Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 52/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-03-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 a i c, art. 200, art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 28 ust. 1, art. 51 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 i ust. 7
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: § 132, § 136, § 140 ust.2
journal: Dz.U. 2002 nr 75 poz 690
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant sekr. sąd. Małgorzata Zacharia-Gardzielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. sprawy ze skargi K.G.-P. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nakazu doprowadzenia pomieszczenia do stanu poprzedniego I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej K.G.-P. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia [...] listopada 2012 r. zarządca Wspólnoty Mieszkaniowej [...] – E.B. zwróciła się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (określanego dalej jako PINB) o przeprowadzenie kontroli w sprawie podłączenia w poszczególnych lokalach wyżej wymienionych budynków pieców na opał stały m.in. przez H.G.-P. i B.G. ([...]), bez wystąpienia do zarządu wspólnoty oraz przedłożenia wymaganej opinii kominiarskiej. Ponadto wskazała na wątpliwości, czy prace te wykonane zostały zgodnie ze sztuką budowlaną. Poinformowała również, że piece użytkowane są tylko nocą, zaś w dzień ich użytkownicy korzystają z butli z gazem płynnym zlokalizowanych obok pieców węglowych. W jej ocenie powoduje to zagrożenie dla życia i zdrowia mieszkańców całego budynku.

W kolejnym piśmie z dnia [...] stycznia 2013 r. E.B. poinformowała PINB , że w dniu [...] grudnia 2012 r., po otrzymaniu zaleceń kominiarskich, sformułowanych w wyniku przeprowadzonego przeglądu przewodów kominowych i podłączeń wentylacyjnych w budynkach mieszkalnych [...], zarządca nieruchomości wezwał użytkowników pieców, m.in. K.G.-P. i B.G., do natychmiastowego zaprzestania ich użytkowania. Niemniej jednak piece nadal są użytkowane, powodując niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia wszystkich mieszkańców nieruchomości, ponadto podejmowane są dalsze roboty budowlane w kominie stanowiącym część wspólną budynku. Ponadto zwróciła uwagę, iż pismem z dnia [...] listopada 2012 r. Naczelnik Wydziału Budownictwa i Ochrony Środowiska Starostwa Powiatowego poinformował zainteresowanych o możliwości dokonania podłączeń do komina po spełnieniu wskazanych warunków, nie posiadając prawdopodobnie wiedzy, że sprawa dotyczy budowy w mieszkaniach "małych kotłowni" z wykorzystaniem pieców z ruchomym rusztem, a nie tradycyjnych trzonów kuchennych.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] PINB, działając na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( Dz.U z 2010 r. nr 243 poz. 1623 ze zm.– określanej dalej jako u.p.b.) organ nakazał H.G.-P. i B.G. usunąć nieprawidłowości stanu technicznego i użytkowania w lokalu mieszkalnym w budynku nr [...] w miejscowości [...], poprzez:

- usunięcie butli gazowych z gazem propan-butan,

- w przewodach z podłączonym kotłem c.o. – węglowym zamontowanie wkładów kominowych celem uszczelnienia pionu kominowego,

- do lokali z kotłami c.o. — węglowymi wykonanie kompaktowej wentylacji nawiewnej zapewniającej wystarczający napływ powietrza.

Powyższa decyzja, w wyniku rozpoznania odwołania K.G.-P., została uchylona w trybie art. 138 § 2 k.p.a.

Postanowieniem z dnia [...] maja 2013 r., nr [...] wydanym na podstawie art. 81c ust. 2 w związku z art. 51 u.p.b., PINB nałożył na K.G.-P. (właścicielkę lokalu mieszkalnego w [...]) obowiązek dostarczenia, w terminie 30 dni od daty otrzymania postanowienia, oceny technicznej robót budowlanych polegających na montażu w pomieszczeniu kuchennym jej lokalu mieszkalnego pieca grzewczego typu [...] na paliwo stałe z instalacją c.o.

Żądana ocena techniczna wpłynęła do PINB w dniu 21 sierpnia 2013 r. W opracowaniu tym stwierdzono, że wewnętrzna instalacja centralnego ogrzewania w lokalu mieszkalnym nr [...] została wykonana zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i nie powoduje uciążliwości dla lokali sąsiednich, jak również nie wpływa na bezpieczeństwo użytkowników, a zatem nadaje się do bezpiecznego użytkowania. Brak jest przeciwwskazań technicznych do korzystania z wykonanej instalacji centralnego ogrzewania, bowiem jest ona m.in. zgodna z "§ 136 pkt 1 i 2 warunków technicznych do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane" i nie jest wymagane wykonanie "innych dodatkowych robót budowlanych". Do oceny technicznej dołączono kopię opinii kominiarskiej nr [...] z dnia [...] maja 2013 r., dotyczącej wykonanej instalacji, z której wynika, że piec kuchenny c.o. z płaszczem wodnym na paliwo stałe został podłączony do przewodu dymowego o wymiarach 18 cm, który jest szczelny. Zalecono natomiast remont komina na dachu. Do oceny technicznej dołączono również kopię protokołu z pozytywnej próby szczelności wewnętrznej instalacji centralnego ogrzewania.

Decyzją z dnia [...] października 2013 r., nr [...] PINB powołując się na art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 u.p.b., nie nałożył na inwestora – K.G.-P. “obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych mających na celu doprowadzenia zrealizowanych instalacyjnych robót budowlanych: instalacji grzewczej w lokalu mieszkalnym położonym w budynku wielorodzinnym nr [...]" oraz jednocześnie orzekł, iż “wyżej wymienione roboty zostały doprowadzone do stanu zgodnego z prawem".

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła E.B. – jako zarządca Wspólnoty Mieszkaniowej [...] - zarzucając, że piec c.o. na paliwo stałe został podłączony do wspólnego komina bez wiedzy wspólnoty mieszkaniowej, przy czym komin ten jest spękany. Natomiast z uwagi na to, iż od lat używane są w budynku urządzenia gazowe, stan kominów nie pozwala na ich normalne eksploatowanie bowiem zagraża to życiu i zdrowiu wszystkich mieszkańców.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego ( określany dalej jako WINB ) na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz. U z 2013 r., poz. 267 ze zm. – określanej dalej jako k.p.a. ) i art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 u.p.b. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i nakazał K.G.-P. doprowadzić do stanu poprzedniego pomieszczenie kuchni w lokalu mieszkalnym nr 4 w budynku w miejscowości [...], w którym zamontowano kocioł c.o. na paliwo stałe, poprzez odłączenie kotła c.o. zainstalowanego w tym pomieszczeniu od przewodu kominowego oraz od instalacji grzewczej oraz zamurowanie otworu w przewodzie kominowym po odłączonym kotle. Powyższe roboty budowlane WINB nakazał wykonać zgodnie ze sztuką budowlaną, pod nadzorem osoby uprawnionej i zgodnie z zasadami bezpieczeństwa i higieny pracy.

Zdaniem WINB w świetle art. 28 ust. 1 u.p.b. wykonywanie robót przeprowadzonych w niniejszej sprawie wymaga uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Tymczasem ustalony zakres robót wykonany został bez pozwolenia na budowę. Bez wpływu na powyższą kwalifikację omawianych robót budowlanych pozostawało stanowisko zawarte w skierowanym do inwestorki piśmie Starosty z dnia [...] listopada 2012 r. znak [...], w którym stwierdzono, że roboty te nie wymagają pozwolenia na budowę ani zgłoszenia, lecz wyłącznie uzyskania opinii kominiarskiej o możliwości podłączenia kotła c.o. do przewodu kominowego z informacją o istniejącej wentylacji pomieszczenia przeznaczonego na usytuowanie kotła oraz uzgodnienia montażu kotła ze Wspólnotą Mieszkaniową budynku. Stanowisko to nie odpowiada bowiem przepisom u.p.b., nie stanowi wykładni prawa i nie jest wiążące dla organów administracji orzekających w określonych sprawach indywidualnych.

Organ podkreślił, iż usuwanie skutków samowoli polegającej na wykonywaniu bez pozwolenia lub zgłoszenia robót budowlanych innych niż budowa obiektu budowlanego podlega art. 50 i 51 u.p.b. W odniesieniu do robót wykonanych bez wymaganego pozwolenia albo zgłoszenia w postępowaniu legalizacyjnym znajduje zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 oraz ust. 3 u.p.b. Zgodnie bowiem z art. 51 ust.7 u.p.b., jeżeli roboty zostały już wykonane, przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio. Zakres ewentualnych robót naprawczych, których wykonanie organ może nałożyć na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b., winien ściśle dotyczyć zakresu robót już wykonanych. Przez roboty naprawcze nie można rozumieć dodatkowych robót, mających na celu dokończenie podjętego w warunkach samowoli zamierzenia inwestycyjnego.

W ocenie WINB organ pierwszej instancji nie był uprawniony do wydania decyzji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 7 u.p.b. o odstąpieniu od nałożenia obowiązku wykonania robót lub czynności naprawczych oraz stwierdzeniu doprowadzenia omawianych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Przeprowadzone roboty instalacyjne w zakresie montażu kotła c.o. naruszają bowiem rażąco obowiązujące przepisy techniczno-budowlane, przy czym brak jest możliwości doprowadzenia zaistniałej sytuacji do stanu zgodnego z prawem poprzez wydanie decyzji nakładającej na inwestora obowiązku wykonania określonych robót lub czynności naprawczych.

W omawianym przypadku kocioł centralnego ogrzewania na paliwo stałe, którego nominalna grzewcza moc w świetle dokumentów sprawy wynosi 13 kW, zamontowano w pomieszczeniu, które pełniąc funkcję pomieszczenia kuchennego nie jest pomieszczeniem technicznym. Pomieszczenie kuchenne, znajdujące się w obrębie lokalu mieszkalnego, stosownie do definicji zawartej w § 3 pkt 11 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 75 poz. 690 ze zm. – określanego dalej jako r.w.t.) jest pomieszczeniem pomocniczym. W pkt 12 powyższego paragrafu zawarta jest też definicja pomieszczeniu technicznego – należy przez nie rozumieć pomieszczenie przeznaczone dla urządzeń służących do funkcjonowania i obsługi technicznej budynku. Zatem pomieszczenie pomocnicze (kuchenne) jest pomieszczeniem o innej funkcji niż pomieszczenie techniczne.

Natomiast stosownie do § 136 ust. 2 r.w.t., który ma zastosowanie w omawianym przypadku, kotły na paliwo stale o mocy cieplnej nominalnej do 25 kW powinny być instalowane w wydzielonych pomieszczeniach technicznych zlokalizowanych na kondygnacji podziemnej, na poziomie ogrzewanych pomieszczeń lub w innych pomieszczeniach, w których mogą być instalowane kotły o większych mocach cieplnych nominalnych. Przy czym w § 136 ust. 3 r.w.t. określono, że kotły na paliwo stałe o łącznej mocy cieplnej nominalnej powyżej 25 kW do 2.000 kW powinny być instalowane w wydzielonych pomieszczeniach technicznych zlokalizowanych na kondygnacji podziemnej lub na poziomie terenu. Do omawianego przypadku nie może mieć zastosowania przepis § 136 ust. 2a r.w.t. dopuszczający instalowanie kotłów na paliwo stałe na poziomie ogrzewanych pomieszczeń w pomieszczeniach niebędących pomieszczeniami mieszkalnymi (a takim pomieszczeniem niemieszkalnym jest pomieszczenie pomocnicze - kuchenne), bowiem dotyczy on kotłów o mocy cieplnej nominalnej do 10 kW, a więc wartości którą przekracza kocioł c.o. zamontowany w lokalu strony.

Montaż przedmiotowego kotła w sposób oczywisty nastąpił z naruszeniem § 136 ust. 2 r.w.t. Ponadto zdaniem WINB podłączenie kotła c.o. nastąpiło do przewodu dymowego, zakończonego kominem, który wymaga remontu. Potwierdza ten fakt opinia kominiarska dołączona do oceny technicznej przedłożonej przez inwestora robót, co narusza przepisy § 204 r.w.t. Zgodnie z ust. 1 tego paragrafu konstrukcja budynku powinna spełniać warunki zapewniające przekroczenie stanów granicznych nośności oraz stanów granicznych przydatności do użytkowania w żądnym z jego elementów i w całej konstrukcji. Przy czym ust. 3 pkt 1 jednoznacznie precyzuje, iż stany graniczne przydatności do użytkowania uważa się za przekroczone, jeżeli wymagania użytkowe dotyczące konstrukcji nie są dotrzymywane. Oznacza to, że w konstrukcji budynku nie mogą wystąpić lokalne uszkodzenia, w tym również rysy, które mogą ujemnie wpływać na przydatność użytkową, trwałość i wygląd konstrukcji, jej części, a także przyległych do niej niekonstrukcyjnych części budynku.

Użytkowanie kotła podłączonego do niesprawnego przewodu kominowego powoduje naruszenie § 19 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 sierpnia 1999 r. w sprawie warunków technicznych użytkowania budynków mieszkalnych (Dz.U. Nr 74 poz. 836 ze zm. - określanego dalej jako r.w.t.u.b.), zgodnie z którym sposób użytkowania przewodów i kanałów dymowych, spalinowych oraz wentylacyjnych powinien uniemożliwiać ograniczenie lub utratą ich drożności i szczelności. Zdaniem WINB użytkowanie przewodu kominowego, który wymaga prac remontowych z dużym prawdopodobieństwem wiązać się może z pogorszeniem jego parametrów technicznych, posiadających bezpośredni wpływ na drożność i szczelność komina.

Ewentualne roboty zmierzające do wydzielenia w lokalu pomieszczenia technicznego spełniającego wymagania przepisów techniczno-budowlanych oraz prace związane z remontem części komina ponad dachem budynku, pomijając aspekt technicznej możliwości ich wykonalności, nie dotyczyłyby bezpośrednio zakresu robót już wykonanych i nie mogłyby być uznane za działania naprawcze. Stanowiłyby natomiast działania polegające na wykonaniu robót mających na celu wykonanie odrębnego od już wykonanego zamierzenia inwestycyjnego.

Określone czynności lub roboty budowlane, o jakich mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b., muszą dotyczyć samowolnie wykonanych robót budowlanych

i nie mogą polegać na ingerencji w legalnie wybudowane części budynku. Skoro bowiem te czynności lub roboty budowlane mają być podejmowane w celu doprowadzenia samowolnie wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, to muszą one dotyczyć robót samowolnie wykonanych, a nie wykonanych zgodnie z prawem. Natomiast ewentualne roboty polegające na wydzieleniu pomieszczenia technicznego oraz prace remontowe komina ponad dachem, oznaczałyby ingerencję w części budynku, które nie stanowiły przedmiotu rozpatrywanych samowolnych robót budowlanych. I tak, wydzielenie pomieszczenia technicznego obejmującego miejsce, w którym zamontowano kocioł c.o. wiązałoby się z koniecznością wykonania nowych ścian działowych, opartych na stropie między kondygnacjami oraz wykonania wentylacji utworzonego pomieszczenia, zaś zapewnienie szczelnego przewodu kominowego wiązałoby się z naprawą przewodu istniejącego lub wykonaniem zupełnie nowego. Przy czym w tych elementach budynku (strop między kondygnacjami , komin) nie wykonywano żadnych robót związanych z montażem kotła c.o. i zmian w instalacji w lokalu. Roboty w takim zakresie w szczególności oznaczałaby przebudowę lokalu, a ściślej pomieszczenia kuchennego w którym zamontowano kocioł grzewczy, a ich wynikiem byłaby odmienna od dotychczasowej substancja budowlana w postaci przebudowanego lokalu mieszkalnego. W konsekwencji brak jest zdaniem WINB możliwości wydania w omawianej sprawie orzeczenia na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b.

Jak wynika z akt sprawy, inwestorka poprzestała na wykonanym zakresie robót, który nie spełnia wymagań przepisów techniczno-budowlanych. Natomiast żaden przepis u.p.b. nie uprawnia organu nadzoru budowlanego do podejmowania decyzji w kwestii podjęcia procesu inwestycyjnego w sytuacji, gdy inwestor nie wyraził takiej woli, tym bardziej, gdy roboty budowlane zostały już wykonane. Przepisy prawa budowlanego nie uprawniają organów administracji publicznej do nałożenia na inwestora obowiązku zainicjowania procesu budowlanego i uzyskania pozwolenia na budowę szczególnie w sprawach dotyczących samowolnego montażu urządzeń grzewczych, bowiem w świetle charakteru takiej inwestycji należy wykazać ostrożność polegającą na ścisłym przestrzeganiu odpowiednich przepisów prawa i zasad sztuki budowlanej, aby wyeliminować ewentualne niebezpieczeństwo związane z rodzajem inwestycji.

Organ odwoławczy podkreślił jednocześnie, że zastosowany art. 51 ust. 1 pkt 1 u.p.b. nie przewiduje możliwości określenia terminu wykonania nakazu orzeczonego w drodze decyzji wydanej w oparciu o powyższy przepis, gdyż ten obowiązek staje się wymagalny z chwilą doręczenia decyzji adresatowi nakazu. Wyjaśnił, że w sprawach dotyczących wykonywania instalacyjnych robót budowlanych związanych z montażem urządzeń grzewczych organy nadzoru budowlanego zobligowane są do bezwzględnego przestrzegania wymagań mających na celu zapewnienie bezpiecznego

użytkowania tych urządzeń. Niejednokrotnie bowiem zaniedbania w tym zakresie popełnione w trakcie montażu urządzeń i wykonywania instalacji przez inwestorów robót, wynikające z braku przestrzegania wymagań określonych w przepisach techniczno-budowlanych, stanowią przyczynę zdarzeń zagrażających życiu i zdrowiu ludzi oraz bezpieczeństwu mienia (pożary, zaczadzenia itp.). Restrykcyjny charakter działania organów nadzoru budowlanego w takich przypadkach uzasadniony jest koniecznością przestrzegania przepisów art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. "b" i "c" u.p.b., zgodnie z którymi obiekt budowlany wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając spełnienie wymagań podstawowych dotyczących bezpieczeństwa pożarowego i bezpieczeństwa użytkowania.

Odnosząc się natomiast do zarzutu zawartego w odwołaniu dotyczącego naruszenia prawa własności w związku z wykonanymi robotami instalacyjnymi w przedmiotowym lokalu organ podał, że zarzuty te pozostają bez wpływu na niniejsze rozstrzygnięcie. Rozstrzyganie ewentualnych sporów związanych z wykonaniem robót budowlanych, w tym również sporów dotyczących odszkodowań za ewentualne straty, jakie wynikły na skutek wykonania tych robót, możliwe jest na drodze powództwa cywilnego przed sądami powszechnymi. Celem natomiast przepisów art. 50 i 51 u.p.b., mających zastosowanie w omawianej sprawie, jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem robót wykonanych z naruszeniem prawa, jednakże w aspekcie przepisów prawa administracyjnego, a nie cywilnego

K.G.-P. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. od powyższej decyzji zarzucając zaskarżonemu rozstrzygnięciu naruszenie:

1) art. 7 i art. 136 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie słuszny interes obywateli w szczególności nieustalenie stanu pierwotnego lokalu skarżącej, nieustalenie stanu przewodów kominowych, parametrów kuchni [...];

2) art. 8 k.p.a. poprzez naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji polegające na wydaniu decyzji diametralnie odmiennej od decyzji organu pierwszej instancji, a opartej na tym samym materialne dowodowym, bez przeprowadzenia dowodów pozwalających na weryfikację ustaleń opinii technicznej E.C. oraz opinii nr [...] z dnia [...] maja 2013 r., a ponadto zakwalifikowanie kuchni grzewczej [...] jako pieca c.o. bez uzasadnienia tej kwalifikacji;

3) art. 33 w zw. z art. 64 § 2 k.p.a. poprzez przyjęcie odwołania E.B. będącej pełnomocnikiem wspólnoty mieszkaniowej pomimo niedołączenia pełnomocnictwa ani przy podaniu o wszczęcie postępowania administracyjnego ani przy odwołaniu, co stanowi brak podania, o którym mowa w art. 64 § 2 k.p.a.; E.B. nie jest zarządcą nieruchomości w rozumieniu ustawy o własności lokali, a wyłącznie pełnomocnikiem, który zawarł umowę z zarządem wspólnoty, który jako organ wspólnoty nie udzielił E.B. pełnomocnictwa;

4) art. 75 § 1 i art 77 § 1 k.p.a. poprzez niedopuszczenie jako dowodu mogących przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, zeznań świadków (autorów opinii załączonych do akt sprawy), opinii biegłego oraz oględzin, pozwalających bezsprzecznie ustalić pierwotny stan lokalu skarżącej, zakres i stan wykonanych robót oraz możliwości podjęcia robót naprawczych,

5) art. 80 k.p.a. polegające na przekroczeniu granicy swobodnej oceny dowodów polegające na ustaleniu okoliczności nie wynikających z zebranego materiału dowodowego, w szczególności w zakresie kwalifikacji kuchni jako kotła c.o. o nominalnej mocy cieplnej 13 kW, ustalenia stanu pierwotnego przewodu kominowego bez otworu na podłączenie kuchni;

6) art. 107 § 1 k.p.a. przez niewskazanie w decyzji stron postępowania, co uniemożliwiło skarżącej weryfikację prawidłowości przeprowadzonego postępowania;

7) art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewskazanie w uzasadnieniu decyzji faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn,

z powodu których opinii E.C. oraz opinii z dnia [...] maja 2013 r. odmówił wiarygodności oraz mocy dowodowej;

8) art. 51 ust. 1 pkt 1 i 3 u.p.b. poprzez zaniechanie zobowiązania inwestora do przeprowadzenia robót budowlanych celem legalizacji wykonanych robót i niewdrożenie "procedury naprawczej" spornej inwestycji.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz zasądzenie na rzecz strony kosztów postępowania wg norm przepisanych , w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, iż ustalenie organu w zakresie mocy nominalnej kotła jest dowolne i nie znajdujące oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym. W tabeli zawartej w instrukcji obsługi kuchni producent nie podał tego parametru. W samej natomiast instrukcji jest wyłącznie mowa o łącznej mocy cieplnej kocioł-kuchnia. Stosownie do § 136 ust. 2 r.w.t., podstawą kwalifikacji pomieszczeń do instalacji kotłów jest nominalna moc cieplna. Organ nie posługuje się tym pojęciem i nie ustalił tego parametru przedmiotowego urządzenia. WINB bezpodstawnie uznał, że w zaistniałym stanie faktycznym nie ma zastosowania przepis § 136 ust. 2a r.w.t. Bez jednoznacznego ustalenia parametrów kuchni grzewczej [...] nie było możliwe rozstrzygnięcie tej kwestii, a organ zaniechał jakichkolwiek czynności pozwalających ustalić tą okoliczność o istotnym znaczeniu dla sprawy. Nie może ostać się tym samym twierdzenie WINB, że "montaż przedmiotowego kotła w sposób oczywisty nastąpił z naruszeniem § 136 ust. 2 rw.t.", nie znajduje ono bowiem oparcia w zgromadzonych dowodach.

Skarżąca podkreśliła również, że urządzenie podłączono do w pełni sprawnego przewodu kominowego, w funkcjonowaniu którego nie stwierdzono jakichkolwiek nieprawidłowości.

Organ drugiej instancji – zdaniem skarżącej w sposób dowolny zinterpretował opinię E.C. oraz opinię z dnia [...] maja 2013 r. i ustalił niewynikające z tego dokumentu okoliczności, jakoby komin na dachu znajdował się w nieprawidłowym stanie technicznym. Po powzięciu wątpliwości w związku z analizą powyższych opinii organ był obowiązany do przeprowadzenia postępowania dowodowego celem należytego wyjaśnienia stanu sprawy. Organ jednak zaniechał oględzin, czy chociażby przesłuchania autora opinii. Tym samym ocena ta nie została w żaden sposób podważona i brak było podstaw do jej zakwestionowania jako zasadniczego dowodu w postępowaniu. Ustalenia organu należy w takim stanie rzeczy uznać za dowolne i godzące w uzasadniony interes strony.

Nadto w ocenie skarżącej w sprawie nie został naruszony § 19 ust. 1 pkt 2 r.w.t.u.b. Wskazany wyżej przepis nakazuje użytkować przewody i kanały dymowe w sposób uniemożliwiający ograniczenie i utratę ich szczelności. Użytkowanie kanałów dymowych do odprowadzania spalin z kuchni na paliwo stałe nie ogranicza ani nie powoduje utraty ich szczelności. Ustalenie organu w tym zakresie stanowi nieuprawnione domniemanie, nie poparte jakimkolwiek dowodem. Kanał dymowy przynależny do lokalu skarżącej jest całkowicie szczelny.

WINB swoje rozważania odnośnie możliwości realizacji działań naprawczych skupił – zdaniem skarżącej - wyłącznie na kwestii związanej z doprowadzeniem pomieszczeń do możliwości stosowania w nich kotła o nominalnej mocy cieplnej przekraczającej 10 kW. Jest to błędne stanowisko. Po pierwsze organ nie przeprowadził postępowania dowodowego w zakresie ustalenia możliwości kwalifikacji urządzenia [...] jako kotła c.o,, po drugie nie ustalono nominalnej mocy cieplnej kuchni [...] i po trzecie organ nie rozważył w ogóle możliwości przeprowadzenia działań naprawczych związanych z wymianą powyższego urządzenia na inne o nominalnej mocy cieplnej poniżej 10 kW, w sytuacji gdyby zainstalowana kuchnia rzeczywiście przekraczała tą wartość.

Mając powyższe na uwadze, a w szczególności całkowite pominięcie kwestii mocy cieplnej kotła i możliwości jego wymiany, zdaniem skarżącej WINB bezpodstawnie stwierdził brak podstaw do zastosowania przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b.

Istotą postępowania unormowanego w art. 51 u.p.b. jest usunięcie stanu samowoli budowlanej i doprowadzenie wykonywanych lub już wykonanych (zakończonych) robót do stanu zgodnego z prawem. W niniejszej sprawie koniecznym było nałożenie obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Zakres tych robót możliwy był do ustalenia po prawidłowym przeprowadzeniu postępowania dowodowego, czego organ jednak nie uczynił. Organ drugiej instancji posiadał ekspertyzę wskazującą, że roboty budowlane wykonane zostały w sposób niezagrażający bezpieczeństwu ludzi lub mienia i niezagrażający środowisku, pozostało jedynie ustalenie czy wykonane zostały zgodnie z przepisami techniczno-budowlanymi i z tzw. "sztuką budowlaną".

Co istotne, WINB nakazał skarżącej wykonanie robót budowlanych mających na celu doprowadzenie do stanu poprzedniego pomieszczenia kuchni w jej lokalu mieszkalnym. Zgodnie z wydaną decyzją roboty te mają obejmować zamurowanie otworu w przewodzie kominowym po odłączonym kotle c.o. Jednak wykonane w lokalu skarżącej roboty nie obejmowały wykucia otworu, który nakazano zamurować, albowiem otwór ten istnieje od momentu oddania budynku do użytkowania. Nakaz organu drugiej instancji nie prowadzi do przywrócenia stanu pierwotnego, a obejmuje roboty wykraczające poza zakres robót dotychczas wykonanych i ingeruje w pierwotny stan lokalu. W takim stanie rzeczy wydana decyzja jest oczywiście błędna i nie może zostać zrealizowana. Przywrócenie lokalu do stanu poprzedniego obejmować powinno zupełnie inne czynności niż te które wskazano w decyzji. W stanie poprzednim w miejscu obecnie zamontowanej kuchni [...] znajdowała się kuchnia stanowiąca wyposażenie lokalu mieszkalnego od momentu oddania go do użytkowania, która to kuchnia nie była podłączona do instalacji grzewczej lokalu. Otwór w przewodzie kominowym istniał od początku eksploatacji przedmiotowego lokalu.

Zdaniem skarżącej w niniejszej sprawie nie można też pominąć rozważań w zakresie kwalifikacji wymiany będącej na wyposażeniu lokalu kuchni na kuchnię [...] jako robót budowlanych. Zasadnym jest rozważenie rozgraniczenia pomiędzy robotami związanymi z rozprowadzeniem instalacji c.o. w przedmiotowym lokalu od wymiany zużytego urządzenia. Nie można jednak pominąć nakazu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. W tym celu należy przede wszystkim ocenić jakość wykonanych robót budowlanych pod kątem wymogów art. 5 u.p.b.

W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, zawarte w zaskarżonej decyzji. Ponadto do odpowiedzi na skargę organ załączył wydruk ze strony internetowej producenta kuchni grzewczej [...], z którego wynika, iż moc znamionowa tego urządzenia wynosi 15 kW, a moc obiegu wodnego przy mocy znamionowej wynosi 13 kW

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Oznacza to, że w postępowaniu sądowym badana jest co do zasady wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa, obowiązujących w dacie wydania zaskarżonego aktu, do zaistniałego stanu faktycznego, jak również trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość przyjętej procedury. Dokonując oceny we wskazanym zakresie sądy administracyjne nie mogą zatem brać pod uwagę argumentów natury słusznościowej, czy celowościowej. Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - określanej dalej jako p.p.s.a.), uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W razie niewystąpienia wskazanych uchybień, na mocy art. 151 p.p.s.a. skarga podlega oddaleniu. Mając na uwadze tak nakreślony zakres kognicji Sąd uznał, iż skarga zasługuje na uwzględnienie. Kontrolowana decyzja WINB podjęta bowiem została w sytuacji niewyjaśnienia wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej.

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej pozostawała decyzja WINB z dnia [...] stycznia 2014 r. w przedmiocie doprowadzenia pomieszczenia kuchennego w lokalu mieszkalnym w budynku mieszkalnym wielorodzinnym do stanu poprzedniego poprzez odłączenie kotła c.o. zainstalowanego w kuchni od przewodu kominowego oraz instalacji grzewczej, a także zamurowanie otworu w przewodzie kominowym po odłączonym kotle c.o. Jako materialnoprawną podstawę decyzji organ odwoławczy wskazał przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 u.p.b.

Inwestorem skontrolowanych przez organy nadzoru budowlanego robót była skarżąca. Jak wynika z protokołu oględzin przeprowadzonych przez PINB inwestorka wykonała w swoim lokalu mieszkalnym prace budowlane obejmujące wykonanie w trzech pionach c.o. odcięcia i zabezpieczenia korkami “gałązek" łączących grzejniki c.o. z pionami zbiorczej instalacji c.o., wykonanie rozprowadzenia w całym lokalu wewnętrznej instalacji c.o. z rur miedzianych z jej podłączeniem do grzejników c.o. i pieca c.o. oraz zamontowanie w pomieszczeniu kuchennym pieca-kotła typu [...]. Jak wynika z akt sprawy, co nie było też kwestionowane w skardze, skarżąca jako inwestorka nie legitymowała się ostatecznym pozwoleniem na budowę na ich wykonanie. Stosownie do treści art. 28 ust. 1 u.p.b. roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Przy czym art. 29 ust. 2 u.p.b. (a tylko ten miałby w tym przypadku zastosowanie) nie wymienia takiego rodzaju robót, jak występujące w analizowanej sprawie, a polegające na zamontowaniu kotła na paliwo stałe wraz z osprzętem oraz indywidualnej instalacji centralnego ogrzewania z jednoczesnym "odcięciem się" od instalacji zbiorczego c.o. podłączonej do kotłowni uczestniczki postępowania Spółdzielni [...] w likwidacji. W art. 29 ust. 2 pkt 11 u.p.b., ustawodawca zawarł jedynie roboty budowlane polegające na przebudowie sieci, w tym gazowej, niemniej sprawa nie dotyczyła tego rodzaju prac. Wobec tego, że wykonane prace nie mieściły się w żadnym ze zwolnień przewidzianych w art. 29 u.p.b., należało uznać, że na ich wykonanie konieczne było uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Brak takiej zgody właściwego organu oznacza, iż inwestor działał w warunkach samowoli budowlanej. Biorąc jednak pod uwagę charakter tych prac (stanowiących roboty budowlane, a nie budowę obiektu lub jego części), dla ich legalizacji należało zastosować tryb naprawczy określony w art. 50-51 u.p.b. Art. 48 u.p.b. obejmuje bowiem budowę w warunkach samowoli obiektu budowlanego lub jego części. Wskazany zaś tryb naprawczy, zgodnie z art. 50 ust. 1 u.p.b., ma zastosowanie w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 u.p.b., w tym w przypadkach prowadzenie robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia (pkt 1) albo w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska (pkt 2). Zatem co najmniej te dwie przywołane przesłanki uzasadniały wszczęcie postępowania w niniejszej sprawie, w trybie uregulowanym w art. 50-51 u.p.b. Jak stanowi art. 51 ust. 7 u.p.b. przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. Wskazane przepisy mają więc zastosowanie także w przypadku zakończenia robót budowlanych. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądowym ( por. wyroki WSA w Warszawie z 17 kwietnia 2015 r., VII SA/Wa 2690/14, WSA w Gliwicach z 5 lutego 2015 r., II SA/Gl 962/14, WSA w Gorzowie Wlkp. z 21 czerwca 2012 r., II SA/Go 10/12 ). Za ugruntowany w orzecznictwie uznać też należy pogląd, że istota procedury naprawczej opisanej w przepisach art. 50 i 51 u.p.b. prowadzić ma do zweryfikowania tego, czy wykonane roboty budowlane odpowiadają prawu – a jeśli tak, to do ich zalegalizowania. Decyzje, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 1 u.p.b., nakazujące zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego, wydaje właściwy organ nadzoru budowlanego w sytuacjach, gdy nie ma możliwości doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem wykonywanych bądź już wykonanych robót budowlanych, o czym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 i 3 u.p.b. ( por. wyrok NSA z dnia 7 lutego 2013 r. , II OSK 1877/11). Należy przy tym wskazać, że w postępowaniu naprawczym owa zgodność z prawem wykonanych robót rozumiana jest szeroko jako zgodność z przepisami prawa budowlanego, warunkami technicznymi, jak i zapisami prawa miejscowego.

Ustalenia organu w przedmiocie wyjaśnienia czy w konkretnej sprawie możliwe jest doprowadzenie samowolnie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, w tym z warunkami techniczno – budowlanymi, przebiegać powinny zgodnie z ogólnymi regułami postępowania administracyjnego. Oznacza to, iż organ działając na podstawie przepisów prawa (art. 6 k.p.a.) i uwzględniając zasadę praworządności (art. 7 k.p.a.) powinien w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 k.p.a.) i dopiero na podstawie całokształtu materiału dowodowego ocenić, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 k.p.a.), co powinno znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści uzasadnienia skonstruowanego zgodnie z wymaganiami określonymi w art. 107 § 3 k.p.a.

W ocenie Sądu – w świetle przedstawionych dowodów i ustaleń WINB- z naruszeniem powyższych przepisów, organ odwoławczy przedwcześnie uznał, iż zachodzi brak możliwości doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem i w sprawie nie ma możliwości legalizacji wykonanych robót, co skutkuje koniecznością wydania decyzji na mocy art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 u.p.b., czyli zobowiązania do demontażu kotła c.o. na paliwo stałe wraz z odcięciem od instalacją c.o. oraz zamurowaniem otworu w przewodzie kominowym.

W pierwszej kolejności zgodzić się należy ze stroną skarżącą, iż w sprawie nie doszło do wyjaśnienia kwestii charakteru urządzenia samowolnie zamontowanego przez nią oraz jego istotnego parametru determinującego ocenę jakie warunki techniczne muszą być spełnione dla jego montażu w sposób odpowiadający wymogom obowiązujących warunków technicznych. W istocie ustalenie organu w tym zakresie opiera się wyłącznie na treści opinii technicznej, która kwestii tych nie wyjaśnia. Wynika z niej, że przedmiotem samowolnego montażu pozostawał “kocioł centralnego ogrzewania typu [...]" o "mocy grzewczej" kotła 13kW.

W związku z tym wskazać należy, iż stosownie do § 132 ust. 1 r.w.t. – w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez organy - budynek, który ze względu na swoje przeznaczenie wymaga ogrzewania, powinien być wyposażony w instalację grzewczą lub inne urządzenia ogrzewcze, niebędące piecami, trzonami kuchennymi lub kominkami. W myśl ust. 2 tego przepisu dopuszcza się stosowanie pieców i trzonów kuchennych na paliwo stałe w budynkach o wysokości do 3 kondygnacji nadziemnych włącznie, jeżeli nie jest to sprzeczne z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. O ile ze złożonej oceny technicznej, jak i protokołu z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] załączonego do pisma z dnia [...] stycznia 2013 r., można wywnioskować, iż budynek w którym mieści się lokal mieszkalny skarżącej ma trzy kondygnacje w rozumieniu § 3 pkt 17 i 18 r.w.t., o tyle organ nie zweryfikował czy dla terenu na którym jest on posadowiony obowiązuje plan miejscowy i czy zawiera ustalenia wykluczające możliwość montażu pieca na paliwo stałe.

Zgodnie z § 136 ust. 2 r.w.t. – w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez organy - kotły na paliwo stałe o mocy cieplnej nominalnej do 25 kW powinny być instalowane w wydzielonych pomieszczeniach technicznych zlokalizowanych na kondygnacji podziemnej, na poziomie ogrzewanych pomieszczeń lub w innych pomieszczeniach, w których mogą być instalowane kotły o większych mocach cieplnych nominalnych. Natomiast w myśl § 136 ust. 2a r.w.t. kotły na paliwo stałe o mocy cieplnej nominalnej do 10 kW mogą być instalowane w budynkach, o których mowa w § 132 ust. 3, na poziomie ogrzewanych pomieszczeń, w pomieszczeniach niebędących pomieszczeniami mieszkalnymi. Definicje pomieszczeń pomocniczych (do których, jak prawidło uznał WINB, zalicza się kuchnie) oraz pomieszczeń technicznych zawiera § 3 pkt 11 i 12 r.w.t.

W aktach sprawy brak jest wiarygodnych i jednoznacznych ustaleń co do charakteru urządzenia (czy to jest piec, kocioł czy kuchnia) oraz w zakresie ustalającym "moc cieplną nominalną" kotła zamontowanego w kuchni mieszkania stanowiącego własność skarżącej. W opinii technicznej mowa jest jedynie o "mocy grzewczej 13 kW". Opinia ta nie mogła zatem stanowić podstawy do przyjęcia charakteru i istotnych parametrów urządzenia zamontowanego przez stronę. Tymczasem w decyzji organ odwoławczy przyjął, że skarżąca zamontowała "kocioł centralnego ogrzewania" o "nominalnej mocy grzewczej 13 kW". Zauważyć należy, że z powszechnie dostępnych informacji oferowanych na stronach internetowych przez producenta urządzeń grzewczych - firmę [...] zawierających podstawowe parametry techniczno-eksploatacyjne kuchni grzewczej [...], które to dane dołączył organ dopiero do odpowiedzi na skargę, wynika jedynie "moc znamionowa" kuchni grzewczej 15 kW oraz "moc obiegu wodnego przy mocy znamionowej" 13 kW. W konsekwencji należy przyjąć, że organ nie poczynił w sprawie ustaleń na okoliczność "mocy cieplnej nominalnej" kotła zainstalowanego w kuchni skarżącej. Dodatkowo nie wiadomo, jaka jest relacja pomiędzy wskazanymi wyżej parametrami mocy kuchni na paliwo stałe oraz czy któryś z nich i dlaczego stanowić może odpowiednik parametru decydującego o wymaganiach w zakresie miejsca montażu urządzenia grzewczego. Parametr "moc cieplna nominalna" ma takie znaczenie, że kotły o mocy do 10 kW mogą być instalowane w pomieszczeniach niebędących pomieszczeniami mieszkalnymi, a więc m.in. w kuchniach (§ 136 ust. 2a), natomiast kotły o mocy od 10 do 25 kW mogą być instalowane tylko w wydzielonych pomieszczeniach technicznych. W konsekwencji za zasadne uznać należy te zarzuty skargi, które powiązane są z niewyjaśnieniem omówionych kwestii.

Nie może budzić wątpliwości , iż instalacja kotła i sposób jego użytkowania musi odpowiadać wszystkim wymogom wynikającym z r.w.t. Przepis § 140 ust. 2 r.w.t. wymaga, aby przewody kominowe były m.in. szczelne. Kwestia ta nie budzi wątpliwości w niniejszej sprawie, gdyż jak wynika z opinii kominiarskiej z dnia [...] maja 2013 r. nr [...], przewód kominowy, do którego podłączony jest sporny piec, jest szczelny. W opinii tej jednocześnie zalecono remont komina, z czego organ wywiódł - bez powołania się na jakikolwiek materiał dowodowy, nakierowany bliżej na stan tego komina i zakres jego ewentualnych uszkodzeń – iż istnieje w tym zakresie duże prawdopodobieństwo pogorszenia jego parametrów posiadających bezpośredni wpływ na drożność oraz szczelność komina. Ustalenia te – w ocenie Sądu – są dowolne. Powyższą konieczność wykonania remontu komina – zresztą w zakresie bliżej nieokreślonym - zostało stwierdzone niejako "przy okazji" prac montażowych wykonanych przez skarżącą. Jednakże uzyskanie przez organy nadzoru budowlanego informacji o tym fakcie, co nastąpiło z momentem wpływu do nich opinii kominiarskiej, powinno prowadzić do podjęcia czynności kontrolnych i wszczęcia postępowania w trybie art. 66 u.p.b. w stosunku do właściwego podmiotu, na którym ciąży obowiązek utrzymania budynku w należytym stanie technicznym. Przepis ten dotyczy takich nieprawidłowości, które powstały podczas użytkowania obiektu budowlanego i wiążą się z jego użytkowaniem, odnosi się zatem do przypadków szczególnego zaniedbania obowiązków ze strony właściciela lub zarządcy obiektu budowlanego w odniesieniu do jego stanu technicznego. Usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości w trybie art. 66 ust. 1 u.p.b. może dotyczyć jedynie takich nieprawidłowości, które powstały podczas użytkowania obiektu budowlanego, a więc związanych zazwyczaj z niewłaściwym jego użytkowaniem, doprowadzeniem do znacznego zużycia technicznego poprzez brak remontów, konserwacji spowodowanych biernością, niedbalstwem, brakiem kontroli właściciela lub zarządcy. Tryb przewidziany w art. 66 ust. 1 u.p.b. odnosi się więc jedynie do nieprawidłowości powstałych w trakcie użytkowania budynku, natomiast tryb określony w przepisach art. 50 i 51 u.p.b. odwołuje się bezpośrednio do procesu budowlanego. Istotne w okolicznościach niniejszej sprawy pozostaje też to, że skarżąca nie wykonywała żadnych prac dotyczących komina oraz to, że przewody kominowe i sam komin w budynku mieszkalnym należą do części wspólnych. Nieruchomość wspólną w przypadku wyodrębnienia lokali stanowią bowiem m.in. części budynku i urządzenia, które nie służą wyłącznie do użytku właścicieli lokali ( art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. ustawy o własności lokali ( Dz. U z 2000 r., nr 80, poz. 903 ze zm. – określanej dalej jako u.w.l.)

Z powołanych przyczyn za bezpodstawne uznać również należy stanowisko WINB, iż użytkowanie kotła podłączonego do niesprawnego przewodu kominowego powoduje naruszenie § 19 ust. 1 pkt 2 r.w.t.u.b., zgodnie z którym sposób użytkowania przewodów i kanałów dymowych, spalinowych oraz wentylacyjnych powinien uniemożliwiać ograniczenie lub utratą ich drożności i szczelności. W ocenie Sądu bowiem, to na organie nadzoru budowlanego ciążył obowiązek podjęcia w odniesieniu do właściwego podmiotu działań zmierzających do doprowadzenia do należytego stanu technicznego komina. Równoczesne, z postępowaniem naprawczym, działania organów nadzoru egzekwujące doprowadzenie stanu komina do należytego stanu technicznego powinny służyć wyeliminowaniu niezależnej i niemożliwej do usunięcia przez stronę przeszkody w możliwości legalizacji wykonanych robót budowlanych (oczywiście przy spełnieniu pozostałych warunków ).

W odniesieniu do zakresu wykonanych przez skarżącą robót budowlanych wskazać należy, że nie wszystkie z nich były przedmiotem oceny organów pod kątem możliwości ich legalizacji. Jak wynika z protokołu kontroli roboty zrealizowane przez stronę obejmowały też "odcięcie się" się od zbiorczej instalacji centralnego ogrzewania oraz wykorzystanie przewodu kominowego ( dymowego ) zajętego wcześniej przez trzon kuchenny do podłączenia całkowicie odmiennego urządzenia grzewczego. Wskazać należy, że wykorzystanie w zakresie odmiennym niż dotychczasowy przewodu dymowego, jak też wykonanie "odcięcia" od zbiorczej instalacji c.o., stanowi bez wątpienia ingerencję w nieruchomość wspólną. Tymczasem organy orzekające w sprawie całkowicie pominęły w prowadzonym postępowaniu kwestie dysponowania przez skarżącą nieruchomością na cele budowlane.

W ocenie Sądu, kwestia ta musi pozostawać przedmiotem zainteresowania organów również w postępowaniu legalizacyjnym prowadzonym w trybie art. 50 i 51 u.p.b. Wprawdzie w uchwale 7 sędziów NSA z dnia 10 stycznia 2011 r. w sprawie o sygn. akt II OPS 2/10 wskazano, że przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b. nie stanowi podstawy do wydania decyzji nakładającej na inwestora obowiązku złożenia oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, jednak uchwały tej nie można interpretować w taki sposób, że zwalnia ona organy z konieczności badania tytułu prawnego inwestora do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Odmienną bowiem kwestią pozostaje sama możliwość skorzystania przez inwestora z uproszczonej formy wykazania swojego uprawnienia do dysponowania nieruchomością na cele budowlane przez złożenie stosownego oświadczenia, a czym innym jest posiadanie przez niego tytułu prawnego dającego mu takie uprawnienie. Wskazana uchwała wyklucza możliwość wydania na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b. decyzji, którą nałożono by na inwestora obowiązek przedłożenia oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, ale nie wyłącza możliwości badania w postępowaniu naprawczym czy inwestor posiada takie prawo. Wskazać bowiem należy, że NSA podejmując powołaną uchwałę uznał w jej uzasadnieniu, że nie można wykluczyć, iż organ nadzoru budowlanego, prowadząc postępowanie naprawcze uregulowane w art. 51 u.p.b. , po ustaleniu, że inwestor nie miał i nadal nie ma wymaganego ustawą prawa do terenu na cele budowlane, skorzysta z uprawnienia określonego w art. 51 ust. 1 pkt 1 u.p.b. i wyda stosowne do ustalonego stanu faktycznego rozstrzygnięcie, którym może być decyzja nakazująca rozbiórkę. W takim przypadku, jak wskazał skład 7 sędziów NSA, podstawę rozstrzygnięcia stanowiłoby ustalenie, że inwestor nie dysponuje i nie dysponował prawem do nieruchomości na cele budowlane, a nie to czy ma przedłożyć oświadczenie o posiadaniu takiego prawa ( por. również wyrok NSA z 3 lipca 2012 r., sygn. akt II OSK 755/11 ). Za taką interpretacją przepisów prawa budowlanego, regulujących tryb naprawczy przemawia również treść jego art. 4 u.p.b. zgodnie z którym, każdy ma prawo zabudowy nieruchomości gruntowej, jeżeli wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pod warunkiem zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami. Definicja prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane została sformułowana w art. 3 pkt 11 u.p.b. Zgodnie z art. 32 ust. 4 pkt 2 u.p.b. pozwolenie na budowę może być wydane tylko temu kto wykazał, że posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Oczywiście w tym przypadku ustawodawca ułatwił inwestorowi wykazanie, że posiada to prawo, gdyż nie musi przedkładać dokumentów, z których wynika jeden z tytułów prawnych wskazanych w art. 3 pkt 11 u.p.b. Wystarczy, że złoży, pod rygorem odpowiedzialności karnej, oświadczenie według urzędowego wzoru, że takie prawo posiada. W podobny sposób prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane musi wykazać m.in. ten, kto zamierza realizować roboty budowlane, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę, lecz jedynie zgłoszenia (art. 30 ust. 2 u.p.b. ), ten kto chce uzyskać decyzję o przeniesieniu pozwolenia na budowę lub decyzję o przeniesieniu pozwolenia na wznowienie robót budowlanych (art. 40 ust. 1 i 2 u.p.b.), ten kto zamierza zalegalizować samowolnie wybudowany obiekt budowlany (art. 48 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 33 ust. 2 pkt 2 u.p.b. ), ten kto zamierza zmienić sposób użytkowania obiektu budowlanego (art. 71 ust. 2 pkt 3 u.p.b. ). Zatem zbadanie, czy inwestor posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, jest kwestią z zakresu prawa budowlanego i prawa administracyjnego, a nie tylko prawa cywilnego. Bez znaczenia pozostaje przy tym okoliczność, że tytuły prawne, z których prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane są z reguły tytułami cywilnoprawnymi. Organy administracji właściwe w sprawach uregulowanych w u.p.b. są uprawnione i zobowiązane do badania czy inwestor realizuje prawo zabudowy, o którym mowa w art. 4 u.p.b., na nieruchomości do której ma tytuł prawny uprawniający do wykonywania robót budowlanych. Skoro zaś taki tytuł prawny jest z reguły tytułem cywilnoprawnym, to tym samym organy te są uprawnione i zobowiązanie do badania czy inwestor posiada tytuł cywilnoprawny. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy istniała zatem, zaniechana przez organy, konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w sprawie prawa własności części wspólnych budynku oraz prawa dysponowania tą nieruchomością przez skarżącą na cele budowlane.

W ocenie Sądu, podniesione dotychczas okoliczności wskazują na takie wadliwości decyzji związane z niewyjaśnieniem stanu faktycznego sprawy w zakresie elementów istotnych dla jej rozstrzygnięcia i oceny możliwości legalizacji wykonanych robót budowlanych bądź jej wykluczenia, iż skutkują koniecznością jej uchylenia celem ponownego rozpoznania sprawy.

Koniecznym pozostaje jednak wskazanie na wadliwości rozstrzygnięcia organu odwoławczego w odniesieniu do orzeczenia o zakresie nakazanych do wykonania robót, mających doprowadzić do stanu poprzedniego tj. istniejącego przed ich wykonaniem. W tym kontekście zgodzić się należy ze skarżącą, że organ nie ustalił precyzyjnie jaki w istocie był ten stan poprzedni ( np. czy funkcjonowała jeszcze kuchnia węglowa - trzon kuchenny czy też korzystano z butli gazowej w celu zasilania kuchenki gazowej ). Tym samym orzeczenie WINB tworzy w istocie stan nowy naruszając tym samym przepis art. 51 ust.1 pkt 1 i ust. 7 u.p.b. Z opinii technicznej wynika, że zainstalowane nielegalnie urządzenie grzewcze podłączone zostało do przewodu dymowego ( kominowego ), tego samego do którego podłączona była kuchnia węglowa. Zatem otwór w przewodzie kominowym ( dymowym ) uprzednio istniał. Tak więc nakazanie "zamurowania otworu w przewodzie kominowym po odłączonym kotle c.o." tworzy stan nowy. Nakaz zamurowania otworu trwale uniemożliwia stronie ponowne zamontowanie uprzednio używanego urządzenia, w jakie wyposażone było pomieszczenie kuchenne. W zaistniałej sytuacji wydaje się, że wystarczające byłoby nakazanie jedynie odpowiedniego zabezpieczenia istniejącego otworu. Sposób sformułowania w decyzji organu odwoławczego nakazu doprowadzenia do stanu poprzedniego w istocie pozbawia też lokal mieszkalny skarżącej możliwości jakiegokolwiek ogrzewania go. W stanie istniejącym przed wykonaniem samowolnie zrealizowanych robót lokal skarżącej podłączony był bowiem do zbiorczej instalacji c.o. , a nielegalnie wykonane roboty polegały m.in. na odcięciu instalacji wewnętrznej c.o. od instalacji zbiorczej. Stąd również w omawianym zakresie rozstrzygnięcie organu nie prowadzi do skutku w postaci przywrócenia stanu poprzedniego.

Natomiast za niezasadny uznać należy zarzut 3 skargi, dotyczący bezpodstawnego "przyjęcia odwołania E.B.". Sąd podziela swoje dotychczasowe stanowisko w tym zakresie , wyrażone w uzasadnieniu postanowienia z dnia 3 grudnia 2014 r. o zawieszeniu postępowania ( k. 173 i nast. ). W myśl art. 18 ust. 1 u.w.l. właściciele lokali mogą w umowie o ustanowieniu odrębnej własności lokali albo w umowie zawartej później w formie aktu notarialnego określić sposób zarządu nieruchomością wspólną, a w szczególności mogą powierzyć zarząd osobie fizycznej albo prawnej. Przy czym w sytuacji, gdy lokali wyodrębnionych wraz z lokalami niewyodrębnionymi, jest więcej niż siedem (tak jak we Wspólnocie Mieszkaniowej [...]) właściciele lokali są obowiązani podjąć uchwałę o wyborze jednoosobowego lub kilkuosobowego zarządu. Członkiem zarządu może być wyłącznie osoba fizyczna wybrana spośród właścicieli lokali lub spoza ich grona (art. 20 ust. 1 u.w.l.). Powierzenie zarządu osobie trzeciej albo osobie prawnej ( tzw. ustanowienie zarządcy w znaczeniu funkcjonalnym) na podstawie art. 18 ust. 1 u.w.l. wyklucza możliwość tworzenia zarządu (w znaczeniu podmiotowym) według postanowień art. 20 u.w.l. ( por. postanowienie SN z dnia 14 września 2005 r., sygn. akt III CZP 62/05, LEX nr 171751). Wspólnota zawarła wprawdzie umowę o zarządzenie nieruchomością wspólną z E.B., prowadzącą Biuro [...], jednakże powierzone temu "zarządcy" czynności i kompetencje w umowie oraz brak formy aktu notarialnego określenia sposobu zarządu, nie pozwalają na uznanie, iż pełni on funkcję zarządu funkcjonalnego w rozumieniu art. 18 ust. 1 u.w.l. Strony łączy jedynie umowa o zarządzenie nieruchomością wspólną (administrowanie wspólnotą mieszkaniową). Praktyka zawierania takich umów z licencjonowanymi zarządcami ( przy czym aktualnie brak jest obowiązku posiadania takiej licencji ) wykształciła się od dłuższego czasu. Jest to sytuacja kiedy organ wspólnoty, jakim jest jej zarząd, nie przestaje wówczas sprawować swoich funkcji, a jedynie zleca wykonanie poszczególnych czynności w zakresie zwykłego zarządu nieruchomością wspólną. Zawodowy zarządca zapewnia fachową obsługę wspólnoty mieszkaniowej, współdziałając w tym zakresie z zarządem. Taka pomoc świadczona przez profesjonalnych zarządców wspólnotom mieszkaniowym nie zmienia ustawowego sposobu sprawowania zarządu, czego skutkiem jest brak obowiązku zawarcia umowy w formie aktu notarialnego, o której mowa w art. 18 ust. 1 u.w.l. Umowa zlecenia administrowania wspólnotą mieszkaniową ma charakter mieszany, do której - w zakresie nieuregulowanym - powinno się stosować przepisy o umowie zlecenia - art. 734 k.c. (por. wyrok SA w Lublinie z dnia 29 stycznia 2014 r. , I Aca 652/13, Lex 1438094 ).

Z umowy o zarządzenia nieruchomością wspólną zawartą przez Wspólnotę Mieszkaniową [...] z E.B. w dniu [...] lipca 2012r. - przedłożoną na etapie postępowania odwoławczego - wynika upoważnienie jej do reprezentowania Wspólnoty na zewnątrz w sprawach związanych z zarządzaniem nieruchomością. Do obowiązków zarządcy w świetle tej umowy należała m.in. bieżąca konserwacja budynku, dokonywanie bieżących napraw oraz wykonywanie innych czynności niezbędnych do prawidłowego zarządzania nieruchomości związanych z realizacją umowy i mieszczących się w granicach zwykłego zarządu, czyli utrzymanie substancji budynku w stanie niezmienionym, w czym również mieści podejmowanie działań mających na celu usuwanie niezgodnych z prawem ingerencji w części wspólne budynku, które mogą wpływać na prawidłowe funkcjonowanie wspólnych instalacji budynku. Ponadto zauważyć należy, iż Wspólnota na zebraniu w dniu [...] lipca 2012 r. udzieliła E.B. pełnomocnictwa do reprezentowania Wspólnoty przed organami administracji. Takie pełnomocnictwo w istocie powinien udzielić zarząd wspólnoty, jako organ uprawniony do działania na zewnętrz ( art. 21 ust. 1 u.w.l. ), jednakże w zebraniu tym uczestniczyli i głosowali za tą uchwałą również członkowie zarządu. Stąd też mając na uwadze tą okoliczność oraz wspomnianą powyżej treść umowy o zarządzanie należało uznać, iż w sposób jednoznaczny doszło do uzewnętrznienia przez Wspólnotę woli udzielenia E.B. pełnomocnictwa do reprezentowania jej w rozpoznawanej przed organami administracji sprawie. Okoliczność, iż organy traktowały i oznaczały w decyzjach wyżej wymienioną jako samodzielny podmiot pozostawało bez wpływu na rozstrzygnięcie.

Mając na uwadze powyższe naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego, które miały (w odniesieniu do przepisów prawa materialnego) lub mogły mieć istotny wpływ (w odniesieniu do przepisów prawa procesowego) na rozstrzygnięcie, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 a i c p.p.s.a uchylił zaskarżoną decyzję ( pkt I wyroku ) .

Ponownie rozpoznając sprawę organ związany będzie oceną prawna i wskazaniami co do dalszego postępowania wynikającymi z niniejszego uzasadnienia. Jako, iż skarga została uwzględniona, należało - na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. - zasądzić od organu na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw ( pkt II wyroku ), które sprowadzają się do:

a. wpisu w wysokości 500 zł, ustalonego zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 221, poz. 2193 ze zm.) ;

b. wynagrodzenia pełnomocnika strony, będącego adwokatem, ustalonego zgodnie z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez adwokata ustanowionego z urzędu (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 461) w kwocie 240 zł

c. opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł.