Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2870/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-05-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 52 ust. 1, art. 44 ust. 1, art. 43 ust. 1 pkt 5, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 43 ust. 1 pkt 5, art. 44 ust. 1.
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz Sędzia WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2014 r. sprawy ze skargi "F." Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania oraz nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy aptek oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...]sierpnia 2013 r. nr [...] – Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej jako: "GIF") po rozpatrzeniu odwołania F. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] – utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] o umorzeniu postępowania w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r. nr 45, poz. 271 ze zm., dalej jako: "P.f."), poprzez prowadzenie reklamy działalności aptek ogólnodostępnych o nazwie "A." zlokalizowanych w B., G., K., M., M., R., S., S. i Z. za pomocą dwunastostronicowej gazety "[...]" (pkt 1) oraz o nałożeniu kary pieniężnej w kwocie 2.200 zł za prowadzenie zakazanej reklamy (pkt 2).

Jako podstawę prawną GIF wskazał art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 i 2 oraz art. 129b ust. 1 i 2 P.f., art. 44 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. nr 122, poz. 696 ze zm., dalej jako: "ustawa o refundacji") oraz art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a.

Z akt sprawy wynika, że [...] Wojewódzki Inspektorat Farmaceutyczny w [...] został zawiadomiony o dystrybuowaniu w G. przez sieć "A." gazetki "[...]", której egzemplarz został załączony do zawiadomienia.

Z treści gazetki wynikało, że jej wydawcą była F. Sp. z o.o. z siedzibą w [...], w jej treści zawarte było zestawienie cen leków, a na jej ostatniej stronie znajdowały się dane teleadresowe aptek o nazwie "[...]".

W toku przeprowadzonej przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] kontroli w aptekach w B. przy ul. O., K. przy ul. S. i Z. przy ul. B. ujawniono, że na regałach wyeksponowane są produkty lecznicze i inny asortyment, którego ceny są zgodne z cenami zawartymi w gazetce, a w aptece w K. dostępna była gazetka "[...]".

Mając powyższe na uwadze [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] wszczął postępowanie administracyjne w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. polegającego na prowadzeniu reklamy działalności aptek ogólnodostępnych za pomocą gazetki "[...]", o czym zawiadomił jego stronę F. Sp. z o.o.

W toku postępowania organ I instancji w oparciu o odpisy z Krajowego Rejestru Sądowego dokonał porównania składu osobowego wspólników F. Sp. z o.o. - wydawcy gazetki "[...]" ze składem osobowym A. Sp. z o. o. Sp. K. z siedzibą w [...]- właścicielem apteki "[...]" w K. ul. S. i Z. ul. B. oraz składem osobowym Sp. z o. o. Sp. K. "[...]" z siedzibą w [...] - właścicielem aptek "[...]" w B. ul. O., G. ul. C., M. ul. P., M. ul. G., R. ul. S., S. ul. J., S. ul. Z., Z. ul. W.

Wynikało z niego, że wspólnikami F. Sp. z o. o są: R. K., B. K., W. R., wspólnikami A. Sp. z o.o. Sp. K. są R. K., B. K., W. R., B. S. oraz A. Sp. z o.o., która reprezentuje A. Sp. z o.o. Sp. K. Natomiast wspólnikami "[...]" Sp. z o.o. Sp. K. są R. K., B. K., W. R., B. S. oraz M. Sp. z o.o., która reprezentuje "M." Sp. z o.o. Sp. K.

Zdaniem organu I instancji fakt, że skład osobowy F. Sp. z o.o. pokrywa się ze składem wspólników spółek A. Sp. z o. o. Sp. K. i M. Sp. z o.o. Sp. K. świadczy jednoznacznie o zamiarze prowadzenia zabronionej reklamy wymienionych w gazetce aptek o nazwie "[...]".

Jednocześnie w toku postępowania strona złożyła oświadczenie o zaniechaniu wydawania przedmiotowej gazetki.

Mając powyższe na uwadze - [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. działając na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. umorzył postępowania w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. poprzez prowadzenie reklamy działalności aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]" zlokalizowanych w B., G., K., M., M., R., S., S. i Z. za pomocą dwunastostronicowej gazety "[...]" oraz na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 oraz art. 94a ust. 1 i 2 P.f. nałożył na stronę karę pieniężną w kwocie 2.200 zł za prowadzenie reklamy.

GIF rozpoznając niniejszą sprawę na skutek odwołania F. Sp. z o.o. od decyzji organu I instancji wyjaśnił, że podstawą umorzenia postępowania w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. była informacja uzyskana od strony o zaniechaniu wydawania kwestionowanej gazetki, co jednak zdaniem GIF nie było przeszkodą do nałożenia kary pieniężnej, skoro do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło.

Organ odwoławczy przytoczył treść art. 129b ust. 2 P.f. oraz stwierdził, że przepis ten nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek nałożenia kary pieniężnej. Na poparcie swojego stanowiska GIF powołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 450/13.

Następnie GIF podał treść przepisu art. 94a P.f. oraz wyjaśnił, że jego konstrukcja polega na wskazaniu działań informacyjnych, które nie stanowią reklamy, tj. informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Zaznaczył, że P.f. nie definiuje pojęcia reklamy apteki, stąd należy odwołać się do definicji reklamy znajdującej się w publikacjach słownikowych. Wywodził, że co do zasady formy reklamy mogą być różnorakie (ulotki, spoty w telewizji, bilbordy), przy czym ich zamiarem ma być wywołanie określonej reakcji potencjalnych klientów. Zdaniem GIF za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, którego celem jest zainteresowanie klientów zakupami leków w danej aptece.

GIF odniósł się do treści gazetki, przytoczył informacje w niej zawarte oraz stwierdził, że zamieszczone w gazetce zestawienie cen leków, informacja, że "ceny produktów w aptekach są różne" i że "tylko leki objęte refundacją NFZ mają jednakowe ceny, a "pozostałe ceny są ustalane indywidualnie w aptekach" wraz z danymi teleadresowymi aptek "[...]" powoduje u odbiorców chęć nabycia produktu w aptece wymienionej w gazetce.

W ocenie GIF takie zestawienie informacji ewidentnie sugeruje, że w aptekach "[...]" ceny leków nierefundowanych są niższe, gdyż mogą być ustalane indywidualnie przez aptekę.

Na poparcie swojego stanowiska organ powołał orzecznictwo sądowo-administracyjne.

Wskazując na treść art. 44 oraz art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji GIF wywodził, że obowiązek informacyjny dotyczy tylko leków refundowanych, ciąży on na osobie wydającej lek, a informacja o tańszych zamiennikach leków ma być umieszczona w widocznym miejscu w aptece oraz, że to osoba wydająca lek ma poinformować pacjenta o tym, że może on nabyć tańszy zamiennik leku przepisanego na recepcie. Zdaniem GIF wynikający z powołanych przepisów obowiązek informacyjny oraz sposób prezentacji leków z pewnością nie może być realizowany za pomocą gazetki takiej jak "[...]".

GIF nie zgodził się z twierdzeniem strony, że nie miała ona zapewnionego czynnego udziału w toczącym się postępowaniu. Przypomniał, że organ I instancji zawiadomił stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego, a także poinformował stronę o przysługującym jej prawie do wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego, z którego to prawa strona skorzystała, kierując do organu I instancji pismo z wyjaśnieniami.

Następnie organ wyjaśnił, że ustalenie składu osobowego F. Sp. z o.o. - wydawcy gazetki, A. Sp. z o.o. sp. k. oraz "M." Sp. z o.o. sp. k. - przedsiębiorców prowadzących apteki o nazwie "[...]" nie miało w sprawie kluczowego znaczenia, a porównanie składu osobowego spółek stanowiło jedynie dodatkowy argument przemawiający za tym, że wydawanie gazetki stanowiło w rzeczywistości reklamę aptek o nazwie "[...]".

Organ podkreślił, że na użytek niniejszego postępowania zasadniczym dowodem potwierdzającym prowadzenie niedozwolonej reklamy aptek była wydawana gazetka "[...]".

W skardze na decyzję GIF z dnia [...] sierpnia 2013 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie F. Sp. z o.o. dalej jako "skarżąca" zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

• art. 129b ust. 2 P.f. w związku z art. 105 § 1 K.p.a. poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że istnieje możliwość nałożenia kary pieniężnej określonej w art. 129b ust. 1 P.f. w sytuacji, w której postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. zostało umorzone;

• art. 94a P.f. poprzez jego błędną wykładnię, której konsekwencją było uznanie, że strona postępowania prowadzi działalność reklamową aptek ogólnodostępnych;

• art. 44 ustawy o refundacji poprzez jego błędną wykładnię, której skutkiem było uznanie, że informowanie o możliwości nabycia zamiennika leku stanowi działalność reklamową apteki ogólnodostępnej;

2. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

• art. 7, 77 § 1, 77 § 4 i art. 80 K.p.a, poprzez mające istotny wpływ na treść decyzji uchybienia w zakresie postępowania dowodowego;

• art. 79 § 2 K.p.a. poprzez niezapewnienie stronie prawa do czynnego udziału w prowadzonym postępowaniu dowodowym;

• art. 10 § 1 K.p.a. poprzez niezapewnienie stronie czynnego udziału w postępowaniu.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, ewentualnie o jej uchylenie w całości.

W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła postawione zarzuty.

Jej zdaniem zaskarżona decyzja dotknięta jest sankcją nieważności, albowiem wydana została z rażącym naruszeniem prawa polegającym na wydaniu decyzji nakładającej karę finansową pomimo umorzenia postępowania. Wywodziła, że wydanie decyzji w sprawie nałożenia kary pieniężnej określonej w art. 129b ust. 1 P.f. powinno zostać poprzedzone postępowaniem administracyjnym, w toku którego organ ustali, że strona dopuściła się naruszenia art. 94a P.f. Brak takiego postępowania, z którym w jej ocenie równoznaczne jest również jego umorzenie, pozbawia stronę jej podstawowych praw określonych m. in. w rozdziale 2 działu I K.p.a.

Skarżąca podkreśliła, że wbrew ustaleniom GIF - organ I instancji zamierzając nałożyć na nią karę pieniężną nie miał prawa umorzyć postępowania, albowiem decyzja o umorzeniu postępowania jest konkurencyjna w stosunku do decyzji merytorycznej, wobec czego nie mogą one zostać wydane równocześnie w pełnym zakresie.

W ocenie skarżącej konsekwencją umorzenia postępowania w zakresie naruszenia art. 94a P.f. był również brak możliwości powołania się przez organy obydwu instancji na ustalenia faktyczne poczynione w toku przedmiotowego postępowania. Skoro bowiem postępowanie administracyjne zostało umorzone, to nie mogło wywołać ono żadnych skutków, tym samym całą aktywność strony uznać należy za niebyłą.

Jednocześnie skarżąca podkreśliła, że niezależnie od powyższego, w sytuacji, w której Sąd uznałby, że umorzenie postępowania w zakresie stwierdzenia naruszenia art. 94a P.f. nie stanowi przeszkody do nałożenia kary pieniężnej określonej w art. 129b ust. 1 P.f. to podtrzymuje ona w całości swoje twierdzenia wskazane w odwołaniu oraz wyjaśnienia składane w sprawie.

Jej zdaniem organy inspekcji farmaceutycznej apriorycznie założyły, że prowadziła ona działalność reklamową aptek ogólnodostępnych, a organ II instancji pomimo możliwości uzupełnienia postępowania dowodowego i rozwiania wątpliwości wskazanych w odwołaniu ograniczył się jedynie do stwierdzeń, iż naruszenie zakazu reklamy ma charakter oczywisty.

Zarzuciła, że GIF powołując się na "oczywistość" nie poświęcił czasu na ustalenie, czy zbieżność adresów aptek ogólnodostępnych z produktami leczniczymi wskazanymi w treści magazynu "[...]" była przypadkowa, na co w toku wyjaśnień składanych w sprawie się powoływała.

Podnosiła, że "oczywistość" naruszenia zakazu reklamy była w przekonaniu GIF tak duża, że organ nie dopatrzył się naruszenia prawa w arbitralnym porównaniu składów osobowych spółek na chwilę przed zakończeniem postępowania, bez umożliwienia jej zajęcia stanowiska. Skarżąca zarzuciła, że organ odwoławczy wprowadził niedopuszczalny z punktu widzenia procedury administracyjnej podział na dowody, które wymagają czynnego udziału strony, oraz takie, w stosunku to których bez żadnych konsekwencji można zignorować art. 7 i art. 10 K.p.a.

W ocenie skarżącej naruszenie zakazu reklamy wcale nie jest "oczywiste", a brak definicji legalnej działalności reklamowej nie może być tożsamy z takim kwalifikowaniem każdej formy aktywności apteki. Wywodziła, że z przyjętego przez GIF sposobu interpretacji art. 94a P.f. zakładającego, że jedynym kryterium rozróżnienia będzie zainteresowanie klientów zakupami w danej aptece – wypływa wniosek, że formą reklamy jest już miła obsługa lub utrzymywanie czystości w aptece.

Zarzucała, że taka interpretacja pozostaje w oczywistej sprzeczności z celem jaki przyświecał ustawodawcy przy nowelizacji P.f. oraz ustawy o refundacji, którym było stworzenie warunków umożliwiających konkurowanie pomiędzy aptekami jakością usług farmaceutycznych oraz zagwarantowanie pacjentom należytej informacji o lekach. Podkreśliła, że jeżeli za działalność reklamową uznawana będzie konkurencja za pośrednictwem ceny, to realna konkurencja zaniknie, a ceny leków ustabilizują się na stałym, wysokim poziomie, ze szkodą dla pacjentów.

Skarżąca nie zgodziła się z wnioskiem GIF, który dokonując zestawienia treści zawartych w gazetce wraz z danymi teleadresowymi aptek "[...]" stwierdził, że powodują one u odbiorców chęć nabycia produktu w aptece wymienionej w gazetce. Zarzucała, że wbrew stanowisku organu, zestawienie nie powoduje oczywistych skojarzeń, a wykazanie prawdziwości twierdzeń GIF wymagałoby co najmniej przeprowadzenia badań rynku.

Podniosła, że w zakwestionowanym numerze magazynu "[...]" znalazły się jedynie dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 P.f. informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Ponownie wskazała, że zastosowana przez organy obydwu instancji metoda wykładni polegająca na przyjęciu, że każda działalność informacyjna prowadzona poza lokalem apteki jest działalnością reklamową godzi w prawa pacjenta, w tym w szczególności w prawo pacjenta do informacji.

W jej ocenie zastosowana przez organ administracji zawężająca wykładnia działalności informacyjnej jest sprzeczna z założeniami ustawodawcy.

Skarżąca wywodziła, że zgodnie z argumentum a maiori ad minus jeżeli informowanie o tańszych zamiennikach leków jest sankcjonowanym prawnie obowiązkiem, to musi być ono prawnie dopuszczalne. Twierdzenia przeciwne są nieuprawnione, albowiem trudno jest sobie wyobrazić, aby ustawodawca jednocześnie nakazywał i zakazywał tego samego działania.

Podkreślała, że ustawodawca nie wskazuje w jaki sposób informacja o tańszych zamiennikach leków ma być przekazywana pacjentowi, co oznacza, że również sposób polegający na umieszczeniu informacji o danym produkcie leczniczym w magazynie "[...]" jest dopuszczalny.

W konkluzji skarżąca stwierdziła, że działalność związana z wydawaniem magazynu "[...]" wiązała się więc z dwoma ustawowo dopuszczalnymi wyjątkami, tj. możliwością informowania o adresach aptek ogólnodostępnych oraz możliwości informowania o tańszych zamiennikach leków.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał argumentację przyjętą w skarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanych przepisów Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 270, dalej jako: "p.p.s.a.").

W rozpoznawanej sprawie spór pomiędzy stronami sprowadza się do oceny charakteru rozpowszechnianej przez skarżącą – co niewątpliwe - gazetki o nazwie "[...]" zawierającej zestawienie cen leków oraz dane teleadresowe aptek o nazwie "[...]".

W ocenie organów inspekcji farmaceutycznej informacje zawarte w przedmiotowej gazetce wywołują u odbiorców chęć nabycia produktów w niej wymienionych, w aptekach podanych w gazetce, co stanowi o niedozwolonej reklamie aptek i ich działalności.

Skarżąca konsekwentnie zaś w toku postępowania przed organami administracji i w wywiedzionej do Sądu skardze twierdzi, że działalność związana z wydawaniem magazynu "[...]" wiązała się z dwoma ustawowo dopuszczalnymi wyjątkami, tj. możliwością informowania o adresach aptek ogólnodostępnych oraz możliwością informowania o tańszych zamiennikach leków.

Zdaniem Sądu skarga nie jest zasadna, albowiem organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że działanie polegające na rozpowszechnianiu gazetki o nazwie "[...]" z zamieszczonymi reklamami leków oraz danymi aptek, stanowi niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności, co skutkuje obowiązkiem nałożenia kary pieniężnej na podmiot prowadzący taką działalność.

Zgodnie z art. 94a ust. 1 P.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Art. 94a P.f. nie zawiera, podobnej do zawartej w art. 52 ust. 1 P.f. definicji reklamy apteki (zawiera tylko zamknięty katalog czynności, które reklamy nie stanowią - nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego). Z podjętej przez orzecznictwo próby zdefiniowania tego pojęcia wynika, że za reklamę działalności apteki lub punktu aptecznego można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym, mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Reklamą apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w niej oferowanych. Reklamą działalności apteki lub punktu aptecznego będzie każda ich działalność, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli celem jej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece lub punkcie aptecznym. Reklamą jest działanie mające na celu zachęcanie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. wyroki w sprawach VII SA/Wa 1985/07, VII SA/Wa 2215/07, VII SA/Wa 1739/07, VII SA/Wa 1914/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07). Formy reklamy mogą być różnorodne, są to np. plakaty, ulotki, spoty w telewizji, bilbordy. Istotnym elementem reklamy jest zamiar wywołania określonej reakcji potencjalnych klientów.

W orzecznictwie sądów administracyjnych dotyczącym reklamy apteki nie ograniczono istoty reklamy do samego "przekazu" czy "komunikatu". Zwrócono uwagę, iż elementem rozstrzygającym o reklamowym charakterze danego działania jest w szczególności cel - czyli zwiększenie sprzedaży danej apteki. Z powyższego wynika, że jakiekolwiek działanie skłaniające do zakupu produktów leczniczych w konkretnej aptece może zostać uznane za mające charakter reklamowy.

W ocenie Sądu GIF zasadnie przyjął, że w rozpatrywanej sprawie o niewątpliwie reklamowym charakterze gazetki świadczy zawarte w niej zestawienie cen leków, informacja, że "ceny produktów w aptekach są różne" i że "tylko leki objęte refundacją NFZ mają jednakowe ceny, a "pozostałe ceny są ustalane indywidualnie w aptekach" w kontekście zamieszczenia w gazetce danych teleadresowych aptek "[...]".

Powiązanie zawartych informacji o sposobie kształtowania cen leków nie objętych refundacją, wskazanie cen konkretnych produktów leczniczych identycznych z cenami produktów wyeksponowanych w aptekach o nazwie "[...]" wraz z identyfikacją tych aptek w kwestionowanej gazetce prowadzi do wniosku, że jej celem jest reklama aptek o nazwie o "[...]".

Sąd pozostaje na stanowisku, że dokonana przez organy administracji ocena materiału dowodowego, a w szczególności kwestionowanej gazetki nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzysta z ochrony przewidzianej w art. 80 K.p.a. Zgodnie z treścią tego przepisu "organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona". Oznacza to, że organy w ocenie materiału dowodowego nie są skrępowane żadnymi regułami dowodowymi, a ustaleń faktycznych dokonują według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnie rozważonego materiału dowodowego.

Sąd nie podziela stanowiska skarżącej, która twierdzi, że w gazetce realizowała działalność informacyjną przez zamieszczenia w niej adresów aptek ogólnodostępnych oraz tańszych zamienników leków.

Z treści art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o refundacji wynika, że apteka w celu realizacji świadczeń objętych umową na realizację recept ma obowiązek zamieścić, w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, informację o zawarciu umowy na realizację recept oraz informację, o której mowa w art. 44 ust. 1, natomiast z art. 44 ust. 1 wynika, że osoba wydającą leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku.

Z pierwszego z powołanych unormowań wynika obowiązek zamieszczenia, w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, informacji o możliwości substytucji aptecznej, o której mowa w art. 44 ust. 1 P.f.

Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć – wbrew literalnemu brzmieniu art. 43 ust. 1 pkt 5 P.f., że wymieniony w nim obowiązek informacyjny mógłby być realizowany przez zamieszczanie określonych informacji w gazetkach, to i tak w gazetce analizowanej w niniejszej sprawie brak jest informacji o możliwości substytucji aptecznej.

Natomiast art. 44 ust. 1 P.f. wyraźnie wskazuje na relację osoby wydającej lek z korzystającym z usługi farmaceutycznej świadczeniobiorcą. W ramach tej konkretnej relacji ma dojść do wymiany komunikatu o możliwości substytucji aptecznej oraz o wyrażeniu przez świadczeniobiorcę, na podstawie tej informacji, woli dokonania tej substytucji lub braku tej woli (por. Komentarz do art. 44 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, autorzy: Jakub Adamski, Krzysztof Urban, Ewa Warmińska, stan prawny: 2013.12.18).

Z powyższej regulacji niewątpliwie wynika, że prezentacja tańszych zamienników leków w gazetce nie realizuje obowiązku informacyjnego określonego w art. 43 ust. 1 pkt 5 P.f., który dotyczy po pierwsze leków refundowanych, a po drugie wymaga bezpośredniej relacji pomiędzy farmaceutą a pacjentem.

Sąd nie podziela także zarzutów skargi, że nałożenie na skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 P.f. w sytuacji umorzenia postępowania w sprawie naruszenia art. 94a ust.1 P.f. rażąco narusza prawo.

W toku postępowania przed organem I instancji skarżąca poinformowała organ, że zaniechała wydawania przedmiotowej gazetki. W tej sytuacji odpadła podstawa do nakazania przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego na podstawie art. 94a ust. 3 P.f., w drodze decyzji, zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy. Ziściła się zatem w sprawie przesłanka do umorzenia postępowania w sprawie prowadzenia zakazanej reklamy, skoro przestała istnieć ta szczególna relacja między faktem (sytuacją faktyczną danego podmiotu ) a prawem (sytuacją prawną danego podmiotu), z którą prawo materialne łączy obowiązek konkretyzacji normy w postaci wydania decyzji administracyjnej. Innymi słowy skoro skarżąca spółka dobrowolnie zaniechała reklamy aptek, to bezprzedmiotowe było nałożenie na nią nakazu zaprzestania prowadzenia tej reklamy.

Zaniechanie reklamy aptek w toku postępowania pozostawało jednak bez wpływu na odpowiedzialność administracyjną skarżącej za prowadzenie niedozwolonej reklamy aptek. Przy czym bez wątpienia miało wpływ na wymiar kary, którą organ nałożył w niniejszej sprawie w dolnych granicach ustawowego zagrożenia.

W myśl art. 129b ust. 1 P.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2 art. 129b P.f.).

Przyjęta konstrukcja normy sankcjonującej oparta jest na związaniu administracyjnym polegającym na tym, że z ustaleniem naruszenia zakazu reklamy powstaje po stronie organu obowiązek wymierzenia kary administracyjnej, a przepis ten nie przewiduje żadnych sytuacji, w których możliwe byłoby odstąpienia od jej nałożenia, w tym sytuacji, w której strona dobrowolnie zaniechała prowadzenia niedozwolonej reklamy.

Nałożona kara w wysokości 2 200 zł w ocenie Sądu jest adekwatna w stosunku do stwierdzonego naruszenia, mieści w granicach ustawowego zagrożenia oraz uwzględnia fakt, że przedmiotowa gazetka nie jest już wydawana.

W tej sytuacji, należy w konsekwencji uznać, że organy w toku postępowania wyczerpująco zbadały wszystkie istotne okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą oraz przeprowadziły dowody służące ustaleniu stanu faktycznego zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej (art. 7 i art. 77 k.p.a), oparły swoje rozstrzygnięcia na materiale dowodowym prawidłowo zebranym w toku kontroli, dokonując jego wszechstronnej oceny oraz uzasadniły swoje stanowisko wyrażone w spornych decyzjach, w sposób wymagany przez normę prawa zawartą w przepisie art. 107 § 3 k.p.a.

Sąd przyznaje, że wprowadzenie do akt sprawy materiału dowodowego w postaci odpisów z Krajowego Rejestru Sądowego spółek powiązanych osobowo ze skarżącą spółką po formalnym zakończeniu postępowania dowodowego narusza art. 10 § 1 K.p.a. oraz art. 79 § 2 K.p.a. Jednocześnie jednak wskazuje, że nie każde naruszenie przepisów postępowania, ale tylko takie które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy uzasadnia uchylenie skarżonej decyzji. W niniejszej sprawie Sąd pozostaje na stanowisku, że wymienione uchybienie nie miało wpływu na wynik sprawy. Jednocześnie należy zauważyć, że zarzut naruszenia art. 10 § 1 K.p.a. może odnieść zamierzony skutek wówczas, gdy stawiająca go strona wykaże, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych (por. wyrok NSA z 18 grudnia 2012 r. sygn. akt II OSK 1490/11, postanowienie NSA z dnia 22 marca 2012 r. sygn. akt II GSK 431/12).

Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.