Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1712/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 183, art. 188, art. 151, art. 203 pkt 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 138 ust. 1, art.129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 144, art. 145, art. 6 ust. 1, 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędziowie NSA Stanisław Gronowski Joanna Zabłocka (spr.) Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 6 lutego 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 1808/12 w sprawie ze skargi J. Spółki z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od J. Spółki z o.o. w R. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. 340 (trzysta czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 6 lutego 2013 r., sygn. akt III SA/GL 1808/12 po rozpoznaniu skargi ,,J.’’ Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie gier losowych, uchylił zaskarżoną decyzję.

Z uzasadnienia wyroku wynika, ze Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

Dyrektor Izby Skarbowej w [...] decyzją nr [...] z dnia [...] maja 2004r. udzielił Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], na okres 6 lat od dnia jego wydania, to jest do dnia [...] maja 2010r.

Pismem z dnia 11 sierpnia 2009r. Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w [...] z wnioskiem o przedłużenie ww. zezwolenia.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2010r. organ I instancji odmówił przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wskazując, że zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r, o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr. 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej, a w myśl art. 138 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., nie mogą być przedłużane.

Po rozpoznaniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] sierpnia 2010r. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm.; dalej zw. O.p.) w związku z art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. - utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne, podzielając wyrażone w nim stanowisko co do braku możliwości prawnych przedłużenia zezwolenia.

Ponadto, organ analizując przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych stwierdził, że do wniosku o przedłużenie zezwolenia należy dołączyć takie same dokumenty jakie wymagane są przy wniosku o nowe zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, podnosząc, iż na wydanie nowego zezwolenia ustawodawca przewidział termin sześciu miesięcy. Wyjaśnił, że Spółka nie dołączyła wymaganych dokumentów zgodnie z art. 32 ust. 4 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a ostatnie uzupełnienie wniosku nastąpiło [...] grudnia 2009r., co następnie wymagało analizy i weryfikacji materiału dowodowego.

Stwierdził, że organy podatkowe mają obowiązek stosować ustanowione przepisy prawa, niezależnie od wątpliwości co do ich zgodności z Konstytucją czy prawem wspólnotowym, a ponieważ ustawa o grach hazardowych była powszechnie obowiązującym aktem prawnym, to organ administracji publicznej był zobowiązany ją stosować.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Spółka zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenie art. 120, art. 121 § 1 O.p oraz art. 139 § 1 O.p.

Organ w odpowiedzi na skargę podtrzymał w całości stanowisko zaprezentowane w sprawie i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję.

Sąd I instancji zacytował przepisy wspólnotowe, tj. art. 8 ust. 1, art. 1 pkt 11, art. 1 pkt 3 i pkt 4 dyrektywy 98/34/WE i krajowe, tj. art. 14 ust. 1. art. 129, art. 135 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz wskazał na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11, C-217/11, wydany w połączonej sprawie Fortuna Sp. z o.o. i inni, w którym Trybunał stwierdził, że: Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

WSA zauważył, że Trybunał w powyższym wyroku uznał, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25).

Następnie Sąd stwierdził, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi co dopuszczalne jest jedynie pod warunkiem, iż jest to niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

WSA wskazał, że w powyższym wyroku TSUE stwierdził, iż krajowe przepisy przejściowe, tj. art. 129, art. 135 i art. 138 u.g.h. dotyczące zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych należy uznać za "inne wymagania", ponieważ zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35 – 36).

W wyroku tym TSUE wskazał również, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38), sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 39 zdanie pierwsze); przyjął przy tym, że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39 zdanie drugie).

Ze względu na powyższe, Sąd I instancji uznał, że organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję i stosując wprost przepis art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h., jako materialnoprawną podstawę orzeczenia, naruszył prawo.

Sąd I instancji stwierdził, że Organ nie przeprowadził ustaleń, które pozwoliłyby odpowiedzieć na pytanie czy przepis art. 138 ust. 1 u.g.h nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34, a przyjmując, że nie jest to przepis techniczny nie rozważył, czy regulacja taka nie prowadzi do naruszenia zasady swobody świadczenia usług, a także zasady niedyskryminacji i proporcjonalności w świetle wcześniejszych wyroków, na które powołał się TSUE. Organ nie wskazał też na określone podstawy stosowania ewentualnych ograniczeń tych zasad uzasadniających wprowadzenie analizowanego zakazu prowadzenia gier na automatach na niskich wygranych. W następstwie tego w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji wszystko to nie znalazło odzwierciedlenia.

Organ nie wyjaśnił wszechstronnie wszystkich okoliczności sprawy uzasadniających to, że występują podstawy do stosowania przepisów krajowych z wyłączeniem skutków wynikających z regulacji wspólnotowych, tj. szczegółowych dotyczących notyfikacji przepisów technicznych, jak też ogólnych związanych z obowiązywaniem podstawowych zasad wspólnotowych. Przedwcześnie uznał, że należy zastosować normę prawną wynikającą z przepisu art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. wywołującego skutek materialny w postaci niemożliwości ubiegania się o przedłużenie wcześniejszego zezwolenia.

Sąd I instancji uznał, że zaniechanie organu miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ ewentualne ustalenie, że przepis ma jednak charakter techniczny oznaczałoby jego pominięcie w ramach podstaw prawnych przy rozstrzygnięciu sprawy na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego, ponieważ przepis art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 należy uznać za bezwarunkowy, jasny, precyzyjny i dotyczący praw jednostki w świetle powołanych wyroków TSUE. Zdaniem WSA ustalenie, że przepis krajowy uniemożliwiający prowadzenie danych usług naruszył ogólne zasady wspólnotowe, przy jednoczesnym ustaleniu, że nie wystąpiły ograniczenia tych zasad w ramach odstępstw traktatowych lub ochrony interesu ogólnego (np. ochrona wartości moralnych, religijnych i kulturalnych, ochrona konsumentów i porządku społecznego) prowadziłoby do konieczności pominięcia tych regulacji na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku przepisów traktatowych.

Sąd wskazał, że konsekwencją powyższego jest też naruszenie krajowych przepisów procesowych, tj. art. 120 O.p., art. 122 O.p. i art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd I instancji wskazał, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ odwoławczy winien uwzględnić powyższe okoliczności i dokonać ustaleń, w świetle wskazówek TSUE i Sądu, czy przepis art. 138 ust. 1 u.g.h.:

1/ ma charakter techniczny; jeśli tak, to organ winien go pominąć przy rozstrzyganiu sprawy stosując inne obowiązujące przepisy materialne i procesowe; jeśli nie, to powinien to szczegółowo uzasadnić i przejść do następnego etapu ustaleń,

2/ narusza wymienione zasady ogólne; jeśli naruszenie takie występuje, to należy ocenić i szczegółowo uzasadnić, czy nie zachodzą wskazane przez TSUE przypadki ograniczenia tych zasad. Dopiero, gdy organ ustali, że naruszenie to nie zachodzi i prawidłowo to uzasadni z powołaniem się na określone okoliczności i orzeczenia może wydać stosowną decyzję, która dopiero może być poddana kontroli sądowoadministracyjnej.

Dyrektor Izby Celnej w [...] zaskarżył powyższy wyrok skargą kasacyjną w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Zarzucił naruszenie:

I. przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a i c p.p.s.a, w zw. z art. 120, 122 i 210 § 1 pkt. 6 i § 4 O.p., w ten sposób, że Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że organ podczas rozpoznawania sprawy powinien zignorować obowiązujący przepis prawa tj. art. 138 ust. 1 u.g.h.;

II. przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie:

art. 138 ust. 1 u.g.h.,

art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w konsekwencji czego Sąd nie zastosował się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiego z dnia 19 lipca 2012 r., wydanego w sprawach połączonych: C-213/11, C-214/11, C-217/11 i nie dokonał oceny charakteru przedmiotowych przepisów.

Postanowieniem z dnia 3 lipca 2014 r. Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił postępowanie na podstawie art. 125 § 1 p 1 p.p.s.a. do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego sformułowanego w postanowieniu NSA z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13.

Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ponadto Trybunał postanowił na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.) umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie.

Postanowieniem z dnia 7 lipca 2015 r. Naczelny Sąd Administracyjny podjął zawieszone postępowanie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje wynikająca z art. 183 § 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz.U. z 2012 r. poz.270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami i granicami zaskarżenia, wskazanymi w skardze kasacyjnej. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd II instancji. Do podjęcia działań z urzędu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., które w tej sprawie nie występują.

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, choć nie wszystkie zarzuty w niej sformułowane są trafne, zatem wyrok Sądu I instancji podlega uchyleniu.

Zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia prawa materialnego, tj. art. 138 ust. 1 u.g.h. poprzez błędne przyjęcie, że to organ administracji powinien dokonać ustaleń wskazanych w wyroku TSUE, zmierzających do ustalenia czy przepis ten ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W tym miejscu zauważyć należy, że liczne wojewódzkie sądy administracyjne, w tym WSA w Gdańsku, który był autorem pytań prejudycjalnych do TSUE, stanęły na stanowisku, że ocena ewentualnego charakteru technicznego przepisów przejściowych ustawy hazardowej, dokonana przez pryzmat ich skutków, tj. istotnego wpływu omawianych uregulowań na obrót automatami do gier o niskich wygranych, jest oceną jurydyczną, nie zaś działaniem ze sfery postępowania dowodowego.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 17 września 2015 r. dotyczących kar pieniężnych za prowadzenie gier poza kasynem gry (sygn. akt II GSK 1604/15, II GSK 1711/15, II GSK 1707/15 oraz II GSK 1296/15) uznając, że ocena charakteru technicznego przepisów u.g.h. jest oceną jurydyczną, dokonał tej oceny. Podobnie w wyrokach z dnia 28 października 2015 r. (II GSK 1641/15, II GSK 1624/15, II GSK 1653/15 oraz II GSK 1708/15) Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że dokonana przez Sąd I instancji ocena charakteru przepisów przejściowych u.g.h. ma charakter jurydyczny i dokonanie jej przez Sąd I instancji, co do zasady jest trafne.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w przedmiotowej sprawie, nakazana przez TSUE ocena, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. jest "przepisem technicznym" wymagającym notyfikacji, jest oceną jurydyczną mieszczącą się w pojęciu wykładni prawa materialnego i powinna być dokonana przez sąd administracyjny, także wtedy, gdy oceny takiej nie przeprowadzał organ administracji. Organ administracji stosując przepis, jednocześnie przyjmował, że nie ma podstaw do jego niestosowania z powodu naruszania prawa europejskiego, zatem uznawał, że przepis jest zgodny z prawem europejskim. Rzeczą sądu kontrolującego decyzję administracyjną jest dokonanie szczegółowej oceny omawianych przepisów u.g.h. wg zaleceń sformułowanych przez TSUE, a ocena ta mieści się w pojęciu szeroko rozumianej wykładni prawa materialnego.

W rozpoznawanej sprawie błędna kwalifikacja oceny charakteru przepisów przejściowych u.g.h, jako działania należącego do sfery postępowania dowodowego, spowodowała wadliwą ocenę sytuacji procesowej i nakazanie prowadzenia przez organ postępowania dowodowego w celu ustalenia, czy art. 138 ust.1 u.g.h. określony przez TSUE jako "potencjalnie techniczny" jest rzeczywiście "przepisem technicznym", tj. takim, który w sposób istotny wpływa na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych).

Rozpoznając skargę kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny jest uprawniony i zobowiązany do dokonania, w ramach sformułowanego zarzutu kasacyjnego, korekty rozstrzygnięcia podjętego przez Sąd I instancji oraz do dokonania prawidłowej wykładni prawa materialnego, tj. art. 138 ust. 1 u.g.h. i oceny charakteru tego przepisu w świetle dyrektywy 98/34/WE i wyroku TSUE, w szczególności wobec faktu, że we wcześniejszych wyrokach NSA wydanych w innych sprawach, ta ocena była już dokonana, a jest to ocena jurydyczna przepisu (zatem ocena uniwersalna), nie zaś ocena faktów.

TSUE w pkt 34 cytowanego wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. C 213/11, C 214/11, C 217/11 stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, bowiem nie wprowadzają uregulowań pozwalających jedynie na marginalne użytkowanie tych automatów.

TSUE w pkt 35 powołanego wyroku zakwalifikował natomiast przepisy przejściowe u.g.h. do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że dokonana przez TSUE ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

TSUE w pkt 36 uzasadnienia wyroku stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż, ale jednocześnie w pkt 37 wskazał, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy zawarty w przepisach przejściowych zakaz wydawania nowych zezwoleń oraz zakaz przedłużania i zmiany zezwoleń dotychczasowych mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów. Z tego też względu TSUE określił przepisy ustawy o grach hazardowych jedynie jako przepisy "potencjalnie techniczne", zaś ich "techniczny charakter" uzależnił od ustalenia przez sąd krajowy, że rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zatem, co oczywiste, TSUE nie przesądził, że przepisy przejściowe u.g.h., w świetle definicji zawartej w art. 1 pkt 11 dyrektywy, są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć "techniczny charakter" przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

Zauważyć przy tym należy, że powołany przez TSUE wyrok C-267/07 w sprawie Lindberg wydany został na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w toku wszystkich dalszych rozważań należy mieć na względzie, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które to przepisy przejściowe, co do zasady, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy - u.g.h.

Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (II GSK 1629/15) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.

Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - (obecnie art. 135 ust. 2a) u.g.h. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe u.g.h., co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają, po wejściu w życie nowej ustawy, na wydawanie nowych zezwoleń na starych zasadach ani na przedłużanie zezwoleń wydanych przed wejściem w życie u.g.h. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń i przedłużania "starych", ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

Można dodać, że rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z 19 listopada 2009 r., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej". Te ostatnie przepisy nie są oczywiście "techniczne". Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 (sprawa Berlington) stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że Trybunał Sprawiedliwości m. in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. orzekł, iż przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Zaś w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenie w sprawie Canal Satelite Digital, pkt 45 i przytoczone tam orzecznictwo).

Dokonując oceny "technicznego charakteru" przepisów przejściowych u.g.h. należy zatem mieć na względzie materię, której one dotyczą. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Trzy budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 u.g.h., który dotyczy tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych i w związku z tym nie stanowi przepisu technicznego wymagającego notyfikacji.

Takie stanowisko, w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny zajął m. in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r. II GSK 1296/15, a skład orzekający w przedmiotowej sprawie stanowisko to podziela. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry).

Uregulowanie, że gry na automatach mogą być prowadzone wyłącznie w kasynach zawiera natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h., którego "techniczny charakter" przesądził TSUE w powołanym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. i to ten przepis ma samodzielny i decydujący wpływ na sprzedaż automatów, gdyż ograniczając możliwość prowadzenia gier na automatach do kasyn, wpływa na popyt na te produkty (automaty) z tym, że do przedsiębiorców już działających będzie on miał zastosowanie po wygaśnięciu dotychczasowych zezwoleń.

Przypomnieć należy, że Trybunał we wspomnianym już wyroku C – 194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę 98/34), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 29) nie zaś, gdy stanowi podstawę wydania przepisów administracyjnych zawierających normy prawne mające wiążące skutki dla jednostek.

Ta właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z przepisów przejściowych u.g.h. będzie stanowiła kluczowy element oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" badanych przepisów.

Sporne przepisy przejściowe u.g.h. regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji.

Art. 138 ust.1 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie i który nie pozwala na przedłużenie zezwolenia udzielonego przed wejściem w życie u.g.h., niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji, ponieważ, jak wyżej wyjaśniono, przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, nawet w braku tego przepisu byłoby niemożliwe, ze względu na treść art. 6 ust. 1 u.g.h., który pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

Brak zatem podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu jakim jest art. 138 ust. 1 u.g.h. skutku zmierzającego do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych, a co za tym idzie istotnego wpływu na sprzedaż tych automatów.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ustawy nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą w tych punktach być używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Przepisy te nie przewidują także ograniczeń w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych, gdyż te kwestie regulują inne przepisy ustawy.

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie spełniają tego kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Błędna ocena przez Sąd I instancji, iż ustalenie "charakteru technicznego" art. 138 ust. 1 u.g.h. w świetle art. 1 ust. 4 i 11 dyrektywy 98/34 należy do sfery postępowania dowodowego, stanowiła naruszenie prawa materialnego i prowadziła do błędnej oceny decyzji i błędnego uznania, że organ powinien prowadzić postępowanie dowodowe w celu określenia charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h.

W tym stanie rzeczy, mając na uwadze, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona, Naczelny Sąd Administracyjny uznając za usprawiedliwiony przedstawiony na wstępie zarzut naruszenia prawa materialnego, dokonał prawidłowej wykładni prawa, a następnie działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. zastosował je, uchylił wyrok i na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę, jako nieuzasadnioną, bowiem decyzja odmawiająca przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wydana po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych, nie naruszała prawa i była uzasadniona treścią art. 138 ust. 1 u.g.h., który jako niemający "charakteru technicznego" nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany.

O kosztach postępowania sądowego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.