Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1068/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-12-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 153
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 25 pkt 1 , art. 26 ust 1
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
article: art. 207 ust 8, ust 9 w zw z art. 110 art. 187
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 38 ust 4a
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 60, art.98 ust 1, ust 2, art.2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 1068/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 14 grudnia 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Agnieszka Jakimowicz (spr.), Sędziowie: WSA Inga Gołowska, WSA Stanisław Grzeszek, Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2016 r., sprawy ze skargi Teatru w K., na decyzję Zarządu Województwa M, z dnia 12 lipca 2016 r. Nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich, , , - s k a r g ę o d d a l a -,


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 12 lipca 2016 r. nr [...] Zarząd Województwa M., po rozpoznaniu wniosku T. im. J. S. w K. o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 24 maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania w kwocie 568.673,53 zł, wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 4 sierpnia 2011 r. w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez beneficjenta w ramach MRPO 2007-2013.

W uzasadnieniu przedmiotowego rozstrzygnięcia wskazano, że w dniu 15 stycznia 2010 r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 a T. im. J. S. w K. umowa o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 5. K. Obszar Metropolitalny M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 pn. "Budowa M. Ogrodu Sztuki w K.", nr [...], zmieniona następnie aneksami z dnia 2 września 2010 r., z dnia 28 maja 2012 r. oraz z dnia 2 maja 2013 r. W ramach powyższej umowy o dofinansowanie wypłacono beneficjentowi środki europejskie zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 2 stycznia 2007 r., natomiast zakończyła w dniu 7 stycznia 2013 r.

W wyniku kontroli projektu i dokonania weryfikacji dokumentacji zamówienia publicznego pn. "Budowa M. Ogrodu Sztuki w K.", znak: [...] realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego, stwierdzono naruszenie przez beneficjenta art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia procedury udzielania zamówienia publicznego, tj. Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) stanowiącego, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. T. i. J. S. w K. opublikował ogłoszenie o zamówieniu w D. i wyznaczył termin składania ofert na 16 października 2009 r. Jednakże z powodu konieczności odpowiedzenia na ogromną liczbę zapytań ze strony oferentów, niezbędne okazało się dwukrotne przedłużenie terminu składania i otwarcia ofert. W dniu 12 października 2009 r. zamawiający zmienił termin składania i otwarcia ofert na dzień 23 października 2009 r., a następnie w dniu 20 października 2009 r. zamawiający ponownie przesunął termin składania i otwarcia ofert na dzień 28 października 2009 r. Informacje o powyższych zmianach zamawiający umieścił wyłącznie na swojej stronie internetowej, a także poinformował wykonawców, którym wcześniej za odpłatą udostępniono SIWZ. W opinii organu, zamawiający tym samym dwukrotnie zmienił istotne elementy ogłoszenia o przetargu, przedłużając termin składania ofert łącznie o 12 dni i nie przekazał Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich adekwatnego ogłoszenia, czym naruszył art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych. W odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu złożono 12 ofert, z których jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego "S." sp. z o.o. w siedzibą w Ż. Z tak wyłonionym w toku przeprowadzonego postępowania wykonawca zawarto następnie w dniu 15 stycznia 2010 r. umowę w sprawie zamówienia publicznego [...].

Ponadto cytując postanowienia punktu 4.4 wzoru umowy oraz treść wyjaśnień zamawiającego, zgodnie z którymi "zamawiający wymaga jedynie dokumentów wymaganych obowiązującym prawem, to jest dokumentów rejestrowych z określeniem zakresu działalności, potwierdzenia o niezaleganiu z opłatą podatków i ZUS oraz wykaz wykonanych zamówień", stwierdzono, iż zawarcie ww. wymogu we wzorze umowy stanowi naruszenie zasad przejrzystości i równego traktowania wynikających z przepisów art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, Ogólnych Zasad Traktatu WE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/1 8/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. dotyczących przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców.

Konsekwencją stwierdzonych naruszeń było finalnie podjęcie w dniu 5 kwietnia 2012 r. przez Zarząd Województwa M. decyzji o nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania i wymierzenie korekty finansowej zgodnie z tzw. Taryfikatorem - dokumentem pn."Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dla wyliczenia wartości korekty w związku z naruszeniem art. 38 ust. 4a cyt. ustawy przyjęto wskaźnik 10%, natomiast drugie spośród stwierdzonych naruszeń zostało przyporządkowane do punktu 16 Tabeli 1, tj. Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców. Ostatecznie nałożono korektę finansową w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych objętych umową zawartą z Przedsiębiorstwem Budownictwa Ogólnego "S." sp. z o.o. w siedzibą w Ż.

Wskutek wniesionego przez beneficjenta wniosku Zarząd Województwa M. rozpatrzył ponownie sprawę, jednak decyzją z dnia 24 maja 2012 r., znak: [...] utrzymał w mocy swoje uprzednie rozstrzygnięcie.

Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 18 czerwca 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 1024/12 uchylono obydwie decyzje z przyczyn procesowych. Sąd uznał, że postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 stanowi odrębne od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem w trybie art. 107 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego decyzji administracyjnej.

Z powyższym stwierdzeniem nie zgodził się z kolei Naczelny Sąd Administracyjny, który wyrokiem z dnia 21 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2079/13 uchylił zaskarżony wyrok WSA w Krakowie i przekazał sprawę do rozpoznania wskazując, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

Rozpatrując ponownie sprawę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 9 października 2015 r., sygn. akt l SA/Kr 665/15 dokonał merytorycznej oceny zarzutów poniesionych w skardze i ponownie uchylił obydwie zaskarżone decyzje. Sąd stwierdził, że organ prawidłowo, co do zasady, uznał, iż zachodzą podstawy do nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej przez IZ MRPO. T. miał bowiem obowiązek opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o przedłużeniu terminu do składania ofert. Sąd zgodził się zatem ze stanowiskiem IZ MRPO, zgodnie z którym beneficjent naruszył art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych, co było powodem zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia 1083/2006, postrzegając zmianę terminu składania ofert jako zmianę istotnego składnika SIWZ. Miejsce i termin składania ofert jest elementem koniecznym specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wynika z treści art. 36 ust. 1 pkt. 11 wskazywanej ustawy. Natomiast zgodnie z art. 38 ust. 4a, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego dochodzi do zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia, zamawiający przekazuje dodatkowe informacje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Sąd za zasadne uznał natomiast zarzuty odnoszące się do wysokości nałożonej korekty. Zauważył, że organ nie wyjaśnił, na jakiej wersji Taryfikatora się opierał, nie wskazał, którą kategorię Taryfikatora przyjął za podstawę nałożenia korekty, ani nie uzasadnił dlaczego zastosował 10% stawkę i czy w ogóle różnicował ją w zależności od skali stwierdzonych naruszeń. Sąd wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ winien dokonać oceny nieprawidłowości mając na uwadze treść taryfikatora, ustalić i uzasadnić z jakiej daty Taryfikator powinien mieć zastosowanie do oceny wagi naruszeń oraz uzasadnić zastosowanie konkretnej stawki korekty z podaniem kategorii Taryfikatora, który organ przyjął za podstawę nałożenia korekty z uwzględnieniem treści art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006. Powinien także wyraźnie wskazać, czy korekta została nałożona wyłącznie z powodu naruszenia przez skarżący T. przepisu art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych, czy też podstawą jej nałożenia jest także uchybienie polegające na nieuzasadnionym żądaniu przedstawienia przez wykonawców określonych dokumentów. Obowiązkiem organu będzie również ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów podnoszonych przez stronę we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w szczególności w odniesieniu do kwestii dokumentacji wymaganej od podwykonawców.

W zaskarżonej decyzji z dnia 25 maja 2016 r., znak: [...] organ zobowiązał beneficjenta do zwrotu części dofinansowania, ponownie przyjmując wskaźnik korekty na poziomie 10 %.

Beneficjent nie zgodził się z powyższą decyzją i złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazując, że organ nie uwzględnił wszystkich wskazań Sądu zawartych w omówionym powyżej wyroku. Zdaniem beneficjenta:

1. organ w sposób wyłącznie formalny uwzględnił jedynie część wskazań WSA, ograniczając się do przytoczenia treści ustaleń kontroli, treści przepisów, Taryfikatora, oraz prowadząc rozważania o charakterze wyłącznie hipotetycznym, aby uzasadnić tezę z góry przyjętą - to jest utrzymać nałożenie korekty finansowej w wysokości identycznej, jak we wcześniej wydawanych decyzjach;

2. organ w sposób lakoniczny w dwóch akapitach uzasadnił zastosowanie wersji Taryfikatora obowiązującego od dnia 14 kwietnia 2010 r. do dnia 27 kwietnia 2011 r., a także odwoływał się do pism wpływających do IZ MRPO, które w ocenie beneficjenta nie mogą odnosić wobec niego skutku;

3. organ dokonał oceny nieprawidłowości oraz uzasadnił zastosowanie konkretnej stawki korekty w sposób pobieżny i hipotetyczny, sprowadzający się do rozważań hipotetycznych, nieopartych na materiale dowodowym i przez to w żaden sposób nieweryfikowalnych, oderwanych od realiów przedmiotowej sprawy;

4. wskazana przez organ pozycja Taryfikatora nie może być uznana za adekwatną do zarzucanej Beneficjentowi nieprawidłowości. Organ przyporządkował naruszenie do pkt 2 w Tabeli 1 Taryfikatora, który odnosi się do art. 40 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z tym nie można zaakceptować rozszerzającej interpretacji podstaw wymierzenia korekty finansowej, tak jak to uczynił organ, gdyż narusza to szereg ogólnych zasad prawnych;

5. organ wskazał całkowicie odmienną podstawę z Taryfikatora, niż czynił to we wcześniejszych uchylonych przez WSA decyzjach.

Zarząd Województwa Małopolskiego utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Na wstępie wskazano, że beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyjaśniono, że przez naruszenie przepisu prawa wspólnotowego należy rozumieć zarówno naruszenie przepisów unijnych, jak i krajowych. Działania beneficjenta doprowadziły do ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co mogło mieć wpływ na przebieg i wynik postępowania. Brak spójności zapisów treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie tak istotnej dla potencjalnego wykonawcy informacji jak termin składania ofert mogło mieć wpływ na krąg podmiotów składających oferty. Nieopublikowanie informacji o zmianie terminu składania ofert wywołało potencjalne negatywne skutki finansowe dla budżetu UE, gdyż o zamówienie mogło ubiegać się więcej wykonawców, którzy mogli zaoferować konkurencyjne względem wybranej oferty warunki realizacji zamówienia. W związku z powyższym naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a cyt. ustawy stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. W związku z tym, że naruszenie art. 38 ust. 4a nie zostało uwzględnione odrębnie w Taryfikatorze, zatem IZ MRPO w ślad za wytycznymi dotyczącymi nakładania korekt finansowych za pomocą metody wskaźnikowej, przyjęła wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli, tj. "Niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu "Odpowiedniego poziomu upublicznienia".

Uzasadniając wersję zastosowanego Taryfikatora wyjaśniono, że zastosowano Taryfikator obowiązujący od dnia 14 kwietnia 2010 r. do dnia 27 kwietnia 2011 r. Brak stosownych regulacji intertemporalnych dotyczących zastosowania danej wersji Taryfikatora wymusił wypracowanie rozwiązania systemowego dotyczącego ram czasowych obowiązywania tego dokumentu. W wyniku analizy procedury kontrolnej projektów wspołfinansowanych ze środków MRPO na lata 2007-2013 oraz mając na uwadze zalecenie Instytucji Koordynującej RPO zawarte w piśmie przekazującym pierwszą wersję Taryfikatora organ ustalił, iż korekty finansowe będą obliczane w oparciu o Taryfikator obowiązujący w momencie podjęcia czynności kontrolnych przez IZ MRPO. IZ MRPO podkreśliła, że dopiero w ostatniej (5) wersji Taryfikatora, umieszczono przepisy intertemporalne, z których wynika, ze stosuje się go do korekt związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie 31 maja 2014 r. Powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku z dnia 8 stycznia 2016 r., sygn. akt l SA/Kr 1396/15 w sprawie ze skargi T. im. J. S. w K., w którym sąd potwierdził zasadność wyboru Taryfikatora.

Uzasadniając zastosowanie 10% stawki korekty wskazano, że ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. W zakresie wskazanego w przedmiotowej sprawie naruszenia brak jest możliwości oszacowania metodą dyferencyjną rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem, bowiem mamy do czynienia ze szkodą potencjalną. W związku z powyższym IZ MRPO uznała za zasadne nałożenie korekty finansowej metodą wskaźnikową, która w sposób procentowy określa abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwego wpływu stwierdzonego naruszenia na budżet UE, która to metoda jest korzystniejsza dla beneficjenta. Natomiast IZ MRPO nie mogła odstąpić od nałożenia korekty zupełnie, ponieważ stwierdzone naruszenie nie miało charakteru formalnego. Wskazano, że działania beneficjenta doprowadziły do ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co mogło mieć wpływ na przebieg i wynik postępowania. Brak spójności zapisów treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie tak istotnej dla potencjalnego wykonawcy informacji jak termin składania ofert mogło mieć wpływ na krąg podmiotów składających oferty. Nieopublikowanie informacji o zmianie terminu składania ofert w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wywołało potencjalne negatywne skutki finansowe dla budżetu UE, gdyż o zamówienie mogło ubiegać się więcej wykonawców, którzy mogli zaoferować konkurencyjne, względem wybranej, warunki realizacji zamówienia. IZ MRPO w zaskarżonej decyzji wskazała sposób obliczenia korekty metodą wskaźnikową, tj. wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia. IZ MRPO wyjaśniła, że ze względu na wartość zamówienia publicznego pn. "Budowa M. Ogrodu Sztuki w K.", która przekraczała wartości progowe, do których ma zastosowanie dyrektywa 2004/18/WE i określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 cyt. ustawy, stwierdzona nieprawidłowość została przyporządkowana do Tabeli 1 Taryfikatora. IZ MRPO podkreśliła jednocześnie, że co prawda w ww. Tabeli nie uwzględniono naruszenia art. 38 ust. 4a ustawy, jednakże nie można byłoby uznać za prawidłowe przyjęcie założenia, że brak konkretnej kategorii nieprawidłowości w Taryfikatorze oznacza możliwość odstąpienia od nałożenia korekty, co potwierdził orzekający w sprawie sąd administracyjny stwierdzając, że nie jest uzasadniony zarzut skargi, iż powyższe naruszenie miało charakter wyłącznie formalny. Z uwagi na zapis Taryfikatora, zgodnie z którym, jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli, IZ MRPO uznała, że najbliższą rodzajowo kategorią stwierdzonego naruszenia jest poz. 2 w Tabeli 1, pn. "Niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia"", dla której przewidziano stawkę korekty w wysokości 25%. IZ MRPO podtrzymała obniżenie stawki z 25% do 10% wskazując na następujące okoliczności:

- niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich celem publikacji informacji o zmianie terminu składania ofert w publikatorze, stanowi naruszenie fundamentalnych zasad nie tylko krajowego, ale również europejskiego systemu zamówień publicznych;

- fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostało złożonych 12 ofert nie sanuje naruszenia art. 7 ust. 1 w związku żart. 38 ust. 4a cyt. ustawy, ale może jedynie stanowić okoliczność uzasadniającą obniżenie poziomu korekty;

- każda zmiana istotnych postanowień SIWZ bez odpowiedniego stopnia upublicznienia może mieć wpływ na zakłócenie zasady przejrzystości i równego traktowania potencjalnych wykonawców poprzez uniemożliwienie dostępu do odpowiednich informacji dotyczących zamówienia przed jego udzieleniem;

- wagi naruszenia nie zmniejszył fakt, że przedłużenie terminu było niewielkie (5 i 7 dni), dając możliwość wprowadzenia jedynie ewentualnych poprawek w treści oferty już przygotowanej lecz nie na przygotowanie całej oferty. Nie można bowiem wykluczyć, że istniała taka kategoria wykonawców, którzy zdecydowaliby się na wzięcie udziału w postępowaniu, gdyby w dniu 12 października 2009 r., a następnie 20 października 2009 r. dowiedzieli się, że na przygotowanie, względnie wprowadzenie ewentualnych poprawek w treści już przygotowanej oferty, mogą przeznaczyć dodatkowy czas. Wykonawcy ci, nieświadomi stosownej modyfikacji treści SIWZ, nie złożyli ofert, choć mogli być skłonni to zrobić, gdyby znali zmienioną wersję SIWZ;

- dochowanie należytej staranności, na którą powołuje się beneficjent, przez zawiadomienie o zmianie terminu składania ofert wszystkich wykonawców, którzy zwracali się w sprawie przedmiotowego postępowania do zamawiającego, a przede wszystkim przez zamieszczenie jej na stronie internetowej, nie wypełnia wprawdzie obowiązku, który wynika z art. 38 ust. 4a ustawy, jednak w ocenie IZ MRPO stanowi okoliczność przemawiającą za obniżeniem poziomu korekty finansowej;

- korekta finansowa dotyczy inwestycji publicznej, służącej szerokiemu gronu odbiorców;

- jest to inwestycja z zakresu kultury, i jako taka podnosi walor atrakcyjności regionu Małopolski i samego Krakowa;

- projekt pn. "Budowa M. Ogrodu Sztuki w K." został sfinansowany ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, które zaliczane są do środków publicznych. Beneficjent, jako jednostka sektora finansów publicznych, poza regulacjami zawartymi w ustawie Prawo zamówień publicznych, podlega także przepisom ustawy o finansach publicznych. W świetle tej ustawy wydatkowanie środków publicznych musi być celowe, a zatem słuszne i uzasadnione oraz oszczędne, czyli zakładające zaangażowanie zasobów finansowych na poziomie w miarę możliwości niskim. Wydatkowanie środków publicznych powinno następować przy optymalnym doborze metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, a także zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, co z kolei gwarantuje efektywność i uzyskiwanie jak najlepszych rezultatów przy określonych nakładach.

Organ w uzasadnieniu zastosowania wskaźnika w wysokości 10% powołał się również na treść dokumentu pn. "Korekty finansowe związane z naruszeniami PZP. Audyty Komisji Europejskiej oraz Trybunału Europejskiego" oraz rozpatrzył jakie korekty finansowe IZ MRPO nałożyłaby na podstawie innych wersji Taryfikatora, tj. wersji Taryfikatora obowiązującego w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie Projektu - 15 stycznia 2010 r. oraz w dacie naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych - październik 2009. W wyniku powyższej analizy ustalono, że zgodnie z treścią Taryfikatora obowiązującego w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie Projektu oraz w dacie naruszenia przepisów, dla najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia również przewidziano 25% stawkę korekty, jednakże stawka ta mogła być obniżona jedynie do poziomu 12,5%.

Następnie sprecyzowano, że nałożona korekta wiązała się wyłącznie z naruszeniem art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, polegającym na tym, że beneficjent pomimo dwukrotnej zmiany terminu składania ofert nie przekazał do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania celem publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zmiany ogłoszenia w tym zakresie.

Odnosząc się do zarzutów beneficjenta raz jeszcze wskazano, że zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Potencjalny wykonawca, który chce ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, w pierwszej kolejności sięga do ogłoszenia o zamówieniu, które jest swoistym zaproszeniem do złożenia oferty w postępowaniu. Istnieje duże prawdopodobieństwo, że wykonawcy na podstawie treści ogłoszenia decydują o tym czy wezmą udział w danym postępowaniu, czy nie. Miejsce i termin składania ofert są elementami obligatoryjnymi zarówno SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp) jak i ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 pkt 10 cyt. ustawy). Zgodnie z treścią art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. A zatem, skoro powyższy przepis w przypadku zmian w SIWZ wymaga zmiany ogłoszenia o zamówieniu, to tym bardziej wymagana jest spójność w zakresie treści obu tych dokumentów. Rozbieżność informacji w tych dokumentach powoduje dezinformację potencjalnych wykonawców, a przede wszystkim wprowadza ich w błąd. Zgodnie z § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz.U. nr 241 poz. 1762), zamawiający był zobowiązany do opublikowania ogłoszenia o zamówieniu pn. "Budowa M. Ogrodu Sztuki w K." w DUUE. W związku z powyższym ogłoszenie było skierowane nie tylko do wykonawców na rynku krajowym, ale także do podmiotów działających na terenie Unii Europejskiej. Na każdym etapie postępowania wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów oraz, z drugiej strony - bez środków dyskryminujących. Dotyczy to także wykonawców mających siedzibę na terenie innych krajów Unii Europejskiej. Naruszenie obowiązku wynikającego z art. 38 ust. 4a pkt 2 mogło doprowadzić do potencjalnego zawężenia kręgu uczestników przedmiotowego postępowania przetargowego, co hipotetycznie ograniczało dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty przetargowej. Beneficjent poinformował o zmianach wykonawców, którzy już zgłosili udział w przetargu. Było to jednak niewystarczające, gdyż brak ogłoszenia w DUUE dotyczącego zmiany terminu składania ofert eliminował innych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć korzystniejsze oferty.

Zamawiający wywodząc, że nie znalazłby się wykonawca, który zdolny byłby przygotować całą dokumentację ofertową w okresie przedłużenia terminu składania ofert nie bierze pod uwagę tego, że istnieli wykonawcy, którzy rozpoczęli przygotowania do przetargu, a zaniechali ich ze względu na zbyt krótki termin składania ofert, lecz mogliby złożyć ofertę, gdyby powzięli informację, że termin składania ofert został przesunięty. Również fakt, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęło 12 ofert nie świadczy o zachowaniu zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Tym bardziej argument podnoszony przez beneficjenta, że w postępowaniu nie złożył oferty żaden wykonawca zagraniczny nie usprawiedliwia jego działania, ani też nie świadczy o braku szkody.

Beneficjent zarzucał, że przedstawione argumenty są wyłącznie dywagacjami, które nie znajdują żadnego poparcia w faktach. Jednakże nawet nieprawidłowości które nie wywołują konkretnych skutków finansowych, mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, ponieważ mogą one poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego.

Beneficjent zarzucił IZ MRPO, iż wskazała ona całkowicie odmienną podstawę Taryfikatora, niż czyniła to we wcześniejszych, uchylonych decyzjach. W odpowiedzi stwierdzono, że sprawa została rozpoznana na nowo także pod kątem zastosowania Taryfikatora, w szczególności prawidłowego określenia i przyporządkowania kategorii naruszenia do Tabeli Taryfikatora. IZ MRPO po ponownym rozpatrzeniu sprawy wskazała, że kategorią spełniającą kryteria naruszenia przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a ustawy jest pkt 2 Tabeli 1.

Końcowo wskazano ogólną podstawę prawną rozstrzygnięcia, wynikającą z Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L.210/25 z późn. zm.), a także ustawę o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. (t.j. Dz. U. z 2014 r. póz. 1649 z późn. zm.). Wyjaśniono, że art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 podaje definicję nieprawidłowości, zgodnie z którą "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Podkreślono też, iż zarówno Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Zgodnie z § 5 ust. 30 Umowy z dnia 15 stycznia 2010 r. o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa M. Ogrodu Sztuki w K.", w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, koszty kwalifikujące się do wsparcia są odpowiednio pomniejszane o wskaźniki wskazane w Taryfikatorze. W § 1 pkt 15 umowy wskazano, że przez Taryfikator należy rozumieć dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wydany przez Instytucję Koordynującą RPO, opublikowany na jej stronie internetowej (minister ds. rozwoju regionalnego). Wyjaśniono też, że stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, podlegają zwrotowi, jeśli zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184. Procedury określone w art. 184, to procedury wynikające z umów międzynarodowych lub innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków europejskich.

W ramach uzasadnienia wysokości kwoty przypadającej do zwrotu raz jeszcze przytoczono argumentację, która przemawia za zastosowaniem 10 % stawki korekty, podkreślając, że sposób upublicznienia informacji o zmianie ogłoszenia (jedynie na stronie internetowej zamawiającego) sprawił, że potencjalni wykonawcy spoza Polski byli w zasadzie pozbawieni dostępu do tego komunikatu. Tym samym wykonawcy zagraniczni korzystający wyłącznie z informacji zamieszczonych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zostali pozbawieni możliwości zapoznania się z treścią modyfikacji, która mogła mieć wpływ na zmianę ich decyzji co do udziału w postępowaniu. Mimo tego, jak podnosi zamawiający, iż 12 dni to za krótki okres czasu na przygotowanie kompletnej oferty, to na rynku działają doświadczone, profesjonalne firmy, które nawet w tak krótkim terminie byłyby w stanie ją przygotować. Beneficjent z góry założył, iż każdy kto zapozna się z ogłoszeniem na stronie Dziennika Urzędowego, będzie chciał pobrać SIWZ ze strony zamawiającego, a tam dowiedziałby się o zmianie terminu na złożenie oferty. Należy wziąć pod uwagę, iż wykonawcy mogli dopiero w ostatnim dniu składania ofert przeczytać ogłoszenie o zamówieniu i przez to, że nie było ono zaktualizowane, zrezygnowali z zapoznania się z treścią SIWZ.

Od powyższej decyzji T. im J. S. w K. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, wnosząc o uchylenie decyzji Zarządu Województwa M. oraz poprzedzającej jej decyzji, jak również o zasądzenie kosztów postępowania.

W przedmiotowej skardze zarzucono:

- art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 67 i 60 ustawy o finansach publicznych, poprzez podjęcie rozstrzygnięcia bez oparcia się na zgromadzonym materiale dowodowym i prowadzenie rozważań o charakterze hipotetycznym oraz w konsekwencji wydanie decyzji bez udowodnienia zaistnienia przesłanek uprawniających do wymierzenia korekty finansowej,

- art. 207 ust. 1 i 9 w związku z art. 98 ust. 2 ustawy o finansach publicznych oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006, poprzez nałożenie na T. korekty udzielonego dofinansowania oraz obowiązku zwrotu części dofinansowania, mimo że stwierdzone w zaskarżonej decyzji naruszenia nie spowodowały i nie mogły spowodować jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, a tym samym nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty,

- art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, poprzez niezastosowanie się przez organ do wskazań Sądu, co do dalszego postępowania.

W uzasadnieniu strona skarżąca w pierwszej kolejności nie zgodziła się z twierdzeniem organu, że formalne naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga nałożenia korekty. Jej zdaniem organ nie dokonał prawidłowej oceny nieprawidłowości, do czego był zobowiązany wyrokiem sądu. Zdaniem strony, organ powinien był też ustalić, czy ewentualne ogłoszenie w dzienniku urzędowym o zmianach terminu składania ofert o 5 i 7 dni mogło skutkować oszczędnością w postaci uzyskania korzystniejszej oferty i zważyć, jakie są skutki finansowe rzekomego nierównego traktowania podwykonawców. Tymczasem zdaniem strony skarżącej wytknięte przez organ nieprawidłowości nie miały żadnego wpływu na wysokość kwot wydatkowanych z budżetu, na uzasadnienie czego przedstawiono okoliczności przedstawione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. T. podniósł ponadto, że różnica pomiędzy najniższą ofertą wykonawcy a kolejną nieodrzuconą ofertą złożoną w ramach przetargu wyniosła 1.183.337,26 złotych. Tymczasem korekta zastosowana przez Zarząd Województwa (10%) oznacza obowiązek zwrotu dofinansowania w kwocie przekraczającej dwa miliony złotych (jako podstawę uwzględniając całkowitą wartość kosztów kwalifikowanych do dofinansowania). Zdaniem strony skarżącej, korekta taka miałaby zatem uzasadnienie, gdyby w niniejszej sprawie zaistniały nieprawidłowości, których brak skutkowałby (lub mógłby skutkować) złożeniem oferty o ok. dwa miliony złotych niższej niż oferta złożona przez wykonawcę. Natomiast z analizy wysokości ofert złożonych w ramach przetargu wynika, że założenie takie jest błędne. Przeciwnie, gdyby rzeczywiście taka oferta wpłynęła, to T. jako zamawiający byłby zmuszony rozważyć, czy nie zawiera ona ceny rażąco niskiej (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo o zamówieniach publicznych). Strona skarżąca podjęła też polemikę z organem w przedmiocie wersji zastosowanego Taryfikatora i nie zgodziła się z wywodami organu o możliwości poszerzenia kręgu oferentów w razie prawidłowego ogłoszenia zmiany terminu składania ofert. W tym zakresie wskazano m.in., że podmioty zagraniczne nie są zainteresowane uczestniczeniem w tego rodzaju inwestycjach, a twierdzenie, że istniała możliwość przygotowania oferty w ciągu 5 dni jest sprzeczne z logiką i doświadczeniem życiowym.

Nie zgodzono się również z zastosowaniem wskaźnika procentowego odpowiadającego "najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia". W opinii skarżącego t. skoro w Taryfikatorze nie jest ujęte naruszenie danego przepisu, to nie można nakładać korekty finansowej.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa M. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko i argumentację zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Na wstępie należy zauważyć, iż zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 cytowanej ustawy, sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). W kontekście powyższego trzeba zaznaczyć, że każde naruszenie przepisów prawa materialnego, czy procesowego należy oceniać przez pryzmat jego wpływu na treść rozstrzygnięcia.

W tym miejscu zważyć również należy, że niniejsza sprawa jest efektem orzeczenia WSA w Krakowie z dnia 9 października 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 665/15, który uchylił ostateczną decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 24 maja 2012 r., nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia 5 kwietnia 2012 r. W uzasadnieniu przedmiotowego rozstrzygnięcia Sąd ponad wszelką wątpliwość przyznał rację IZ RPO, że skarżący t. dopuścił się naruszenia art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych, co było powodem zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia 1083/2006, albowiem zmiana terminu składania ofert stanowi zmianę istotnego składnika SIWZ i jednocześnie ocenił, że wskazywane naruszenie nie miało charakteru wyłącznie formalnego, jak argumentowała strona skarżąca, zatem uprawnione było nałożenie na t. stosownej korekty finansowej. Wątpliwości Sądu budziło jedynie sama wysokość nałożonej korekty. W konsekwencji Sąd polecił, by rozpoznając ponownie sprawę organ dokonał oceny nieprawidłowości mając na uwadze treść Taryfikatora, ustalił i uzasadnił z jakiej daty Taryfikator powinien mieć zastosowanie do oceny wagi naruszeń, oraz uzasadnił zastosowanie konkretnej stawki korekty z podaniem kategorii Taryfikatora, który organ przyjął za podstawę nałożenia korekty z uwzględnieniem treści art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006. Sąd polecił także, by organ wyraźnie wskazał , czy nałożona korekta została nałożona wyłącznie z powodu naruszenia przez stronę skarżącą przepisu art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych, czy też podstawą jej nałożenia jest także uchybienie polegające na nieuzasadnionym żądaniu przedstawienia przez wykonawców określonych dokumentów. Wreszcie nakazał odniesienie się do kwestii rzekomego naruszenia w postaci dokumentacji wymaganej od wykonawców.

Mając powyższe na uwadze należy przypomnieć, że zgodnie z przepisem art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie było przedmiotem zaskarżenia. Oznacza to, że orzeczenie sądu administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, a jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w sprawie. Ocena prawna wynika z uzasadnienia wyroku sądu i dotyczy wykładni przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w konkretnym przypadku, w związku z rozpoznawaną sprawą. Między oceną prawną a wskazaniami co do dalszego postępowania zachodzi ścisły związek. Ocena prawna dotyczy dotychczasowego postępowania organów administracyjnych w sprawie, podczas gdy wskazania określają sposób ich postępowania w przyszłości. Wskazania stanowią więc konsekwencję oceny prawnej, zwłaszcza oceny przebiegu postępowania przed organami administracyjnymi i rezultatu tego postępowania w postaci materiału procesowego zebranego w danej sprawie. Wskazania sądu administracyjnego co do dalszego postępowania mają wytyczać kierunek działania organu przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

Związanie samego sądu oznacza, że sąd zobowiązany jest do podporządkowania się wcześniej wyrażonemu przez sąd poglądowi w pełnym zakresie oraz konsekwentnemu reagowaniu, w razie stwierdzenia braku zastosowania się do wskazań w zakresie dalszego postępowania przez organ administracji publicznej.

Wobec tego ponowne rozpoznanie sprawy przez sąd administracyjny ogranicza się do kontroli, czy organy administracji prawidłowo uwzględniły wytyczne zawarte w poprzednim wyroku, oraz oceny ewentualnych nowych okoliczności, które zaistniały już po wydaniu wyroku. Te natomiast kwestie, które były już przedmiotem oceny Sądu, i co do których Sąd nie dopatrzył się uchybień w działaniu organu administracji, ponownie oceniane być nie mogą, zwłaszcza w kontekście art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zgodnie z którym sąd co do zasady rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Powyższe oznacza, że w trakcie poprzednio toczącego się postępowania sądowoadministracyjnego WSA w Krakowie dokonał kompleksowej oceny prawidłowości zaskarżonej wówczas decyzji, niezależnie od zarzutów podnoszonych w skardze.

Obecnie kontrola sądowa musi ograniczyć się więc wyłącznie do kwestii związanych z wysokością nałożonej korekty (ale już nie z samą zasadnością jej nałożenia, jak chce tego strona skarżąca) i prawidłowego uzasadnienia organu w tej materii.

Oceniając w tym kontekście zaskarżoną decyzję jak poprzedzającą decyzję z dnia 24 maja 2016 r. na wstępie warto przypomnieć przepisy leżące u podstaw ich wydania. Zgodnie zatem z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE. 2006.210.25 z późn. zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Rozporządzenie to reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych i określa pojęcie, cele i zasady nakładania korekt finansowych. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach systemu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2). Pojęcie nieprawidłowości zdefiniowane zostało w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z zawartą w tym przepisie definicją, przez nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nie sprowadza się ono tylko do sytuacji, w których szkoda rzeczywiście zaistniała, ale obejmuje również przypadki możliwości jej spowodowania przez jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego. Nie chodzi tu więc wyłącznie o szkodę rzeczywistą, ale także o szkodę potencjalną. Ze swej istoty szkoda potencjalna, czyli taka, która mogłaby wystąpić, jest niemierzalna. Z tego powodu nie można wymagać od Instytucji Zarządzającej, aby poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów w zakresie realizacji programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej. Wykładnia przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego przyjmowana przez Komisję Europejską i przez ETS jest szeroka – uznaje się, że przesłanka ta jest spełniona w przypadku naruszenia prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też naruszenia prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 prowadzi m.in. do obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo (art. 98). Na gruncie regulacji krajowych podstawowym aktem dotyczącym prowadzenia polityki rozwoju, kompetencji i uprawnień podmiotów prowadzących tę politykę oraz trybu współpracy między tymi podmiotami jest ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2016 r, poz. 383), która w rozdziale 5 zatytułowanym "Realizacja polityki rozwoju" zawiera m.in. przepisy określające sposób pozyskiwania środków finansowych z budżetu Unii Europejskiej przez beneficjentów, oraz zadania i obowiązki instytucji zarządzającej wynikające z postanowień rozporządzenia 1083/2006. Z przepisów tych (art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1) wynika, że instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa, odpowiada za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego. Do jej zadań należy między innymi zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o których mowa w art. 28 ust. 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego, określenie poziomu dofinansowania projektu, określenie systemu realizacji programu operacyjnego, zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych, dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów, prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego w tym kontroli poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów projektów lub zadań, o których mowa w przepisach o finansach publicznych, ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006.

Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektu w ramach RPO ma specyficzny charakter. Wynika to z następujących przyczyn: szczegółowe zasady dofinansowania projektu, oraz prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane określa umowa zawierana z beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania przez instytucję zarządzającą (instytucję wdrażającą, instytucję pośredniczącą). Umowa określa warunki dofinansowania projektu, oraz prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania (art. 30 ust. 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju). Z drugiej strony – przepisy tej ustawy nie zawierają szczegółowej regulacji dotyczącej postępowania w sprawie zwrotu przez beneficjenta nieprawidłowo wykorzystanych środków. Ustawodawca wskazał jedynie na instytucję zarządzającą jako organ właściwy do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym do ustalania i nakładania korekt finansowych, oraz wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów – art. 26 ust. 1 pkt. 15 i 15a cyt. ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Z przepisów powyższych wynika, że podstawą do żądania zwrotu przez instytucję zarządzającą nieprawidłowo wykorzystanych środków są postanowienia umowy o dofinansowanie zawartej przez beneficjenta, a jedynie w przypadku bezskutecznego upływu terminu do dobrowolnego zwrotu środków organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (wdrażającej, pośredniczącej) wydaje na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.) decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Na etapie poprzedzającym wydanie decyzji o zwrocie płatności, obejmującym również wezwanie do zwrotu, o którym mowa w art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych instytucja żądająca zwrotu działa wyłącznie jako strona umowy, co wynika z regulacji zawartej w art. 207 ust. 8 tej ustawy i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

W rozpoznawanej sprawie podstawę dofinansowania projektu pn. "Budowa M. Ogrodu Sztuki w K.", współfinansowanego ze środków europejskich, stanowiła umowa zawarta dnia 15 stycznia 2010 r. pomiędzy T. im. J. S. w K. jako Beneficjentem a Zarządem Województwa M. jako Instytucją Zarządzającą RPO o dofinansowanie projektu pod ww. nazwą, nr [...]. Umowa ta była kilkakrotnie aneksowana. Obowiązki skarżącego T. określone w ramach warunków realizacji projektu i ustalenie na tej podstawie korekty finansowej, a także fakt wydania przez IZ RPO decyzji zobowiązującej t. do zwrotu środków europejskich nienależnie pobranych środków, wynikają więc z zawartej umowy.

Powołany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji § 6 umowy z dnia 15 stycznia 2010 r. o dofinansowanie ww. projektu przewiduje poddanie się przez T. procedurze zwrotu całości lub części dofinansowania przy zaistnieniu przesłanek, które odpowiadają podstawom decyzji wydawanych na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o finansach publicznych. Natomiast § 5 pkt 30 umowy przewiduje pomniejszenie kwalifikowanych kwot w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w "Taryfikatorze", o którym mowa w § 1 pkt 15 o wskaźniki procentowe wskazane tym dokumentem. Zgodnie z § 2 pkt 2 i § 4 pkt 3 umowy beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z postanowieniami umowy oraz zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu, a także z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach MRPO. Natomiast na podstawie § 13 ust. 1 i ust. 2 umowy beneficjent zobowiązał się poddać kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu dokonywanej przez IZ RPO oraz inne podmioty uprawnione do ich przeprowadzenia. Zasady przeprowadzenia kontroli określają wytyczne, o których mowa w § 1 pkt 14 umowy. Podkreślić należy, iż obowiązek poddania się kontroli, o której mowa w § 13 umowy jest jednym z ustawowych warunków zawarcia umowy o dofinansowanie ze środków europejskich. Stanowi o tym art. 35 lit. e ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Istotne jest także postanowienie § 12 umowy, zgodnie z którym beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do Beneficjenta lub Projektu, a w pozostałych przypadkach przestrzegania wymogów o których mowa w § 4 ust. 3.

Przesłanką do wydania decyzji o zwrocie dofinansowania jest stwierdzenie przez instytucję zarządzającą, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

a) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem;

b) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa wart. 184 u.f.p.;

c) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Procedury określone w art. 184 ustawy o finansach publicznych to procedury wynikające z umów międzynarodowych lub innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków europejskich. Wobec brzmienia art. 184 cyt. ustawy procedury te należy rozumieć szeroko, tzn. jako ogół wszystkich procedur (ustalonych na poziomie wspólnotowym i krajowym), w tym także postanowienia umowy o dofinansowanie Projektu, zgodnie z którymi dokonywane jest wydatkowanie środków europejskich. W przypadku stwierdzenia takiego naruszenia, beneficjent, na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 ustawy jest wzywany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. W przypadku braku zwrotu oraz braku wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności IZ MRPO wydaje decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich. Zwrócić należy również uwagę, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmuje się, że w przypadku naruszenia procedur wydatkowania środków z UE szkoda powstaje już w momencie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Zdaniem TSUE, nawet nieprawidłowości które nie wywołują konkretnych skutków finansowych, mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, ponieważ mogą one poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego (orzeczenie TSUE z 15.09.2005 r. nr I C 199/03; orzeczenie TSUE z 21.12.2011 r. nr I C 465/10).

W przypadku wykrycia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia, IZ MRPO zobowiązana jest do odzyskania kwot w wysokości uwzględniającej wagę i charakter nieprawidłowości będącej podstawą żądania zwrotu. Instrumentem służącym ustalaniu wysokości kwoty żądanej do zwrotu (zwanej korektą) jest dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. Taryfikator. Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 13 października 2016 r., sygn. akt II GSK 2964/16: "Celem dokumentu jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Dokument ten został opracowany w oparciu o powoływane przez skarżącego kasacyjnie Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych ([...]). Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska, jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych. W Taryfikatorze przewidziano możliwość braku obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. W ramach wskaźników przewidziano możliwość ich obniżania. Charakter prawny tego dokumentu nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł obowiązującego prawa. Taryfikator jest dokumentem o charakterze technicznym skierowanym do instytucji wydających decyzje w zakresie odzyskiwania kwot i ma na celu ujednolicenie w skali kraju sposobu wyliczania kwot przypadających do zwrotu w sytuacji konkretnych przypadków naruszenia zasady konkurencyjności. Stanowić ma instrukcję sposobu postępowania dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego".

Ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej (przy czym są to określenia wyłącznie umowne, przyjęte na potrzeby Taryfikatora). W celu oszacowania wysokości szkody metodą dyferencyjną (której przypisuje się pierwszeństwo) należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie.

Dokonując zatem oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji z dnia 24 maja 2016 r. Sąd doszedł do przekonania, że decyzje te znajdują oparcie w przytoczonych wyżej przepisach prawa, jak i spełniają wszystkie wskazania zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 października 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 665/15. IZ MRPO poddała kwotę do zwrotu miarkowaniu, tj. obniżyła korektę ze stawki 25 % do 10%, podając przy tym argumenty za pozostawieniem korekty na poziomie stawki maksymalnej, a także wskazała argumenty za obniżeniem korekty. Ostatecznie zdecydowała, iż najbardziej adekwatną do wagi naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które – jak ocenił WSA w Krakowie – nie miało charakteru naruszenia wyłącznie formalnego, będzie stawka 10% nałożona na umowę nr [...] zawartą w dniu 15 stycznia 2010 r. z Przedsiębiorstwem Budownictwa Ogólnego "S." sp. z o.o. w Ż. Przy czym dla ustalenia wysokości korekty zastosowano prawidłowo metodę wskaźnikową szczegółowo uzasadniając jej przyjęcie (z uwagi na zaistnienie szkody potencjalnej i brak możliwości ustalenia szkody rzeczywistej). Dodatkowo IZ MRPO uzupełniła decyzję o wskazanie daty Taryfikatora (z dnia 14 kwietnia 2010 r., obowiązujący do dnia 27 kwietnia 2011 r.), który został zastosowany w przedmiotowej sprawie, a także wskazała i uargumentowała konkretną pozycję, tj. pkt 2 w Tabeli 1, a także wskazała, iż charakter prawny tego dokumentu nie pozwala wprawdzie uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego w rozumieniu art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. nr 78, poz. 483 z późn. zm.), ma on jednak charakter instrukcyjny dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych i pomimo braku przymiotu źródła prawa powszechnie obowiązującego Taryfikator na mocy § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Dokument ten został opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, jednak w momencie nakładania korekty finansowej, nie były uregulowane kwestie intertemporalne zastosowania Taryfikatora. W związku z powyższym, IZ MRPO w trosce o prawidłowe wykorzystanie funduszy ze środków UE, a także w trosce o słuszny interes beneficjentów, wypracowała rozwiązanie systemowe w obszarze określenia zakresu czasowego stosowania Taryfikatora. Po dokładnej analizie procedury kontrolnej projektów współfinansowanych ze środków MRPO na lata 2007 - 2013, IZ MRPO ustaliła, iż system naliczania korekt finansowych będzie oparty o stosowanie Taryfikatora obowiązującego w momencie podjęcia czynności kontrolnych przez IZ MRPO. Dlatego też, jak wskazano w obu decyzjach, w przedmiotowej sprawie zastosowano Taryfikator z dnia 14 kwietnia 2010 r., obowiązujący do dnia 27 kwietnia 2011 r., gdyż kontrolę postępowania w ramach Projektu rozpoczęto w dniu 4 kwietnia 2011 r., a zakończono 8 kwietnia 2011 r. Organ wskazał wreszcie, iż przedmiotowa sprawa została rozpatrzona ponownie przez IZ MRPO, na nowo zebrano i rozpatrzono materiał dowodowy, dokonano też rewizji poprzednich decyzji administracyjnych, także pod kątem zastosowania Taryfikatora, w szczególności prawidłowego określenia i przyporządkowania kategorii naruszenia do Tabeli Taryfikatora. IZ MRPO po ponownym rozpatrzeniu sprawy wskazała, że kategorią spełniającą kryteria naruszenia przez beneficjenta art. 38 ust. 4a ustawy Prawa zamówień publicznych jest pkt 2 Tabeli 1. Pomimo, że naruszenie to nie zostało uwzględnione bezpośrednio, to zgodnie z zapisami Taryfikatora IZ MRPO przyporządkowała je do najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia.

Odnosząc się kolejno do zarzutów skargi Sąd stwierdził, odnośnie do pierwszego z nich, tj. naruszenia art. 7 i art. 77 K.p.a. w zw. z art. 60 i 67 ustawy o finansach publicznych poprzez podjęcie rozstrzygnięcia bez oparcia się na zgromadzonym materiale dowodowym i prowadzenie rozważań o charakterze hipotetycznym i w konsekwencji wydanie decyzji bez udowodnienia zaistnienia przesłanek do wymierzenia korekty finansowej, że jest on nieuzasadniony. Słusznie zauważył w odpowiedzi na skargę organ , iż gdyby postąpił zgodnie z oczekiwaniem strony skarżącej to naruszyłby art. 153 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Podkreślić bowiem należy, jak zwracano uwagę wyżej, że w prawomocnym wyroku z dnia 9 października 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 665/15, Sąd przyznał rację IZ RPO, że skarżący t. dopuścił się naruszenia art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych, co było powodem zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia 1083/2006, albowiem zmiana terminu składania ofert stanowi zmianę istotnego składnika SIWZ i jednocześnie ocenił, że wskazywane naruszenie nie miało charakteru wyłącznie formalnego, jak argumentowała strona skarżąca, zatem uprawnione było nałożenie na t. stosownej korekty finansowej (ocenę tę zaaprobował również NSA w Warszawie w wyroku z dnia 13 października 2016 r., sygn. akt II GSK 2964/16 wydanym w sprawie t.). Dlatego też, w istocie, znaczna część uzasadnienia skargi jest nie tyle polemiką z rozstrzygnięciem IZ MRPO, co kwestionowaniem poglądu prawnego wyrażonego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w cytowanym wyroku, co jest niedopuszczalne z uwagi na treść art. 153 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Co do kolejnego zarzutu sformułowanego przez stronę skarżącą, tj. naruszenia art. 207 ust. 1 i 9 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006, poprzez "nałożenie na T. korekty udzielonego dofinansowania oraz obowiązku zwrotu części dofinansowania, mimo że stwierdzone w zaskarżonej decyzji naruszenia przepisów prawa nie spowodowały i nie mogły spowodować jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, i nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty w wysokości wskazanej w zaskarżonej decyzji" Sąd także uznał, że stanowi on w zasadzie niedopuszczalną polemikę z poglądem prawnym wyrażonym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w prawomocnym wyroku z dnia 9 października 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 665/15. Zarzut ten zmierza w gruncie rzeczy do ustalenia, że nie było nawet potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE, co z kolei powoduje brak konieczności (i zarazem niemożność) nałożenia korekty, co jak już wcześniej wskazywano jest niezgodne z poglądem prawnym wyrażonym w ww. wyroku WSA w sprawie. Dodatkowo należy wskazać, że IZ MRPO dokonała znacznej modyfikacji stawki "bazowej" korekty - tak znacznej, że w późniejszych wersjach taryfikatora byłaby ona niemożliwa, gdyż możliwość obniżenia została ograniczona do 50% stawki wyjściowej. Zastosowana korekta nie stoi w sprzeczności z zasadą proporcjonalności, gdyż naruszenie Prawa zamówień publicznych jakiego dopuściła się strona skarżąca jest poważne, a IZ MRPO dokonała znaczącego obniżenia stawki mając na uwadze okoliczności wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej.

Uznać należy także za niesłuszny zarzut naruszenia art. 153 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez "ograniczenie się do formalnego przytoczenia treści ustaleń kontroli, treści przepisów oraz Taryfikatora bez rzeczywistej analizy stanu faktycznego i prawnego w niniejszej sprawie". Tu trzeba wskazać, iż sama strona skarżąca przyznaje, że organ wskazane w wyroku z dnia 9 października 2015 r. kwestie rozważył (przynajmniej formalnie). Skoro zatem - jak sama strona skarżąca stwierdza - organ wskazane w wyroku kwestie rozważył w zaskarżonej decyzji, to nie może być mowy o zasadności ww. zarzutu. W wyroku wskazano bowiem jedynie jakie kwestie organ ma rozważyć ponownie rozpatrując sprawę, a nie do jakich wniosków ma dojść. Wskazania zawarte w przedmiotowym wyroku, zdaniem Sądu rozpoznającego niniejszą skargę, zostały przez organ wykonane w całej rozciągłości.

Wreszcie należy odnieść się ostatniej kwestii podnoszonej przez stronę skarżącą. Otóż wersja zastosowanego przez IZ Taryfikatora jest kwestionowana przez stronę skarżącą, jako zupełnie arbitralnie i bezpodstawnie wybrana. Trzeba jednak zwrócić uwagę, iż skarżący t. nie wskazuje przy tym precyzyjnie jaka jego zdaniem wersja Taryfikatora powinna znaleźć zastosowanie i na jakiej podstawie. Jak tymczasem wskazano w uzasadnieniu decyzji brak w momencie ustalania i nakładania korekty finansowej stosownych regulacji intertemporalnych dotyczących zastosowania danej wersji Taryfikatora wymusił na IZ MRPO wypracowanie rozwiązania systemowego dotyczącego ram czasowych obowiązywania ww. dokumentu. Po dokładnej analizie procedury kontrolnej projektów współfinansowanych ze środków MRPO na lata 2007-2013 oraz mając na uwadze zalecenie Instytucji Koordynującej RPO Taryfikator powinien być stosowany w odniesieniu do kontroli rozpoczętych po dacie jego otrzymania IZ MRPO ustaliła, iż korekty finansowe będą obliczane w oparciu o Taryfikator obowiązujący w momencie podjęcia czynności kontrolnych przez IZ MRPO. Należy podkreślić, że w obecnej wersji Taryfikatora, umieszczono już przepisy intertemporalne, z których wynika, że stosuje się go do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie jego wejścia w życie, a więc analogiczne do rozwiązania zastosowanego przez IZ MRPO.

Tu Sąd za organem chce podkreślić, iż podejście takie jak organ przyjęła również Komisja Europejska m. in. w decyzji Komisji z dnia 19 grudnia 2013 r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych [...]. Wskazano tam (załącznik do Decyzji Komisji, część 1.1 Cel i zakres niniejszych wytycznych - str. 4), że "niniejsze wytyczne należy stosować przy dokonywaniu korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie ich przyjęcia."

Zarzut dotyczący zastosowania wadliwej pozycji Taryfikatora również nie jest uzasadniony. W pierwszej kolejności należy wskazać, że strona skarżąca nie wskazuje której pozycji Taryfikatora należałoby omawiane naruszenie przyporządkować. Sąd natomiast podziela stanowisko Instytucji Zarządzającej odnośnie do zakwalifikowania naruszenia obowiązku określonego w art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako kategorii nieprawidłowości wymienionej w tabeli 1 pkt 2 Taryfikatora, to jest, jako niedopełnienia obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE. Naruszenie z pkt 2 Tabeli nr 1 Taryfikatora zostało opisane następująco: "Niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPW". W ocenie Sądu naruszenie to jest najbliższe rodzajowo stwierdzonemu w niniejszej sprawie naruszeniu. Prawdą jest, że naruszenie przywołanego przepisu ustawy krajowej nie zostało wymienione w Taryfikatorze, jednak to samo w sobie nie uzasadnia jeszcze twierdzenia, że za stwierdzone naruszenie nie można wymierzyć korekty finansowej. Nie można tracić z pola widzenia i tego, że zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli (tak: wyrok NSA z dnia 13 października 2016 r., sygn. akt II GSK 2964/16).

Skoro więc organ dokonał oceny stwierdzonych nieprawidłowości mając na uwadze treść Taryfikatora, ustalił i uzasadnił z jakiej daty Taryfikator powinien mieć zastosowanie do oceny wagi naruszeń, oraz uzasadnił zastosowanie konkretnej stawki korekty z uwzględnieniem treści art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, a także wskazał, że korekta została nałożona wyłącznie z powodu naruszenia przepisu art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych, przeto trzeba ocenić, że wszystkie wytyczne zawarte w uzasadnieniu wyroku WSA w Krakowie z dnia 9 października 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 665/15 zostały zrealizowane, w konsekwencji czego skarga nie zasługuje na uwzględnienie i należało ją oddalić w oparciu o art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.