Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1369/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2018-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i  ust. 2  pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Wojtysiak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Marzena Kowalewska,, Sędzia WSA Anna Sokołowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Gabriela Porzezińska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 28 lutego 2018 r. sprawy ze skargi R. N. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 20 października 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzją z dnia

20 października 2017 r. znak: [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia 3 sierpnia 2016 r. nr [...] wymierzającą R. N. (dalej: "skarżący"), karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na pięciu automatach

o nazwach: [...] i [...] poza kasynem gry.

Decyzję wydano w następującym stanie faktycznym.

W dniu 26 czerwca 2014 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w S. ustalili, że w lokalu o nazwie "[...]" w S. przy ul. [...] znajdują się trzy automaty do gier, w tym dwa opisane wyżej, włączone i gotowe do prowadzenia gier.

W drodze eksperymentu funkcjonariusze potwierdzili, że gry oferowane na przedmiotowym urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia

19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej zwanej: "u.g.h."), urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Funkcjonariuszom nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry. Kontrolujący dokonali zatrzymania ww. automatów.

Postanowieniem z dnia 22 czerwca 2016 r. (doręczonym w dniu 4 lipca 2016r.) Naczelnik Urzędu Celnego w S. wszczął z urzędu wobec skarżącego postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w trakcie którego postanowieniem z dnia 12 lipca

2016 r. nr [...] na podstawie art. 216 w związku

z art. 180 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. – dalej zwanej: "O.p.") włączono do akt sprawy materiał dowodowy z przeprowadzonych czynności kontrolnych (tj. notatkę urzędową, protokół zatrzymania rzeczy, umowę najmu powierzchni użytkowej nr [...] z 1 czerwca 2014 r., protokół instalacji do ww. umowy najmu powierzchni użytkowej, protokół z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia czynności gier/gry na automatach, oraz z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w S. pod sygn. RKS [...] w tym m.in. protokół przesłuchania świadka R. N., protokoły przesłuchań, dwie opinie z badań automatów lub urządzeń do gier, sporządzonych przez W. K. biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S.; który to materiał został następnie częściowo wyłączony z akt postępowania z uwagi na interes publiczny (dotyczyło to czterech protokołów przesłuchania świadków i podejrzanego w postępowaniu karnym skarbowym).

Ustalono w sprawie na podstawie materiału dowodowego, że prawnym dysponentem ww. automatów jest skarżący.

Po przeprowadzeniu postępowania organ I instancji decyzją z dnia 3 sierpnia 2016 r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji skarżący wniósł w piśmie z dnia 17 sierpnia 2016 r. odwołanie i zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h.) poprzez:

- błędne przyjęcie, że skarżący jest urządzającym grę w opisany wyżej lokalu, podczas gdy jedynie wynajmowano powierzchnię lokalu innemu podmiotowi, który sam prowadził tam swoją działalność na jego ryzyko i odpowiedzialność,

- wymierzenie kary w sytuacji gdy nie został notyfikowany przepis zakazujący urządzania gier na automatach poza kasynem gry; jest on nieskuteczny, co wyklucza w każdym przypadku zastosowanie kary pieniężnej za jego naruszenie.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, złożył wniosek o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Postanowieniem z dnia 2 stycznia 2017 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w S. zawiesił postępowanie w sprawie do czasu zakończenia postępowania karnego skarbowego prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego w S. pod sygn. akt [...]

Postępowanie podjęto z urzędu postanowieniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 24 sierpnia 2017 r.

Postanowieniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 3 października 2017 r. włączono do akt sprawy kolejne dokumenty z akt sprawy karnej skarbowej o sygnaturze akt RKS [...], tj.: protokołu przesłuchania świadka A. N. z dnia 26 czerwca 2014 r., protokołu przesłuchania świadka K. P. z dnia 26 czerwca 2014 r., protokołu przesłuchania świadka funkcjonariusza P. J. z dnia 29 lipca 2014 r., protokołu przesłuchania funkcjonariusza G. L. z dnia 30 lipca 2014 r., protokołu przesłuchania świadka M. K. z dnia 13 lutego 2015 r., protokołu przesłuchania podejrzanego I. D. z dnia 4 listopada 2015 r., na okoliczność ustalenia, czy R. N. urządzał gry na automatach: [...] nr [...] i [...] nr [...], w lokalu "[...]", ul. [...] w S..

Korzystając z prawa do wypowiedzenia się w sprawie, skarżący oświadczył, że nigdy nie urządzał gier, a tylko i wyłącznie wynajmował powierzchnię w przedmiotowym lokalu. Zawnioskował o umorzenie postepowania i zwrot kosztów.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzją z dnia 20 października 2017 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z dnia 3 sierpnia 2016 r.

Organ odwoławczy wyjaśnił w uzasadnieniu decyzji, że z dniem 1 marca 2017 r. weszły w życie: ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1947, dalej u. o KAS) oraz ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948). Przepisy wprowadzające ustawę o KAS zniosły takie organy jak m.in.: dyrektorów izb skarbowych, dyrektorów izby celnych i naczelników urzędów celnych (art. 160 ust. 1) oraz ustanowiły organy KAS, m.in.: dyrektora izby administracji skarbowej oraz naczelnika urzędu celno-skarbowego (art. 162 ust. 1). W myśl art. 222 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o KAS - postępowania w sprawach wynikających z przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

(Dz. U. z 2016 r. poz. 471) wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy. Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 u. o KAS, do zadań dyrektora izby administracji skarbowej należy rozstrzyganie w drugiej instancji w sprawach należących w pierwszej instancji do naczelników urzędów skarbowych lub naczelników urzędów celno-skarbowych, z wyjątkiem spraw, o których mowa w art. 83 ust. 1. Artykuł 83 ust. 1 u. o KAS dotyczy zakończonych kontroli celno-skarbowych w zakresie przestrzegania przepisów prawa podatkowego w rozumieniu art. 3 pkt 2 Ordynacji podatkowej.

Stwierdził, że z dniem 1 marca 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej jest właściwy w sprawie odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w S. nr [...] z dnia 3 sierpnia 2016 r. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Wskazał, że w rozpoznawanej sprawie decyzja została wydana na podstawie obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.h.g. Wyjaśnił, że zgodnie

z art. 2 ust. 3 ust. 4 i ust. 5, u.g.h., gry na automatach mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie, co oznacza, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podejmuje tę działalność wbrew przepisom u.g.h., a więc nielegalnie. Organ wyjaśnił dalej, że w dniu 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 88, dalej: "ustawa zmieniająca u.g.h."), która wprowadziła zmiany w u.g.h., w tym m.in. określając nowy katalog osób podlegających karze pieniężnej oraz podwyższając katalog kar pieniężnych. Mając na uwadze, że przepisy u.g.h., jako regulujące określone obowiązki, zakazy i nakazy oraz przewidujące określone sankcje zaliczyć należy do norm prawa materialnego, organ odwoławczy wskazał, że w niniejszej sprawie zastosowanie mają przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dniu stwierdzenia ich naruszenia, czyli w dniu przeprowadzenia kontroli i ujawnienia poza kasynem gry automatu, na którym były urządzane gry hazardowe. Organ przedstawił treść tego przepisu w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. i od dnia 1 kwietnia 2017 r., dokonał ich analizy i stwierdził, że okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy podlegają subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym na dzień kontroli, tj. 26 czerwca 2014 r., tj. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynami gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi [...] zł od każdego automatu. Organ odwoławczy wskazał, że porównując sankcje wynikające z u.g.h. dawnej i nowej, nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem (a zatem niewątpliwie bez koncesji) jest, po pierwsze - korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, po drugie - sankcja ta nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a zatem organ odwoławczy winien zastosować dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia, organ odwoławczy powołał treść przepisów u.g.h., regulujących zasady urządzania gier i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, zdefiniował pojęcia "gry na automatach", "wygranej pieniężnej i rzeczowej", "gry losowej", "celu komercyjnego gry na automatach", "urządzającego grę na automatach poza kasynem gry" (art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h.).

W związku z wniesionym odwołaniem organ odwoławczy dokonał oceny charakteru gier prowadzonych na spornych automatach, powołując się na oględziny funkcjonariuszy celnych, opis eksperymentu oraz opinie biegłego sądowego W. K. i uznał, że spełnione zostały przesłanki z art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h, wskazując, że gry na przedmiotowych automatach mają charakter komercyjny (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych), losowy, gdyż wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, gry na przedmiotowych automatach rozgrywają się o wygrane pieniężne jak również o wygrane rzeczowe

(w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze jak również w postaci możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze), wygląd i działanie automatów świadczy o tym, że są to urządzenie elektroniczne (komputerowe).

Zdaniem organu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. ustala sankcję za urządzanie gier hazardowych odnosząca się do całego katalogu gier hazardowych, jednakże art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zawiera regulację odnosząca się jedynie do urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W związku z powyższym, stwierdził, że mamy do czynienia z regulacją lex specialis przed lex generalis. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest normą szczególną (lex specialis) w stosunku do normy ogólnej zawartej w art. 89 u.g.h. ust. 1 pkt 1 (lex generalis) i mieści się w jej zakresie. Gry na automatach są bowiem jedną z gier urządzanych wyłącznie na podstawie koncesji lub zezwolenia.

Organ wyjaśnił dalej, że stosując regułę pierwszeństwa lex specialis przed lex generalis do norm określonych w art. 89 u.g.h. w odniesieniu do gier na automatach urządzanych poza kasynem gry, stosować należy zawsze przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., a nie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.

Mając na uwadze powyższe, wskazał, że zgodnie z regulacją zawartą w art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry na podstawie wydanej koncesji. Z treści ww. przepisów jednoznacznie wynika, że zakaz w nich określony jest adresowany do wszystkich podmiotów, czyli zarówno osób fizycznych jak i prawnych oraz niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., urządzana poza kasynem gry, jest więc zawsze działalnością nielegalną, czym narusza ona zarówno art. 14 ust. 1 jak i art. 6 ust 1 u.g.h. i stanowi delikt administracyjny przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a nie delikt administracyjny z art. 89 ust. 1 pkt 1 tej u.g.h.

Organ wyjaśnił, że zarówno podmiot, który posiada koncesje na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie urządza gry na automatach poza wskazanym w koncesji ośrodkiem gier, jak i podmiot który w ogóle nie posiada koncesji urządza gry na automatach w dowolnym miejscu, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Jak wskazał organ, kluczowym jest to, że gry te są urządzane poza kasynem gry, a nie to czy gry urządza podmiot posiadający stosowną koncesję lub zezwolenie.

Nie podzielając zarzutów odwołania, w świetle wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz na podstawie zgromadzonych dokumentów w sprawie (protokół z kontroli; umowę najmu z 1 czerwca 2014 r.; protokół instancji do umowy najmu; protokoły przesłuchań pełnomocnika skarżącego, pracownika lokalu, skarżącego) Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, iż w sprawie urządzającym gry na przedmiotowych automatach był skarżący. Organ ten wyjaśnił, że skarżący zawarł w dniu 1 czerwca 2014 r. umowę z P. sp. z o.o. (dalej "Spółka"), tj. "umowę najmu powierzchni użytkowej". Obejmuje ona wiele elementów wykraczających poza zakres typowej umowy najmu w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. W umowie wskazano w szczególności, że przedmiotem umowy jest najem części lokalu w celu zainstalowania przez spółkę automatów. Spółka oświadczyła, że będzie posiadać tytuł prawny do legalnego korzystania na zasadzie wyłączności z urządzeń, które ma zamiar uruchomić i eksploatować w lokalu (art. 1 ust. 2 umowy). W umowie skarżący jako wynajmujący, zobowiązał się do: ponoszenia wszelkich opłat eksploatacyjnych lokalu (jak np.: za energię elektrycznej, centralne ogrzewanie); zapewnienia Spółce oraz jej serwisantom i wskazanym przez Spółkę podmiotom, swobodnego dostępu do umieszczonych w lokalu automatów; powiadamiania o zmianie godzin otwarcia lokalu co najmniej 3 dni wcześniej (art. 4 ust. 4-5 umowy). Strony ustaliły, że wraz z urządzeniem, w lokalu przechowywane będą klucze umożliwiające otwarcie urządzenia oraz używanie opcji serwisowych. Wynajmujący był uprawniony w porozumieniu z serwisem do używania kluczy na zasadach i warunkach określonych przez serwisanta (art. 8 ust. 2 umowy). Zgodnie z art. 10 umowy jej integralną częścią jest Instrukcja Postępowania dla Wynajmującego i personelu w przypadkach ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do urządzenia.

Organ odwoławczy stwierdził, że łączący skarżącego z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia. W ocenie organu, w kontekście analizowanego pojęcia "urządzającego", istotny i jedynie miarodajny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, w lokalu [...], był niewątpliwie skarżący. Wskazał dalej organ odwoławczy, że istotne znaczenie mają tutaj okoliczności obiektywne, a nie subiektywne przekonanie skarżącego i ewentualny brak jego świadomości co do rzeczywistego charakteru gier.

W świetle powyższych ustaleń, organ stwierdził, że osoba, która udostępniła odpłatnie, w specjalnie do tego celu wynajętym lokalu użytkowym, część powierzchni, na której zostały umiejscowione i włączone do eksploatacji automaty [...] nr [...] i [...] nr [...], jest osobą, która była zaangażowana w przedsięwzięcie.

Organ stwierdził, że skarżący nie dysponował stosownym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry; jak również lokal mieszczący się w S. przy [...] nie posiadał statusu ośrodka czy punktu gier jak też kasyna gry.

Konsekwencją powyższych ustaleń faktycznych było stwierdzenie, że podlegały one subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h, a zatem słusznie została wymierzona skarżącemu kara pieniężna w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust.1 u.g.h., organ odwoławczy, powołując się na uchwałę NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt

II GPS 1/16, uznał go za nieuzasadniony.

Organ nie uwzględnił wniosku o zwrot kosztów.

W skardze wywiedzionej na powyższą decyzję, skarżący, reprezentowany przez adwokata, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzucił jej:

I. Naruszenie przepisów prawa materialnego na skutek ich niewłaściwego zastosowania:

1) art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 3 u.g.h. poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 3 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34. wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art, 2 ust. 3 - 5 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącego, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowany "przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą rozstrzygnięcia o charakterze działalności skarżącego; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. pi/opisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 3 u.g.h., co przesadza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,

2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. żart. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. przez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h.; a także nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., a art. 23a u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h. podczas gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję/udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. i nałożenie na skarżącego kary pieniężnej, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213. C-214 i C-217/T1 ([...]) oraz wyrokiem z dnia

26 października 2006 r. w sprawie C- 65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko [...]),

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej,

4) art. 89 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88) przez jego niewłaściwe zastosowanie i niedokonanie analizy treści w/w przepisu w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 kwietnia 2017r. w kontekście oceny zachowania skarżącego pod kątem stosowania właściwych przepisów, tj. obowiązujących do dnia 1 kwietnia 2017r. i po wejściu w życie w/w nowelizacji.

II. Naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy

1) art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. przez brak wyczerpującego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz przyjęcie, iż skarżący jest urządzającym gry w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h, na podstawie samej treści umowy najmu, z której w żaden sposób nie wynika aby skarżący był osobą obsługującą urządzenia do gier, a także nieprzeprowadzenie innych dowodów w sprawie, które w sposób dostateczny wykazałyby, iż skarżący może zostać uznany za podmiot urządzający gry w rozumieniu cytowanego przepisu.

2) art. 120. art. 122 w zw. z art. 210 § 4 O.p. przez brak wyczerpującego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności dotyczących stosowania przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 u.g.h. wobec zachowania skarżącego, w brzmieniu sprzed i po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88).

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie u z n a ł, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Przedmiotem kontroli sądowej jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. orzekającą o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości [...] zł za urządzanie w dniu 26 czerwca 2014 r. gier na automatach poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowiły przepisy u.g.h., a istota sporu w niniejszej sprawie dotyczyła oceny możliwości zastosowania przez organy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., który stanowił podstawę wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej.

W tym miejscu wskazać należy, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy zmieniającej u.g.h.

Z porównania treści przepisu art. 89 sprzed nowelizacji (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.) w stosunku do znowelizowanego przepisu

(w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r.) wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla skarżącego, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości [...] zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy.

Podkreślić również należy, że w rozpoznawanej sprawie sporna jest ocena, czy skarżący był urządzającym grę na przedmiotowych automatach w lokalu [...] w kontrolowanym okresie.

Z akt nie wynika, aby skarżący posiadał koncesję na prowadzenie kasyna gry, lub zezwolenie na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., czy też by zgłosił urządzanie gier, co oznacza, że skarżący w tym zakresie prowadził działalność nielegalnie, wbrew bowiem wymogom ustawy, stosownie do art. 3 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.), zgodnie z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Wskazać należy, że celem kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja - vide: uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, wyrok TK P sygn. akt K 32/12.

Z uwagi na zarzuty skargi w tym miejscu wskazać należy też na wykładnię prawa wynikającą z uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06, w której Sąd rozważał problem intertemporalny przy zmianie przepisów. Zatem to czy dać pierwszeństwo zasadzie dalszego działania przepisów dotychczasowych, czy też zasadzie bezpośredniego działania ustawy nowej, musi każdorazowo wynikać z konkretnej sprawy, charakteru przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie jednej lub drugiej zasady.

Na bezpośrednie działanie ustawy nowej, do zdarzeń mających miejsce przed jej wejściem w życie, powinien zdecydować się ustawodawca tylko w sytuacji, gdy za tym przemawia ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki /orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego K 9/92 - OTK 1993 cz. I str. 69 i nast., K 14/92 - OTK 1993 cz. II str. 328 i nast./. Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego, chociaż wygodne dla ustawodawcy z punktu widzenia porządku prawnego, w praktyce niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego /art. 2 Konstytucji RP/.

Przyjęte przez ustawodawcę ustalenia w zakresie przepisów intertemporalnych, czy też przyjęte przez organ w drodze wykładni reguły intertemporalne w przypadku braku regulacji ustawowych, nie mogą naruszać podstawowych zasad konstytucyjnych.

W sprawie, na tle której skład orzekający NSA w wyżej powołanej uchwale sformułował przedstawione do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne, zdarzenie (przejazd pojazdem nienormatywnym bez zezwolenia) miało miejsce na wiele miesięcy przed wejściem w życie nowych przepisów i przed datą wydania decyzji orzekającej o karze pieniężnej za to naruszenie przepisów przez stronę. Zdarzenie to miało charakter jednorazowy, ograniczony czasowo i miejscowo, co zostało stwierdzone w protokole kontroli. Nie miała więc miejsca sytuacja, w której naruszenie przepisów prawa nastąpiło pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów (rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2000 r. w sprawie opłat drogowych) i trwało jeszcze po dniu 1 stycznia 2002 r. tzn. po dacie wejścia w życie nowych przepisów, co miałoby znaczenie przy analizie, czy mamy tu do czynienia z przypadkiem retroaktywności, czy też retrospektywności.

W sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej jednak trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Jak wynika z akt sprawy, z taką sytuacją nie mamy do czynienia w tej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli tj. 26 czerwca 2014 r. Przyjęcie więc stanowiska, że mają w tej sprawie zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady

lex retro non agit.

Z naruszeniem zakazu retroaktywności mamy do czynienia wówczas, gdy do czynów, stanów rzeczy lub zdarzeń, które miały miejsce przed wejściem w życie nowych przepisów, stosujemy te nowe przepisy. O retroaktywnym działaniu prawa mówimy wtedy, gdy nowe prawo stosuje się do zdarzeń "zamkniętych w przeszłości", zakończonych przed wejściem w życie nowych przepisów.

Z retrospektywnością prawa mamy zaś do czynienia wtedy, gdy przepisy nowego prawa regulują zdarzenia bądź stosunki prawne o charakterze "otwartym", ciągłym, takie, które nie znalazły jeszcze swojego zakończenia ("stosunki w toku"), które rozpoczęły się, powstały pod rządami dawnego prawa i trwają dalej, po wejściu w życie przepisów nowej ustawy (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 listopada 1986 r. U 5/86 - OTK 1986 poz. 1 i z dnia 28 maja 1986 r. U 1/86 - OTK 1986 poz. 2;

E. Łętowska, Polityczne aspekty prawa intertemporalnego, [w:] Państwo, prawo, obywatel, Wrocław 1989, str. 355).

Zakaz działania prawa wstecz, stanowi jeden z elementów zasady demokratycznego państwa prawnego, wyrażanej w art. 2 Konstytucji RP. Zasada niedziałania prawa wstecz, jest dyrektywą legislacyjną skierowaną do organów stanowiących prawo, jak również dyrektywą interpretacyjną dla organów stosujących prawo, dokonujących wykładni przepisów prawnych.

W wyjątkowych okolicznościach dopuszcza się pewne odstępstwa od zasady lex retro non agit, jeżeli przemawia za tym konieczność realizacji innej zasady konstytucyjnej, a jednocześnie realizacja jej nie jest możliwa bez dopuszczenia wstecznego działania prawa /orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 maja 1986 r. U 1/86 - OTK 1986 nr 1 poz. 2, z dnia 22 sierpnia 1990 r. K 7/90 - OTK 1990 nr 1 poz. 5, z dnia 18 października 1994 r. K 2/94 - OTK 1994 nr 2 poz. 36, z dnia

31 marca 1998 r. K 24/97 - OTK 1998 nr 2 poz. 13, z dnia 3 października 2001 r.

K 27/01 - OTK ZU 2001 nr 7 poz. 209, z dnia 10 października 2001 r., K 28/01 - OTK ZU 2001 nr 7 poz. 45/. Z takim przypadkiem nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

W omawianej w uchwale NSA, Sąd podkreślił, że nie bez znaczenia jest również to, że zastosowanie przepisów ustawy nowej /znowelizowanej ustawy o drogach publicznych/, spowodowało niekorzystne zmiany z punktu widzenia strony. Bowiem podwyższona opłata obliczona na podstawie przepisów dotychczasowych, wyniosła - [...] zł, a kara pieniężna ustalona w oparciu o przepisy znowelizowanej ustawy

o drogach publicznych - [...] zł, z taką sytuacją zwiększenia kary mamy do czynienia w sprawie gier hazardowych. Nie budzi bowiem wątpliwości, że zarówno przed

1 kwietnia 2017 r. jak i po tej dacie karane jest prowadzenie gier wbrew przepisom ustawy, bo tylko w kasynie jest możliwość prowadzenia gry. Przypomnieć też w tym miejscu należy, że we wspomnianej uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt

II GPS 1/16, Sąd przesądził też o pierwszeństwie stosowania kary pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. przed karą pieniężną z art. 89 ust. 2 ust. 1 u.g.h.

Za uchwałą NSA I OPS 1/06 należy także wskazać, że fakt orzeczenia kary pieniężnej, w oparciu o przepisy znowelizowanej ustawy o drogach publicznych (tutaj ustawy o grach hazardowych), bardziej surowej niż "opłata podwyższona" obliczona na podstawie przepisów dotychczasowych, świadczy jednoznacznie również i o tym,

że naruszone tu zostały zasady zaufania obywatela do państwa i ochrony praw nabytych. Tym bardziej, że strona, na którą nałożono taką karę, nie miała żadnego wpływu na to, kiedy ta kara zostanie przez organ administracji publicznej w drodze decyzji na nią nałożona.

Odpowiednio za uchwałą NSA I OPS 1/06 wskazać należy, że fakt, iż zdarzenie (przejazd pojazdem nienormatywnym bez zezwolenia) miało miejsce przed wejściem w życie nowych przepisów i że decyzja Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych, odpowiednio decyzja 14 stycznia 2002 r. nakładała na M. D. podwyższoną opłatę drogową w wysokości [...] zł w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie kiedy zdarzenie to miało miejsce, spowodowały swoiste "nabycie prawa". Gdyż przyjmuje się, że każde indywidualne rozstrzygnięcie, które ma znamiona rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie i kształtuje sytuację prawną strony, należy traktować jako rozstrzygnięcie, na podstawie którego strona "nabyła prawa", nawet jeżeli to rozstrzygnięcie nakłada na stronę określony obowiązek /wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 1997 r. III RN 92/97 - OSNAPU 1998 nr 10 poz. 290/.

Powyższe rozważania należy wprost odnieść do kary pieniężnej z u.g.h. albowiem także w tym przypadku, ustalona w decyzji organu I instancji na podstawie dotychczasowych przepisów określona wysokość kary pieniężnej, powinna dla strony stanowić swoiste "prawo nabyte", dające gwarancję, że nie będą miały zastosowania przepisy nowe, bardziej restrykcyjne, obowiązujące od 1 kwietnia 2017 r.

Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. dawnej i nowej, nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier wbrew przepisom ustawy, poza kasynem, bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a zatem prawidłowo organ odwoławczy utrzymał decyzję organu I instancji, którą zastosowano dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. prawidłowo stwierdzając jednocześnie, że nie zaistniała w sprawie okoliczność uzasadniająca umorzenie postępowania w sprawie.

Organ odwoławczy przedstawił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji szczegółową analizę treści tego przepisu w brzmieniu znowelizowanym i obowiązującym do 31 marca 2017 r. dokonał oceny, które brzmienie przepisu jest korzystniejsze dla skarżącego, dlatego zarzuty skargi w tym zakresie są nieuzasadnione.

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego zasadności wydania przez organy decyzji o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych, Sąd stwierdził, że zarzut ten jest nieuzasadniony.

W ocenie Sądu, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem -

od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Takie zapatrywanie znajduje oparcie w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której NSA jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Zaakcentować trzeba, że powołana uchwała, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 p.p.s.a. Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutów skargi wskazać należy, że w ocenie Sądu prawidłowo ustaliły organy w sprawie, iż urządzającym gry jest skarżący, który wynajął lokal [...] ze S. w tym celu, aby wstawić tam automaty do gry i będąc osobą uprawnioną do dysponowania lokalu, udostępnił odpłatnie (najem) Spółce ([...] z o.o.) część powierzchni tego lokalu ([...]), na której zostały umiejscowione i włączone do eksploatacji dwa automaty tej Spółki o nazwie [...] nr [...] i [...] nr [...], do których dostęp zapewniał skarżący.

Jak wynika z akt sprawy, umowa najmu powierzchni użytkowej Nr [...] z dnia 1 czerwca 2014 r. została zawarta w celu określenia zasad wynajmowania Spółce lub podmiotom przez nią wskazanych, części powierzchni użytkowej ([...]), znajdującej się w lokalu przy ul. [...] w S., będącym we władaniu Wynajmującego (skarżącego), w celu prowadzenia przez Spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, na które Spółka będzie posiadać tytuł prawny do legalnego korzystania na zasadzie wyłączności z urządzeń, które ma zamiar uruchomić i eksploatować w lokalu (art. 1 ust. 2, art. 2, art. 3 umowy). Strony ustaliły miesięczną stałą kwotę czynszu w wysokości [...] zł brutto, płatnego z dołu na postawie faktury VAT po prawidłowym wystawieniu przez Wynajmującego i dostarczeniu Spółce faktury VAT lub rachunku. Dodatkowo Strony umowy ustaliły, że wszelkie opłaty eksploatacyjne lokalu (jak np. za energię elektryczną, centralne ogrzewanie) oraz podatki i wszelkie inne opłaty ponoszone przez Wynajmującego w związku z lokalem i w jego ramach są uwzględnione w kwocie czynszu najmu, a Spółka nie jest zobowiązana do uiszczania żądanych dodatkowych obciążeń z tytułu umowy, poza czynszem (art. 5 ust. 1-4 umowy). Wynajmujący w godzinach otwarcia lokalu zobowiązał się zapewnić Spółce oraz jej (przedstawicielom) serwisantom i wskazanym przez Spółkę podmiotom, swobodny dostęp do zainstalowanych w nim urządzeń, a także do każdorazowego zawiadamiania Spółki o planowanej zmianie czasu otwarcia lokalu, co najmniej 3 dni przed planowaną zmianą (art. 4 ust. 5 umowy). Nadto Spółka miała prawo rozwiązać umowę bez zachowania okresu wypowiedzenia, m.in. w przypadku stwierdzenia uszkodzeń automatów nie wynikających z normalnego ich używania (art. 6 ust. 3 umowy). W przypadkach określonych w art. 6 ust. 3 umowy, Spółka mogłaby dochodzić odszkodowania, w szczególności jeżeli z winy Wynajmującego Spółka poniosłaby szkody w urządzeniach lub utraconych przychodach, wówczas Wynajmujący byłby zobowiązany do naprawienia szkody w pełnej wysokości (art. 6 ust. 4 umowy). Wskazano również, że umowa ulegnie rozwiązaniu także w przypadku, gdy Lokal będący przedmiotem umowy nie będzie spełniał warunków przewidzianych dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych (art. 6 ust. 5 umowy).

W ww. umowie zawarto dalej następujące zapisy:

- w art. 7 umowy: "W razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów eksploatowanych przez Spółkę lub podmiot wskazany przez Spółkę, Wynajmujący zobowiązany jest powiadomić o tym zdarzeniu zarówno Spółkę, jak również właściwy dla miejsca zdarzenia organ Policji (...)";

- w art. 8 ust. 2 umowy: "Strony ustalają możliwość, że wraz z zainstalowanym urządzeniem w Lokalu przechowywane będą klucze do urządzenia, w tym automatu do gier losowych, umożliwiające otwarcie urządzenia oraz używanie opcji serwisowych. Wynajmujący jest uprawniony w porozumieniu z Podmiotem Serwisującym do używania w/w kluczy na zasadach i warunkach określonych przez Podmiot serwisujący";

- art. 9 umowy: "Wszelkie informacje o przychodach Spółki z urządzeń, w szczególności automatów do gier losowych, mają charakter poufny i Wynajmujący zobowiązany jest nie przekazywać i nie ujawniać ich osobom trzecim. Wynajmujący ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzaną Spółce wynikłą z naruszenia zasad określonych w niniejszym Artykule";

- art. 10 umowy: "Integralną częścią umowy jest Instrukcja Postępowania dla Wynajmującego i personelu Wynajmującego w przypadkach bezprawnej ingerencji osób trzecich lub wskazanych w Instrukcji czynności organów administracji w stosunku do zainstalowanych w Lokalu urządzeń".

Zasadność twierdzeń organów potwierdzają również zeznania K. P. pracownika lokalu, przesłuchanej w dniu 26 czerwca 2014 r. w charakterze świadka w sprawie karnej skarbowej RKS [...], która podała, że: "w lokalu pracuję od dnia 25 czerwca 2014 r.", "do pracy zostałam przyjęta przez pana (męża) pani A. N.", "do moich obowiązków należy pilnowanie porządku i udzielanie informacji graczom jak grać", "wczoraj jak byłam w pracy było 3 graczy. Jednemu z graczy udzieliłam informacji jak zmienić stawkę i jak zakończyć grę, ponieważ nie wiedział jak to zrobić", "z działania automatów zostałam przeszkolona przez panią A. N.", "w razie dużej wygranej, gdy automat nie wypłaci miałam dzwonić do szefowej".

Są one spójne z zeznaniami skarżącego, który przesłuchany w charakterze świadka w sprawie karnej skarbowej RKS [...] zeznał w dniu 31 października że: "K. P. (...) była zatrudniona ze względu na obsługę punktu [...]", "miała pilnować lokalu", "lokal otwierała i zamykała moja żona A. N.", "my posiadaliśmy jedynie klucze do resetowania automatów, z których korzystano w przypadku zacięcia automatu. Z takich kluczy korzystała albo moja żona albo pani [...], zleży kto był w lokalu."

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że zasadnie organ odwoławczy uznał, że wynajmujący (skarżący), przyjął dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego, wynikające z oddania najemcy rzeczy do korzystania. Były to obowiązki, które miały ścisły związek z działalnością najemcy. W związku z zawartą umową najmu, najemca angażował wynajmującego, reprezentowanego przez swoją żonę A. N., do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na najętej powierzchni własnej działalności. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z najmu rzeczy (lokalu) dotyczą najemcy (dodatkowe świadczenia najemcy odrębne od świadczenia czynszu (art. 670 k.c.)). Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem najmu i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wynajmującego (por. System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań - część szczegółowa. Tom 8, 2. wydanie, wyd. C.H.BECK, W-wa 2011, s. 28).

W analizowanych okolicznościach faktycznych dodatkowe obowiązki przyjął wynajmujący, a nie najemca, i nie dotyczą one przedmiotu najmu, ale ruchomości najemcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej. Zasadnie organ ocenił w sprawie, że łączący skarżącego z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia.

Wskazać przy tym należy, że organ odwoławczy wyjaśniając znaczenie zwrotu "urządzającego grę" zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 u.g.h., zasadnie odniósł się do powszechnie przyjętego znaczenia słowa "urządzanie", odwołując się do definicji zawartej w Słowniku języka polskiego - Wydawnictwa Naukowego PWN. W przypadku zatem "urządzania gier" chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. "Urządzanie gry" będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu czy też lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Zgodzić się należy z organem, że termin ten, oprócz aspektów formalno-prawnych, obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania.

A zatem każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają osobowość prawną) oraz miejsce urządzenia gry, które nie będzie kasynem gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu, wbrew twierdzeniom skarżącego, stwierdzić należy, że analiza przywołanych wyżej okoliczności prowadzi do wniosku, że skarżący był osobą zaangażowaną w organizowanie gier hazardowych na ww. automatach, a tym samym uczestniczył w urządzaniu gier na nich. Twierdzenia organu znajdują oparcie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, w tym w umowie najmu z dnia 1 czerwca 2014 r.

Dlatego Sąd uznał za niezasadny zarzut przyjęcia przez organy na podstawie samej treści umowy najmu, że skarżący jest urządzającym grę.

Skoro zatem stwierdzono, że skarżący nie dysponował stosownym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak też ww. lokal w S. nie posiadał statusu ośrodka gier i nie był kasynem gry, to tym zaistniała podstawa do stwierdzenia przez organ, że skarżący był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Powyższe okoliczności stanowiły dla Dyrektora Izby Administracji Skarbowej podstawę do utrzymania w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, którą nałożono na skarżącego karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wskazać jeszcze należy, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h., "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

W rozpoznawanej sprawie organy wykazały, że przesłanki te zostały spełnione, co wynika z materiałów dokumentujących przebieg kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych (w tym eksperymentu procesowego), opinii biegłego sądowego dotyczących analogicznych automatów.

Z zebranych dowodów wynikało, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem, rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gry miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W zaskarżonej decyzji organ – zdaniem sądu - dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Nie budzi także zastrzeżeń sądu twierdzenie organów obu instancji, że ujawnione w lokalu urządzenia były automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automaty umożliwiają bezpośrednią wypłatę wygranych lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze.

Nie można również podzielić zarzutów skargi co do tego, że organy nie zgromadziły całego materiału dowodowego, który był podstawą zaskarżonej decyzji.

W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z art. 121 § 1, art. 122, art. 180, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 i art. 197 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający potwierdził elementy losowe gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając jego zręcznościowy charakter. Kierując się regułą swobodnej oceny dowodów określoną w art. 191 O.p. organ przyjął, że przedmiotowe automaty w sprawie zezwalają na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i zawierają one elementy losowości, bowiem układ znaków na automatach jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Zgromadzony, opisany wyżej materiał dowodowy pozwolił również na stwierdzenie, że skarżący był urządzającym grę. Stanowisko to Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela.

Sumując powyższe rozważania, stwierdzić zatem należy, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji odpowiadają prawu, a co za tym idzie brak było podstaw do ich wzruszenia i wyeliminowania z obrotu prawnego, co oznacza, że wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania w dniu 26 czerwca 2014 r. gier na automatach poza kasynem gry w wysokości określonej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., było uzasadnione.

W tym stanie sprawy Sąd, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) orzekł o oddaleniu skargi jako niezasadnej.