Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 913/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i  art. 2 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Borońska, Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca), Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz, Protokolant sekretarz sądowy Ewa Zawal, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 17 listopada 2016 r. sprawy ze skargi A.K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpatrzeniu odwołania strony skarżącej – Pani A. K. – od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. nr [...] z dnia [...] wymierzającą karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, dotyczącego urządzeń do gier o nazwach: [...] nr [...],[...] nr [...] – utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia między innymi przytoczono, że w dniu [...] funkcjonariusze celni kontrolę w lokalu strony skarżącej w Ś. – "[...]", w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych (z przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół). W jej wyniku stwierdzono, iż na miejscu znajdują się trzy wymienione, aktywne urządzenia do gier, podłączone do sieci, gotowe do gry, dostępne dla klientów, a przesłuchani świadkowie zeznali (właściciel lokalu i pracownik), że na urządzeniach grano,

a automaty wypłacały wygrane. Skarżąca oświadczyła, że dwa automaty są własnością firmy "A" A.P. a jeden – spółki z o.o. B.

Kontrolujący korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poddali przedmiotowe urządzenia eksperymentowi, w wyniku którego ustalili m.in., iż gra na nich wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Stwierdzono także, że lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych. Kontrolowany nie posiadał koncesji/zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, jak również poświadczenia rejestracji przedmiotowego urządzenia wymaganego przepisami ustawy o grach hazardowych.

W toku postępowania włączono do akt umowę najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia [...], zawartej pomiędzy skarżącą, prowadzącą działalność gospodarczą w wymienionym lokalu, jako wynajmującą oraz spółką z o.o. B - z której wynika, iż wynajęła ona tej spółce – 3 metry kwadratowe powierzchni w swoim lokalu, w celu prowadzenia przez spółkę gier, w tym na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, a także drugą umowę – dzierżawy - zawartą z A. P. prowadzącym działalność gospodarczą pod wymienioną firmą "A" w dniu [...], której przedmiotem była dzierżawa 3 metrów kwadratowych powierzchni lokalu strony skarżącej (zwanej w umowie "Wydzierżawiającym") pod instalację urządzeń do gier.

Kierując się przepisem art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz mając na uwadze powyższe, Naczelnik Urzędu Celnego w L. wszczął z urzędu postępowanie, a w jego toku włączył materiały z postępowania kontrolnego, w tym uzyskane w postępowaniu karnym skarbowym opinie biegłego sądowego. Po zakończeniu postępowania wydano wskazane wyżej rozstrzygnięcie o nałożeniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm.; przywoływanej dalej jako "u.g.h." lub "ustawa") o grach hazardowych kary pieniężnej w łącznej wysokości 36.000 zł (po 12.000,00 zł od każdego urządzenia) w związku z eksploatacją automatów do gier poza kasynem gry.

Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej podał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Art. 6 ust. 1 tejże ustawy stanowi zaś, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nadto, działalność ta może być prowadzona wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 cyt. ustawy). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu.

Organ drugiej instancji rozważając, czy A. K. była urządzającym gry w świetle stanu faktycznego i zapisów umowy oraz czy bez wykonywania jakikolwiek czynności przy automacie przez skarżącą lub jej pracownika możliwe byłoby urządzanie gier na automatach, uznał, że w praktyce urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (ewentualnie jego szkolenie). Podmiot realizujący wykonujący te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

W rozpoznawanej sprawie okoliczności współorganizowania w ocenie organu II instancji zostały wykazane. Poddano analizie poszczególne regulacje umów najmu i dzierżawy w celu oceny, czy i które z nich oraz z jakich przyczyn mogą dotyczyć czynności (obowiązków) do jakich ewentualnie zobowiązała się

umownie skarżąca,

Z umów zawartych z właścicielami automatów wynika, że skarżąca posiadała niżej wskazane uprawnienia oraz obowiązki:

- zapewnia dostęp do automatu graczom oraz innym osobom wskazanym przez właściciela automatu np. serwisantom,

- dostarcza do automatów energię elektryczną i ponosi wszelkie opłaty z tytułu eksploatacji automatów,

- powiadamia Policję o wszelkich zdarzeniach w przypadku włamania lub niewłaściwej eksploatacji automatów przez osoby trzecie,

- pobiera opłatę za najem,

- partycypuje w kosztach poniesionych szkód automatu lub utraconych przychodów

- zobowiązana jest zapewnić właściwe warunki przewidziane dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych - otwieranie lokalu, obsługa graczy,

- otwiera i zamyka urządzenia,

- posiada kontakt z serwisem,

- posiada poufne informacje o przychodach z automatu,

- reprezentuje właściciela automatu, w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu.

Ponadto trudno uznać za wiarygodne, zdaniem Dyrektora, by w sytuacji urządzania przedsięwzięcia tak usługowego wobec graczy, za każdym pytaniem, sugestią, zgłoszeniem awarii czy inną interakcją z klientem dzwonił ów klient do właściciela automatu. Wynika z logiki i doświadczenia zawodowego, że gracz, w sytuacjach, o których mowa wyżej korespondował ze skarżącą lub jej pracownikiem, a zatem strona skarżąca reprezentowała właściciela automatu przed klientami.

Należy uznać zatem, że wówczas zgodnie z zapisami umowy strona skarżąca reagowała i dzwoniła do serwisu.

Zatem z treści umowy wynika, że skarżąca w odniesieniu do automatów umieszczonych w prowadzonej przez siebie restauracji spełniała rolę urządzającego gry na automacie, bowiem aranżowała, przyczyniła się usuwania awarii czy zasilenia bilonem, uruchamiała, załatwiała, dzwoniła, sprawiała że działały i etc.

Czynności powyższe polegają na faktycznym władztwie, przez które rozumie się samą możność władania rzeczą; efektywne w sensie gospodarczym korzystanie z rzeczy nie jest konieczną przesłanką posiadania; dla istnienia posiadania nie jest konieczne rzeczywiste korzystanie z rzeczy, lecz sama możliwość takiego korzystania (por. wyrok NSA z dnia 14 lipca 2011 r., sygn. akt II OSK 1096/10). Dla oceny rodzaju posiadania maja znaczenie takie kryteria jak:

1)charakteru jego składników - w przedmiotowej sprawie istniała konieczność obsługi automatu (włączenie, wyłączenie, otwieranie, opróżnianie etc), bez której nie byłoby możliwe dokonywanie gier,

2)istnienia i zakresu podstawy prawnej posiadania - w przedmiotowej sprawie umowa, z której wynikają czynności jakie strona skarżąca powinna wykonywać,

3)stanu świadomości posiadacza w odniesieniu do podstawy prawnej posiadania lub sposobu jego nabycia - w przedmiotowej sprawie skarżąca była świadoma, że będzie obsługiwać automat do gier hazardowych,

4) charakteru innych cech podmiotu posiadającego,

5) sposobu nabycia posiadania,

6) jego zgodności z prawem,

7) charakteru przedmiotu posiadania - w przedmiotowej sprawie Skarżąca wiedziała, że urządzenie jest automatem do gier hazardowych.

8) charakterystyki czasowej - w całym okresie automat do gier był we władaniu strony skarżącej.

Dalej organ wskazał, że posiadanie występuje przy równoczesnym istnieniu fizycznego elementu władania rzeczą, określanego jako corpus possessionis, oraz psychicznego elementu animus rem sibi habendi, rozumianego jako zamiar władania rzeczą dla siebie (por. J. Ignatowicz (w:) Kodeks cywilny. Komentarz , t. 1, red. J. Ignatowicz, Warszawa 1972, s. 768-769; E. Skowrońska-Bocian [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Pietrzykowski, 1.1, Warszawa 1999, s. 681). Element fizycznego władztwa nad rzeczą można określić jako zjawisko polegające na tym, że pewna osoba (podmiot) znajduje się w sytuacji, która pozwala jej na korzystanie z rzeczy w szczególności w taki sposób, jak to mogą czynić osoby, którym przysługuje do rzeczy określone prawo, dzięki czemu "to, co uprawnionemu wolno, to posiadacz faktycznie może". Czynnik faktycznego władztwa polega zatem na odpowiednim fizycznym opanowaniu rzeczy. Władztwo faktyczne musi być stanem trwałym, co oznacza, że związek posiadacza z rzeczą nie może wyrażać się w jednorazowym lub nawet sporadycznym zawładnięciu rzeczą, lecz w możności korzystania z niej przez czas nieokreślony ( por. wyrok NSA z 16 grudnia 1998 r., sygn. akt I SA 339/98, LEX nr 44548). Zamiar władania rzeczą dla siebie (animus rem sibi habendi), określany jest jako czynnik woli . Zgodnie z przeważającą w doktrynie koncepcją obiektywną, manifestuje się w obiektywnych działaniach podejmowanych przez posiadacza (por. A. Kunicki [w:] System prawa cywilnego, tom II, Prawo własności i inne prawa rzeczowe, Wrocław, Warszawa, Kraków, Gdańsk, 1977 r., str. 829 - 830). Jeżeli czynnika woli brak faktyczne władztwo nad rzeczą stanowi jedynie dzierżenie (art. 338 k.c.).

Jak wynikało z zebranego w sprawie materiału dowodowego, nie było wątpliwości co do tego, że pomiędzy Skarżącą a Spółką B oraz A istniał stosunek zobowiązaniowy w postaci umowy, która de facto wskazywała na oddanie we władanie automatu. Zgodnie z zasadą swobodnej i logicznej oceny materiału dowodowego uznać, że strona skarżąca była urządzającym gry, bowiem bez czynności wykonywanych przez nią nie byłoby możliwe eksploatowanie urządzenia w miejscu wynajmu.

Następnie organ dokonał oceny charakteru losowego prowadzonych gier na automatach podnosząc, że i z eksperymentu, jak i opinii biegłego sądowego wynika, że badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym, wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej - warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy; za wprowadzoną kwotę grający otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku Kredyt, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych zainstalowanych w automacie – za określoną stawkę, po wybraniu jednej z dostępnych gier, grający ustala wysokość stawki za grę; naciśnięcie przycisku START rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami; wprawione w ruch przyciskiem bębny zatrzymują się samoczynnie; jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika CREDIT; wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego, bądź jego zdolności psychomotorycznych; grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną; możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej; można włączyć AUTOSTART - gra rozgrywa się automatycznie, bez udziału gracza, w automacie nie ma założonych plomb rejestracyjnych lub serwisowych zabezpieczających dostęp do płyty logicznej i programu gry.

Nadto z opinii biegłego sądowego wynika, że w automacie stwierdzono zainstalowane urządzenie łączności GSM, w urządzeniu tym nie ma widocznego licznika czasu, nie stwierdzono również działania mechanizmu ograniczającego czas gry. Gry można prowadzić do momentu wykorzystania wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier. W automacie zainstalowany jest hopper służący do wypłaty wygranych. Badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust.3 ustawy o grach hazardowych).

Powyższe zdaniem organu wyczerpuje znamiona komercyjnego "urządzania gier" przez stronę skarżącą – bez koncesji lub zezwolenia.

W skardze na tę ostateczną w administracyjnym toku instancji decyzję zarzucono naruszenie:

I. przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia [...] o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego grę" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem przedmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej;

II. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie w sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnej, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie umorzone.

W świetle tak sformułowanych zarzutów wniesiono o uchylenie decyzji obu instancji ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

Na poparcie skargi między innymi argumentowano, że istotnym argumentem przeciwko kwalifikacji wynajmującego powierzchnię jako podmiotu urządzającego grę jest treść art. 35 ust. 6 u.g.h., gdzie jednoznacznie wskazano, że wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry." Nie zachodzi zatem tożsamość między urządzaniem gier a zwarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Co więcej, "urządzanie gier" ma charakter następczy względem prawa do powierzchni, na której mają być urządzane.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 dotyczy tych podmiotów, które gry eksploatują poza kasynem, natomiast w pozostałym zakresie porządek prawny zapewniają przepisy karne skarbowe i prawa wykroczeń. W tej materii autor skargi wskazał na konstrukcję pomocnictwa w art. 20 § 2 k.k.s. w związku z art. 18 § 2 i 3 k.k.s., a także na przepis art. 128 k.w. odróżniającego "urządzanie gier" od zachowań będących "użyczeniem pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej".

W odpowiedzi organ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sądy administracyjne, zgodnie z art. 1 § 2 ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola wojewódzkiego sądu administracyjnego obejmuje kwestie związane z procesem stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym, a więc to, czy organ dokonał prawidłowych ustaleń co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy normę tę właściwe interpretował i czy nie naruszył zasad ustalenia określonych faktów za udowodnione.

Konsekwencją takiego unormowania jest konstatacja, że uchylenie decyzji lub postanowienia może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy wydanie zaskarżonego orzeczenia nastąpiło w wyniku naruszenia prawa materialnego lub procesowego, które to naruszenie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika jednoznacznie z brzmienia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, w skrócie "p.p.s.a."). Stosownie zaś do treści art. 134 § 1 u.p.p.s.a sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi.

Działając w przywołanych ramach kontroli sądowoadministracyjnej Sąd rozpatrując wniesioną skargę nie dopatrzył się naruszeń prawa procesowego bądź materialnego.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; przywoływanej dalej jako "u.g.h." lub "ustawa"), zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz ust. 2 pkt 2, według którego wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Sąd nie podziela zarzutów skargi w zakresie zaprezentowanej w niej interpretacji przywołanych przepisów prawa materialnego.

W szczególności należy podkreślić, że problematykę wykładni normy prawnej zawartej w cytowanym przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz zagadnienie jego stosowania, które budziły rozbieżności w orzecznictwie, przesądził ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, stwierdzając w niej, iż:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

1) nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

2) w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

3) nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W powołanej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 i art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela jednak w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, jak też w całości akceptuje argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko skarżącej, usiłujące podważyć prawidłowość poglądu wyrażonego w tej uchwale przez Naczelny Sąd Administracyjny, nie mogło mieć znaczenia dla oceny tej grupy zarzutów.

Tym samym zarzut wadliwego przypisania osobie fizycznej, która nie dysponuje zezwoleniem bądź koncesją (jak strona skarżąca) statusu "osoby urządzającej gry na automatach" w kontekście samego brzmienia oraz wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 i art. 14 ust. 1 u.g.h. - nie może się ostać.

Jako nieuprawniony przedstawia się również zarzut naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., przez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany i zagrożony grzywną czyn przewidziany w art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

Po pierwsze, formułując taki zarzut, strona skarżąca zdaje się nie zauważać, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza między innymi obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07) – powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP – zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. Tymczasem przed rozstrzygnięciem sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14 wypowiedział się w sprawie legalności unormowania zawartego w art. 89 u.g.h.

Po drugie, ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h. w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Rozwiązanie to nie zostało podważone jako naruszające standardy konstytucyjne. Wyrokiem bowiem z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W ocenie Sądu, w toku postępowania organy, w zgodzie z art. 121 O.p. oraz w myśl postanowień art. 122 O.p., podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 180 i art. 187 § 1 O.p. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach, wykluczając tym samym twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze. Ustalenia dokonane na podstawie przeprowadzonego eksperymentu oraz pozyskanej opinii biegłego sądowego pozwoliły organom na trafne przyjęcie, że automat zezwalał na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza), a automat wypłacał wygrane pieniężne.

Dokonując oceny prowadzonego przez organy celne postępowania administracyjnego w kontekście odpowiedzi na pytanie, czy w konkretnych okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy stronie skarżącej można przypisać status podmiotu urządzającego gry na skontrolowanym automacie trzeba stwierdzić, że poza wszelkim sporem pozostaje stwierdzenie, że "urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej, co wymaga skorzystania z wykładni językowej. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest zatem, jak trafnie przywołano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jako synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tej mierze "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., natomiast urządzający gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

Na tym tle uprawnione jest twierdzenie organów wywiedzione na podstawie kompletnego i niewadliwie zebranego materiału dowodowego, że skarżąca urządzała w celach komercyjnych na spornym automacie gry o charakterze losowym w rozumieniu w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. W każdym razie zaś nie można przy tym podzielić zapatrywania wyrażonego w skardze jakoby skarżąca jedynie poprzestawała na wynajęciu części powierzchni lokalu, w którym prowadzi działalność gospodarczą. Sąd aprobuje wywody zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Zauważyć bowiem należy w pierwszym rzędzie, że żaden z przepisów ustawy hazardowej nie zakazuje wyraźnie (w stanie prawnym obowiązującym w dacie orzekania przez organy celne) zawierania umów (najmu, dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie dopiero, w pełni samodzielnie, eksploatował automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust. 5) u.g.h. Stąd uznać należy za niewystarczającą (dla przypisania skarżącemu statusu podmiotu co najmniej współurządzającego gry hazardowe na automatach) samą tylko okoliczność zawarcia takiej umowy. Z drugiej jednak strony nie można zaprzeczyć twierdzeniu, że dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier losowych potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować.

Umowy, na które powołują się obie strony sporu sądowego (umowa najmu i dzierżawy części powierzchni lokalu) wywodząc jednak z jej treści różne konsekwencje, są bez wątpienia kontraktem prywatnym, regulowanym przepisami prawa cywilnego. W ocenie Sądu, nie można w związku z tym skutecznie polemizować z poglądem, że interpretacja takiej umowy powinna być także dokonywana z zastosowaniem reguł przewidzianych w tej gałęzi polskiego systemu prawa. Podstawowe znaczenie będzie miała zatem w tym przypadku norma art. 65 § 2 k.c., wedle której: "W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu".

W kontekście przytoczonej reguły interpretacyjnej godzi się przede wszystkim zwrócić uwagę na następujące kwestie:

Umowy zawarte przez stronę skarżącą (w roli podmiotu udostępniającego część powierzchni lokalu, którym dysponuje) z innymi podmiotami (korzystającymi z tej powierzchni w celu umieszczenia należących do niej automatów do gier) nazwane zostały przez strony umową najmu, a w drugim przypadku - dzierżawy. Jak wynika z postanowień umów strona skarżąca zapewniała możliwość podłączenia urządzeń do instalacji elektrycznej oraz udostępnianie ich do używania przez klientów lokalu. W każdym przypadku uszkodzenia lub ingerencji w stosunku do urządzenia osób trzecich miała obowiązek informowania właściciela automatu oraz Policji, przychód z działalności objęty był zasadą poufności; skarżąca przechowywała klucze do urządzenia umożliwiające otwarcie urządzenia oraz używanie opcji serwisowych. Była także uprawniona do używania kluczy na zasadach i warunkach określonych przez podmiot serwisujący.

Zdaniem Sądu, z przywołanych, dosłownych postanowień umów, które jednak – w świetle art. 65 § 2 k.c. – nie mają decydującego znaczenia dla kierunku wykładni analizowanego kontraktu, wynika, że "celem" umów a zarazem "zgodnym zamiarem stron" było nie tyle zawarcie klasycznego kontraktu najmu, czy dzierżawy uregulowanego przepisami art. 680, art. 693 i n. k.c., ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym strony skarżącej oraz automatami innej spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). Dokonując interpretacji zgodnie z dyspozycją art. 65 § 2 k.c., trzeba mieć dodatkowo na uwadze to, że skontrolowane przez funkcjonariuszy celnych automaty miały być eksploatowane w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry). Jak dowodzi materiał zgromadzony w sprawie – strona skarżąca wykonywała czynności udostępniania automatów do gier klientom lokalu, sprawowała nadzór nad tym urządzeniem.

Okoliczności te wskazują bezsprzecznie, że skarżąca była faktycznym podmiotem urządzającym gry, w rozumieniu wyżej przytoczonym, jak trafnie uznały organy celne obu instancji.

Reasumując, w ocenie Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. W swojej decyzji Dyrektor opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Tym samym, zaskarżona decyzja została wydana bez naruszenia przepisów postępowania.

Z podanych powodów Sąd skargę oddalił na mocy art. 151 p.p.s.a.