orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego, dla strony nie korzystnego, ponosi negatywne konsekwencje.

Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu l instancji wydane zostały z naruszeniem art.7 i art.77 kpa.

Nie wiadomo przez kogo został sporządzony szkic dołączony do protokołu oględzin z dnia 10.10.2008 r. (k.[...] akt administracyjnych), gdyż nie został podpisany. Szkic został wykonany na kserokopii fragmentu mapy ewidencyjnej, która nie została potwierdzona za zgodność z oryginałem, numer działki 4 został naniesiony ręcznie, brak informacji czy mapa ta została przyjęta do zasobu geodezyjnego i kartograficznego. Nadto szkic jest mało czytelny i nie wynika z niego czy ogrodzenie znajduje się w pasie drogowym, skoro w protokole podano, że znajduje się w odległości od 30 cm do 1 m od krawędzi drogi. Z takiego sformułowania nie wynika więc, czy chodzi o odległość od widocznej w terenie drogi czy też o odległość od granicy pasa drogowego.

Ma to o tyle znaczenie, że jak wynika z przepisu art. 20 ust. 1 z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz.U.05.240.2027 j.t. z późn.zm.) ewidencja gruntów i budynków obejmuje informacje dotyczące m.in. położenia, granic i rodzajów użytków gruntowych. W mapie ewidencyjnej zaznacza się m.in. kontury użytków gruntowych i ich oznaczenia, co wynika z § 28 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 29 marca 2001 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków. (Dz.U.01.38.454). Z kolei według § 67 rozporządzenia drogi (symbol "dr") należą do grupy użytków - tereny różne. Zaliczenia gruntów do poszczególnych użytków gruntowych dokonuje się zgodnie z załącznikiem nr 6 do rozporządzenia (§ 68 ust. 6 rozporządzenia), z którego wynika, że do użytku gruntowego o nazwie "drogi" zalicza się grunty w granicach pasów drogowych dróg publicznych 5 dróg wewnętrznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. Nr 204 z 2004 r., póz. 2086 z późn. zm.). W

świetle powyższego, skoro w ewidencji gruntów jako drogi ("dr") ujawniane są grunty w granicach pasów drogowych dróg publicznych i dróg wewnętrznych w rozumieniu przepisów ustawy o drogach publicznych, stosownie zaś do tej ustawy pasem drogowym jest wydzielony liniami granicznymi grunt (...), w którym zlokalizowana jest droga i obiekty oraz urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą, to stwierdzić należy, iż - normatywnie - gruntowi określonemu jako pas drogowy w ustawie o drogach publicznych odpowiada wiernie użytek gruntowy o nazwie "drogi", o którym mowa w § 68 ust. 3 pkt 7 lit. a) rozporządzenia i pkt 7 lit. a) części 3 załącznika nr 6 do rozporządzenia. Podkreślić nadto należy, że organem właściwym do prowadzenia ewidencji gruntów i budynków jest starosta oraz że zmiana danych objętych ewidencją może być dokonana tylko przez ten organ, podstawą zaś takiej zmiany mogą być udokumentowane informacje przekazane przez właściciela gruntu lub inny podmiot zainteresowany albo decyzja właściwego organu (por.: art. 7d pkt 1 i art. 22 ust. 1-3 ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne oraz § 45 ust. 1 i 2 rozporządzenia). Dlatego też organ nadzoru budowlanego nie może samodzielnie dokonywać oceny, czy określony grunt stanowi pas drogowy w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Ustalenia takiego może dokonać wyłącznie na podstawie aktualnej mapy ewidencyjnej, przyjętej do zasobu geodezyjnego i kartograficznego.

Nadto, ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, że działka nr 2 odpowiada działce stanowiącej drogę gminną o numerze [...] (poprzednio [...]), oraz że działka nr 3 jest drogą leśną prowadzącą do kilkunastu działek, przylegającą do działki inwestora nr 1 . Wyłącznie na jednej kserokopii mapy ewidencyjnej (bez numeru strony - arkusz [...] zaznaczono działkę nr 3 , ale mapa ta nie obejmuje działki skarżącej. Dlatego też twierdzenie organu, że ogrodzenie wybudowano od strony miejsca publicznego - działki nr 3 nie poddaje się weryfikacji. Z wypisu z ewidencji gruntów (k. [...] wynika zaś, że Gmina B. jest jedynie władającym działką nr 2 . W piśmie z dnia 5.05.2008 r.(k.[...] akt sądowych) dołączonym do skargi Wójt Gminy potwierdził, że gmina nie jest właścicielem działki nr 2 . Wreszcie, stan faktyczny przedstawiony na mapie "Szkic sytuacyjny" (k. [...] ) jest sprzeczny z ustaleniami organu, z których wynika, że ogrodzenie wybudowano od strony działki nr 3 a nie działki nr 4 - jak to wynika ze szkicu.

W związku z tym uznać należy, że organy nie ustaliły w sposób nie budzący wątpliwości, czy budowa przedmiotowego ogrodzenia nastąpiła od strony drogi

gminnej , jak również czy ogrodzenie wykonano w pasie drogowym drogi gminnej, czy też poza nim.

Ma to zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. W przypadku bowiem ustalenia, że ogrodzenie nie zostało wybudowane od strony drogi gminnej, postępowanie organu nadzoru budowlanego prowadzone w trybie art.49 b prawa budowlanego, byłoby bezprzedmiotowe.

Tak więc rzeczą organu będzie dokonanie ustalenia, mającego oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym, statusu prawnego dróg, od strony których wybudowane zostało ogrodzenie, jak również (w przypadku dokonania pozytywnego ustalenia), czy znajduje się ono w pasie, czy poza pasem drogowym. Organ nadzoru budowlanego zobowiązany będzie również wziąć pod uwagę, że określone w rozdziale 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych kompetencje zarządcy drogi w zakresie budowy, modernizacji, utrzymania i jej ochrony odnoszą się jedynie do dróg kwalifikujących się jako drogi publiczne. Powyższe ma zastosowanie również do przepisów rozdziału 4 ustawy, regulujących problematykę pasa drogowego, w tym także do art. 38 i 43 ustawy. Skoro drogi wewnętrzne nie są drogami publicznymi w rozumieniu powyższej ustawy, to brak jest podstaw do stosowania do dróg wewnętrznych tych przepisów ustawy, które dotyczą dróg publicznych i w sposób wyraźny nie odnoszą się do dróg wewnętrznych. Nadto, wbrew stanowisku organu, obowiązek uzgodnienia wynikający z przepisu art.38 ust.2 ustawy o drogach publicznych dotyczy jedynie obiektów budowlanych i urządzeń istniejących w pasie drogowym. Ustalenia, że przedmiotowe ogrodzenie wybudowano w pasie drogowym drogi publicznej, organ nie dokonał.

W przypadku ustalenia przez organ, że przedmiotowe ogrodzenie wybudowano od strony drogi publicznej, zasadnym byłoby nałożenie na inwestora obowiązku przedłożenia zgody zarządcy drogi na jego usytuowanie w odległości mniejszej niż 6 m od zewnętrznej krawędzi jezdni (art.43 ustawy o drogach publicznych w związku z art.49 b ust.2 pkt 1 prawa budowlanego). Budowa ogrodzenia jest bowiem budową obiektu budowlanego, a przepis art.43 ustawy o drogach publicznych odnosi się do obiektów budowlanych. Na marginesie zaznaczyć należy, że pojęcie ogrodzenia nie ma ustawowej definicji, ale jest zaliczane do urządzeń budowlanych związanych z obiektem budowlanym (art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego). W dotychczasowym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przeważa pogląd, że ogrodzenie jest obiektem budowlanym. Za uznaniem ogrodzenia za obiekt budowlany przemawia

przede wszystkim treść art. 29 ust. 1 pkt 23 oraz treść art. 30 ust. 1 pkt 3 w zw. z treścią art. 1 i art. 3 pkt 6 prawa budowlanego. Przepisy art. 29 ust. 1 pkt 23 i art. 30 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego mówią bowiem o budowie, które to pojęcie odnosi się, zgodnie z treścią art. 3 pkt 6 tego prawa, wyłącznie do obiektu budowlanego (zob. np. wyrok NSA z dnia 21 lipca 1998 r., II SA/Ka 1719/96 i wyrok z dnia 11 kwietnia 2001 r., sygn. akt II SA/Kr 914/98).

Do zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzenia, w myśl art.30 ust.2 pkt 1) prawa budowlanego, należy dołączyć m.in. pozwolenia wymagane odrębnymi przepisami. Takim odrębnym przepisem niewątpliwie jest przepis art.43 ust.2 ustawy o drogach publicznych, stanowiący, że "w szczególnie uzasadnionych przypadkach usytuowanie obiektu budowlanego przy drodze, o której mowa w ust. 1 Ip. 3 tabeli (m.in. gminnej), w odległości mniejszej niż określona w ust. 1 (dla drogi gminnej - 6 m), może nastąpić wyłącznie za zgodą zarządcy drogi, wydaną przed uzyskaniem przez inwestora obiektu pozwolenia na budowę lub zgłoszeniem budowy albo wykonywania robót budowlanych. Przepis art. 38 ust. 3 stosuje się odpowiednio".

Z uwagi na powyższe, uznać należało, że również postanowienie organu l instancji z dnia [...].06.2009 r., wydane na podstawie art.49 b prawa budowlanego, narusza ten przepis, Po pierwsze, wydane zostało przedwcześnie, gdyż organ nie ustalił, że działki nr 2 i 3 są drogami publicznymi. A tylko w takim przypadku, jak już to wcześniej wskazano, uprawnionym byłoby żądanie od inwestora uzgodnienia lokalizacji ogrodzenia. Po drugie, zakres nałożonym na inwestora obowiązków jest nieprawidłowy. Jeżeli bowiem, w myśl przepisu art.49 b ust.2 prawa budowlanego, organ nadzoru budowlanego wydał takie postanowienie, oznacza to, że uznał, iż wybudowane ogrodzenie nie narusza przepisów techniczno-budowlanych (ust.1). Dlatego też zbędne i nie posiadające podstawy prawnej było wezwanie inwestora do przedłożenia opinii o stanie technicznym tego ogrodzenia. Nawiasem mówiąc, ogrodzenie nie należy do skomplikowanych obiektów budowlanych i wystarczającym jest, by jego stan techniczny oceniony został przez wyspecjalizowany do tego organ. Nadto, obowiązek taki nie wynika z przepisu art.49 b ust.2, który wymienia zamknięty katalog dokumentów, które inwestor winien dostarczyć, dla umożliwienia organowi legalizacji samowoli budowlanej.

Stosownie do treści art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. Sąd wtedy uchyla zaskarżoną decyzję, stwierdzając inne niż określone w punkcie 1) lit. b) p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik

sprawy. Zwrot "wynik sprawy" użyty w tym przepisie oznacza wynik postępowania, czyli rozstrzygnięcie podjęte przez organ administracji. Z kolei przez możliwość wpływu na wynik sprawy należy rozumieć prawdopodobieństwo oddziaływania naruszeń prawa procesowego na treść decyzji lub postanowienia, a więc na ukształtowanie w nich stosunku administracyjnoprawnego materialnego lub procesowego. Zaskarżona decyzja i poprzedzająca ja decyzja organu l instancji, jak również cytowane wyżej postanowienie z dnia [...].06.2009 r. wydane zostały z naruszeniem art.7 i 77 kpa.

Wskazane wyżej naruszenia w oczywisty sposób mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W przypadku ustalenia, że przedmiotowe ogrodzenie nie zostało wybudowane od strony drogi gminnej, postępowanie organu nadzoru budowlanego prowadzone w trybie art.49 b prawa budowlanego, byłoby bezprzedmiotowe, co prowadziłoby do umorzenia postępowania.

Dlatego też, na podstawie powołanego przepisu oraz art.135 p.p.s.a. orzeczono jak w punkcie l sentencji.

Orzeczenie zawarte w punkcie II wyroku wydane zostało na podstawie art.152 p.p.s.a..

O kosztach orzeczono zgodnie z art.200 p.p.s.a.