Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1478/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6259 Inne o symbolu podstawowym 625
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędzia WSA Jakub Linkowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 7 grudnia 2020 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w [...] na wezwanie Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] maja 2020 r. nr [...] w przedmiocie nieodpłatnego udostępnienia programu oddala skargę


UZASADNIENIE

Pismem z 7 listopada 2019 r. spółka P. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: Spółka, Operator, Uczestnik), uzupełnionym pismem z 27 listopada 2019 r. wystąpiła do Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (w skrócie: KRRiT) o wezwanie T. S.A. (dalej: Skarżący, Nadawca) do nieodpłatnego udostępnienia programu T. do rozprowadzania go przez Operatora w ramach usługi telewizji internetowej (aktualnie pod marką P.) świadczonej poprzez każdą publiczną sieć telekomunikacyjną z wykorzystaniem dekodera (określanego jako T.), który umożliwia odbiór programów po podłączeniu do odbiornika telewizyjnego. Wniosek oparła na art. 43a ust. 2 w zw. z art. 43a ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2019 r. poz. 361 z późn. zm.; dalej: u.r.t.).

Pismem z [...] listopada 2019 r. Przewodniczący KRRiT, na podstawie art. 10 ust. 2 u.r.t. wezwał Nadawcę do wyjaśnienia braku zgody dla Operatora na rozprowadzanie programów określonych w art. 43 ust. 1 u.r.t. (Operator 18 czerwca 2019 r. wystąpił z wnioskiem do T. S.A. o nieodpłatne udostępnienie programów).

Nadawca w odpowiedzi z 12 grudnia 2019 r. podniósł, że Spółka wystąpiła doń z czterema wnioskami (o różnych zakresach) o wyrażenie zgody na rozprowadzanie programu T. Co do ostatniego wniosku z 18 czerwca 2019 r. Nadawca zauważył, że Spółka nie przedstawiła informacji pozwalających na ustalenie czy jest operatorem rozprowadzającym programy w sieci telekomunikacyjnej, przez co miałaby możliwość sprawowania kontroli nad zakończeniami sieci (co wymaga koncesji), czy też rozpowszechnia programy w systemie teleinformatycznym, która to działalność wymaga jedynie wpisu do rejestru (art. 33 ust. 1a i art. 41 ust. 1 pkt 2 u.r.t.). Tym samym Nadawca nie był w stanie ustalić czy Spółka jest objęta reżimem art. 43 i art. 43a u.r.t., które dotyczą tylko operatorów rozprowadzających programy telewizyjne w sieci telekomunikacyjnej. Nadawca podniósł również kwestię braku praw autorskich i praw pokrewnych Spółki do programu T., do jego elementów, co również uniemożliwia udzielenie Uczestnikowi zgody na rozprowadzanie zgodnie z zasadą must carry. Ponadto Nadawca w trosce o swoich widzów, zaproponował Spółce dostęp do treści swoich programów na warunkach komercyjnych.

Nadawca oświadczył, że nawet w przypadku uznania, że usługa P. z wykorzystaniem dekodera T.wpisuje się w definicję sieci telekomunikacyjnej, a czego nie był w stanie zweryfikować z uwagi na postawę Spółki, nie widzi możliwości udzielenia zgody na rozpowszechnianie swego programu w Internecie, ze względu na brak praw do reemisji w Internecie niektórych audycji składających się na program T.

Przewodniczący KRRiT pismem z [...] maja 2020 r. nr [...] wezwał T.S.A. do nieodpłatnego udostępnienia programu T. Operatorowi w ramach usługi P. z wykorzystaniem dekodera T.Jako podstawę prawną wezwania powołał art. 43a ust. 2 u.r.t.

Uzasadniając wezwanie, przytoczył treść art. 43 ust. 2 u.r.t. i art. 43a ust. 1 u.r.t. Podkreślił też, że kwestia praw autorskich i pokrewnych oraz rozstrzyganie ewentualnych sporów i wątpliwości na ich tle, nie należy do właściwości KRRiT ani Przewodniczącego KRRiT.

Spór między stronami oparty jest na stanowisku Nadawcy, który nie uznaje za operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej podmiotu, który rozprowadza program przez Internet. Organ zauważył, że kwestia związana z możliwością uznania za operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej podmiotu, który rozprowadza program przez Internet została rozstrzygnięta w prawomocnym wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 maja 2019 r., sygn. akt: II GSK 1262/17. Sąd ten odwołał się do uzasadnienia projektu ustawy z dnia 30 czerwca 2011 o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej (Dz. U. 2011 r. Nr 153, poz. 903, dalej: ustawa zmieniająca), którą to ustawą nadano nowe brzmienie art 43 u.r.t. i dodano art. 43a u.r.t. Sąd podniósł, że ww. zmianę art. 43 i dodanie art. 43a u.r.t. wyjaśniano koniecznością objęcia obowiązkiem must carry nie tylko operatorów sieci kablowych i platform satelitarnych, ale także pozostałych podmiotów rozprowadzających program w sieciach telekomunikacyjnych, mając na uwadze pojawienie się nowych sposobów odbioru telewizji (np. IP TV, Internet TV). Według omawianej regulacji wszystkie programy dostępne naziemnie, miały być też dostępne w sieciach kablowych i na platformach satelitarnych, a także w innych sieciach telekomunikacyjnych. Z kolei podmioty rozprowadzające programy za pomocą sieci telekomunikacyjnych zostały zobowiązane do rozprowadzania i oferowania odbiorcom programu, który został im udostępniony nieodpłatnie przez nadawcę na podstawie ust. 1 tego przepisu. Z omawianego uzasadnienia projektu ustawy zmieniającej wynikało więc, że ustawodawca w art. 43 u.r.t. przez operatora rozprowadzającego program w sieci komunikacyjnej pojmuje również operatora rozprowadzającego program przez Internet.

Przewodniczący KRRiT podał, że co do możliwości stosowania obowiązku must carry w stosunku do przedsiębiorców rozprowadzających programy w systemie teleinformatycznym, wypowiedział się także Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE, Trybunał) w wyroku z dnia 13 grudnia 2018r. w sprawie C-298/17 w postępowaniu z wniosku France Televisions SA przeciwko Playmedia. Trybunał stwierdził m.in. w pkt 36: "postanowienia dyrektywy o usłudze powszechnej należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie temu, by w sytuacji takiej jak w postępowaniu głównym państwo członkowskie nałożyło obowiązek rozpowszechniania (must carry) na przedsiębiorstwa, które - nie udostępniając sieci łączności elektronicznej - oferują oglądanie programów telewizyjnych w bezpośredniej transmisji strumieniowej w Internecie." (tak też NSA w wyroku II GSK 1262/17).

Przewodniczący KRRiT za cytowanym wyrokiem NSA podzielił pogląd, że przepisy u.r.t. nie uzależniają pojęcia "operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej" od sprawowania kontroli co najmniej nad przesyłaniem sygnałów w możliwych do fizycznego zlokalizowania elementach sieci telekomunikacyjnej, czy to w związku z przysługującym mu prawem własności, czy też innymi prawami wynikającymi z umów z właścicielami tych urządzeń Pojęcie to obejmuje każdy podmiot/operatora, który rozprowadza program sieci telekomunikacyjnej. co potwierdza analiza przepisów rozdziału 6 u.r.t., regulującego problematykę rozpowszechniania niektórych programów telewizyjnych i rozprowadzania programów. Z art. 41 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 u.r.t. wynika obowiązek zgłoszenia do rejestru programu rozprowadzanego, z wyjątkiem programów, o których mowa w art 43 ust 1 u.r.t. Organem prowadzącym rejestr jest Przewodniczący KRRiT (art. 41 ust. 3 u.r.t). Zgłoszenia do rejestru dokonuje natomiast, jak stanowi art. 44 ust. 2 u.r.t. operator rozprowadzający program, nie później niż na miesiąc przed rozpoczęciem jego rozprowadzania. Rozprowadzanie programu można rozpocząć, jeżeli organ rejestracyjny nie odmówił rejestracji terminie miesiąca od dnia zgłoszenia, pod warunkiem uiszczenia przez operatora opłaty (art. 44 ust. 7 u.r.t.).

Zatem brak jest podstaw do opinii, że powyższe przepisy nie dotyczą każdego podmiotu/operatora rozprowadzającego program lecz podmiotu, który sprawuje kontrolę właścicielską nad urządzeniami telekomunikacyjnymi, czy też wynikającą z innych praw w związku z zawartymi umowami z właścicielami tych urządzeń.

Wezwanie doręczono Nadawcy 3 czerwca 2020 r., który pismem z 17 czerwca 2020 r. powiadomił Przewodniczącego KRRiT, że podtrzymuje swoje stanowisko i nie udostępnił Spółce programu. Następnie 30 czerwca 2020 r. (data złożenia w kancelarii ogólnej Biura KRRiT) Nadawca zaskarżył ww. wezwanie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżonemu aktowi zarzucił naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a to:

1.art. 43a ust. 2 w zw. z art. 43a ust. 1 w zw. z art. 43 ust. 1 i 2 u.r.t. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie będące wynikiem wadliwej wykładni wyrażającej, się w przyjęciu, że na Skarżącym ciąży obowiązek nieodpłatnego udostępnienia programu T. Spółce, a w konsekwencji - w przyjęciu, że Organ był uprawniony do wystosowania wezwania względem Skarżącego, podczas gdy w rzeczywistym stanie faktycznym i prawnym obowiązek wynikający z art. 43a ust. 1 u.r.t. nie ciąży na Skarżącym wobec Spółki;

2. art. 43 ust. 1 i 2 u.r.t. w zw. z art. 4 pkt 8, art. 4 pkt 29 u.r.t., art. 4 pkt 30 u.r.t., art. 4 pkt 7w zw. z art. 31 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej) poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na wadliwej rekonstrukcji zakresu podmiotowego przywołanej normy prawnej, tj. "operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej" spowodowaną wadliwą wykładnią pojęć składających się na przywołany wyżej zakres podmiotowy, tj. pojęcia:

a. "operator" poprzez zaniechanie w procesie interpretacji normy dokonania:

i. wykładni językowej tego wyrażenia i w konsekwencji uznanie, że okolicznością prawnie irrelewantną jest znaczenie tego pojęcia, tj. obsługiwanie sieci, posiadanie nad nią pewnego rodzaju władztwa i sprawowanie kontroli wobec sieci telekomunikacyjnej, w której następuje realizacja obowiązku must carry, podczas gdy już z samej wykładni językowej wynika, iż za "operatora" może być uznany jedynie podmiot obsługujący dany przedmiot (tu: sieć telekomunikacyjną) i odpowiedzialny za kontrolę dostępu i rozwiązywanie problemów z danym przedmiotem;

ii. wykładni systemowej i nieuwzględnienie, iż w trakcie wykładni normy należy:

1. brać pod uwagę nakaz konsekwentności w używaniu danego terminu, który prowadzi do jego używania w tym samym sensie w możliwie dużej części tekstów prawnych oraz przynależność przepisów prawa do określonej gałęzi prawa, w tym przypadku ze względu na ścisłe związanie obowiązku must carry z materią telekomunikacyjną, interpretując pojęcie "operator" należało odwołać się do art. 2 pkt 27 lit. b) ustawy z 16 lipca 2004 r. prawo telekomunikacyjne (dalej: P.t.), zgodnie z którym operatorem jest podmiot dostarczający publicznie dostępną sieć telekomunikacyjną, co - mając na uwadze art. 2 pkt 4 P.t. oraz art. 2 pkt 35 P.t. - należy interpretować w ten sposób, że operatorem sieci telekomunikacyjnej jest jedynie taki podmiot, który zapewnia sieć telekomunikacyjną, a w szczególności dostęp telekomunikacyjny;

2. stosować się do nakazu zgodnie, z którym pojęciom należy przypisywać znaczenie koherentne (spójne) ze znaczeniami innych reguł systemu, w tym prawa europejskiego, które w tym przypadku polegało na pominięciu regulacji art. 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej, z której wynika, że obowiązek must carry dotyczy podmiotów "zapewniających sieci łączności elektronicznej", co wskazuje na świadome użycie przez ustawodawcę pojęcia operatora jako podmiotu dostarczającego (zapewniającego), obsługujące sieć,

3. stosować się do nakazu konsekwentności w ramach danego aktu normatywnego, będącego odpowiednikiem ogólnej dyrektywy konsekwentności w używaniu jakiegoś terminu, zgodnie z którym należy odczytywać znaczenie wyrazów i wyrażeń z tekstu prawnego w takim samym znaczeniu przynajmniej we wszystkich przypadkach w ramach danego aktu normatywnego (różnym zwrotom nie należy nadawać tego samego znaczenia), poprzez nieuprawnione zrównanie pojęcia "operator" z jakimkolwiek innym "podmiotem", w tym podmiotem nie dostarczającym i nie obsługującym sieci, podczas gdy w przepisach u.r.t. ustawodawca posługuje się pojęciem "operator", a odrębnie pojęciem "podmiot" z dookreśleniem działalności tego podmiotu np. "podmioty prowadzące działalność w zakresie gier cylindrycznych" (art. 17 ust. 6a u.r.t.), "podmiocie świadczącym lokowaną usługę" (art. 17a ust. 3 u.r.t.), "podmiot dostarczający audiowizualną usługę medialną na żądanie" (art. 47a u.r.t.). Także na gruncie języka polskiego wskazane dwa pojęcia nie są synonimami i mają różne znaczenie.;

b. "rozprowadzanie" (art. 4 pkt 8 w zw. z art. 4 pkt 7 u.r.t.) poprzez pominięcie w wykładni tego pojęcia uwzględnienia i rozważenia przesłanek koniecznych do uznania, iż udostępnianie programu stanowi jego rozprowadzanie, tj.:

i. przejmowanie i przekazywanie programu w całości i bez zmian,

ii. zapewnienie doprowadzenia programu do odbiorcy, przy czym inną rzeczą jest zaś oferowanie treści, którą inny podmiot dostarcza do odbiorcy (którą to działalność prowadzi Spółka);

c. "sieć telekomunikacyjna" (art. 4 pkt 30 w zw. z art. 2 pkt 35 P.t.) poprzez błędne uznanie, iż sieć telekomunikacyjna jest niezbędna do funkcjonowania systemu teleinformatycznego (art. 4 pkt 29 u.r.t. w zw. z art. 2 pkt 3 u.ś.u.d.e.), a zatem, iż działanie w ramach systemu teleinformatycznego jest równoznaczne z działaniem przy wykorzystaniu sieci, podczas gdy są to pojęcia odrębne, definicja legalna "systemu informatycznego" nie zawiera w sobie pojęcia "sieć telekomunikacyjna", a sieć telekomunikacyjna nie jest niezbędna dla działania (funkcjonowania) systemu teleinformatycznego, a dla świadczenia usług drogą elektroniczną. Wobec tego nie można uznać operatora rozprowadzającego programy w systemie teleinformatycznym za operatora rozprowadzającego programy w sieci telekomunikacyjnej.;

3. art. 43 ust. 1 i ust. 2 u.r.t. i art. 31 dyrektywy o usłudze powszechnej poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepisy te implementują dyrektywę o usłudze powszechnej w sposób szerszy niż to wynika z brzmienia art. 31 ww. dyrektywy oraz z celów dyrektywy, wyrażonych w jej preambule, polegający na objęciu obowiązkiem must carry dostawców treści audiowizualnych działających w systemach , teleinformatycznych, podczas gdy prawidłowa wykładnia ww. przepisów prowadziłaby do uznania, że zakres implementacji - a przez to znaczenie normatywne ww. przepisów i- zawiera się w znaczeniu normatywnym regulacji ww. dyrektywy, obejmując obowiązkiem must carry wyłącznie operatorów sieci telekomunikacyjnych, a w konsekwencji wyłączenie możliwości uznania P. za operatora zobowiązanego;

4. art. 43a ust. 1, art. 43 ust. 2 i art. 43a ust. 2 u.r.t. w zw. z: art. 2 Konstytucji RP, z art. 31 ust. 3, art. 64 ust. 2 Konstytucji RP, art. 3 ust. 1 lit. a i b) dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (Dz.U.UE.L.2001.167.10) (Dyrektywa Autorska), art. 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej, a także w zw. z art. 17, art. 41, art. 50, art. 79 ust. 1 i 2 oraz art. 97 ust.1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (dalej: p.a.) poprzez:

a. uznanie, iż przepisy art. 43a ust. 1, art. 43 ust. 2 i art. 43a ust. 2 u.r.t. winny mieć zastosowanie w sprawie, w sytuacji gdy zachodziła konieczność odmowy ich stosowania ze względu na sprzeczność z przywołanymi w niniejszym zarzucie przepisami Konstytucji, dyrektyw i ustaw wyrażającą się, w szczególności w:

i. konieczności udostępnienia programu mimo faktu, że Nadawca nie ma praw autorskich do dalszego udostępniania w żądanym zakresie,

ii. naruszenie chronionych praw podmiotów trzecich uprawnionych z tytułu praw autorskich i praw pokrewnych,

iii. narażenia Nadawcy na odpowiedzialność karną i cywilną,

iv. konieczności udostępnienia programu przez Nadawcę podmiotowi udostępniającemu pogram w transmisji strumieniowanej w Internecie, czyli podmiotowi będącemu przedsiębiorcą konkurencyjnym i dostawcą treści,

v. konieczności udostępnienia programu w przypadku uzyskiwania korzyści przez i dostawcę treści i to kosztem Nadawcy,

vi braku możliwości efektywnego żądania wynagrodzenia (przymus nieodpłatności), co stanowi w istocie wywłaszczenie z praw majątkowych,

vii. braku interesu prawnego, któremu miałoby służyć wykonanie obowiązku, tj. nie służy to poszerzeniu kręgu użytkowników końcowych ani dotarciu programu do użytkowników, którzy potrzebują dostępu (nie warunkuje to bowiem dostępu do tych programów),

viii. braku możliwości wyrażenia sprzeciwu wobec udostępnienia programu dostawcy treści w okolicznościach, jak wyżej (przymus bezwzględnej zgody),

podczas gdy z przywołanych przepisów Konstytucji, dyrektyw i ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych wynika nakaz stosowania rozwiązań proporcjonalnych i stwarzających bezpieczeństwo prawne jednostce (art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji, a także art. 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej) oraz zakaz pozbawiania lub ograniczania przysługujących mu uprawnień do decydowania o swoich prawach i wkraczania w sferę prawnie chronioną podmiotów trzecich (art. 64 ust. 2 Konstytucji, art. 3 ust. 1 lit. a i b) Dyrektywy Autorskiej, a także w zw. z art. 17, art. 41, art. 50, art. 79 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 97 ust. 1 p.a.);

5. błędną wykładnię art. 43a ust. 1, art. 43 ust. 2, art. 43a ust. 2 u.r.t. pomijającą zakaz interpretacji prowadzącej do sprzeczności z Konstytucją RP, Dyrektywami (nakaz wykładni prounijnej) oraz nakaz spójności z normami z danej gałęzi prawa (tu: prawa autorskie) skutkującą określeniem i wadliwego zakresu obowiązku must offer i przyjęciem wykładni tych przepisów, stanowiącej podstawę rozstrzygnięcia sprawy, która uprawnia Organ do wystosowania wezwania w trybie art. 43a ust. 2 u.r.t., w sytuacji, w której wykonanie takiego wezwania powodowałoby dotkliwe konsekwencje w tym cywilne i karne, w szczególności naruszenie przez adresata wezwania prawa, przy naruszeniu zasady nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet, a w konsekwencji - narażało go na odpowiedzialność karną oraz cywilną, podczas gdy taka wykładnia tego przepisu, jako niezgodna z powszechnie obowiązującym prawem, jest niedopuszczalna, w tym pozostaje w sprzeczności z brzmieniem i celem art. 31 dyrektywy o usłudze powszechnej, której implementację stanowią wskazane wyżej przepisy u.r.t.;

II. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1. art. 7 ustawy: z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.) i art. 11 k.p.a., a także art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz zasad wyrażonych w art. 7, 8, 9,10 i 81 k.p.a, z uwagi na fakt, że wezwanie nie zostało poprzedzone postępowaniem w tym postępowaniem dowodowym oraz rozważeniem wszelkich okoliczności sprawy. Organ faktycznie nie sprawdził, jakie cechy i przesłanki świadczą, o tym że jednostka, która zwróciła się o wyrażenie zgody na udostępnienie programu jest operatorem sieci telekomunikacyjnej, który prowadzi działalność będącą rozprowadzeniem, podczas gdy badanie tych przesłanek warunkowało przystąpienie do procesu subsumpcji stanu faktycznego sprawy pod normę wynikającą z art. 43a ust. 1 w zw. z art. 43 ust. 1 u.r.t., a więc warunkowało w ogóle weryfikację prawidłowości zastosowania wskazanych przepisów prawa materialnego. Miało to istotny wpływ na wynik sprawy ponieważ wszechstronne zebranie i rozważenie dowodów oraz w efekcie prawidłowa analiza normy art. 43 ust. 1 i 2 oraz art. 43a ust. 1 i 2 u.r.t. musiałoby doprowadzić do zaniechania wystosowania wezwania. Co więcej działanie Organu podważa zaufanie do władzy publicznej oraz narusza słuszny interes jednostki. Zasady ustanowione w wyżej wymienionych przepisach k.p.a. stanowią konkretyzację zasad zawartych w Konstytucji RP, a to m.in. zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) oraz zasady legalizmu (art. 7 Konstytucji RP), które z uwagi na ich uniwersalny charakter wyznaczają podstawowe standardy władczego działania organów administracji publicznej względem obywateli, a przez to znajdują zastosowanie we wszystkich postępowaniach, w których podejmowane są akty wobec podmiotów w tym wydawane są konkretne i indywidualne akty administracyjne, w tym także w postępowaniu przed Organem prowadzącym do wystosowania Wezwania w trybie art. 43a ust. 2 u.r.t., niezależnie od tego, czy ustawodawca wprost przesądził, o bezpośrednim stosowaniu przepisów k.p.a. do tego postępowania - poprzez niezastosowaniem do tego postępowania jakichkolwiek norm proceduralnych gwarantujących stronie - adresatowi aktu, zapewnienia konstytucyjnych gwarancji proceduralnych wynikających z władczego charakteru działania administracji, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż uniemożliwiło skarżącej podjęcie faktycznych działań w celu ochrony jej interesów. Co więcej sam Organ w zaskarżonym wezwaniu powołuje się na normę przepisu art. 10 § 1 k.p.a. Odniesienie się do tej regulacji w treści dokonanego Wezwania faktycznie czyni niemożliwym skorzystanie z tych praw przez Skarżącego. Konsekwentnie zaskarżone rozstrzygnięcie Organu jest obarczone wadą uzasadniającą jego wyeliminowanie z obrotu prawnego;

2. art. 2, art. 7 oraz art. 45 Konstytucji RP w zw. z art. 6 Traktatu o Unii Europejskiej w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej oraz w zw. z art. 6 i art. 13 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności ("EKPCz") poprzez naruszenie przez Organ wskutek wydania wezwania, podstawowych zasad działania organów administracji publicznej w państwie prawnym, obowiązującymi w Rzeczpospolitej Polskiej, podczas gdy przedmiotowe zasady wyznaczają granice działania administracji publicznej w Rzeczpospolitej Polskiej, w tym działania Organu, zwłaszcza wobec braku istnienia regulacji w przedmiocie postępowania Organu w u.r.t. prowadzącego do wydania Wezwania. Brak uregulowania procedury w u.r.t. nie może bowiem pozwalać Organowi na dowolność postępowania przy wydawaniu władczych, indywidualno-konkretnych aktów administracji względem obywateli i jednostek, w oderwaniu od jakichkolwiek standardów proceduralnych i zasad postępowania obowiązujących w państwie prawa i to w szczególności - jak w tym przypadku -dotyczących obowiązków i ograniczenia wolności i praw. Miało to istotny wpływ na wynik sprawy ponieważ zaniechanie wszechstronnego zebrania i rozważenia dowodów, zapewnienia czynnego udziału stron w postępowaniu oraz w efekcie prawidłowa analiza normy art. 43 ust. 1 i 2 oraz art. 43a ust. 1 i 2 u.r.t. musiałoby doprowadzić do zaniechania wystosowania wezwania. Co więcej naruszenie powyżej wskazanych przepisów postępowania doprowadziło do wydania niewykonalnego aktu administracji, tj. wezwania T. do udostępnienia programu T. w całości w sytuacji, gdy Nadawca nie dysponuje prawami autorskimi i pokrewnymi w zakresie pozwalającym na taką eksploatację wszystkich audycji i innych przekazów emitowanych w ramach programu T., a także pozwalającymi na rozprowadzanie (reemitowanie) całości programu "T." (zawierającego przedmiotowe audycje i inne przekazy) w otwartym Internecie, czyli w sposób udostępniania stosowany przez Spółkę.

W związku z powyższymi zarzutami Nadawca wnosił o uchylenie wezwania stanowiącego inny akt, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.; dalej: p.p.s.a.) na podstawie art. 146 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt. 1 litera a) i c) p.p.s.a. oraz o zasądzenie kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych.

W piśmie nazwanym "Pismo w toku sprawy", stanowiącym odpowiedź na skargę, Przewodniczący KRRiT wnosił o oddalenie skargi oraz wyraził zgodę na rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym w oparciu o art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 3 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 1842 z późn. zm.; dalej: ustawa COVID-19).

Uczestnik nie zajął stanowiska.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przed przystąpieniem do merytorycznego rozpoznania skargi, należy wyjaśnić, że wyznaczenie posiedzenia niejawnego, zamiast rozprawy, nastąpiło w trybie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy COVID-19 o treści: "Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów." Opisany instrument został wprowadzony w celu zapobieżenia rozprzestrzenianiu się zakażenia wirusem SARS-CoV-2 i przecięciu dróg szerzenia się choroby zakaźnej wywoływanej wspomnianym wirusem (art. 1 pkt 1 ustawa COVID-19). Natomiast zaczął być stosowany dopiero wówczas, gdy na mocy § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 października 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. poz. 1758 z późn. zm.) ustalono, że obszarem, na którym wystąpił stan epidemii wywołany zakażeniami wirusem SARS-CoV-2, jest terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ze wskazaniem następujących rodzajów obszarów, na których obowiązują dodatkowe ograniczenia, nakazy i zakazy w związku z wystąpieniem stanu epidemii. Stan ten został utrzymany przez § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 grudnia 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. poz. 2132) Wspomniane rozporządzenia zostały wydane na podstawie art. 46a i art. 46b pkt 1-6 i 8-12 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz. U. z 2019 r. poz. 1239, z późn. zm.). W myśl art. 46b pkt 1 ostatniej wspomnianej ustawy w rozporządzeniu, jak wyżej, można ustanowić ograniczenia, obowiązki i nakazy, o których mowa w art. 46 ust. 4, w tym pkt 1 i 3 (pkt 1 - czasowe ograniczenie określonego sposobu przemieszczania się, pkt 3 - czasowe ograniczenie funkcjonowania określonych instytucji lub zakładów pracy - uwzględniając drogi szerzenia się zakażeń i chorób zakaźnych oraz sytuację epidemiczną na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii).

Zdaniem Sądu przyjęty w sprawie tryb procedowania jest w obecnych warunkach stanu epidemii konieczny ze względu na ochronę zdrowia publicznego, aby nie powodować dodatkowych ognisk zakażenia wirusem COVID-19, a w konsekwencji rozszerzania się choroby wywoływanej tymże wirusem. Zastosowany środek mieści się w dopuszczalnych ograniczeniach wymienionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Zastosowane ograniczenia nie naruszają istoty prawa strony do sądu, albowiem skarżący jest inicjatorem postępowania sądowoadministracyjnego i jest zawsze informowany o treści orzeczenia i ma zagwarantowane prawo do wniesienia środków odwoławczych (art. 78 Konstytucji RP).

Z drugiej strony strona ma prawo, a sąd ma obowiązek rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP). Stan epidemii i istniejące zagrożenie dla zdrowia publicznego nie mogą wyłączyć działania i bieżącego rozpatrywania spraw przez sąd (por. postanowienia NSA z: 3 listopada 2020 r., sygn. akt II FSK 1715/18; 5 listopada 2020 r. sygn. akt II FSK 1594/18; opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl). Wśród elementów prawa do rzetelnego postępowania szczególne znaczenie ma zasada rozpoznania sprawy/wydania orzeczenia w rozsądnym terminie (por. art. 7 p.p.s.a.), zwłaszcza że niezachowanie go stanowi formę naruszenia prawa do sądu uzasadniającą przyznanie stronie stosownego zadośćuczynienia (a niekiedy odszkodowania). Opisana zasada zobowiązuje Państwo do zorganizowania systemów prawnych w taki sposób, aby mógł być także spełniony wymóg rozpatrzenia sprawy w rozsądnym terminie. System sądowy ma być zorganizowany w taki sposób, aby sądy mogły działać szybko (por. Z. Czarnik, (red.), J. Posłuszny (red.), L. Żukowski (red.); Sądowe i pozasądowe standardy ochrony jednostki w procesach globalizacji administracji. Realizacja zasady szybkości w postępowaniu przed sądem administracyjnym – wybrane zagadnienia (w): Internacjonalizacja administracji publicznej, LEX 2015).

W opinii składu orzekającego z powyższych względów rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym nie naruszyło prawa stron do sądu.

Przechodząc do oceny skargi, należy wyjaśnić, że Wojewódzki Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 3 § 1 p.p.s.a., sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2167 z późn. zm.), kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie w oparciu o art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną.

W ocenie Sądu skarga Nadawcy nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż kwestionowane wezwanie nie narusza przepisów w sposób uzasadniający jego uchylenie (art. 146 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.).

Zaskarżone wezwanie jest aktem, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 24 września 2020 r., sygn. akt II GSK 1283/19; opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W myśl art. 43 ust. 1 u.r.t. operator rozprowadzający program, z wyłączeniem podmiotu rozprowadzającego program w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną w multipleksie, jest obowiązany do rozprowadzania programów "T.I", "T.II" i jednego regionalnego programu telewizyjnego rozpowszechnianego przez T. S.A. oraz programów rozpowszechnianych w dniu wejścia w życie ustawy z dnia 30 czerwca 2011 r. o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej na podstawie koncesji na rozpowszechnianie tych programów w sposób analogowy drogą rozsiewczą naziemną przez T. S.A., T. S.A., P.S.A., T. Sp. z o.o. W przypadku operatora rozprowadzającego programy w sieciach telekomunikacyjnych innych niż wykorzystywane do rozpowszechniania rozsiewczego naziemnego lub rozsiewczego satelitarnego obowiązek rozprowadzania regionalnego programu telewizyjnego dotyczy regionalnego programu telewizyjnego właściwego dla danego obszaru.

Nadawca, który rozpowszechnia program, wymieniony w ust. 1, nie może odmówić operatorowi rozprowadzającemu program w sieci telekomunikacyjnej, o której mowa w ust. 1, zgody na rozprowadzanie tego programu, ani też nie może uzależnić udzielenia takiej zgody od uiszczania jakiegokolwiek wynagrodzenia, w tym w szczególności z tytułu udzielenia licencji za korzystanie z nadania (ust. 2 art. 43 u.r.t.). Przewodniczący KRRiT przeprowadza ocenę realizacji obowiązku, o którym mowa w ust. 1, nie rzadziej niż raz na dwa lata, kierując się interesem społecznym w zakresie dostarczania informacji, udostępniania dóbr kultury i sztuki, ułatwiania korzystania z oświaty, sportu i dorobku nauki i upowszechniania edukacji obywatelskiej (ust. 3).

Z kolei stosownie do treści art. 43a ust. 1 i 2 u.r.t. nadawca, który rozpowszechnia program, wymieniony w art. 43 ust. 1, jest obowiązany do nieodpłatnego udostępniania tego programu na wniosek operatora rozprowadzającego program, w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku. Jeżeli nadawca nie wykonał obowiązku polegającego na nieodpłatnym udostępnianiu programu, Przewodniczący KRRiT, na wniosek operatora rozprowadzającego program, wzywa nadawcę do udostępnienia tego programu temu operatorowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Spór w niniejszej sprawie dotyczy konieczności realizacji przez Skarżącego wobec Spółki, obowiązku nałożonego przez art. 43a ust. 1 u.r.t., który obliguje nadawcę, który rozpowszechnia program, wymieniony w art. 43 ust. 1, do nieodpłatnego udostępniania tego programu na wniosek operatora rozprowadzającego program, w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku.

Konsekwencją niewykonania ustawowego obowiązku nałożonego w art. 43a ust. 1 u.r.t. jest skierowanie przez Przewodniczącego KRRiT do nadawcy wezwania o udostępnienie tego programu ww. operatorowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

W ocenie Sądu powołane przepisy, zostały prawidłowo zastosowane przez organ w sytuacji stwierdzonego w niniejszej sprawie braku realizacji obowiązku przez nadawcę wobec Uczestnika postępowania.

Skarżący w toku postępowania przez organem, jak i w skierowanej do WSA skardze kwestionował status Spółki jako operatora rozprowadzającego program w rozumieniu powołanych art. 43 i art. 43a u.r.t.

Zdaniem Nadawcy przy interpretacji pojęcia "operator rozprowadzający program w sieci telekomunikacyjnej" należało odwołać się do art. 2 pkt 27 lit. b P.t., zgodnie z którym operatorem jest podmiot dostarczający publicznie dostępną sieć telekomunikacyjną, co mając na uwadze art. 2 pkt 4 P.t. oraz art. 2 pkt 35 P.t. należy interpretować w ten sposób, że operatorem sieci telekomunikacyjnej jest jedynie taki podmiot, który zapewnia sieć telekomunikacyjną, a w szczególności dostęp telekomunikacyjny. Podniósł również, że w tym zakresie pominięto regulację art. 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej.

W ocenie Sądu organ zasadnie przyjął, że "przepisy ustawy o radiofonii i telewizji, nie uzależniają pojęcia "operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej", od sprawowania kontroli co najmniej nad przesyłaniem sygnałów w możliwych do fizycznego zlokalizowania elementach sieci telekomunikacyjnej, czy to w związku z przysługującym mu prawem własności, czy też innymi prawami wynikającymi z umów z właścicielami tych urządzeń. Pojęcie to obejmuje każdy podmiot/operatora, który rozprowadza program w sieci telekomunikacyjnej, co wynika z treści przepisów rozdziału 6 u.r.t., regulującego problematykę rozpowszechniania niektórych programów telewizyjnych i rozprowadzania programów i definicji sformułowanych w art. 4 u.r.t. Z art. 41 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 u.r.t. wynika obowiązek zgłoszenia do rejestru programu rozprowadzanego, z wyjątkiem programów, o których mowa w art. 43 ust. 1 u.r.t. Organem prowadzącym rejestr jest Przewodniczący KRRiT (art. 41 ust. 3 u.r.t.). Zgłoszenia do rejestru dokonuje natomiast, jak stanowi art. 44 ust. 2 u.r.t., operator rozprowadzający program, nie później niż na miesiąc przed rozpoczęciem jego rozprowadzania. Rozprowadzanie programu można rozpocząć, jeżeli organ rejestracyjny nie odmówił rejestracji w terminie miesiąca od dnia zgłoszenia, pod warunkiem uiszczenia przez operatora opłaty, o której mowa w art. 42 ust. 1 (art. 44 ust. 7u.r.t.).

Ponadto w wydanym na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 46 u.r.t. rozporządzeniu KRRiT z dnia 27 kwietnia 2011 r. w sprawie szczegółowego sposobu i trybu prowadzenia rejestru programów telewizyjnych rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym i programów rozprowadzanych (Dz. U. Nr 103 poz. 603 z późn. zm.) w § 7 ust. 1 zawarto, że księga rejestrowa programów rozprowadzanych prowadzona jest dla każdego operatora rozprowadzającego programy, zwanego dalej "operatorem". Z klei w załączniku nr 4 do ww. rozporządzenia w pkt III. Obszar, na którym program ma być rozprowadzany zapisano: "Nr wpisu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych W przypadku podmiotów nieprowadzących działalności gospodarczej należy załączyć oświadczenie o prowadzeniu działalności operatorskiej polegającej na rozprowadzaniu programów". Wynika z nich, że operatorem rozprowadzającym programy nie musi być przedsiębiorca telekomunikacyjny, a więc odmiennie niż tego wymaga art. 2 pkt 27 P.t., który wśród przedsiębiorców telekomunikacyjnych wyróżnia kategorię operatorów (lit. b). Zatem pojęcie "operatora", którym posługuje się art. 2 pkt 27 lit. b P.t. nie może być utożsamiane z pojęciem "operatora rozprowadzającego programy w sieciach telekomunikacyjnych", którym operuje art. 43 u.r.t.

Powyższe przepisy u.r.t. dotyczą każdego podmiotu/operatora rozprowadzającego program, bez względu czy sprawuje kontrolę właścicielską nad urządzeniami telekomunikacyjnymi, czy też wynikającą z innych praw w związku z zawartymi umowami z właścicielami tych urządzeń. Konsekwencją stwierdzenia, że Spółka (...) jest operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu art. 43 ust. 2 u.r.t. i tym samym operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu 43a u.r.t. jest uznanie, że podlega ona obowiązkowi must carry.

Jak wynika z treści art. 43 ust. 1 u.r.t. przepis ten dotyczy każdego operatora rozprowadzającego program, z wyłączeniem podmiotu rozprowadzającego program w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną w multipleksie. Przewodniczący KRRiT uznał, że Uczestnik w rozumieniu art. 43 ust. 1 u.r.t. jest podmiotem zobowiązanym do rozprowadzania programów określonych w tym przepisie, to znaczy jest operatorem rozprowadzającym program w sieci telekomunikacyjnej i co jest bezsporne nie rozprowadza programu w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną w multipleksie. Stosownie do art. 43 ust. 2 u.r.t. nadawca, który rozpowszechnia program wymieniony w ust. 1, nie może odmówić operatorowi rozprowadzającemu program w sieci telekomunikacyjnej, o której mowa w ust. 1, zgody na rozprowadzanie tego programu, ani też nie może uzależnić udzielenia takiej zgody od uiszczania jakiegokolwiek wynagrodzenia, w tym w szczególności z tytułu udzielenia licencji za korzystanie z nadania. Zgodnie z art. 4 pkt 1 u.r.t. usługą medialną jest usługa w postaci programu albo audiowizualnej usługi medialnej na żądanie, za którą odpowiedzialność redakcyjną ponosi jej dostawca i której podstawowym celem jest dostarczanie poprzez sieci telekomunikacyjne ogółowi odbiorców audycji, w celach informacyjnych, rozrywkowych lub edukacyjnych; usługą medialną jest także przekaz handlowy. W myśl art. 4 pkt 6, 8 i 30 u.r.t. operatorem rozprowadzającym program w sieci telekomunikacyjnej jest podmiot przejmujący rozpowszechniony program (tj. uporządkowany zestaw audycji, przekazów handlowych lub innych przekazów, rozpowszechniany w całości, w sposób umożliwiający jednoczesny odbiór przez odbiorców w ustalonym przez nadawcę układzie) w całości i bez zmian oraz wtórnie go rozpowszechniający (równocześnie z jego rozpowszechnianiem przez nadawcę) w sieciach telekomunikacyjnych w rozumieniu ustawy - Prawo telekomunikacyjne.

Zgodnie z art. 2 pkt 35 P.t. - sieć telekomunikacyjna to systemy transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, w tym nieaktywne elementy sieci, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju. Co do definicji systemu teleinformatycznego ustawa o radiofonii i telewizji zawiera odesłanie do ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną w art. 4 pkt 29 u.r.t.

W myśl art. 2 pkt 3 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną system teleinformatyczny to zespół współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania, zapewniający przetwarzanie i przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie danych poprzez sieci telekomunikacyjne za pomocą właściwego dla danego rodzaju sieci telekomunikacyjnego urządzenia końcowego w rozumieniu ustawy Prawo telekomunikacyjne (por. wyrok NSA z 24 września 2020 r. sygn. akt II GSK 1283/19).

Skład orzekający podziela stanowisko zawarte w wyroku NSA z 23 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 1375/19, że system teleinformatyczny jest systemem opierającym się na przekazie danych za pomocą sieci telekomunikacyjnych i z mocy definicji wymaga do funkcjonowania sieci telekomunikacyjnej. Ponadto Sąd ten, ustalając, czy przepisy art. 43 ust. 1 i 2 oraz art. 43a u.r.t. dotyczą również operatorów rozprowadzających programy w sieciach internetowych, odwołał się do uzasadnienia projektu ustawy zmieniającej, którą zmieniono brzmienie art. 43 u.r.t. i dodano art. 43a u.r.t. W uzasadnieniu projektu ustawy zmieniającej (druk sejmowy VI.4016) zmianę art. 43 i dodanie art. 43a tłumaczono: "(...) mając na uwadze pojawienie się nowych sposobów odbioru telewizji (np. I.TV, I. TV) konieczne było objęcie obowiązkiem must carry nie tylko operatorów sieci kablowych i platform satelitarnych, ale także pozostałych podmiotów rozprowadzających program w sieciach telekomunikacyjnych" oraz "Zgodnie zatem z projektowaną regulacją wszystkie programy, które będą dostępne naziemnie, będą też mogły być dostępne w sieciach kablowych i na platformach satelitarnych, a także w innych sieciach telekomunikacyjnych". Dodatkowo wskazano, że ww. podmioty rozprowadzające programy za pomocą sieci telekomunikacyjnych zobowiązane będą do rozprowadzania i oferowania odbiorcom programu, który został im udostępniony nieodpłatnie przez nadawcę na podstawie ust. 1 tego przepisu (...)". Z przywołanego uzasadnienia projektu wywieść więc należy, że ustawodawca formułując obowiązek must carry/must offer w art. 43 u.r.t., przez operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej rozumiał również operatora rozprowadzającego program przez Internet.

Błędne jest stanowisko Nadawcy, że wykładnia taka narusza art. 31 dyrektywy o usłudze powszechnej. Przepis art. 31 ust. 1 zd. 1 i 2 dyrektywy o usłudze powszechnej stanowi: "Państwa członkowskie mogą nakładać uzasadnione obowiązki transmisji obowiązkowej związane z nadawaniem określonych kanałów radiowych i telewizyjnych oraz usług uzupełniających, zwłaszcza usług ułatwiających odpowiedni dostęp niepełnosprawnym użytkownikom końcowym, na przedsiębiorstwa, które podlegają ich jurysdykcji i zapewniają sieci łączności elektronicznej wykorzystywane do rozpowszechniania wśród ogółu obywateli kanałów radiowych lub telewizyjnych, w przypadku gdy dla znacznej liczby użytkowników końcowych takie sieci są głównym sposobem odbierania kanałów radiowych i telewizyjnych. Takie obowiązki nakłada się jedynie wtedy, gdy są one niezbędne do realizacji celów leżących w interesie ogólnym, wyraźnie określonych przez każde państwo członkowskie; obowiązki te są proporcjonalne i przejrzyste". Przepisy dotyczące must-carry wprowadzono na poziomie wspólnotowym w dyrektywie o usłudze powszechnej, będącej częścią pakietu dyrektyw tworzących ramy prawne regulujące komunikację elektroniczną. Przepisy art. 31 należy interpretować wraz z odnoszącymi się do nich przepisami preambuły wspomnianej dyrektywy, które precyzują zasady wprowadzania przepisów o obowiązkowym rozprowadzaniu wybranych programów w sieciach komunikacji elektronicznej. Pkt 43 preambuły wskazuje, że obok programów nadawców publicznych obowiązek ten może dotyczyć też udostępniania programów specjalnie dostosowanych do odbioru przez użytkowników niepełnosprawnych. Odnosząc się do możliwości dokonania wykładni przepisu art. 43 u.r.t. w kontekście art. 31 cytowanej dyrektywy należy podkreślić, że brzmienie obu przepisów i w konsekwencji określenie przedsiębiorców, których przepisy te dotyczą, są różne. Cytowany przepis dyrektywy określa, że obowiązek must-carry może być nałożony na przedsiębiorstwa, które zapewniają sieci łączności elektronicznej wykorzystywane do rozpowszechniania wśród ogółu obywateli kanałów radiowych lub telewizyjnych. Z pkt 45 preambuły wyraźnie wynika, że art. 31 dyrektywy odnosi się do operatorów sieci komunikacji elektronicznej. W pkt 45 preambuły wskazano bowiem, że usługi dostarczające treści takich jak oferta sprzedaży łączonej dźwiękowej lub telewizyjnej treści programowej nie podlegają wspólnym ramom regulacyjnym dla sieci i usług łączności elektronicznej. Pkt 44 preambuły precyzuje, że do sieci używanych do rozpowszechniania programów radiowych lub telewizyjnych zalicza się sieci nadawcze kablowe, satelitarne i naziemne, zaś można zaliczyć do nich inne sieci, o ile znacząca liczba użytkowników końcowych używa takich sieci jako swojego głównego sposobu odbioru programów radiowych czy telewizyjnych. Natomiast z przepisów art. 43 ust. 1 i 2 u.r.t. wynika, że obowiązek must carry może być nałożony na operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej, i nie wynika, że musi to być przedsiębiorca zapewniający sieci łączności elektronicznej wykorzystywane do rozpowszechniania wśród ogółu obywateli kanałów radiowych lub telewizyjnych (por. wyrok NSA z: 8 maja 2019 r., sygn. akt II GSK 1262/17; 27 września 2019 r., sygn. akt II GSK 437/19, cytowane wcześniej: II GSK 1375/19 i II GSK 1283/19).

W kwestii możliwości stosowania obowiązku must carry w stosunku do przedsiębiorców, którzy nie wypełniają przesłanek określonych w art. 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej wypowiedział się TSUE w wyroku z dnia 13 grudnia 2018 r. w sprawie C-298/17. Trybunał zauważył w tymże orzeczeniu, że dyrektywa ta pozostawia państwom członkowskim swobodę w zakresie nakładania obowiązków rozprowadzania, oprócz obowiązków, których dotyczy jej art. 33 ust. 1, w tym na przedsiębiorstwa, które – nie udostępniając sieci łączności elektronicznej – oferują oglądanie programów telewizyjnych w bezpośredniej transmisji strumieniowej w internecie (pkt 27, 36). Trybunał uznał, że taki sposób udostępniania programów, który poprzestaje na oferowaniu oglądania programów telewizyjnych w bezpośredniej transmisji strumieniowej w Internecie, nie mieści się w art. 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej, gdyż operator I. TV nie udostępnia sieci łączności elektronicznej (korzysta z otwartego Internetu), a jedynie oferuje dostęp do treści programu audiowizualnego udostępnianego w sieciach łączności elektronicznej (pkt 19).

Stanowisko powyższe potwierdził TSUE w wyroku z 11 grudnia 2019 r. w sprawie C-87/19.

Wobec tego błędne jest stanowisko Nadawcy, że wykładnia Organu narusza art. 31 dyrektywy o usłudze powszechnej.

Należy też podkreślić, że wykładnia literalna art. 43 u.r.t. wskazuje, że wyłącznie jeden rodzaj operatorów wyłączony jest z ustawowego obowiązku rozprowadzania programów, tj. operator rozprowadzający program w sposób cyfrowy drogą naziemną w multipleksie. Spółka zaś nie rozprowadza programu w multipleksie, ale w sieci internetowej (która to sieć stanowi sieć telekomunikacyjną). Wyłączenie, o którym mowa w przepisie nie znajduje zatem zastosowania w sprawie. Przymus bezwzględnej zgody, na który powołuje się Skarżacy ma z kolei zabezpieczać skuteczną realizację wdrożenia zasady must carry / must offer.

Należy też wskazać, że "wykładnia językowa jest punktem wyjścia dla wszelkiej wykładni prawa i zakreśla jej granice w ramach możliwego sensu słów zawartych w tekście prawnym" (por. uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 marca 2000 r. sygn. FPS 14/99, opubl. ONSA z 2000 r. Nr 3, poz. 92). Odstępstwo od reguły prymatu językowego sensu przepisu dopuszczalne jest wtedy, gdy wykładnia gramatyczna prowadzi do sprzeczności z fundamentalnymi wartościami konstytucyjnymi lub do rażącej niesprawiedliwości, sankcjonuje nieracjonalność ustawodawcy, niweczy cel instytucji prawnej, prowadzi do wniosków niedorzecznych lub wynika z błędu legislacyjnego (por. wyrok NSA w sprawie II GSK 1283/19 i cytowana w nim orzecznictwo oraz doktryna). Zasada pierwszeństwa wykładni językowej nie powinna zatem prowadzić do wniosku, że interpretatorowi wolno zignorować wykładnię systemową i funkcjonalną (M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2002 r., s. 275). Może się bowiem okazać, że sens przepisu, który wydaje się językowo jasny, okaże się wątpliwy, gdy go skonfrontujemy z innymi przepisami lub weźmiemy pod uwagę cel regulacji prawnej. Z tego względu w każdym przypadku, gdy nasuwa się podejrzenie, że wynik wykładni językowej może okazać się nieadekwatny, interpretator powinien go skonfrontować z wykładnią systemową i funkcjonalną. Ustalając zatem znaczenie językowe przepisu, należy brać pod uwagę także jego kontekst systemowy i funkcjonalny, a więc na przykład inne przepisy prawne, wolę prawodawcy oraz cel regulacji (zob. L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń 2006, s. 74 oraz wyrok NSA z 19 listopada 2009 r. sygn. akt II FSK 976/08). W orzecznictwie podkreśla się, że przyjęcie zasady pierwszeństwa wykładni językowej nie oznacza braku obowiązku przeprowadzenia wykładni kompleksowej. Należy stosować wszystkie dyrektywy wykładni (językowe, systemowe, funkcjonalne), niezależnie od tego, czy uzyskano już wcześniej jednoznaczność interpretowanych zwrotów czy też nie. Wszystkie wskazane dyrektywy powinny być użyte, jeżeli chce się ustalić rzeczywiste znaczenie przepisu (W. Jakimowicz, Wykładnia w prawie administracyjnym, Zakamycze 2006, s.551-555, uchwała składu 7 sędziów NSA z 10 grudnia 2009 r., sygn. I OPS 8/09, ONSAiWSA 2010, Nr 2, poz. 21). W wyroku z dnia 16 grudnia 2008 r., sygn. akt I OSK 93/08 NSA stwierdził, że "wykładnia językowa musi być uwzględniona wraz z wykładnią systemową, wykładnią funkcjonalną. Obowiązek taki wynika z wartości przyjętych w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, która chroni prawa jednostki, stanowi też o prawie jednostki do działania organów państwa rzetelnie, sprawnie". Stosowanie zasady pierwszeństwa wykładni językowej jest bowiem szczególnie ważne w takiej gałęzi prawa, w której regulacja ma charakter represyjny w tym sensie, że dotyczy obowiązków lub innych dotkliwych konsekwencji prawnych stosowanych wobec obywateli. Odstępstwo od sensu językowego przepisu dopuszczalne jest wówczas, gdy wykładnia prowadzi do rozstrzygnięcia, które w świetle powszechnie akceptowanych wartości musi być uznane za rażąco niesłuszne, niesprawiedliwe czy niezgodne z ratio legis interpretowanego przepisu, co jednak w niniejszej sprawie nie zachodzi. Odnosząc się zatem do pierwszego z zagadnień należy zwrócić uwagę, iż w sferze wykładni prawa, dyrektywa wykładni językowej ma i powinna mieć niewątpliwe pierwszeństwo. Analiza tekstu prawnego jest bowiem pierwszym etapem wykładni prawa. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego rozstrzygnięcie istoty sporu powinno nastąpić w oparciu o wykładnię językową przepisu. Zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie wskazuje się bowiem, że punktem wyjścia do wykładni tekstu prawnego jest metoda językowa i jeżeli językowe znaczenie tekstu jest jasne, to nie ma potrzeby sięgania po inne, pozajęzykowe metody wykładni. Zatem jeżeli przepis jednoznacznie formułuje normę prawną, to tak należy ów przepis rozumieć (por. np. uchwały składu 7 sędziów NSA z 14 marca 2011 r., sygn. akt II FPS 8/10; z 22 czerwca 2011 r., sygn. akt I GPS 1/11; postanowienie SN z 26 kwietnia 2007 r., sygn. I KPZ 6/07,opubl. OSNKW 2005/5/37; wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 28 czerwca 2000 r., sygn. akt K 25/99, publ. OTK 2000/5/141; oraz M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki. Warszawa 2010, s. 291 i nast.).

Wbrew zarzutom skargi ustawodawca przez operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej rozumiał również operatora rozprowadzającego program przez Internet.

Podkreślić należy, że granice sprawy w rozpoznanej sprawie wyznaczają przepisy art. 43 i art. 43a u.r.t. Wykracza zatem poza granice sprawy administracyjnej wyznaczonej tymi przepisami ocena stosunków o charakterze cywilnoprawnym, w tym w zakresie praw autorskich i licencji przysługujących do rozpowszechnianych i rozprowadzanych programów. Tym samym umowy regulujące stosunki w zakresie tych praw pozostają bez wpływu na uprawnienia i obowiązki wynikające z art. 43 i art. 43a u.r.t.

Wobec powyższego przedstawione zarzuty naruszenia prawa materialnego należało uznać za niezasadne.

Podnieść należy, że zgodnie z treścią art. 43 i art. 43a u.r.t. Przewodniczący KRRiT posiada uprawnienie do wystosowania wezwania na podstawie oceny wniosku operatora. W zależności od wyniku tej oceny, Przewodniczący KRRiT wzywa nadawcę do udostępnienia programu lub odmawia operatorowi wezwania nadawcy.

W ocenie Sądu, organ orzekał w oparciu o wystarczający materiał dowodowy, po wcześniejszym wezwaniu Nadawcy (dysponującego już wnioskiem Spółki o nieodpłatne udostępnienie programu T. w rozumieniu art. 4 pkt 6 u.r.t.) do zajęcia stanowiska (pismo z [...] listopada 2019 r.) i przedstawieniu stanowiska przez Skarżącego w piśmie z 12 grudnia 2019 r.

Jak już zaznaczono, wezwanie Przewodniczącego KRRiT na podstawie art. 43a ust. 2 u.r.t. jest aktem określonym w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Zgodnie z ostatnim powołanym przepisem kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem aktów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w k.p.a., postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2020 r. poz. 1325 z późn. zm.), postępowań, o których mowa w dziale V w rozdziale 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2020 r. poz. 505 z późn. zm.), oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw. Dotyczy to uregulowanie zatem aktów i czynności, do których k.pa. nie znajduje zastosowania.

Błędne powołanie w zaskarżonym wezwaniu art. 10 § 1 k.p.a. nie miało wpływu na wynik sprawy. Przewodniczący KRRiT zapewnił Nadawcy możliwość zajęcia stanowiska i poszukiwał podstawy do takiego zachowania. Podstawą do takiego procedowania Przewodniczącego KRRiT jest art. 43 ust. 2 i 43a ust. 2 u.r.t., gdyż, przed wezwaniem nadawcy do udostępnienia operatorowi programu, musi być ustalone, że nadawca odmówił wnioskującemu operatorowi rozprowadzającemu program w sieci telekomunikacyjnej zgody na rozprowadzanie swojego programu bądź uzależnił udzielenie takiej zgody od uiszczania jakiegokolwiek wynagrodzenia, w tym w szczególności z tytułu udzielenia licencji za korzystanie z nadania.

Oznacza to, że skoro Sąd uznał zaskarżone wezwanie za akt określony w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., to nie mógł dokonywać oceny jego zgodności z przepisami k.p.a.

Dlatego Sąd nie podzielił także zasadności zarzutu naruszenia przez Przewodniczącego KRRiT przepisów postępowania, w tym: naruszenia art. 7 i art. 11, a także art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz zasad wyrażonych w art. 7, 8, 9, 10 i 81 k.p.a stanowiących konkretyzację zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) oraz zasady legalizmu (art. 7Konstytucji RP). Naruszenie zasad Konstytucji RP Skarżący powiązał z naruszeniem zasad k.p.a. Skoro nie mogło dojść do naruszenia niestosowanych zasad k.p.a., to braki podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 2 i art. 7 Konstytucji RP, gdy chodzi o reguły procesowe. Bo wezwanie ma swoje umocowanie w art. 43a ust. 2 u.r.t. Przewodniczący KRRiT, wykonał więc obowiązek wynikający z ustawy i uzasadnił zaskarżone wezwanie.

Co do naruszenia pozostałych przepisów, Sąd nie podzielił zarzutów skargi. Zgodnie z art. 6 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej każdy ma prawo do bezstronnego i sprawiedliwego rozpatrzenia swojej sprawy w rozsądnym terminie przez instytucje, organy i jednostki organizacyjne Unii. Prawo to obejmuje:

a) prawo każdego do bycia wysłuchanym, zanim zostaną podjęte indywidualne środki mogące negatywnie wpłynąć na jego sytuację,

b) prawo każdego do dostępu do akt jego sprawy, przy poszanowaniu uprawnionych interesów poufności oraz tajemnicy zawodowej i handlowej,

c) obowiązek administracji uzasadniania swoich decyzji.

Z obowiązków ww organ się wywiązał.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 6 i art. 13 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności i art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, będącego odpowiednikiem ww. art. 6 ww Konwencji.

Skarżącemu zostały zagwarantowane jego prawa, a obowiązki organu można wywnioskować z przepisów u.r.t., nakazujących temu organowi podejmowanie wskazanych tymi przepisami czynności. Skarżący miał zagwarantowane swoje prawa, a organ wywiązał się z ustawowych obowiązków.

Z powyższych względów skargę jako niezasadną na mocy art.151 p.p.s.a. należało oddalić.