Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 786/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-09-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II inst
Powołane przepisy: article: art. 36a, art. 50 ust. 1 pkt 4, art. 51 ust. 1 pkt 3, ust. 4, ust. 5
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77, art. 79
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Szkodzińska Sędziowie : NSA Joanna Tuszyńska WSA Agnieszka Nawara-Dubiel (spr.) Protokolant : st. sekr. sąd. Teresa Jamróz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2015 r. sprawy ze skargi M.C. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 8 maja 2015 r., znak: [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku sporządzenia i dostarczenia projektu budowlanego zamiennego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącej M.C. kwotę 757 zł (siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] w K. działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, w dniu 29 stycznia 2015 r. wydał decyzję znak: [...], którą nałożył na A. i M. O. obowiązek sporządzenia, a następnie dostarczenia 3 egz. zamiennego projektu budowlanego, określając zakres takiego projektu.

Od decyzji tej odwołała się M. C., zarzucając jej naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. 7, art. 8, art. 10, art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i rozpatrzenia całego materiału dowodowego i wadliwe uzasadnienie decyzji.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 8 maja 2015 r., znak [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U z 2013 r., póz. 267 z późn. zm.) oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r.,

póz. 1409 z późn. zm.) uchylił powyższą decyzję w całości orzekł: na podstawie art. 51 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 51 ust.7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., póz. 1409 z późn. zm.) nałożył na inwestorów i współwłaścicieli działki nr [...] w S. gm. [...] t.j.: A. O. i M. O. obowiązek sporządzenia i dostarczenia w terminie do dnia 30 listopada 2015 r. 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego znajdującego się na działce nr [...] w S. gm. [...], uwzględniającego zmiany dokonane w stosunku do projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Starosty [...] z dnia 2 sierpnia 2010 r., znak: [...] przy realizacji inwestycji pn.: "Budowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego z wewnętrznymi instalacjami wod-kan, c.o., elektryczna, gazowa zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości S., gmina [...]".

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że PINB dla powiatu [...] w K. ustalił, że decyzją z dnia 2 sierpnia 2010 r., znak: [...] wydaną przez Starostę [...], udzielono A. i M. O., pozwolenia na budowę dla zamierzenia budowlanego pn: "Budowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego z wewnętrznymi instalacjami wod-kan, c.o., elektryczna, gazowa zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości S., gmina [...]".

W toku prowadzonego postępowania organ I instancji ustalił, że podczas wznoszenia budynku mieszkalnego dokonano istotnego odstępstwa w stosunku do zatwierdzonego w/w decyzją Starosty [...] projektu budowlanego. PINB na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego stwierdził, że inwestorzy dokonali zmiany charakterystycznego parametru budynku jaką jest kubatura. Jak wskazał organ I instancji w treści skarżonej decyzji, projekt budowlany zatwierdzony decyzją o pozwoleniu na budowę przewidywał, iż kubatura przedmiotowego budynku będzie wynosiła 961 m3, jednak z przedłożonej przez A. i M. O. inwentaryzacji budowlanej budynku mieszkalnego, sporządzonej w grudniu 2014 r. przez M. J. wynika, iż zrealizowany na w/w działce budynek mieszkalny posiada kubaturę o wielkości 1001 m3, co daje podstawę do stwierdzenia, że w trakcie budowy przedmiotowego budynku mieszkalnego inwestorzy – A. i M. O. dokonali istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego.

W świetle art. 36a ustawy Prawo budowlane, inwestor może dokonać istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Przez istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego należy rozumieć dokonanie takich zmian, które dotyczą przypadków wymienionych w art. 36a ust. 5 w/w ustawy. Mając na uwadze opisane wyżej nieprawidłowości przy realizacji obiektu, stwierdzone w toku dotychczasowego postępowania, PINB wdrożył tryb likwidacji skutków tych uchybień określany jako postępowanie naprawcze określone w przepisach art. 50 - 51 ustawy Prawo budowlanego. Zgodnie bowiem z założeniem ustawodawcy, wyeliminowanie stanu bezprawia budowlanego związanego z dopuszczeniem się przez inwestora odstępstw od warunków zatwierdzonych w decyzji o pozwoleniu na budowę, wymaga przeprowadzenia właśnie procedury naprawczej.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] w K. zasadnie nie wstrzymał w oparciu o art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, prowadzenia robót przy przedmiotowym budynku, gdyż ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (vide: dokumentacja zdjęciowa) w sposób niebudzący wątpliwości wynika, iż roboty budowlane przy realizacji budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości S. zostały zakończone.

Następnie PINB prawidłowo po ustaleniu charakteru odstępstw, nałożył na inwestorów obowiązek sporządzenia projektu budowlanego zamiennego. Potwierdza to wyrok WSA Warszawa z dnia 24 października 2005 r. VII SA/Wa 1728/04, w myśl którego "Art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego wyraźnie stanowi, iż obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego zachodzi w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Oznacza to, iż w pierwszej kolejności organ nadzoru budowlanego powinien ocenić charakter odstępstw, a dopiero w przypadku uznania ich za istotne nałożyć na inwestora obowiązek sporządzenia projektu budowlanego zamiennego".

Ponadto wskazać należy, że wobec zakończenia budowy obiektu budowlanego i brakiem podstaw do wstrzymania robót budowlanych, organ I instancji winien wydać decyzję na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, jeżeli uzna, iż przy budowie doszło do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Celem tego przepisu jest bowiem doprowadzenie już wykonanej budowy obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Tak więc przewidziane w art. 51 ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 7 w/w ustawy postępowanie naprawcze znajdzie zastosowanie w odniesieniu do robót już zakończonych, tj. w stosunku do robót, które nie zostały wstrzymane postanowieniem na podst. art. 50 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Wskazać należy, iż w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę (art. 51 ust. 1 pkt 3 w/w ustawy), organ ma możliwość nałożyć obowiązek przedstawienia projektu budowlanego zamiennego (oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem) - tak w odniesieniu do robót budowlanych wykonywanych (po uprzednim wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych postanowieniem), jak i do budowy już zakończonej. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia fakt, że naruszenie przejawiające się w istotnym odstąpieniu od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, zostało przez ustawodawcę wskazane bezpośrednio w treści art. 51 w/w ustawy jako odrębna przesłanka uzasadniająca nałożenie na inwestora określonych nakazów (art. 51 ust. 1 pkt 3) niezależnie od tego czy dotyczy to sytuacji, gdy roboty budowlane były prowadzone i zostały wstrzymane postanowieniem czy zostały zakończone (art. 51 ust. 4).

Zatem mając na uwadze powyższe WINB stwierdził, że organ I instancji przyjął prawidłowy tryb postępowania i zasadnie nałożył obowiązek wynikający z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Nadto organ przychylił się do stanowiska PINB wyrażonego w treści skarżonej decyzji, iż wszelkie dokonane przez inwestorów zmiany w stosunku do zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego, winny być uwzględnione w projekcie budowlanym zamiennym (w tym również podniesienie poziomu działki [...] w S. z naniesieniem rzędnych terenu).

Ponadto mając na uwadze treść art. 33 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, WINB przychylił się do zarzutu skarżącej, iż organ I instancji winien nałożyć na inwestorów obowiązek przedstawienia 4, a nie 3 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego, wobec powyższego korzystając z kompetencji reformatoryjnych, organ II Instancji skorygował wskazany błąd, nadmieniając jednocześnie, że powyższe nie narusza art. 139 Kpa.

Skargę na powyższą decyzję złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie M. C., wnosząc o uchylenie decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 8 maja 2015 r., znak: [...] oraz poprzedzającej decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] nr [...] z dnia 29 stycznia 2015r., znak: [...], wskazując jednocześnie że decyzje zostały wydane z naruszeniem przepisów: art. 7, art. 10 § 1, art 77 § 1, art 80 i art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Na uzasadnienie skarżąca podała, że w związku z niekorzystnym oddziaływaniem inwestycji prowadzonej na działce nr [...] w miejscowości S. przez A. i M. O., na działkę nr [...] stanowiąca własność skarżącej, pismem z dnia 19 września 2011 r. złożyła wniosek o przeprowadzenie kontroli w przedmiocie zgodności wykonywania robót budowlanych z przepisami prawa budowlanego, projektem budowlanym (zatwierdzonym Decyzją Nr [...]) i warunkami określonymi w decyzji o pozwoleniu na budowę. W piśmie z dnia 14 listopada 2011 r. skierowanym do PINB wskazała m.in., iż w dniach 3-5. 10. 2011r. Pan M. O. - inwestor przywiózł na działkę nr [...] wywrotek ziemi, gliny, ziemi pochodzącej z poboczy dróg. Pismem z dnia 14 listopada 2011 r. PINB dla powiatu [...] w K. przekazał ww. wniosek wg. właściwości do Burmistrza Miasta i Gminy [...].

W związku z dalszym prowadzeniem robót budowlanych na działce nr [...] i zalewaniem działki skarżącej (nr [...]) powtórnie pismem z dnia 29 lipca 2013 r. zwróciła się do organu nadzoru budowlanego dla powiatu [...] w K. o przeprowadzenie kontroli zgodności wykonywania ww. robót budowlanych z przepisami prawa budowlanego, projektem budowlanym w zakresie niwelacji terenu, posadowienia budynku, odprowadzania wód opadowych. PINB dla powiatu [...] w K. zawiadomieniem z dnia 18 października 2013 r. stwierdził, iż pismo skarżącej z dnia 26 lipca 2013 r. stanowi skargę w trybie działu VIII Kodeksu postępowania administracyjnego, którą uznał za bezzasadną.

Pismem z dnia 14 maja 2014r. skarżąca złożyła do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] w K. wniosek o wszczęcie postępowania w sprawie istotnego odstąpienia od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Starosty [...] nr [...] z dnia 2 sierpnia 2010 r. Pismem z dnia 23 czerwca 2014r. na podstawie art. 37 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego skarżąca złożyła do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. zażalenie na niezałatwienie ww. sprawy w terminie. PINB w K. pismem z dnia 27 czerwca 2014r. powołał się na art. 239 Kodeksu postępowania administracyjnego i stwierdził, że podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w zawiadomieniu z dnia 18 października 2013r. Następnie skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na bezczynność Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w sprawie istotnego odstąpienia od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Starosty [...] z dnia 2 sierpnia 2010r.

WSA w Krakowie prawomocnym wyrokiem z dnia 14 października 2014 r, sygn. II SAB/Kr 286/14 stwierdził bezczynność PINB dla powiatu [...] w K. i zobowiązał go do wydania w terminie czternastu dni aktu w sprawie wniosku skarżącej z dnia 14 maja 2014 r.

Pismem z 19 listopada 2014 r., znak: [...] organ nadzoru budowlanego dla powiatu [...] w K. wszczął postępowanie w sprawie budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na działce [...] w S., gm. [...] oraz poinformował o oględzinach, które odbędą się 12 grudnia 2014r. Następnie decyzją nr [...] z dnia 29 stycznia 2015r., znak: [...] nakazał A. i M. O. dostarczenie projektu budowlanego zamiennego.

Skarżąca podkreśla, iż PINB w postępowaniu w sprawie istotnego odstąpienia od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Starosty [...] nr [...] z dnia 2 sierpnia 2010r. naruszył m.in. art. 10 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez przeprowadzenie oględzin dot. działki nr [...] oraz budynku mieszkalnego na ww. działce w S. bez udziału skarżącej i jej pełnomocników. Podczas oględzin w dniu 12 grudnia 2014r. organ nadzoru budowlanego nie ustalił okoliczności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia przedmiotowej sprawy m.in., podniesienia poziomu działki i jej niwelacji, zmian dotyczących sieci kanalizacyjnej, przesunięcia przedmiotowego budynku. W związku z tym, że przeprowadzenie wizji lokalnej bez udziału strony i "z za ogrodzenia sąsiedniej działki" - dyskwalifikuje tę czynność procesową, jako dowód w sprawie, w piśmie z dnia 22 grudnia 2014 r. skarżąca złożyła wniosek o przeprowadzenie ponownie dowodu z oględzin przedmiotowego budynku z udziałem wszystkich stron, kwestionując dokonane pomiary na ww. oględzinach.

Podkreśliła, iż w aktach sprawy nie było oświadczenia projektanta o podniesieniu poziomu "O" budynku i zakwalifikowaniu tego jako odstępstwo nieistotne, jak również nie było żadnego oświadczenia projektanta dot. innych odstępstw od projektu budowlanego np. podniesieniu poziomu całej działki, niwelacji terenu. Ponadto PINB dla powiatu [...] w K. postanowieniem nr [...] z dnia 17 grudnia 2014r. nałożył na Inwestorów obowiązek dostarczenia m.in. protokołu odbioru przyłączą kanalizacyjnego na działce [...] w S.. W odpowiedzi strona przedstawiła poświadczoną przez inwestora za zgodność z oryginałem nieczytelną kartkę protokołu odbioru przyłącza kanalizacyjnego, która nie może sanować ewentualnych istotnych odstępstw dot. kanalizacji budynku mieszkalnego na działce [...]. W przedmiotowych aktach brak jest również inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej.

Skarżąca zaznaczyła dalej, iż nie zrozumiałym jest to, iż pomimo wadliwego przeprowadzenia postępowania przez powiatowy organ nadzoru budowlanego polegającego m.in na nie podjęciu wszelkich niezbędnych czynności w celu zebrania pełnego materiału dowodowego nie zostało ono zakwestionowane przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K..

Obowiązek organu administracji publicznej zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego jest niezależny od tego, czy materiał dowodowy potwierdza stanowisko strony, czy też je podważa i obciąża on zarówno organ pierwszej instancji, jak i organ odwoławczy, ponownie rozpatrujący sprawę. Wyczerpujące rozpatrzenie materiału dowodowego polega zaś na takim ustosunkowaniu się do każdego ze zgromadzonych w sprawie dowodów, z uwzględnieniem wzajemnych powiązań między nimi, aby uzyskać jednoznaczność ustaleń faktycznych i prawnych. Rozstrzygnięcie powiatowego i wojewódzkiego organu nadzoru budowlanego, musi być wynikiem wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego), wszechstronnego zebrania oraz rozpatrzenia w sposób wyczerpujący materiału dowodowego (art. 77 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego). Ponadto zarówno organ I jak i II instancji naruszył art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego, zgodnie z którym uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Uzasadnienie (faktyczne i prawne) stanowi integralną część decyzji. A zatem ocenie nie podlega jedynie jej osnowa, ale decyzja jako całość, łącznie z uzasadnieniem.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odniósł się przede wszystkim do zmiany kubatury budynku kwalifikując to jako istotne odstępstwo. Nie odniósł się do zmian dotyczący np. zmiany ukształtowania terenu na działce [...] w S., ukształtowania przyłącza kanalizacyjnego czy też zmiany zagospodarowania działki. Wskazał jedynie, iż "wszelkie dokonane przez inwestorów zmiany w stosunku do zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego winny być uwzględnione w projekcie budowlanym zamiennym (w tym również podniesienie poziomu dziatki nr [...] z naniesieniem rzędnych terenu). Ponadto wojewódzki organ nadzoru budowlanego w K. nie wskazał faktów, które uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

W związku z powyższym, brak w uzasadnieniu decyzji ustaleń oraz rozważenia wszystkich okoliczności związanych z przedmiotem postępowania stanowi naruszenie dyspozycji art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie. Wniosek o oddalenie skargi złożyli także pismem z dnia 16 września 2015r. inwestorzy działający przez pełnomocnika radcę prawnego S. K..

Na rozprawie w dniu 25 września 2015r. pełnomocnik skarżącej poinformowała, że toczy się osobne postępowanie dotyczące wybudowanego na nieruchomości inwestorów muru oporowego. Decyzja organu I instancji (PINB) umarzająca postępowanie w tej sprawie została uchylona przez organ II Instancji (WINB) a skarga inwestorów została oddalona wyrokiem WSA w Krakowie sygn. II SA/Kr 785/15. Wyrok nie jest prawomocny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, iż sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną lub postanowienie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zgodnie z treścią art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) - dalej określanej jako "p.p.s.a." - sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Stosownie do treści art. 145 § 1 pkt 1 ustawy uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji bądź postanowienia w całości lub w części następuje wtedy gdy sąd stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zaskarżona decyzja oraz decyzja organu I Instancji podlegała uchyleniu z uwagi na naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zgodnie z art. 7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli.

Z kolei art. 77 § 1 k.p.a. stanowi, że organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. W myśl art. 80 organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Poza sporem w sprawie pozostaje, że inwestycja na działce nr [...] w miejscowości S. zrealizowana została z odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego, spór w sprawie dotyczy natomiast zakresu tych odstępstw oraz zakresu obowiązków dowodowych organów nadzoru budowlanego na etapie wydawania decyzji na podstawie art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., póz. 1409 ze zm.). W tym miejscu przytoczyć więc należy regulacje prawa budowlanego dotyczące spornych kwestii.

Zgodnie z art. 36a ustawy prawo budowlane, istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę (ust.1). Zgodnie z ust. 5, nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy:

1) zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu,

2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji,

5) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne,

6) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części,

7) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu

oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi.

Zgodnie z ust. 6, kwalifikacji zamierzonego odstąpienia dokonuje projektant, będąc jednocześnie obowiązanym zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące odstąpienia, o którym mowa w ust. 5.

Dalej wskazać należy, że tryb legalizacji samowolnie realizowanych robót budowlanych, przewidziany w art. 50 – 51 ustawy prawo budowlane przewiduje określoną sekwencję wydawania aktów administracyjnych.

W pierwszej kolejności wydawane jest postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych - na podstawie art. 50 ust. 1 ustawy, w przypadku gdy organ dojdzie do przekonania, że ma miejsce jedna z sytuacji opisanych w art. 50 ust. 1 pkt. 1 – 4, przy czym postanowienie to wydawane jest wyłącznie w przypadkach gdy roboty budowlane nie są jeszcze zakończone. W niniejszej sprawie postanowienie takie nie zostało wydane, co wobec stwierdzenia zakończenia wykonywania robót budowlanych należy uznać za prawidłowe.

W dalszej kolejności organ (przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia - o ile zostało wydane) jest obowiązany wydać decyzję, którą:

1. nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo

2. nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo

3. w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

Ostatnim etapem legalizacji jest sprawdzenie nałożonego obowiązku i w zależności od okoliczności faktycznych – wydanie stosownej decyzji w trybie art. 51 ust. 4 lub ust. 5 ustawy prawo budowlane. Zgodnie z art. 51 ust. 4, po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Natomiast zgodnie z ust. 5 art. 51, w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie są decyzje organów obu instancji wydane na podstawie art. 51 ust. 1 pkt. 3 ustawy prawo budowlane, w pierwszym etapie postępowania, którego ostatecznym celem jest umożliwienie inwestorowi legalizacji robót budowlanych, jednakże po uprzednim stwierdzeniu przez organy nadzoru budowlanego, że – najogólniej mówiąc – efekt wykonanych robót budowlanych jest zgodny z prawem.

Należy mieć na względzie, że właśnie na tym etapie legalizacji muszą być rozstrzygnięte i ustalone co najmniej dwie podstawowe kwestie: po pierwsze, że wykonywane roboty budowlane zostały wykonane w sposób istotnie odbiegających od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, a po wtóre jakie konkretnie są to odstępstwa czyli określić należy szczegółowy rodzaj i zakres tych odstępstw.

Trzeba mieć bowiem na względzie, że obowiązek, który organ może nałożyć na inwestorów realizujących swoje zamierzenie budowlane z istotnym odstępstwami nie dotyczy wyłącznie obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, ale może także dotyczyć (w razie potrzeby) wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. W chwili gdy decyzja wydana na tym etapie legalizacji stanie się ostateczna, będzie korzystała z domniemania prawidłowości, stąd w kolejnym (ostatnim) etapie procedury legalizacyjnej nie będą mogły być rozważane i kwestionowane okoliczności uprzednio już ostatecznie ustalone, a nastąpi jedynie sprawdzenie wykonania obowiązku nałożonego zaskarżoną decyzją i stosownie do wyników tego sprawdzenia zostanie wydana odpowiednia decyzja.

W niniejszej sprawie ustaleń takich nie poczyniono, odsuwając je na ostatni, końcowy etap legalizacji, co jest niedopuszczalne i rację ma skarżąca, że w ten sposób naruszone zostały przepisy postepowania tj. art. 7 i 77 Kpa.

W szczególności lektura akt administracyjnych nie pozostawia wątpliwości, że wieloletnie starania skarżącej dotyczące wszczęcia postępowania w niniejszej sprawie spowodowane były zalewaniem jej działki, czego skarżąca upatruje głównie w podwyższeniu poziomu działki inwestorów poprzez nawiezienie znacznych ilości ziemi. Skarżąca przedłożyła do akt bogatą dokumentację zdjęciową, z której wynika zarówno fakt nawożenia znacznych ilości ziemi na działkę [...], jak również budowa i wygląd ogrodzenia i/lub muru oporowego posadowionego pomiędzy działkami skarżącej i inwestorów. Na marginesie wskazać należy, że odnośnie tegoż obiektu Sąd powziął -z urzędu badając całość sprawy- uzasadnione wątpliwości co do jego rzeczywistej funkcji (ogrodzenia i/lub muru oporowego), jednakże skoro na rozprawie skarżąca oświadczyła, że w tym zakresie toczy się osobne postępowanie, to zbędne jest wypowiadanie się na ten temat w niniejszej sprawie.

Skarżąca przedłożyła też opinię hydrologiczną, wykonaną na jej zlecenie przez dr inż. B. R. – biegłego sądowego z zakresu hydrogeologii przy Sądzie Okręgowym w K., która ocenia zmiany w zakresie stosunków wodnych wynikających ze zmiany ukształtowania działki inwestorów na działkę skarżącej.

Tymczasem organy w żaden sposób nie odniosły się do tych dowodów, z treści uzasadnienia decyzji nie można się nawet domyślać, że zalegają one w aktach sprawy.

Przedłożona przez inwestorów, zażądana przez organ, inwentaryzacja budowlana sporządzona przez M. J. w grudniu 2014 r. nie jest wystarczającym dokumentem, na podstawie którego organ mógłby wyjaśnić wątpliwości i zastrzeżenia zgłaszane przez skarżącą. Dokument ten w szczególności nie inwentaryzuje aktualnego stanu zagospodarowania działki. Przede wszystkim jednak nie sporządzono mapy sytuacyjno – wysokościowej, z której wynikałoby czy i o ile teren nieruchomości inwestorów został podniesiony (nadsypany), co z kolei umożliwiłoby porównanie stanu obecnego z projektem zagospodarowania działki zatwierdzonym decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia 2 sierpnia 2010r.

Zgodnie z § 8 ust. 1, ust. 2 pkt. 2 i 3, ust. 3 pkt. 2 i 3 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25.04.2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2012 poz. 462 ze zm.), projekt zagospodarowania działki lub terenu powinien zawierać część opisową oraz część rysunkową sporządzoną na mapie do celów projektowych, o której mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 19 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. - Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz. U. z 2010 r. Nr 193, poz. 1287). Część opisowa projekt zagospodarowania działki lub terenu powinna określać istniejący stan zagospodarowania działki lub terenu z opisem projektowanych zmian, w tym rozbiórek obiektów i obiektów przeznaczonych do dalszego użytkowania; a także projektowane zagospodarowanie działki lub terenu, w tym urządzenia budowlane związane z obiektami budowlanymi, układ komunikacyjny, w tym określający parametry techniczne dróg pożarowych, sieci i urządzenia uzbrojenia terenu zapewniające przeciwpożarowe zaopatrzenie w wodę, ukształtowanie terenu i zieleni w zakresie niezbędnym do uzupełnienia części rysunkowej projektu zagospodarowania działki lub terenu. Część rysunkowa powinna określać natomiast miedzy innymi granice działki budowlanej lub terenu, usytuowanie, obrys i układ istniejących i projektowanych obiektów budowlanych, w tym urządzeń budowlanych z nimi związanych, z oznaczeniem wejść i wjazdów oraz liczby kondygnacji, charakterystycznych rzędnych, wymiarów i wzajemnych odległości obiektów budowlanych i urządzeń budowlanych oraz ich przeznaczenia, w nawiązaniu do istniejącej zabudowy terenów sąsiednich, rodzaj i zasięg uciążliwości, zasięg obszaru ograniczonego użytkowania, układ komunikacji wewnętrznej przedstawiony w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej komunikacji zewnętrznej, określający układ dróg wewnętrznych, dojazdów, bocznic kolejowych, parkingów, placów i chodników, w miarę potrzeby przekroje oraz profile elementów tego układu, charakterystyczne rzędne i wymiary, a także oznaczenie przebiegu dróg pożarowych oraz dojść łączących wyjścia z obiektów budowlanych z drogą pożarową; ukształtowanie terenu, z oznaczeniem zmian w stosunku do stanu istniejącego, a w razie potrzeby charakterystyczne rzędne i przekroje pionowe terenu.

Oznacza to, że istnieje możliwość porównania projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę ze stanem istniejącym i ustalenia czy i jakie odstępstwa miały miejsce. Nie ustalono też czy i jakie zmiany nastąpiły w lokalizacji przyłącza kanalizacyjnego oraz w lokalizacji samego budynku. Wszelkie wątpliwości skarżącej zostały rozstrzygnięte jednym zdaniem: "wszelkie dokonane przez inwestorów zmiany w stosunku do zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego winny być uwzględnione w projekcie budowlanym zamiennym".

W zamian za to organ uznał, że najistotniejszą kwestią w sprawie jest odstępstwo polegające na niewielkim zwiększeniu kubatury budynku, co więcej nie uzasadnił nawet w żaden sposób dlaczego uważa to za odstępstwo istotne w tej konkretnej sprawie. Nie jest nawet wiadome dlaczego kubatura budynku się zwiększyła tj. jaki parametr został zmieniony powodując jednocześnie zwiększenie kubatury.

Odnosząc się do zarzutu skarżącej naruszenia art. 10 Kpa poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie dowodu z oględzin tj. bez udziału skarżącej lub jej pełnomocnika, wskazać należy, co następuje.

WSA w Warszawie w wyroku z dnia 8 sierpnia 2006 r., sygn. IV SA/WA 774/06 (opubli. w Legalis) wypowiedział się następująco: "Z przepisów art. 7 i 77 § 1 K.P.A. wynika, iż postępowanie dowodowe jest oparte na zasadzie oficjalności, co oznacza, że organ administracyjny jest obowiązany z urzędu przeprowadzić dowody służące ustaleniu stanu faktycznego sprawy. Obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego ciąży na organie prowadzącym postępowanie administracyjne. Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego organ ma obowiązek rozpatrzyć cały materiał dowodowy. (...) Organ obowiązany jest dokładnie przeanalizować każdy przeprowadzony dowód, a przed rozpatrzeniem materiału dowodowego obowiązany jest do wysłuchania wypowiedzi strony, co do przeprowadzonych dowodów, zgromadzonych materiałów oraz wszystkich zgłoszonych żądań. (...) Obowiązek rozpatrzenia całego materiału dowodowego jest związany ściśle z przyjętą w postępowaniu administracyjnym zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 80 K.P.A.). Zarówno w nauce jak i w praktyce orzeczniczej podkreśla się, iż swobodna ocena dowodów, aby nie przerodziła się w samowolę -musi być dokonana zgodnie z normami prawa procesowego oraz z zachowaniem reguł tej oceny:

- po pierwsze - opierać się należy na materiale dowodowym zebranym przez organ, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w przepisach prawa,

- po drugie - ocena powinna być oparta na wszechstronnej ocenie całokształtu materiału dowodowego,

- po trzecie - organ powinien dokonać oceny znaczenia i wartości dowodów dla toczącej się sprawy, z zastrzeżeniem ograniczeń dotyczących dokumentów urzędowych, które mają na podstawie art. 76 § 1 K.P.A. szczególną moc dowodową. Organ może odmówić wiary określonym dowodom, jednakże dopiero po wszechstronnym ich rozpatrzeniu, wyjaśniając przyczyny takiej ich oceny,

- po czwarte - rozumowanie, w wyniku którego organ ustala istnienie okoliczności faktycznych, powinno być zgodne z prawidłami logiki.

Naruszenie wymienionych reguł, jak również norm procesowych odnoszących się do środków dowodowych - stanowi przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów (zob. Adamiak, J. Borkowski - "Polskie postępowanie administracyjne i sądowo-administracyjne" - Wyd. Naukowe PWN W-wa 1992 r. str. 152-153 oraz zawarta tam literatura i orzecznictwo NSA)".

Organy obu instancji oparły swoje ustalenia faktyczne na dowodzie z oględzin, które odbyły się w dniu 12.12.2014r., który to dowód został przeprowadzony wadliwie.

Jak wynika z art. 79 § 1 k.p.a. strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. W myśl § 2 tego przepisu strona ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia.

Na temat omawianego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 22 listopada 2006 r., sygn. II OSK 375/06 (LEX nr 321513) wypowiedział się w następujący sposób: "Zachowanie wymagań określonych w art. 79 i 81 k.p.a. jest bezwzględnym obowiązkiem organów administracji państwowej. Uchybienie tym przepisom w szczególności jeżeli przeprowadzone bez udziału strony i kwestionowane przez nią dowody stanowiły podstawę rozstrzygnięcia sprawy uznać należy za naruszenie przepisów postępowania administracyjnego mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie danej sprawy". Na uwagę zasługuje również stanowisko NSA wyrażone w wyroku z dnia 7 czerwca 2011 r., sygn. II OSK 981/10 (LEX nr 1083725): "Naruszenia art. 79 § 1 k.p.a. nie konwaliduje ewentualne późniejsze zapoznanie strony z treścią protokołu przesłuchania świadków, lecz bez zapewnienia stronie udziału w tej czynności procesowej. Taki dowód należy powtórzyć".

Konkluzję tę Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w całości podziela.

Organ I instancji w ponownie prowadzonym postępowaniu będzie obowiązany ustalić wszystkie odstępstwa, które miały miejsce w spornej inwestycji, a w szczególności będzie obowiązany wyczerpująco odnieść się do wszystkich twierdzeń i zarzutów skarżącej, zbierając w tym celu kompletny materiał dowodowy, z którego bez żadnych wątpliwości wynikać będą dokonane ustalenia. Organ obowiązany będzie nadto szczegółowo uzasadnić, dlaczego konkretne odstępstwa uznał za istotne lub dlaczego uznał przeciwnie.

Po dokonaniu tych ustaleń organ będzie obowiązany ustalić czy konieczne jest (czy też nie) nałożenie na inwestorów obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem oraz szczegółowo i dokładnie roboty te lub czynności opisać.

Jednocześnie pojęcie "zgodności z prawem" w niniejszej sprawie będzie dla organu oznaczać także zgodność z art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 145), nie zaś tylko i wyłącznie z przepisami techniczo – budowlanymi. Należy bowiem wskazać, że organ nadzoru budowlanego jest właściwy do podejmowania czynności w ramach zmiany stosunków wodnych w zakresie dotyczącym realizacji obiektów budowlanych (tak NSA w Warszawie w wyroku z dnia 16 grudnia 2014r. sygn. II OSK 1337/13). W niniejszej sprawie ewentualne zmiany stosunków wodnych i ich skutki są już znane, tym łatwiej będzie zatem organowi ustalić stan faktyczny i ewentualnie nałożyć stosowne obowiązki na inwestorów.

Z wyżej wymienionych względów orzeczono jak w sentencji na zasadzie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a., decyzja zaskarżona narusza bowiem przepisy postępowania w stopniu który mógł mieć wpływ na wynik sprawy. O kosztach orzeczono na zasadzie art. 200 p.p.s.a. iż "wszelkie dokonane przez inwestorów zmiany w stosunku do zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego winny być uwzględnione w projekcie budowlanym zamiennym