Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 285/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2015-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: 1240       art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1, 8 i 9
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 7 ust. 1, art. 11, art. 36 ust. 1 pkt 11, art. 38 ust. 4a pkt 2, art. 41 pkt 10
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Marek Zalewski, Sędziowie: WSA Jadwiga Pastusiak,, WSA Grzegorz Wałejko (sprawozdawca), Protokolant Specjalista Wiesława Dudek, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 15 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania projektu z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do sądu decyzją z dnia 14 stycznia 2014 r. Zarząd Województwa [...][...], po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 6 sierpnia 2013 r., mocą której określono kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu na 125.447,19 zł i zobowiązano Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej we [...] do zwrotu tej kwoty.

Decyzja została wydana w następującym stanie sprawy:

SPZOZ we [...] w dniu 1 grudnia 2010 r. zawarł z Województwem [...] umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]". Dofinansowanie zostało udzielone z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Działanie 8.3: Ochrona zdrowia.

Zgodnie z postanowieniami umowy, z uwzględnieniem 3 aneksów zmieniających jej postanowienia, wysokość udzielonego dofinansowania miała wynosić 4.254.664,89 zł, a całkowita wartość projektu zamknęła się kwotą 5.590.522,70 zł, w tym wartość wydatków kwalifikowalnych 4.904.834,97 zł. Termin rozpoczęcia realizacji projektu określono na dzień 1 czerwca 2010 r., zakończenie rzeczowe na dzień 31 sierpnia 2013 r., a zakończenia finansowego – 30 września 2013 r. Ponadto w treści umowy znalazło się m.in. postanowienie, że gdy beneficjent będzie zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, to wydatki są kwalifikowalne wyłącznie, jeżeli zostały poniesione zgodnie z tymi przepisami.

Z wniosku o dofinansowanie wynika, że beneficjent w ramach projektu przewidywał zakupu sprzętu medycznego na potrzeby szpitala działającego w ramach SPZOZ we [...].

Kwoty dofinansowania były wypłacane na podstawie składanych kolejno przez beneficjenta wniosków o płatność.

Instytucja Zarządzająca w dniach 6 i 7 marca 2013 r. wszczęła doraźną kontrolę na dokumentach z przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu "Podniesienie standardu jakości usług medycznych poprzez dostosowanie SPZOZ we [...] do wymogów Rozporządzenia Ministra Zdrowia". Zakres kontroli objął sprawdzenie zgodności przeprowadzonych w ramach projektu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Okres objęty kontrolą został wyznaczony do dnia 29 lutego 2012 r. Kontrola została przeprowadzona na dokumentach przesłanych przez Beneficjenta do siedziby Instytucji Zarządzającej w dniu 26 marca 2012 r. w związku z kontrolą innego projektu realizowanego przez Beneficjenta, tj. kontrolą projektu "Zakup sprzętu medycznego na potrzeby SPZOZ we [...] w celu poprawy bezpieczeństwa zdrowotnego pacjentów oraz jakości usług medycznych".

Zespół kontrolujący oparł się na wyjaśnieniach przedłożonych przez beneficjenta podczas czynności kontrolnych przeprowadzonych w ramach projektu "Zakup sprzętu medycznego na potrzeby SPZOZ we [...] w celu poprawy bezpieczeństwa zdrowotnego pacjentów oraz jakości usług medycznych", ponieważ zakres merytoryczny kontroli tego projektu, która odbyła się w dniach 29-30 marca 2012 r. oraz kontroli doraźnej jest tożsamy z powodu weryfikacji postępowania przetargowego przeprowadzonego w ramach obydwu projektów realizowanych przez SPZOZ we [...].

Beneficjent w trakcie trwającej procedury przetargowej dwa razy zmieniał termin składania ofert: z 11 na 19 lipca 2011 r., a następnie z 19 na 26 lipca 2011 r. Pierwsza zmiana terminu została upubliczniona poprzez zamieszczenie stosownej informacji na tablicy ogłoszeń w siedzibie zamawiającego, na jego stronie internetowej oraz w Dzienniku Urzędowym UE. Natomiast druga zmiana terminu została upubliczniona jedynie poprzez zamieszczenie informacji na stronie internetowej zamawiającego. W ocenie kontrolujących oznaczało to naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.; dalej jako: P.z.p.), dotyczących przekazywania ogłoszeń przetargowych, a tym samym naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Ponadto kontrolujący stwierdzili, że beneficjent w sposób restrykcyjny i naruszający zasady udzielania zamówień publicznych (zakaz dyskryminacji) sformułował warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia wykonawców. Ostatecznie w tym zakresie IŻ RPO WL uwzględniła argumenty beneficjenta i odstąpiła od nałożenia kary finansowej w tym zakresie.

W zastrzeżeniach do udostępnionej informacji pokontrolnej, w odniesieniu do stwierdzonych uchybień w zakresie publikacji ogłoszeń o zamówieniu, beneficjent podniósł m.in., że informację o przesunięciu terminu składania ofert umieścił na tablicy ogłoszeń i na swojej stronie internetowej, gdyż dzięki temu mogły być odczytane przez wykonawców natychmiast po ogłoszeniu. Uchybienie w postaci braku skierowania do publikacji w Dz. Urz. UE nie naruszyło zasad uczciwej konkurencji, nie wpłynęło na krąg podmiotów zainteresowanych przetargiem.

Po wymianie korespondencji w sprawie informacji pokontrolnej, pismem z dnia 16 kwietnia 2013 r. Instytucja Zarządzająca wskazała wysokość korekty, sposób jej określenia oraz termin do zwrotu środków oraz wezwała beneficjenta do zwrotu lub wyrażenia zgody na potrącenie kwoty korekty z wniosku o płatność. Beneficjent udzielił odpowiedzi odmownej, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zwrotu (6 maja 2013 r.), pismem z 23 maja 2013 r. IZ RPO WL zawiadomiła beneficjenta o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków na realizację ww. projektu.

Decyzją z dnia 6 sierpnia 2013 r. Instytucja Zarządzająca – Zarząd Województwa [...] ustaliła i nałożyła na beneficjenta korektę finansową w kwocie 125.447,19 zł, działając w oparciu m.in. o art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, ze zm.; dalej: u.f.p.) oraz art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE, seria L, nr 210, s. 25 ze zm.).

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy od tej decyzji SP ZOZ we [...] zarzuciła organowi błędne przyjęcie, że zostały naruszone zasady równego traktowania i konkurencyjności poprzez nieupublicznienie zmiany terminu składania ofert o 7 dni w Dz. Urz. UE, a wskutek tego błędne uznanie, że doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur i że zostały spełnione przesłanki do nałożenia korekty finansowej. Beneficjent podniósł, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego należy brać pod uwagę rodzaj lub stopień naruszenia, a ponadto skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Zdaniem Beneficjenta w niniejszej sprawie nie wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. - nie wystąpiła przesłanka realnej, czy też potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia 14 stycznia 2014 r. Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy swoją decyzję z 6 sierpnia 2013 r.

W uzasadnieniu organ podtrzymał swoje stanowisko, zgodnie z którym w toku realizacji przedmiotowego projektu wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Nieprawidłowością w rozumieniu tego przepisu jest naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Powołując się na stanowisko KE i orzecznictwa TS UE organ wskazał, że przepisem objęte są naruszenia zarówno prawa unijnego, jak i krajowego. Z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją projektów finansowanych ze środków unijnych są dokonywane zgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Procedury te w znaczącej mierze określa umowa o dofinansowanie, stanowiąca podstawę dofinansowania projektu.

Z treści umowy o dofinansowanie oraz z faktu, że beneficjent jest jednostką sektora finansów publicznych wynikał obowiązek realizowania projektu zgodnie z krajowymi i wspólnotowymi przepisami o zamówieniach publicznych.

W przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego beneficjent zaniedbał zamieszczenia informacji o drugiej zmianie terminu składania ofert (z 19 na 26 lipca 2011 r.) w Dzienniku Urzędowym UE, co sam przyznał w swoich pismach.

Odwołując się do przepisów Prawa zamówień publicznych organ wywiódł, że zmiana terminu składania ofert stanowiła zmianę istotnego składnika specyfikacji istotnych warunków zamówienia, prowadząca do zmiany treści ogłoszenia o zamówienia. Z uwagi na wartość zamówienia, beneficjent zobowiązany był do zamieszczenia sprostowania ogłoszenia o zamówieniu do Dz. Urz. UE. Strona naruszyła tym samym przepisy P.z.p. poprzez różnicowanie treści ogłoszenia ze względu na miejsce jego publikacji. Taka różnica w treści ogłoszenia narusza obowiązek prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 P.z.p.). Rozbieżność dotycząca tak istotnej dla potencjalnego wykonawcy informacji jak termin składania ofert mogła mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty.

Organ nie podzielił argumentów strony dotyczących braku związku między uchybieniem a naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Przepisy nakładające obowiązek zamieszczania ogłoszeń w publikatorze wspólnotowym dla zamówień o określonej wartości (a także ich zmian) nie mają charakteru norm dyspozytywnych, lecz są przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Ich ratio legis stanowi poszanowanie zasady konkurencyjności i równego traktowania w wymiarze wspólnotowym. Obowiązek przestrzegania tych zasad nakłada na zamawiającego obowiązek wzięcia pod uwagę okresu, w jakim ogłoszenie zmieniające zostanie opublikowane w publikatorze i przedłużenie terminu składania ofert o taki okres, by informacja ta miała szanse dotrzeć do potencjalnych wykonawców korzystających z tego źródła informacji o zamówieniu.

Konkludując organ stwierdził, że strona dokonała wydatków w ramach projektu z naruszeniem art. 184 ust. 1 u.f.p., tj. niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Strona dopuściła się naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie oraz przepisów Prawa zamówień publicznych. Uchybienia te stanowią naruszenie prawa wspólnotowego w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Powstanie lub możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym jest konstytutywnym elementem definicji nieprawidłowości zawartej w tym przepisie. Przepis ten nie stopniuje szkody, w szczególności nie wymaga, by "możliwość" ta miała określony stopień prawdopodobieństwa, np. by była bezpośrednia, istotna, czy też nieuchronna. Dla przyjęcia, iż dane zachowanie beneficjenta mieści się w pojęciu nieprawidłowości wystarczające jest zatem, iż dane naruszenie mogło – potencjalnie doprowadzić do sytuacji, w której hipotetyczny wykonawca, z uwagi na naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, mógł zrezygnować z udziału w postępowaniu.

Powołując się na orzecznictwo TS UE i opinie Rzeczników Generalnych organ wywiódł, że nie ma podstaw do twierdzenia, iż dla stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości konieczne jest ustalenie wysokości szkody. W orzecznictwie podkreśla się, że istnieją przesłanki domagania się zwrotu części dofinansowania, nawet wówczas, gdy strata poniesiona przez budżet UE mogła być niewielka lub żadna. Jeżeli więc naruszenie dotyczy podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, obowiązkiem właściwej instytucji jest domaganie się zwrotu udzielonego dofinansowania. W orzecznictwie europejskim przyjmuje się bowiem, że jedynie wydatki dokonane w zgodzie z zasadami wspólnotowymi są pokrywane z budżetu wspólnotowego.

W ocenie organu niewątpliwe naruszenie przez stronę przepisów P.z.p. mogło spowodować szkodę w budżecie UE, poprzez wprowadzenie w błąd wykonawców, którzy zainteresowani byli złożeniem oferty, jednakże nie zrobili tego, ponieważ nie odczytali informacji o wydłużeniu terminu składania ofert z powodu nieprawidłowej publikacji informacji o zmianie treści ogłoszenia. Z obowiązku równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne wynikało, że strona dokonując zmiany treści ogłoszenia powinna zastosować takie same standardy w zakresie dostępu do informacji dla każdego potencjalnego wykonawcy.

Brak spójności zapisów treści ogłoszenia opublikowanego w różnych miejscach daje podstawę do przyjęcia założenia, że w przypadku przeproiwadzenia postępowania w sposób zgodny z prawem mogłaby zostać złożona większa liczba ofert, w tym konkurencyjne względem wybranej. Strona nie publikując informacji o przedłużeniu terminu składania ofert nie miała możliwości zgromadzenia i porównania ofert, które mogłyby zostać złożone, gdyby zamówienie zostało przeprowadzone w sposób konkurencyjny. Wskutek działania strony mogło dojść do zawężenia kręgu potencjalnych oferentów. Oznacza to powstanie potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE, ponieważ w razie wybrania oferty korzystniejszej proporcjonalnie niższe byłoby uzyskane przez stronę dofinansowanie ze środków wspólnotowych pochodzących z budżetu UE.

Odnosząc się do kwestii wysokości korekty finansowej wymierzonej za stwierdzoną nieprawidłowość, organ wskazał na treść art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, z którego wynika, że wymierzając korektę finansową państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Ustalając wysokość korekty organ oparł się na wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03), a także na dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pod nazwą: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator). Dokument ten ma status załącznika nr 4 do "Wytycznych dla beneficjentów w zakresie zasad wypełniania obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków projektów współfinansowanych w ramach III - VIII Osi Priorytetowej RPO WL na lata 2007 - 2013". Z treści umowy o dofinansowanie wprost wynika, iż dokument ten określa zasady stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w tym także wymierzania korekt finansowych za naruszenie tych przepisów. Zatem strony umowy o dofinansowanie zgodną wolą określiły sposób ustalania wysokości tych korekt, przyjmując do stosowania reguły wyrażone w ww. dokumencie. Dokumenty te uwzględniają fakt, że naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych może mieć zróżnicowany ciężar gatunkowy a zatem w wielu wypadkach pozbawianie beneficjenta całości dofinansowania z powołaniem się na treść umowy o dofinansowanie, byłoby zbyt rygorystyczne, nieproporcjonalne do wagi naruszenia.

Uzasadniając wysokość zastosowanej korekty organ wskazał, że rozważył wagę i charakter nieprawidłowości. Stwierdził, że zasada konkurencyjności, do naruszenia której prowadziły stwierdzone w postępowaniu uchybienia, jest jedną z fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych, zarówno na szczeblu krajowym (art. 7 ust. 1 p.z.p.), jak i wspólnotowym. Możliwość wprowadzenia w błąd, a w konsekwencji ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców ze swojej istoty może w zasadzie w każdym przypadku wyrządzić szkodę w budżecie UE, gdyż szerszy krąg uczestników w postępowaniu oznacza każdorazowo możliwość złożenia tańszej, konkurencyjnej oferty przez podmiot pozbawiony dostępu do zamówienia. Tańsze zaś wykonanie przedmiotu zamówienia oznacza mniejsze zaangażowanie środków wspólnotowych na jego sfinansowanie.

W badanej sprawie nie było możliwości oszacowania szkody w budżecie UE, skoro naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych mogło wyrządzić szkodę, polegającą na możliwości złożenia w postępowaniu potencjalnej korzystniejszej oferty, niż oferta wybrana przez zamawiającego. Nie istnieje jakikolwiek mechanizm pozwalający ustalić, o ile oferta, która mogła wpłynąć w postępowaniu, byłaby tańsza od oferty wybranej. W takich wypadkach "wzięcie pod uwagę strat finansowych poniesionych przez fundusze" odbywa się poprzez odwołanie się do uśrednionego "stopnia szkodliwości" danego naruszenia, ustalonego w "taryfikatorze". Stawki w nim ustalone, odpowiednio zróżnicowane, odzwierciedlają zobiektywizowany, typowy stopień szkodliwości danego naruszenia. Zatem instytucja, nie mogąc ustalić rzeczywistego zakresu strat i ustalając korektę finansową wedle współczynnika ustalonego w "taryfikatorze", bierze w ten sposób pod uwagę zarówno wagę i charakter naruszenia, jak i rozmiar strat poniesionych przez fundusze.

W celu wymierzenia korekty zastosowany został wskaźnik procentowy na poziomie 5 % za naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2, art. 40 ust. 6 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 P.z.p. Kategoria przedmiotowych naruszeń opisana została w ww. dokumencie – taryfikatorze w tabeli nr 1 poz. 15 - Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Z uwagi na brak wskazania stwierdzonej nieprawidłowości w tabeli właściwej dla danego zamówienia Organ, zgodnie z dyspozycją zawartą w ww. dokumencie, przyjął wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli.

Stawka korekty za powyższe naruszenie wyrażona jest w postaci przedziału, tj. od 5% do 25%. W niniejszej sprawie zastosowano dolną granicę tego przedziału, tj. 5%; ustalając korektę na tym poziomie organ wziął pod uwagę okres, o jaki wydłużono termin składania ofert, fakt, iż poprzednie wydłużenie zostało opublikowane prawidłowo oraz fakt, iż było to jedyne uchybienie, którego dopuścił się beneficjent w niniejszym postępowaniu, skutkujące koniecznością nałożenia korekty.

Wysokość korekty obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Obliczona w ten sposób korekta wyniosła 193.303,37 zł, z czego strona jest zobowiązana do zwrotu kwoty 125.447,19 zł, zaś pozostała część naliczonej korekty – 67.856,18 pomniejszyła proporcjonalnie kwoty dofinansowania przedstawione do poświadczenia przez stronę w kolejnych wnioskach o płatność.

W skardze do sądu administracyjnego SP ZOZ we [...] zarzucił wadliwe zastosowanie przepisów ustawy o finansach publicznych i Prawa zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że skarżąca dokonała wydatków w ramach projektu niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Ponadto skarżący zarzucił błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 skutkujące błędnym uznaniem, że wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu, uzasadniająca zastosowanie korekty finansowej, zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia.

W uzasadnieniu skarżący podniósł, że informację o przesunięciu terminu na składanie ofert z dnia 19 na 26 lipca 2011 r. zamieścił na tablicy ogłoszeń i swojej stronie internetowej w taki sposób, by mogła być odczytana przez Wykonawców w chwili jej zamieszczenia, co oznacza, że mógł się z nią zapoznać każdy potencjalny zainteresowany. Ogłoszenie w Dz. Urz. UE publikowane jest w ciągu 5 dni od jego przekazania. Informacja o przedłużeniu terminu składania ofert na dzień 26 lipca 2011 r. zamieszczona została w dniu 19 lipca 2011 r. W tym samym dniu powinno zostać przesłane ogłoszenie do Urzędu Oficjalnych Publikacji WE. Urząd ten publikuje przesłane ogłoszenia w terminie 5 dni od daty przesłania. W przypadku przekazania ogłoszenia w dniu 19 lipca najprawdopodobniej ukazałoby się ono w sobotę 23 lipca. Potencjalni wykonawcy mieliby szansę zapoznania się z nim dopiero w poniedziałek 25 lipca 2011 r., a więc w ostatni dzień pracy przed upływem terminu składania ofert. Powyższe wyklucza twierdzenie, że ukazanie się ogłoszenia w tym terminie mogło mieć znaczenie dla wykonawców mających siedzibę poza terenem RP. W tej sytuacji brak ogłoszenia w publikatorze europejskim nie naruszył zasad uczciwej konkurencji, nie wpłynął na krąg podmiotów zainteresowanych przetargiem. Wykonawcy z publikatora europejskiego czerpią jedynie informacje dotyczące ogłoszenia o zamówieniu, a dalszych informacji poszukują na stronach internetowych zamawiającego. Dowodem jest fakt, że informacja o przesunięciu terminu składania ofert została odczytana, jest to że w dodatkowym terminie wpłynęły dwie oferty. Ponadto, rozważenie ewentualności nieodczytania tej informacji przez innych wykonawców skutkowałoby złożeniem ofert do dnia 19 lipca 2011 r. a takich nie było.

Ponadto skarżący podniósł, że nawet jeżeli potraktować działanie strony w kategorii drobnych uchybień niemających wpływu na wynik postępowania, to nie mamy do czynienia z potencjalnością, ale jedynie hipotezą sytuacji, w której jakiś wykonawca z uwagi na naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa mógł zrezygnować z udziału w postępowaniu. Wymierzenie korekty finansowej było bezzasadne.

Zdaniem skarżącego niesłuszne jest stawianie zarzutu naruszenia zasady konkurencyjności, ponieważ w stanie faktycznym sprawy trudno mówić o możliwości wprowadzenia w błąd potencjalnych wykonawców, lecz jedynie o pewnym hipotetycznie przyjętym przez organ ciągu zdarzeń.

W piśmie procesowym z dnia 17 października 2014 r. pełnomocnik skarżącego SPZOZ we [...] jeszcze raz podniósł, że w sprawie nie wykazano, aby uchybienia po stronie beneficjenta spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, nie można zatem mówić o zaistnieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a w konsekwencji nie ma podstaw do dokonania korekty. Pełnomocnik zarzucił także organowi wadliwość uzasadnienia w zakresie zastosowanej stawki korekty. Pełnomocnik podniósł, że jeśli już przyjąć istnienie nieprawidłowości, powinny być wskazane inne wskaźniki korekty – zdecydowanie bliższe naruszeniu są pozycje 31 lub 32 w tabeli taryfikatora

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu, gdyż zaskarżona decyzja nie została wydana z naruszeniem przepisów, które skutkowałoby koniecznością jej uchylenia (stwierdzenia nieważności).

Przed przejściem do analizy merytorycznej prawidłowości rozstrzygnięcia, należy w pierwszej kolejności odnieść się do zagadnienia procesowego, dotyczącego kwestii, czy decyzja w przedmiocie określenia i zobowiązania do zwrotu kwoty środków stanowiących dofinansowanie realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej powinna być poprzedzona odrębną decyzją w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju; Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej jako: u.z.p.p.r.). Rozstrzygnięcie tej kwestii przez poszerzony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego stało się przyczyną zawieszenia postępowania w niniejszej sprawie.

Opisane wyżej zagadnienie rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny podejmując uchwałę z dnia 27 października 2014 r. (II GPS 2/14), w której sentencji wskazał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a [u.z.p.p.r.], nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Konkludując swoje rozważania w uzasadnieniu uchwały NSA wskazał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

W badanej sprawie kwestia ustalenia i nałożenia korekty przez instytucję zarządzającą (Zarząd Województwa [...]) była etapem postępowania w sprawie zwrotu nieprawidłowo pobranych należności. Jak wynika z przytoczonej uchwały, taki tryb postępowania był prawidłowy.

Przechodząc do oceny prawidłowości merytorycznej treści rozstrzygnięcia należy wskazać na podstawowe punkty sporu prawnego między skarżącym a organem, wyznaczające kolejność analizy. Owe punkty można wyrazić trzema pytaniami:

1) czy beneficjent w toku realizacji projektu dopuścił się naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych?

2) czy naruszenia te spełniały kryteria pozwalające na zakwalifikowanie ich jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, co daje podstawę do zastosowania korekty finansowej?

3) czy organ dokonał prawidłowej korekty finansowej, zgodnie z obowiązującymi wytycznymi?

Oczywistym jest, że treść powyższych pytań determinuje kierunki analizy sprawy przez sąd, bowiem odpowiedź pozytywna na wcześniejsze pytanie, otwiera drogę do rozważenia kolejnego.

Taki tryb postępowania wskazuje treść podstawowego dla sprawy przepisu art. 207 u.f.p. Zgodnie z ust. 1 (w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie – 17 stycznia 2011 r.), w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur [obowiązujących przy ich wykorzystaniu], pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Ustęp 8 wskazuje, że w przypadku stwierdzenia ww. okoliczności, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Wreszcie zgodnie z ust. 9, po bezskutecznym upływie wspomnianego terminu, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Instytucja zarządzająca zarzuciła skarżącemu beneficjentowi naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych. Z niekwestionowanych ustaleń wynika, że postępowanie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Beneficjent w trakcie trwającej procedury przetargowej dwa razy zmieniał termin składania ofert: z 11 na 19 lipca 2011 r., a następnie z 19 na 26 lipca 2011 r. Pierwsza zmiana terminu została upubliczniona poprzez zamieszczenie stosownej informacji na tablicy ogłoszeń w siedzibie zamawiającego, na jego stronie internetowej oraz w Dzienniku Urzędowym UE. Natomiast druga zmiana terminu została upubliczniona jedynie poprzez zamieszczenie informacji na stronie internetowej zamawiającego.

Uchybienie to było kluczowe w sprawie, bowiem zdaniem Instytucji Zarządzającej zróżnicowanie treści ogłoszenia ze względu na miejsce jego publikacji spowodowało naruszenie obowiązku prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 P.z.p.). Uchybienie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty.

Poza sporem jest okoliczność, że zamawiający, ze względu na wartość przedmiotu zamówienia, miał obowiązek przekazywania ogłoszeń, o których mowa w ustawie do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (art. 11 P.z.p., obowiązujące w okresie prowadzenia procedury przetargowej /lipiec 2011 r./ rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich; Dz. U. Nr 282, poz. 1649).

Przepisy Prawa zamówień publicznych nie pozostawiają żądnych wątpliwości, że termin składania ofert należy do niezbędnych elementów specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 11 P.z.p.). Zmiana treści specyfikacji w toku procedury przetargowej obliguje zamawiającego do podjęcia określonych działań informujących potencjalnych oferentów. Rodzaj tych działań zależy od tego, czy zmiana treści SIWZ wpływa na zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu.

Termin składania ofert stanowi element ogłoszenia o przetargu (art. 41 pkt 10 P.z.p.). W tej sytuacji, uwzględniając dodatkowo wartość zamówienia, zastosowanie znajduje art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p., zgodnie z którym jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie.

Nie ulega żadnych wątpliwości, że strona skarżąca nie przekazując informacji o drugiej zmianie terminu składania ofert (z 19 na 26 lipca 2011 r.) do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE naruszyła obowiązek wynikający z art. 38 ust. 4a pkt 2 P.z.p.

W ocenie sądu trafna jest argumentacja organu, który wiąże to naruszenie z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych – uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 P.z.p.). Przemawia za tym analiza okoliczności wprowadzenia do ustawy przytaczanego art. 48 ust. 4a P.z.p. Przepis ten wprowadzono ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej (Sejm VI kadencji, druk nr 471), zmiana miała na celu uwzględnienie zastrzeżeń Komisji Europejskiej dotyczących zgodności przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych ze dyrektywami wspólnotowymi oraz przepisami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. Zastrzeżenia dotyczyły m.in. zapewnienia zgodności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z ogłoszeniem o zamówieniu. Jak wskazano, w większości przypadków wykonawca uzyskuje informację o prowadzonym postępowaniu z ogłoszenia o zamówieniu, a dopiero później zapoznaje się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Niezgodność specyfikacji istotnych warunków zamówienia z treścią ogłoszenia może więc prowadzić do sytuacji, w której wykonawca, po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu, decyduje się nie brać udziału w postępowaniu. Taka sytuacja może być zaś w ocenie Komisji Europejskiej uznana za przejaw naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dlatego też wprowadzono obowiązek zmiany ogłoszenia w każdym przypadku, gdy zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy informacji ujawnionych w ogłoszeniu o zamówieniu. Według projektodawcy, rozwiązanie to uwzględnia stanowisko Komisji Europejskiej, zgodnie z którym informacja o zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być opublikowana z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji.

Z powyższych rozważań wynika, że różnicowanie treści informacji o istotnych elementach SIWZ w zależności od miejsca publikacji tych informacji, jest uznawane za bardzo istotne uchybienie, mogące mieć wpływ na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych oferentów. Co istotne przy tym, jak podkreśla się w orzecznictwie, do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych nie jest bowiem konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., II GSK 1980/12; wyrok NSA z 21 stycznia 2015 r., II GSK 1960/13).

Argumentacja ta znajduje potwierdzenie w poglądach wyrażonych w orzeczeniach zapadłych na tle spraw dotyczących analogicznych nieprawidłowości w procesie udzielania zamówień publicznych w ramach realizacji projektów dofinansowanych z budżetu UE – por. wyroki NSA z 28 maja 2014 r., II GSK 422/13 i II GSK 850/13; wyrok NSA z 21 stycznia 2015 r., II GSK 1926/13; wyroki WSA w Krakowie z 20 września 2012 r., III SA/Kr 1555/11, z 20 listopada 2012 r., III SA/Kr 47/12, z 25 kwietnia 2013 r., III SA/Kr 956/12; wyrok WSA w Gliwicach z 17 listopada 2014 r., III SA/Gl 1072/14).

Konstatacja ta pozwala przejść do kolejnego elementu analizy, według wskazanego na wstępie schematu – do rozważenia, czy powyższe naruszenie procedur udzielania zamówienia publicznego miało charakter nieprawidłowości skutkującej powstaniem obowiązku zwrotu środków.

Należy w tym miejscu zauważyć, że art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. przewiduje zwrot środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich już w sytuacji, gdy są one wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, a więc procedur określonych w umowie międzynarodowej lub innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, co obejmuje prawne regulacje udzielania zamówień publicznych.

Treść krajowego przepisu stanowiącego podstawę żądania zwrotu środków musi być interpretowany z uwzględnieniem odpowiednich regulacji prawa unijnego, w szczególności dotyczących nakładania korekt finansowych przez państwa członkowskie w razie nieprawidłowości (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r.,

II GSK 917/13). Do 31 grudnia 2013 r. kluczowy w tym zakresie był art. 98 przytaczanego wyżej art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. W przepisie tym wskazano, że państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych (ust. 1). W myśl ustępu 2 cytowanego przepisu, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Przepis rozporządzenia wiąże obowiązek dokonania korekty z pojęciem nieprawidłowości, zdefiniowanym w art. 2 pkt 7 rozporządzenia, jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Na etapie wydawania zaskarżonej bezpośrednio do sądu decyzji z dnia 14 stycznia 2014 r. obowiązywały już nowe przepisy – rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego

i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE, seria L, nr 347, s. 320, ze zm.).

Treść przepisu przejściowego, zawartego w nowym rozporządzeniu (art. 152 ust. 1 wskazuje na przyjęcie zasady zastosowania dotychczasowych przepisów w zakresie korekt finansowych odnoszących się do wsparcia finansowego udzielonego przed wejściem w życie nowych regulacji ("Niniejsze rozporządzenie nie ma wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013 r., Niniejsze rozporządzenie lub takie inne przepisy prawa mające zastosowanie stosują się nadal po dniu 31 grudnia 2013 r. do tej pomocy lub do danych operacji aż do ich zamknięcia. Dla celów niniejszego ustępu pomoc obejmuje programy operacyjne i duże projekty"). Roztrząsanie tego problemu intertemporalnego nie ma jednak istotnego znaczenia dla sprawy, bowiem treść definicji nieprawidłowości w nowym rozporządzeniu jest w istotnym stopniu zbieżna z odpowiednią definicją na gruncie "starego" rozporządzenia nr 1083/2006 (art. 2 pkt 36: "każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem"). Podobnie, w istotnym stopniu zbieżne z poprzednimi są podstawowe zasady stosowania korekt finansowych (art. 143 rozporządzenia nr 1303/2013).

Treść definicji "nieprawidłowości" wskazuje na dwa jej kluczowe elementy, które musza wystąpić łącznie: (1) musi mieć miejsce naruszenie przepisów prawa wspólnotowego (w nowej definicji również prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego); (2) naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Główny element sporu między stroną skarżącą a organem dotyczy właśnie owego drugiego elementu – szkody w budżecie ogólnym UE. Strona skarżąca stara się przekonać w swej argumentacji, że uchybienie w zakresie procedur udzielania zamówień publicznych, którego się dopuściło, nie miało żadnego wpływu na zainteresowanie potencjalnych oferentów, nie może być więc mowy o realnym zaistnieniu szkody w budżecie UE poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Z argumentacji strony skarżącej można wysnuć wniosek, że nieprawidłowo interpretuje ona pojęcie szkody w rozumieniu wyżej przytoczonych regulacji unijnych.

Już językowa wykładnia prawnej definicji "nieprawidłowości" wskazuje, że w grę wchodzi nie tylko szkoda, która realnie wystąpiła, ale także taka, która ma charakter potencjalny. Wystarczy zatem nawet sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 17 kwietnia 2013 r. II GSK 159/12; wyrok WSA w Gliwicach z 19 listopada 2012 r. III SA/Gl 1432/12; wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 15 listopada 2012 r., II SA/Go 707/12).

Specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalanie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych. Praktycznie nigdy nie da się wskazać, że błąd w procedurze udzielenia zamówienia publicznego spowodował dającą się wymiernie ustalić szkodę. Dotyczy to w szczególności błędów związanych z ogłaszaniem informacji o zamówieniach. Nie jest możliwe stwierdzenie w sposób pewny, że przy prawidłowym wypełnieniu obowiązków informacyjnych przez zamawiającego, do przetargu przystąpiłoby więcej oferentów, którzy zaoferowaliby korzystniejsze warunki realizacji zamówienia. Tego rodzaju rozważania mają charakter hipotetyczny, ale dostatecznie mocno oparty na zasadach doświadczenia życiowego.

Jak wskazano wyżej, obowiązków informacyjnych zamawiającego nie można interpretować tylko w aspekcie zwykłej formalności, bez istotniejszego wpływu na wyniki przetargu. Wręcz odwrotnie – jak wskazano wyżej warunkują one przejrzystość procedury, gwarantującej z kolei uczciwą konkurencję i równe traktowanie potencjalnych oferentów. Termin składania ofert należy do kluczowych elementów SIWZ. Waga tej informacji sprawia, że naruszenie obowiązku przekazania informacji o zmianie tego elementu również celem publikacji w Dzienniku Urzędowym UE, musi być potraktowane jako uchybienie na tyle poważne, że mogące mieć wpływ na krąg potencjalnych oferentów, a co za tym idzie ostateczny wynik procedury przetargowej. Wbrew zarzutom strony skarżącej, argumentacja organu w kierunku wykazania możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE, jest prawidłowa i przekonująca.

Pogląd powyższy znajduje także uzasadnienie w stanowisku orzecznictwa wydawanego na kanwie spraw o podobnych stanach faktycznych. Oprócz orzeczeń powoływanych przez organ można przykładowo wskazać na wyrok NSA z 12 czerwca 2014 r. (II GSK 2233/13), w którym zawarto następujący wywód: "Mając na uwadze powyższe drobiazgowe uregulowania ustawowe dotyczące publikacji [m.in. art. 38 ust. 4a P.z.p.], jak również cel tych uregulowań, którym jest zapewnienie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców uznać należy, że ich wykładnia musi być ścisła. Naruszenie omawianych obowiązków godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, bowiem skutkuje podziałem potencjalnych kontrahentów na lepiej i gorzej poinformowanych, przy czym zaniechanie zamieszczenia informacji o zmianach w [Dzienniku Urzędowym UE] sprawia, że gorzej poinformowani byliby kontrahenci korzystający z informacji zamieszczanych w DUUE. Uznać zatem należy, że niewypełnienie obowiązków publikacyjnych stanowi naruszenie procedury o jakim mowa w art. 184 u.f.p. wywołujące skutki z art. 207 ust. 1 p. 2 u.f.p.". Podobny wywód można znaleźć w uzasadnieniu wyroku WSA w Gliwicach z 17 listopada 2014 r. (III SA/Gl 1072/14): "W szczególności trafna jest teza organu, że naruszenie art. 38 ust. 4a p.z.p. mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców. Wskutek błędnej informacji w Biuletynie Zamówień Publicznych część wykonawców mogło odstąpić od udziału w postępowaniu a nie można wykluczyć, że mogli oni złożyć tańsze oferty na wykonanie zamówienia. Naruszenie przepisu art. 38 ust. 4a p.z.p. mogło więc spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE poprzez potencjalne lub rzeczywiste finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu".

Konkludując tę część rozważań należy stwierdzić, że w ocenie sądu, organ prawidłowo ustalił, że strona skarżąca naruszając obowiązki związane z procedurami udzielenia zamówienia publicznego dopuściła się nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków na podstawie art. 207 u.f.p.

Konkluzja ta prowadzi do przejścia do ostatniego etapu wskazanego na wstępie schematu analizy – do prawidłowości ustalenia korekty finansowej.

Należy na wstępie przypomnieć, że ustawa o finansach publicznych nie określa zasad ustalania wysokości korekty finansowej. Z kolei przytaczane wyżej regulacje unijne zawierają jedynie ogólne dyrektywy interpretacyjne, wskazując, że przy określaniu wysokości korekty państwa członkowskie mają brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013).

Z uwagi na konieczność ujednolicenia praktyki stosowania korekt finansowych w różnych państwach członkowskich, Komisja Europejska opracowała odpowiednie wytyczne, mające charakter tzw. soft law, zaleceń skierowanych do władz państw członkowskich. Państwa członkowskie mogą przy tym albo oprzeć się wprost na wytycznych, albo wprowadzić analogiczne systemy wewnętrzne, opierające się na wytycznych. Zasady wymierzania korekt opracowane przez państwo członkowskie, dostosowane do krajowych regulacji i praktyki, powinny być nie mniej rygorystyczne niż zasady ustanowione na poziomie unijnym, jednak państwa członkowskie mogą stosować środki surowsze.

W okresie prowadzenia przez stronę skarżącą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie obowiązywały "Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych" w wersji z dnia 29 listopada 2007 r. (dokument nr COCOF 07/0037/03-EN). Wytyczne Komisji stały się podstawą dokumentu krajowego, w postaci wydanych na podstawie art. 35 ust. 3 u.z.p.p.r. przez Ministra Rozwoju Regionalnego wytycznych pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

Biorąc pod uwagę zalecenia zawarte w powyższych "Wytycznych" oraz dostrzegając potrzebę stworzenia dokumentu dostosowanego do specyfiki krajowej, w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego opracowano dokument regulujący kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, nazywany "taryfikatorem", a noszący tytuł: Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. Dokument ten składa z części opisowej, w której wskazuje cele dokumentu, obowiązujące przepisy wspólnotowe (obecnie: unijne) i metody ustalania wysokości korekty oraz z załącznika obejmującego 4 tabele, zawierające wskaźniki procentowe obliczenia wartości korekty finansowej.

Wprawdzie dokument ten nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego, jednak uzyskuje moc obowiązującą na skutek włączenia go do umów o dofinansowanie podpisywanych z beneficjentami (por. wyrok WSA w Gliwicach z 3 grudnia 2014 r., III SA/Gl 993/14; wyrok WSA w Lublinie z 16 grudnia 2014 r., III SA/Lu 749/14). Również w badanej sprawie, jak wynika z § 22 umowy strony związały się w sprawach nieregulowanych umową m.in. wytycznymi Instytucji Zarządzającej (k. 282 akt adm.). Wspomniany taryfikator stanowi załącznik nr IV do Wytycznych dla Beneficjentów w zakresie zasad wypełniania obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków projektów współfinansowanych w ramach III-VIII Osi Priorytetowej RPO WL na lata 2007-2013.

Strona skarżąca zarzuca organowi niewłaściwe zastosowanie Wytycznych poprzez zakwalifikowanie nieprawidłowości do nieodpowiedniej kategorii w tabeli załącznika do wytycznych.

Należy przypomnieć, że organ zastosował pkt 15 tabeli, w którym opisano nieprawidłowość jako: "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert". W kwalifikacji prawnej i opisie naruszenia powołano naruszenie art. 7 P.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu bądź określenie kryteriów oceny ofert w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz który nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Wskaźnik korekty dla tego naruszenia opisany jest "widełkowo" – od 5 do 25%.

Strona skarżąca uważa, że w sprawie w grę wchodziło ewentualnie zastosowanie punktu 31 lub 32 tabeli. W ocenie sądu taka kwalifikacja jest niemożliwa. Punkt 31 odnosi się do "ustalenia krótszych niż ustawowe terminów składania ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu". Nieprawidłowość, jakiej dopuściła się strona skarżąca nie polegała jednak na niezgodnym z przepisami skróceniu ww. terminów. Z kolei punkt 32 odnosi się do błędów w ogłoszeniach, które w odniesieniu do przetargu nieograniczonego mają polegać na naruszeniu art. 40 ust. 6 pkt 2 P.z.p., poprzez zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu, odpowiednio zamieszczanym lub publikowanym w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób, informacji innych niż przekazane UOPWE. Brzmienie punktu 32 wskazuje, że chodzi o sytuację, w której istnieją rozbieżne informacje w ogłoszeniach opublikowanych w różnych miejscach. Tymczasem w badanej sprawie uchybienie polegało na braku ogłoszenia nowej treści informacji w sprawie terminu składania ofert w Dzienniku Urzędowym UE. Jest to więc inny rodzaj uchybienia.

Analizując treść tabeli w załączniku do Wytycznych można z kolei wskazać na inny wyszczególniony typ nieprawidłowości, który mógłby potencjalnie znaleźć zastosowanie w sprawie. Chodzi o punkt 2 opisany jako "Niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE", przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia" ogłoszenia". W opisie nieprawidłowości w tabeli wyjaśniono, że w odniesieniu do przetargu nieograniczonego chodzi o naruszenie art. 40 ust. 1 P.z.p., poprzez niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu zamieszczenia ogłoszenia na jeden z poniższych sposobów: - na stronie internetowej zamawiającego; - na ogólnopolskim portalu przeznaczonym do publikacji ogłoszeń o zamówieniach; - w Biuletynie Zamówień Publicznych lub – w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim.

W przypadku nieprawidłowości, jakiego dopuściła się strona skarżąca można rozważać zarówno punkt 15, który zastosował organ, jak i punkt 2.

W ocenie sądu nie ma wystarczających podstaw, aby zakwestionować kwalifikację przyjętą przez organ. Po pierwsze, okoliczności badanej sprawy nie pokrywają się w pełni z opisem, nieprawidłowości z punktu 2 – problemem nie jest brak w ogóle skierowania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, ile brak ogłoszenia zmienionej treści ogłoszenia, co stawia pod znakiem zapytania możliwość "podciągnięcia" naruszenia pod opis z punktu 2. Po drugie, zakwalifikowanie naruszenia do punktu 2 byłoby zdecydowanie bardziej niekorzystne dla strony skarżącej. Punkt 15, jak wskazano, określa wartość wskaźnika korekty w sposób widełkowy, organ wybrał najniższą możliwą wartość – 5%. Z kolei punkt 2 określa ten wskaźnik sztywno – 25%. Nawet uwzględniając wynikającą z wytycznych możliwość obniżenia stawki o 50%, daje to wartość 2,5-krotnie wyższą od zastosowanej (12,5%). Zmiana kwalifikacji zdecydowanie pogorszyłaby sytuację prawną strony skarżącej. Po trzecie, uzasadnienie sposobu zakwalifikowania nieprawidłowości przez organ jest prawidłowe. W Wytycznych (s. 7) wyraźnie wskazuje się, że jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowi kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Jak wynika z wcześniejszych wywodów, nieprawidłowość, jakiej dopuściła się strona skarżąca ewidentnie stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. Kwalifikacja przyjęta przez organ ma zatem racjonalne podstawy.

Sposób obliczenia konkretnej wysokości korekty nie budzi żadnych zastrzeżeń. Ze względu na trudne do oszacowania skutki naruszenia dla budżetu UE (niemożność ustalenia wpływu potencjalnie mniejszego zainteresowania oferentów zamówieniem), prawidłowe było zastosowanie metody wskaźnikowej. Przyjęte kwoty – wyliczenia są w pełni poprawne.

Z uwagi na powyższe, nie znajdując podstaw do uwzględnienia skargi, w oparciu o art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.), Sąd skargę oddalił.