Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1075/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2018-01-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 91
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c), art. 200, art. 205 § 2, art. 206
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Magdalena Józefczyk Sędziowie WSA Elżbieta Mazur - Selwa WSA Piotr Godlewski /spr./ Protokolant specjalista Anna Mazurek -Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi M. W. i P. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rzecz skarżących M. W. i P. P. solidarnie kwotę 897 zł /słownie: osiemset dziewięćdziesiąt siedem złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

II SA/Rz 1075/17

U z a s a d n i e n i e

Przedmiotem skargi M. W. i P. P. jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej (dalej: DIAS) z dnia [...] sierpnia 2017 r. Nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego (dalej: Naczelnik UC) z dnia

[...] listopada 2016 r. Nr [...] o wymierzeniu solidarnie M. W. i P. P. – wspólnikom spółki cywilnej [...] S.C. kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł za urządzanie w lokalu [...] w N., tj. poza kasynem gry, gier na automacie o nazwie APOLLO GAMES nr [...].

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji i pozostałych akt administracyjnych sprawy wynika, że funkcjonariusze UC [...] marca 2016 r. w trakcie czynności kontrolnych stwierdzili, że w opisanym lokalu znajduje się włączony do zasilania i gotowy do gry opisany wyżej automat. W trakcie kontroli obecni byli prowadzący ww. lokal wspólnicy – P. P. i K. C., przy czym drugi z wymienionych był zarazem pracownikiem firmy [...] s.c., serwisującej ww. urządzenie należące do formy A Sp. z o.o.

Z przedstawionej umowy dzierżawy powierzchni obowiązującej od dnia

[...] lutego 2016 r., zawartej pomiędzy [...] s.c. K. (wydzierżawiający) a A Sp. z o.o. (dzierżawca) wynikało, że przedmiotem umowy jest dzierżawa części lokalu o nazwie Bar [...] w N., umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą za odpłatnością 800 zł brutto miesięcznie.

Na podstawie przeprowadzonego na tym automacie w formie gry eksperymentu procesowego wykazano, że stanowi on urządzenie elektroniczne, wyposażone w element pozwalający na wypłatę środków pieniężnych, tzw. hopper. Urządzenie przyjmuje środki pieniężne w postaci banknotów i monet. Do uruchomienia konieczne było jego zakredytowanie środkami pieniężnymi. Urządzenie umożliwiało ponadto uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów przedłużających grę - bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze oraz realizowało wygrane w postaci środków pieniężnych. Przebieg gier miał charakter losowy, a uzyskiwane wyniki były nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. Wynik gier uzależniony był wyłącznie od przypadku, a gracz nie decydował o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie obracających się bębnów z prędkością przekraczającą ludzką percepcję było niemożliwe do przewidzenia.

Ustalenia te znalazły potwierdzenie w sprawozdaniu z badania automatów przeprowadzonego przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...]; stwierdzono w nim, że gry rozgrywane na przedmiotowym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach określone w art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych.

W związku z powyższym stwierdzono, że na przedmiotowym automacie urządzane są gry w rozumieniu u.g.h. Urządzenie to nie posiadało rejestracji wymaganej dla automatów do gier. Także lokal nie posiadał ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach.

W toku prowadzonego postępowania ustalono także, że P. P.

i M. W. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej [...] S.C. miała zawartą w dniu [...] stycznia 2015 r. umowę w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych z B Sp. z o.o. Na jej podstawie zleceniobiorca (wspólnicy spółki cywilnej) zobowiązani byli do: transportu urządzeń, pobierania z nich gotówki oraz prowadzenia serwisu urządzeń, usuwania awarii i uszkodzeń, pozostawania w gotowości do świadczenia tych usług na każde żądanie Spółki B.

W tych okolicznościach Naczelnik UC postanowieniem z dnia

[...] października 2016 r. Nr [...] wszczął wobec P. P. i M. W. (wspólników spółki cywilnej) postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, po czym decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. Nr [...] – podjętą na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej: u.g.h.) - wymierzył solidarnie M. W. i P. P. – wspólnikom spółki cywilnej [...] S.C., karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie APOLLO GAMES nr [...] w lokalu Bar [...] w N., tj. poza kasynem gry.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyli M. W. i P. P. – reprezentowani przez pełnomocnika (radcę prawnego), wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania.

Wskazaną na wstępie decyzją z [...] sierpnia 2017 r. - wydaną na podstawie

art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.), art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471) w zw. z art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy

z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948 ze zm.) - DIAS utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Uzasadniając swe stanowisko wyjaśnił, że w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym ustaleń z przeprowadzonej kontroli które znalazły potwierdzenie w opinii sporządzonej przez Wydział Laboratorium Celne IC

w P., sporny automat umożliwiał prowadzenie gier, których istotne prawnie elementy ujęte zostały w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Automat jest urządzeniem elektronicznym o losowym charakterze urządzanych na nim gier, a grający mieli możliwość uzyskania zarówno wygranej rzeczowej jak i pieniężnej. Gry organizowane były w celach komercyjnych. W związku z tym DIAS uznał, że wnioski płynące z wyników przeprowadzonego eksperymentu i opinii Laboratorium pozwalają na uznanie, że zainstalowany automat umożliwiał prowadzenie gier w rozumieniu przepisów u.g.h.

W dalszej części Dyrektor DIAS wskazał, że ponieważ urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest osoba stwarzająca odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, M. W. i P. P. – wspólnicy spółki cywilnej [...] S.C. wypełnili swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie, gdyż udostępnili go do eksploatacji oraz czerpali zysk z nielegalnie urządzanych na nim gier. Umowa łącząca spółkę cywilną [...] S.C. z B Sp. z o.o. była elementem szerszego przedsięwzięcia, w ramach którego A Sp. z o.o. udostępniała graczom należące do siebie automaty do gier w lokalu Bar [...] a B Sp. z o.o. odpowiedzialna była za logistyczną stronę przedsięwzięcia, korzystając przy tym z usług spółki cywilnej [...] na podstawie zawartej [...] stycznia 2015 r. umowy w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych. Z tytułu świadczonych usług przysługiwało jej wynagrodzenie ryczałtowe. Jak zauważył organ, poprzez łączące ww. podmioty umowy stworzyli oni mechanizm, którego sprawne funkcjonowanie uzależnione było od każdego z tych podmiotów. M. W. i P. P. jako wspólnicy spółki cywilnej stanowili istotny element tego mechanizmu, a świadczone przez nich usługi miały zapewniać ciągłość jego funkcjonowania. Sprawna dystrybucja automatów do gier, zapewnienie obsługi serwisowej urządzeń oraz przepływu uzyskanych z gier środków były niezbędne dla sukcesu przedsięwzięcia

W tych okolicznościach organ uznał M. W. i P. P. jako wspólników spółki cywilnej [...] S.C. za współurządzających gry na automatach poza kasynem gry. Organ zaznaczył, że wspólnicy spółki cywilnej są powiązani umową spółki, realizują wspólne przedsięwzięcie gospodarcze. Solidarna odpowiedzialność ww. wspólników z tytułu kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika z ustawowej zasady solidarnej odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki cywilnej.

Analizując charakter przepisów u.g.h., w szczególności tych dotyczących nakładania kar w związku z prowadzeniem gier poza kasynem - w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

(Dz. U. UE.L.1998.204.37, dalej: Dyrektywa 98/34/WE), a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11 - DIAS zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, że przepisy u.g.h. stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu tej Dyrektywy. Zdaniem organu, ocena czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. DIAS doszedł do wniosku, że przepisy u.g.h. nie spowodują, że automaty takie staną się bezużyteczne, a zatem przepisy u.g.h. nie wpłynęły na obrót nimi, na dowód czego przytoczył odpowiednie dane statystyczne. Nadto powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, którym orzeczono o zgodności z Konstytucją przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Końcowo przytoczył treść uchwały z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16,

w której Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, iż art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z jej art. 8 ust. 1 akapit pierwszy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.

Skargę na opisaną decyzję DIAS złożyli za pośrednictwem pełnomocnika (radcy prawnego) M. W. i P. P., wnosząc o uchylenie jej i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji a także zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, podczas gdy przepis ten wraz z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej nie może być on stosowany, zaś postępowanie w tym stanie rzeczy powinno zostać umorzone.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r.

w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 w przedmiocie pytań WSA w Gdańsku uznał, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie

z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Skarżący wskazali przy tym, że w przypadku orzeczeń interpretacyjnych wszystkie sądy powinny rozstrzygać sprawy zgodnie z wykładnią dokonywaną przez TSUE.

Zarzucili również, iż brak wymaganego notyfikowania Komisji Europejskiej projektu przepisów technicznych przez Państwo Członkowskie stanowi poważną wadę proceduralną w toku krajowego procesu legislacyjnego. Zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest nieskuteczność stosownych przepisów technicznych, których nie można egzekwować wobec podmiotów indywidualnych. Sądy krajowe muszą więc zaniechać stosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został objęty procedurą notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE.

W ocenie skarżących, treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jednoznacznie wskazuje na bezpośredni i nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynami wyrażonym

w art. 14 ust. 1 u.g.h., wprost uznanym za "przepis techniczny" (nienotyfikowany,

a więc i niestosowalny), a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary pieniężnej właśnie za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89

ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Wyraźnie dostrzegalne jest, że wymierzenie tego rodzaju kary stanowi swoistą pieniężną sankcję administracyjną za niezastosowanie się do zakazu zawartego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Zarazem bezskuteczność rzeczonego zakazu wyklucza także wymierzenie sankcji za jego złamanie, gdyż wykładnia ww. przepisów pozwalająca na wymierzanie kary pieniężnej w istocie prowadziłaby do skuteczności zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h. i odrzucenia wiążącej interpretacji TSUE oraz bezpośredniego skutku art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE, które zostały naruszone w toku prac legislacyjnych nad projektem u.g.h. Normy z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz

z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. pozostają bowiem względem siebie w relacji normy sankcjonowanej (art. 14 ust. 1 u.g.h.) do normy sankcjonującej (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Warunkiem zastosowania normy sankcjonującej (kary pieniężnej) jest więc niezastosowanie się do dyspozycji normy sankcjonowanej (zakazu gier na automatach poza kasynem gry), co samo przez się oznacza, że niestosowalność normy sankcjonowanej uniemożliwia również zastosowanie normy sankcjonującej, a więc wyklucza wymierzenie sankcji w realiach niniejszej sprawy.

Skarżący podnieśli także, że TSUE w wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie

C-194/94 orzekł jednoznacznie, że przepisy dyrektywy wprowadzające procedurę notyfikacyjną, zgodnie z którą Państwa Członkowskie muszą notyfikować Komisji wszystkie projekty krajowych regulacji technicznych objętych dyrektywą oraz - poza szczególnie pilnymi wypadkami - wstrzymać ich wejście w życie na określony czas, należy interpretować w ten sposób, że jednostki mogą się powoływać na te przepisy dyrektywy przed sądem krajowym, który musi odmówić zastosowania krajowych norm technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z dyrektywą. Stanowisko TSUE było następnie powielane w kolejnych rozstrzygnięciach dotyczących obowiązku notyfikacyjnego i jest nadal aktualne.

W odpowiedzi na skargę DIAS wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jej zakres wyznacza art. 134 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej P.p.s.a.), wg którego sąd rozstrzyga

w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Stosownie do art. 145 P.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności lub niezgodności z prawem, gdy dotknięte są naruszeniem prawa materialnego które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione

w art. 156 K.p.a. lub innych przepisach.

Przedmiotem skargi w rozpoznawanej sprawie jest prawidłowość nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Dokonując w powyższym zakresie kontroli zaskarżonej decyzji Sąd uwzględnił skargę, jednakże z przyczyn, które wziął pod uwagę z urzędu. Za istotne uznał dwie kwestie: fakt przekształcenia na mocy postanowienia Sądu Rejonowego

w [...] z dnia [...] grudnia 2016 r. sygn. akt [...] spółki cywilnej [...] w spółkę jawną "C spółka jawna", a także nowelizację u.g.h. dokonaną ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych treść art. 89 u.g.h.

1. Jeżeli chodzi o wskazane wyżej przekształcenie spółki cywilnej w jawną, zostało ono dokonane po wydaniu decyzji przez organ I instancji ([...] listopada

2016 r.), a przed wydaniem zaskarżonej decyzji ([...] sierpnia 2017 r.), o czym DIAS został poinformowany przez M. W. i P. P. pismami złożonymi w siedzibie organu [...] czerwca 2017 r. (oznaczonymi datą dzień wcześniejszą). W tym zakresie pozyskanie informacji o takim przekształceniu stanowiło okoliczność, która uniemożliwiała wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzje organu I instancji, gdyż przekładało się na podtrzymanie rozstrzygnięcia wobec podmiotu, który nie istnieje (decyzja Naczelnika UC została odniesiona do skarżących, jako wspólników spółki cywilnej [...]).

Sąd podziela stanowisko DIAS, że urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry przez spółkę cywilną, wobec nieposiadania przez nią podmiotowości prawnej, ma ten skutek, że za zobowiązania z tego tytułu odpowiadają wspólnicy takiej spółki – art. 91 Ordynacji Podatkowej w związku

z art. 369 i 864 Kodeksu Cywilnego. Nie podziela natomiast konkluzji, że przekształcenie spółki cywilnej w jawną pozostaje bez prawnego znaczenia dla wymierzenia kary z art. 89 u.g.h., gdyż determinuje to podmiotowy zakres postępowania.

Jak wynika z art. 26 § 4 Kodeksu spółek handlowych, spółka cywilna może być przekształcona w spółkę jawną. Z chwilą wpisu do rejestru spółka cywilna staje się spółką jawną. Spółce tej przysługują wszystkie prawa i obowiązki stanowiące majątek wspólny wspólników - art. 26 § 5 K.s.h. Sąd przyjmuje, że odpowiedzialność z tytułu urządzania na automatach gier hazardowych poza kasynem gry należy kwalifikować w kategoriach "obowiązku stanowiącego majątek wspólny wspólników", w związku z czym z chwilą przekształcenia spółki cywilnej w spółkę jawną, to właśnie ta ostatnia będzie podmiotem, na który należałoby nałożyć karę o jakiej mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zaznaczyć należy, że odpowiedzialność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. do czasu wydania decyzji wymierzającej karę pieniężna ma jedynie charakter potencjalny, a nawiązany w takich okolicznościach stosunek administracyjnoprawny zostanie skonkretyzowany dopiero w następstwie przeprowadzenia postępowania administracyjnego i kategorycznego ustalenia podstaw faktycznych i prawnych odpowiedzialności. W następstwie przekształcenia spółki cywilnej w spółkę jawną stosunek ten pozostaje w gruncie rzeczy nie zmieniony. Różnica polega na tym, że jeden z podmiotów tego stosunku – spółka cywilna (wspólnicy spółki cywilnej) zmienia wskutek przekształcenia swoją formę organizacyjnoprawną; jest to tzw. "zasada kontynuacji". W rezultacie podmiotem stosunku administracyjnego, w tym i stosunku procesowego, jest spółka jawna, a nie wspólnicy nieistniejącej spółki cywilnej.

Podkreślić należy, że podstawą faktyczną odpowiedzialności skarżących jest "Umowa w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych" z dnia [...] stycznia

2015 r., na mocy której w ramach prowadzonej działalności gospodarczej świadczyli

usługi związane z serwisowaniem automatów. Umowa ta została zawarta na czas nieokreślony, a z akt sprawy nie wynika, by została wypowiedziana. W wyniku przekształcenia spółki cywilnej skarżących w spółkę jawną, prawa i obowiązki wynikające z tej umowy przeszły na spółkę jawną – art. 26 § 5 K.s.h. Jeżeli zatem na spółkę jawną przechodzą prawa i obowiązki cywilnoprawne wynikające z umowy, to zrozumiałym jest, że dotyczy to również odpowiedzialności publicznoprawnej za delikt administracyjnoprawny, jaki generuje realizacja jej postanowień.

Znajduje to również potwierdzenie w zawartym w art. 26 § 5 K.s.h. odesłaniu do odpowiedniego stosowania art. 553 § 3 tej ustawy, zgodnie z którym spółka przekształcona pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej. Odpowiednie stosowanie przepisu art. 553 § 2 K.s.h. do skutków przekształcenia spółki cywilnej

w spółkę handlową wymaga właściwej modyfikacji tego przepisu, polegającej na zastąpieniu wyrazów "spółce przed jej przekształceniem" wyrazami "wspólnikom spółki cywilnej przed jej przekształceniem". Za przyjęciem takiej wykładni przemawiają rezultaty wykładni celowościowej – zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 marca 2009 r., sygn. akt II GSK 69/09.

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela pogląd wyrażony przez NSA w uchwale 7 sędziów z dnia 14 stycznia 2009 r. sygn. II GPS 6/08 (ONSAiWSA 2009/3/45), że spółka cywilna nie jest podmiotem praw

i obowiązków, podmiotami takimi są natomiast jej wspólnicy; zasada ta nie dotyczy sytuacji wyjątkowych, gdy przepis prawa wyraźnie podmiotowość prawną spółce cywilnej przyznaje. W tym ujęciu za trafny należy uznać pogląd organu I instancji, że wobec popełnienia deliktu określonego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należało uznać nie samą spółkę cywilną, ale wspólnie /łącznie jej wspólników. Jeżeli jednak w toku postępowania administracyjnego spółka cywilna ulega przekształceniu w spółkę jawną, stroną postępowania w przedmiocie wymierzenia kary w oparciu o ten przepis powinna być spółka jawna, a nie wspólnicy nieistniejącej już spółki cywilnej. W takim układzie faktycznym nie mamy bowiem do czynienia z następstwem prawnym, gdyż nie dochodzi do zastąpienia dotychczasowej strony postępowania przez inny podmiot; "tożsamość podmiotowa została zachowana, gdyż spółka przekształcana

i przekształcona to ten sam podmiot, który jedynie zmienił formę organizacyjnoprawną, w której działa" – por. wyrok NSA z dnia 24 marca 2009 r., sygn. II GSK 69/09.

Odnosząc się do prezentowanego przez organ stanowiska, w tym

i przedstawionego na rozprawie z powołaniem się na cytowaną uchwałę, należy wyjaśnić, iż nie zasługuje ono na akceptację z dwóch powodów.

Po pierwsze, NSA za nietrafny uznał pogląd, że skoro spółka cywilna nie ma osobowości prawnej i nie jest przedsiębiorcą, to do przekształcenia tej spółki

w spółkę handlową nie może mieć zastosowania art. 553 § 2 K.s.h. Za chybioną uznano argumentację, że powołany przepis nie odnosi się do praw i obowiązków administracyjnych (koncesji, zezwoleń, ulg), których adresatami są wspólnicy spółki cywilnej, nie zaś sama spółka. Nie można stwierdzić, że nie dotyczy on przekształcenia spółki cywilnej w spółkę handlową również z tej przyczyny, że przejście ogółu praw i obowiązków wiąże się z ustaniem bytu prawnego przedsiębiorcy istniejącego przed przekształceniem, gdyż tylko wtedy prawa

i obowiązki mogą przejść na przedsiębiorcę powstającego w wyniku przekształcenia. Według przytoczonego – nietrafnego – poglądu, w wypadku przekształcenia spółki cywilnej w spółkę handlową opisana sytuacja nie ma miejsca. Jak wskazał NSA, przyjęcie powyższego stanowiska prowadziłoby do błędnego wniosku, iż art. 553 § 2 K.s.h. ma zastosowanie tylko do tych nielicznych przypadków, w których spółka cywilna jest podmiotem w określonych stosunkach administracyjnoprawnych.

NSA zwrócił uwagę, że w obrocie gospodarczym stosunkowo często zdarza się, że wspólnicy spółki cywilnej uzyskują określone prawa i obowiązki administracyjne dotyczące wspólnej działalności. W rozważanym wypadku nie sposób przyjąć, że chodzi tu o "wspólność" praw i obowiązków administracyjnych, nie można jednak nie dostrzec, że prawa i obowiązki administracyjne pozostają w związku ze wspólną działalnością (przedsiębiorstwem). Prowadzi to do wniosku, że w wypadku przekształcenia spółki cywilnej w której ta działalność jest prowadzona, wspomniane prawa i obowiązki powinny przejść na przejmującą tę działalność spółkę przekształconą. NSA jednoznacznie opowiedział się za przyjęciem, że zasada kontynuacji w przypadku przekształcenia spółki cywilnej w spółkę jawną odnosi się tak do sfery prawa cywilnego jak i publicznego.

Po drugie zaś, nie można pomijać okoliczności, że w powołanej uchwale

(sygn. II GSK 69/09) NSA rozważał problematykę "przejścia" zezwolenia na prowadzenie apteki z przekształcanej spółki cywilnej na powstałą w wyniku tego przekształcenia spółkę komandytową. Poza argumentacją ogólnosystemową, którą

w niniejszej sprawie można adekwatnie przywołać, NSA wypowiadał się w kwestiach, którym takiej adekwatnej konotacji przypisać się nie da. Przyczyną takiej konkluzji jest fakt, że NSA wypowiadał się w przedmiocie uprawnienia (zezwolenia na prowadzenie apteki), które wynikało (powstało) na mocy decyzji administracyjnej wydanej w czasie "istnienia" spółki cywilnej, a więc przed jej przekształceniem

w spółkę komandytową. W niniejszej sprawie taka struktura zdarzeń prawnych nie zachodzi, gdyż sprawa dotyczy obowiązku a nie uprawnienia, a obowiązek ten powstał już po przekształceniu spółki cywilnej skarżących w spółkę jawną. NSA

w szeregu swoich orzeczeń zawracał uwagę, że decyzja w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest decyzją kształtującą stosunek administracyjnoprawny, a zatem mającą charakter konstytutywny (ustalający). Po stronie urządzającego gry hazardowe nie powstała przed wydaniem decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej żadna skonkretyzowana powinność zapłaty tej kary (do momentu wydania takiej decyzji na stronie nie ciążył żaden, nawet abstrakcyjny i ogólny ustawowy obowiązek zapłaty kary, co wynika z samej natury sankcji administracyjnej – por. wyroki NSA z dnia

26 października 2016 r. sygn. II GSK 1609/16, II GSK 1479/16 i II GSK 1482/16).

W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z "przejściem" obowiązku zapłaty kary pieniężnej ze spółki cywilnej na spółkę jawną, lecz ze zmianą organizacyjnoprawną strony toczącego się postępowania administracyjnego

w przedmiocie jej wymierzenia.

Warto również zwrócić uwagę na stanowisko Sądu Najwyższego zawarte

w wyroku z dnia 7 maja 2009 r. sygn. akt IV CSK 14/09 (LEX nr 510999), w którym Sąd ten wskazał, że przekształcenie spółki cywilnej w spółkę jawną na podstawie

art. 26 § 4 K.s.h. jest w rezultacie przeistoczeniem stosunku prawnego spółki: ze spółki cywilnej w spółkę handlową osobową - spółkę jawną. W razie przekształcenia dokonanego na podstawie art. 26 § 4 K.s.h. nie następuje rozwiązanie jednego stosunku prawnego spółki i nawiązanie nowego takiego stosunku innego rodzaju spółki handlowej, tylko spółka cywilna w ramach tego samego stosunku spółki staje się spółką jawną, nie tworząc nawet nowej umowy erygującej tę spółkę, tylko

dotychczasową umowę spółki cywilnej dostosowując do wymagań umowy spółki jawnej (art. 26 § 6 K.s.h.). Spółka jawna kontynuuje prawa i obowiązki spółki cywilnej jako umowy jej wspólników (art. 860 K.c.). Jest to zatem ten sam podmiot, tylko występujący w obrocie w nowej postaci organizacyjnoprawnej. Spółka jawna, będąca rezultatem "przeistoczenia" się spółki cywilnej wstępuje we wszystkie stosunki prawne, w tym w szczególności stosunki administracyjnoprawne, których stronami byli dotychczas wspólnicy spółki cywilnej, bez potrzeby dokonywania jakichkolwiek dodatkowych czynności prawnych. SN wskazał także, że spółka jawna, wstępując

ex lege w stosunki materialnoprawne spółki cywilnej (wspólników spółki cywilnej), wstępuje też w stosunki procesowe.

W świetle powyżśzego Sąd nie ma wątpliwości, że spółka jawna powstała

w następstwie przekształcenia spółki cywilnej (art. 26 § 3 i 4 K.s.h.) jest jej kontynuatorem w sferze prawa publicznego – o ile nie ma przepisu szczególnego, który by tę kontynuację wyłączał. Jeżeli do przekształcenia doszło w toku postępowania administracyjnego, to nowopowstała spółka jawna powinna być stroną tego postępowania i to ona powinna być adresatem rozstrzygnięcia w sprawie wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Treść art. 26 § 4 K.s.h. nie daje żadnych podstaw do wnioskowania, że "wejście"

w sferę prawną byłej spółki cywilnej następuje jedynie wówczas, gdy na mocy przepisu szczególnego spółka ta, w ramach określonego stosunku publicznoprawnego, miała przyznaną zdolność prawną, np. zdolność prawnopodatkową.

Zwrócić także należy uwagę, że w przyjętej formule przekształceń podmiotowych nie ma żadnego zagrożenia interesu publicznego, z którym można by wiązać ograniczenie /wyłączenie odpowiedzialności w reżimie przewidzianym treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przekształcenie spółki cywilnej skarżących miało ten skutek, że powstała spółka jawna, w której są oni jedynymi wspólnikami. Zgodnie z art. 22

§ 2 K.s.h., każdy wspólnik odpowiada za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem solidarnie z pozostałymi wspólnikami oraz ze spółką,

z uwzględnieniem art. 31 K.s.h. Jak stanowi art. 31 § 1 K.s.h., wierzyciel spółki może prowadzić egzekucję z majątku wspólnika w przypadku, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna (subsydiarna odpowiedzialność wspólnika). Subsydiarna odpowiedzialność wspólnika nie dotyczy jednak zobowiązań powstałych

przed wpisem do rejestru (art. 31 § 3 K.s.h). W niniejszej sprawie wzmiankowane wyłączenie nie ma znaczenia, gdyż zobowiązanie spółki powstanie już po jej

przekształceniu (po dokonaniu wpisu do rejestru spółki jawnej). O ile zatem w ocenie organu spełnione są przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., źródłem zobowiązania spółki jawnej skarżących powinna być skierowana do tej spółki konstytutywna decyzja administracyjna wymierzająca karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry;

2. Druga zasadnicza kwestia mającą wpływ na uchylenie zaskarżonej decyzji ma związek z koniecznością właściwego ustalenia, jakie przepisy prawa materialnego powinny mieć zastosowanie do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Zaskarżona decyzja z dnia [....] sierpnia 2017 r. wydana została na podstawie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Z dniem

1 kwietnia 2017 r. art. 89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia

15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88). Do dnia 31 marca 2017 r. art. 89 u.g.h. miał brzmienie:

1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania

zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.

Z dniem 1 kwietnia 2017 r. art. 89 u.g.h. otrzymał brzmienie:

1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa

w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających

z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1

pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie

koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do

10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do

200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty

wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu gier hazardowych przewidziano w art. 6 i 7 ustawy nowelizującej z dnia

15 grudnia 2016 r.

Zgodnie z treścią art. 6, postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

W myśl zaś art. 7, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu

art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Przepisy art. 6 i 7 ustawy nowelizującej nie dotyczą spraw z zakresu art. 89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r. (data wejścia w życie tej ustawy). Oznacza to, że w ustawie tej brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw o których mowa w art. 89 u.g.h. wszczętych przed tą datą.

Zaskarżoną decyzję wydano [...] sierpnia 2017 r., a więc już po nowelizacji

art. 89 u.g.h. Organ odwoławczy zastosował przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., czyli w wersji nieobowiązującej w dacie orzekania. W sytuacji gdy ustawa nowelizująca zasadniczo zmienia treść art. 89 u.g.h. i nie zawiera przepisów przejściowych a decyzja organu wydawana jest po tym dniu, powstaje wątpliwość, jakie przepisy powinny mieć zastosowanie do oceny zachowania skarżących, które miało miejsce przed 1 kwietnia 2017 r.

Kwestia ta powinna być dokładnie omówiona w uzasadnieniu decyzji. W przypadku bowiem gdy ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. nie reguluje kwestii intertemporalnych

dotyczących spraw o których mowa w art. 89 u.g.h., lukę tę powinien wypełnić

w drodze wykładni organ stosujący prawo (w niniejszej sprawie organ odwoławczy). W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak jest jednak rozważań w tym zakresie; DIAS nie wyjaśnił, dlaczego zastosował art. 89 u.g.h. w brzmieniu nieobowiązującym w dacie orzekania, pomimo że od dnia 1 kwietnia 2017 r. obowiązuje on

w zmienionej wersji.

W ocenie Sądu obowiązkiem organu odwoławczego było dokonanie szczegółowej analizy art. 89 u.g.h. także w wersji obowiązującej od dnia 1 kwietnia 2017 r. oraz ustalenie, czy w świetle jego treści zachowanie skarżącego jest nadal deliktem administracyjnym i zostało w nowym przepisie spenalizowane.

W sytuacji gdyby okazało się, że w świetle nowego brzmienia art. 89 u.g.h. zachowanie skarżących nie jest już deliktem, należało rozważyć, czy i dlaczego powinien być zastosowany art. 89 u.g.h. w starym brzmieniu.

W przypadku jeżeli zachowanie skarżących stanowi również delikt w świetle znowelizowanego art. 89 u.g.h., powstaje dodatkowa wątpliwość, jakie przepisy należy zastosować. W sytuacji gdy brak jest przepisów przejściowych w nowej ustawie, rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych może polegać na przyjęciu jednej z dwóch zasad: bezpośredniego działania nowego prawa które od chwili jego wejścia w życie reguluje wszystkie zdarzenia (także te z przeszłości) lub dalszego działania "starego" prawa obowiązującego w czasie zdarzenia (zasada tempus regit actum). W zaskarżonej decyzji brak jest rozważań dotyczących tych kwestii. Organ odwoławczy zastosował art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., co świadczyłoby, że przyjął drugie z przedstawionych rozwiązań, nie wyjaśnił jednak dlaczego.

W tym zakresie należy wskazać na prezentowane w orzecznictwie NSA stanowisko, że w odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego, a decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego

istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego

z przepisów prawa (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r.,

sygn. akt I OPS 1/06). Prowadzi to do wniosku, iż stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia, co jednak nie wyklucza w okolicznościach danej sprawy możliwości stosowania ustawy nowej, jeżeli jest ona względniejsza, co wynika z ogólnych zasad stosowania przepisów prawa represyjnego (por. wyrok NSA z dnia 19 lipca 2017 r. sygn. akt

II GSK 3074/15). Także w tym przypadku konieczne jest jednak ustalenie, czy i na jakiej podstawie zachowanie skarżącego jest penalizowane i czy przewidywana kara w nowych przepisach jest surowsza czy względniejsza niż dotychczasowa.

Brak stanowiska organu odwoławczego co do zastosowania w sprawie art. 89 u.g.h. w brzemieniu sprzed jego nowelizacji powoduje, że w tej części decyzja jako pozbawiona uzasadnienia, nie poddaje się merytorycznej kontroli. Nie jest przy tym rolą Sądu zastępowanie w tym zakresie organu administracji, co uchybiałoby zasadzie dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

3. Na marginesie powyższych rozważań, odnosząc się do zarzutu skargi naruszenia art. 89 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym do

31 marca 2017 r.), Sąd uznaje go za niezasadny, podzielając w całości stanowisko organu administracji II instancji.

W kwestii oceny możliwości stosowania art. 89 u.g.h., w kontekście przepisów dyrektywy 98/34/WE istotne znaczenie należy przypisać uchwale NSA z dnia

16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, którą Sąd w całości aprobuje. Wyjaśniono

w niej, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ze stanowiska NSA wynika, że brak jest podstaw do uznania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad

w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów,

a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P.32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry.

Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu

i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Mając powyższe na uwadze, wobec nieuwzględnienia przez DIAS treści art. 26 § 4 i 5 K.s.h. poprzez skierowanie wydanej decyzji do skarżących jako wspólników nieistniejącej już spółki cywilnej oraz brak ustaleń w zakresie odpowiedzialności względem obowiązującej w dacie wydawania zaskarżonej decyzji treści art. 89 u.g.h., na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) P.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję (pkt I wyroku).

Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ uwzględni poczynione przez Sąd uwagi.

O należnych skarżącym kosztach postępowania (pkt II wyroku) orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 i art. 206 P.p.s.a. Na zasądzone koszty

w łącznej wysokości 897 zł składa się: wpis od skargi – 400 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa - 17 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika - 480 zł odpowiadające stawce minimalnej określonej w § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), tj. odnoszonej do "innej sprawy" niż wskazane w pkt 1 lit. a) i b).

Sąd skorzystał z przewidzianej w art. 206 P.p.s.a. możliwości odstąpienia od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania sądowego w pełnej wysokości wynikającej z wartości przedmiotu zaskarżenia (§ 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w/w rozporządzenia) mając na uwadze okoliczność, że uwzględnienie skargi nastąpiło z przyczyn całkowicie innych niż w niej podniesione, w związku z czym przyznanie całości wynagrodzenia byłoby zupełnie nieadekwatne do dokonanych czynności (czynności te z uwagi na znaczną liczbę skierowanych przez skarżących do Sądu tożsamych przedmiotowo skarg cechowała duża powtarzalność).