Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1031/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2016-10-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 5, 6, 7, art. 6 ust. 1, 4, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 6 października 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Protokolant referent-stażysta Renata Tomaszewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2016 roku sprawy ze skargi P. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r., wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.), zwanej dalej O.p., art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w Ł utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł z dnia [...] r. o wymierzeniu P K, prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą PPHU "..." P K karę pieniężną w łącznej wysokości 24 000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w tym na automacie HOT SPOT ADMIRAŁ INTERACTIVE GAMES w wysokości 12 000,00 zł oraz na automacie HOT SPOT PLATIN w wysokości 12 000,00 zł.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny i prawny. W dniu 22 września 2014 r., funkcjonariusze Urzędu Celnego [...]w Ł, w lokalu Bar Gastronomiczny należącym do Spółki Cywilnej "A" I i P C w miejscowości W przy ul. W [...], przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. W trakcie kontroli stwierdzono dwa włączone urządzenia o nazwie HOT SPOT ADMIRAŁ INTERACTIVE GAMES oraz HOT SPOT PLATIN, których wygląd wskazywał, że mogą to być automaty do gier w rozumieniu u.g.h. W trakcie eksperymentu ustalono, że gra prowadzona na kontrolowanych urządzeniach jest grą, która ma charakter losowy. Spełnia definicję art. 2 ust. 3 u.g.h. i ma charakter komercyjny. Na układ symboli na bębnach skutkujący nieuzyskaniem wygranej lub przegranej grający nie mają wpływu. Nie są to urządzenia zręcznościowe. Wysokość uzyskiwanych wygranych w postaci punktów kredytowych miała charakter losowy, niezależny od grającego. Zdaniem organu I instancji dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry, który został szczegółowo opisany w protokole kontroli z dnia 22 wrzesnia 2014 r., potwierdził, iż gry prowadzone na ujawnionych automatach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Prowadzone są bowiem na urządzeniu elektronicznym, zawierającym element losowości. Ponadto gry na urządzeniach były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, a więc niewątpliwie nastawione na osiągnięcie zysku. Zatem gry prowadzone były w celach komercyjnych.

Z umowy najmu powierzchni zawartej w dniu 8 września 2014 r. pomiędzy Spółka Cywilną "A" I C i P C, a P K prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą PPHU "..." P K wynika, iż najemcą jest właściciel urządzeń P K, a wynajmującym powierzchnię I C i P C. W toku kontroli kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. Właścicielem urządzeń i jednocześnie urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest P K prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PPHU "..." P K. Nie posiada on zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Ponadto urządzenia znajdowały się w lokalu, który nie jest kasynem gry. Organ I instancji stwierdził, że w sprawie istnieją przesłanki do nałożenia kary pieniężnej na podstawie przepisów u.g.h. i postanowieniem z dnia 25 lutego 2015 r. wszczął wobec skarżącego postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry.

Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł decyzją z dnia [...] r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w łącznej wysokości 24 000,00zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach, w tym na automacie HOT SPOT ADMIRAŁ INTERACTIYE GAMES w wysokości 12 000,00 zł i na automacie HOT SPOT PLATIN w wysokości 12 000,00 zł.

W odwołaniu skarżący zarzucił naruszenie:

1. prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna może ponosić sankcję administracyjna za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry;

2. prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na wskazanych urządzeniach może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej, jako uznany wprost za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektyw Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81), zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE, nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych – zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust 2 pkt 2 u.g.h.;

3. art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie decyzji mimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu ustawy.

Skarżący wniósł o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, jako bezprzedmiotowego, a z ostrożności o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania o zgodność przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. z Konstytucją RP skierowanego do Trybunału przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach.

W obszernym uzasadnieniu skarżący, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych oraz Sądu Najwyższego, akcentował techniczny charakter art. 14 i art. 6 ug.h., co w związku z brakiem notyfikacji tych przepisów oznacza, że nie mogą one być stosowane przez organy władzy państwa członkowskiego, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych.

Dodatkowo zdaniem skarżącego w świetle art. 2 ust. 6 u.g.h. jedynie Minister Finansów w drodze wydania decyzji może rozstrzygać o charakterze gry. Skoro art. 2 ust. 6 i ust. 7 określa właściwą procedurę w tym zakresie, to niedopuszczalne jest dokonywanie ustaleń z zakresu stanu faktycznego w innej procedurze.

Uzasadniając wniosek o zawieszenie postępowania skarżący wskazał, że został ukarany karą administracyjną i jedocześnie zostało wszczęte wobec niego postępowanie karne skarbowe o czyn z art. 107 § 1 k.k.s. Wobec powyższego od odpowiedzi na zadane przez WSA w Gliwicach pytanie prawne skierowane do Trybunału Konstytucyjnego zależy bezpośrednio jego sytuacja prawna.

Postanowieniem z dnia [...]r. Dyrektor Izby Celnej w Ł odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego uznając, że postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym co do oceny zgodności ustawy z Konstytucją nie jest zagadnieniem wstępnym w rozumieniu art. 201 § 1 pkt 2 O.p.

Organ II instancji, po rozpoznaniu odwołania, uznając za zasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że w sprawie bezspornie ustalono, że w lokalu w W przy ul. W [...] były urządzane gry na automatach. Były to urządzenia HOT SPOT ADMIRAŁ INTERACTIVE GAMES oraz HOT SPOT PLATIN. Zgodnie z protokołem kontroli podczas kontroli kontrolujący ujawnili urządzenia o wyglądzie zewnętrznym i budowie identycznej jak automaty do gier hazardowych. Urządzenia były podłączone do sieci elektrycznej i udostępnione do gry. Urządzenia nie posiadały poświadczenia rejestracji, a kontrolowany nie posiadał zezwolenia na urządzanie gier. Kontrolujący przeprowadzili eksperyment zgodnie z art.32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r., poz. 1404). W wyniku przeprowadzonych czynności związanych z odtworzeniem gry i przeprowadzeniem eksperymentu stwierdzono, iż w grach występował element losowości. Gracz nie miał wpływu na uzyskane punkty w grze, ponieważ było to uzależnione jedynie od urządzenia. Naciskając przycisk z napisem "START", osoba grająca nie miała wpływu na wynik gry, czyli występował element losowości. W ocenie organu II instancji z tych względów automaty wyczerpują definicję automatu do gier zamieszczoną w art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którą grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Organ odwoławczy wskazał, że w trakcie przeprowadzania eksperymentu automat HOT SPOT PLATIN wypłacił w sposób bezpośredni wygraną pieniężną w wysokości 5 zł. Ustalono, że wygrane punktowe w badanych automatach uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier bez konieczności wpłaty nowej stawki za udział w grze. Automat umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, bowiem warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwota pieniędzy. Grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika "Kredyt (CREDIT)". Wynik uzyskany w każdej grze jest niezależny od zręczności grającego. Grający naciskając migający przycisk "START/STOP" podczas wirowania bębnów daje impuls do ich zatrzymania ze względu na dużą szybkość obracania się bębnów nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która ustawi się na bębnach w momencie zatrzymania. Zatrzymanie się bębnów nie jest realizowane natychmiast po naciśnięciu klawisza "STOP". Ilość udostępnionych punktów jest zależna od kwoty zakredytowania automatu. Wynik gry, w zależności od liczby punktów zostaje zapisany w polu "Bank (automat HOT SPOT PLATIN)".

W ocenie organu II instancji akta sprawy wskazują, że zebrany materiał dowodowy jest kompletny i pozwolił na dokonanie prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Stronie zapewniono czynny udział w postępowaniu. Ustosunkowując się do zarzutów skarżącego organ II instancji wskazał nadto, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego, co do charakteru takiej gry. W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez Naczelnika Urzędu Celnego postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach, prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako gry na automatach. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w Ł skarżący podjął działalność w zakresie urządzania gier na automatach, pomijając wszelkie procedury prawne. Osoba fizyczna w świetle przepisów u.g.h. nie może uzyskać koncesji na prowadzenia kasyna gry i nie może prowadzić legalnej działalności w zakresie gier na automatach, co przecież nie oznacza, że może taką działalność prowadzić nielegalnie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wyłącza jakiejkolwiek grupy podmiotów podlegających karze pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, tym samym należy go stosować do każdej osoby urządzającej gry, bez względu na jej status prawny. Zatem, skoro skarżący wstawił nielegalnie do lokalu automaty do gier, to był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry i tym samym podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej w Ł podkreślił, że wprawdzie tytuł umowy zawartej w dniu 8 września 2014 r. wskazuje, że jest to umowa najmu powierzchni, ale w jej treści nie wskazano powierzchni najmu ani jej wielkości. Umowa odnosi się natomiast wprost do umieszczenia w lokalu urządzeń. Pozostałe warunki umowy odnoszą się do urządzeń np. § 2. Zatem treść umowy poddaje w wątpliwość, że jest to umowa najmu powierzchni. Mając na uwadze, że kontrolowany lokal to Bar Gastronomiczny stwierdzić można, że dla właściciela lokalu i osoby wstawiającej automaty powinno mieć znaczenie jaka powierzchnia lokalu będzie zajęta przez automaty. Nie ma to znaczenia, kiedy jest to umowa o współpracy w zakresie urządzania gier hazardowych. Z treści umowy wywnioskować można, że jest to umowa o współpracy w zakresie organizowania gier hazardowych na urządzeniach. Umieszczenie automatów w lokalu pozostaje poza sporem.

Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w punkcie 2 odwołania organ orzekający stwierdził, że w istniejącym porządku prawnym nie ma instrumentów prawnych pozwalających organom administracji publicznej na dokonywanie oceny zgodności regulacji krajowych z prawem unijnym. Oznacza to, iż organy celne nie mają kompetencji do badania zgodności ustawy krajowej z prawem Unii Europejskiej, a wręcz są zobowiązane stosować ustanowione przepisy prawa, niezależnie od wątpliwości, co do ich zgodności z prawem unijnym. Organ odwoławczy wyjaśnił że przepisy regulujące obszar gier hazardowych od początku tzn. od listopada 2009 r. procedowano dwutorowo – równolegle prowadząc prace nad ustawą o grach hazardowych, w której znalazły się regulacje niepodlegające obowiązkowi notyfikacji, i ustawą o zmianie ustawy o grach hazardowych, w której znalazły się przepisy techniczne. Taki sposób kompleksowego uregulowania obszaru gier hazardowych przyjął rząd polski, ze względu właśnie na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE. W trakcie prac legislacyjnych gruntownej analizie zostały poddane (niejednolite, niejednoznaczne) postanowienia dyrektywy 98/34/WE. W jej wyniku przygotowany projekt u.g.h. nie zawierał przepisów technicznych, natomiast ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów dyrektywy, przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu, który został notyfikowany Komisji Europejskiej. Polski regulator obszaru gier hazardowych przestrzega postanowień dyrektywy 98/34/WE. Świadczy o tym notyfikowanie Komisji Europejskiej w dniu 21 października 2008 r. pod numerem 2008/0445/PL projektu rozporządzenia Ministra Finansów zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 36, poz. 280). Żadne zastrzeżenia do projektu nie zostały zgłoszone. Rozporządzenie to weszło w życie z dniem 21 marca 2009 r., o czym Komisja Europejska została powiadomiona. Wskazane rozporządzenie zostanie zastąpione rozporządzeniem Ministra Finansów w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gry, który został notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 30 września 2011 r. pod nr 2011/496/PL. Do projektu również nie zostały zgłoszone żadne zastrzeżenia.

Dyrektor Izby Celnej w Ł podkreślił, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. potwierdził zgodność u.g.h. z Konstytucją RP sygn. akt P 4/14.

Odnosząc się natomiast do argumentacji dotyczącej podwójnego karania skarżącego za ten sam czyn kara pieniężną w postępowaniu administracyjnym oraz karą grzywny w postępowaniu karnym skarbowym, organ odwoławczy wskazał, że w świetle regulacji zawartych w u.g.h. oraz k.k.s. osoba fizyczna urządzająca grę na automatach poza kasynem gry powinna ponieść odpowiedzialność za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. oraz powinna być na nią nałożona kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W tych przypadkach dochodzi do zbiegu kary pieniężnej nałożonej na podstawie kwestionowanej regulacji z odpowiedzialnością za wskazane przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe. Ukształtowany został zatem mechanizm prawny pozwalający na ukaranie tej samej osoby fizycznej za ten sam czyn karą pieniężną oraz pociągnięcie jej do odpowiedzialności za wykroczenie skarbowe .W rozumieniu konstytucyjnym przepis art. 89 ust. pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem karnym. Postępowanie karne skarbowe jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego i ma inne cele. Celem postępowania karnego jest przede wszystkim ustalenie, czy został popełniony czyn zabroniony, wyjaśnienie okoliczności z tym związanych oraz ustalenie, kto ewentualnie ponosi winę za ten czyn. Natomiast dla rozstrzygnięcia prowadzonego przez organ podatkowy postępowania administracyjnego nieistotne jest, kto ewentualnie odpowiada karnie za naruszenie przepisów k.k.s. W przypadku postępowania karnego skarbowego oraz postępowania o wymierzenie kary administracyjnej ustalenia jednego z nich pozostają bez wpływu na drugie jako, że inne są podstawy prawne obu postępowań i ich cele. Postępowanie karne prowadzone na podstawie przepisów k.k.s. zmierza do ustalenia faktu popełnienia przestępstwa i winy sprawcy, podczas gdy kara, o której mowa w art. 89 u.g.h. wymierzana jest za delikt administracyjny w oparciu o sam fakt jego popełnienia i oderwana jest od elementu zawinienia. Podstawą wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym są przesłanki wynikające z art. 89 u.g.h. Norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny ,co wskazuje na prawidłowość twierdzenia, że w niniejszej sprawie nie doszło do podwójnego karania za ten sam czyn.

W skardze na powyższą decyzję P K wniósł o jej uchylenie oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości, zasądzenie od Skarbu Państwa – Dyrektora Izby Celnej w Ł kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia sądu, które zapadnie w niniejszej sprawie.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie:

1. prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na urządzeniach może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych – zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2;

2. art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu ustawy;

3. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna może ponosić sankcje administracyjną za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W uzasadnieniu skarżący stwierdził, że organy celne obu instancji błędnie przyjęły, że stan prawny obowiązujący w dniu wydawania decyzji umożliwia organowi administracyjnemu orzekanie w oparciu o przepisy u.g.h. Dowód, na którym oparto zaskarżoną decyzję, tj. eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych jest niewystarczający dla ustaleniu charakteru gier rozgrywanych na zakwestionowanych urządzeniach. Opieranie tych twierdzeń na wskazanym dowodzie uniemożliwia wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia i w sposób rażący narusza przepisy u.g.h. w zakresie dotyczącym trybu ustalania charakteru gier. Do określania tego charakteru nie stosuje się przepisów O.p., ponieważ u.g.h. zawiera w tym zakresie przepisy szczególne. Brak notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. w Komisji Europejskiej co jest okolicznością bezsporną - powoduje, że zgodnie z powołaną wyżej dyrektywą unijną oraz ukształtowanym na jej podstawie orzecznictwem Trybunału, organy administracji publicznej oraz sądy krajowe nie mogą stosować zakwestionowanych przepisów ustawy. Trybunał orzekał już wcześniej, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C65/05 Komisja przeciwko Grecji. Zb. Orz. s. 110341, pkt 61). Brak notyfikacji stanowi tak istotne uchybienie proceduralne, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez organy władzy państwa członkowskiego, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych. Zdaniem skarżącego analiza orzeczenia Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r. potwierdza, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. również stanowi "przepis techniczny", a zatem także w tym zakresie projekt ustawy powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej, co oczywiście nie nastąpiło. Zatem również ten przepis nie może stanowić podstawy rozstrzygnięć organów administracji oraz sądów. Skoro zatem wykluczone jest stosowanie przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., to brak jest możliwości stosowania przepisu art. art. 89 ust. 1 pkt 2, który stanowił podstawę nałożenia kwestionowanej w tym postępowaniu kary, a zatem decyzje organów celnych obu instancji są nieprawidłowe. Przepis art. 89 jest bowiem typową normą blankietową, nie zawierającą samodzielnej treści normatywnej, a zatem musi być uzupełniony normami innych przepisów, w tym przypadku właśnie art 14 ust. 1 ustawy. Pominięcie przez organ odwoławczy wskazanego przepisu jako podstawy zaskarżonego rozstrzygnięcia nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem do tego przepisu odsyła norma art. 89 u.g.h. i bez ustalenia naruszenia art. 14 ust. 1 u.g.h. wymierzenie kary z art. 89 jest niemożliwe. Ocena technicznego charakteru przepisów u.g.h. w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE może odnosić się także do automatów, o które chodzi w niniejszej sprawie, albowiem ustawa nie wprowadza rozróżnienia na poszczególne typy urządzeń. Organy administracyjne obu instancji w niniejszej sprawie nie zajmowały się w ogóle ustaleniem wpływu stosowania tego przepisu (art. 14 ust. 1) na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjęły się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni.

Zdaniem skarżącego skoro art. 2 ust. 6 u.g.h. nakłada obowiązek sprecyzowania, czy dana gra jest grą losową i jako jedyną formę ustalenia tej okoliczności dopuszcza decyzję administracyjną wydaną przez ministra, to nie można tego ustalenia dokonywać w inny sposób. Z jednoznacznej treści powołanego przepisu wynika zresztą, że Minister Finansów ma taki obowiązek. W sprawie wszczynanej z urzędu to na organie celnym ciąży obowiązek zwrócenia się do ministra o wydanie decyzji rozstrzygającej, a zaniedbanie tego przez organ celny powinno skutkować uchyleniem decyzji. Brak tego dowodu niewątpliwie uniemożliwi prawidłowe rozpoznanie sprawy, a wydawanie decyzji przez Dyrektora Izby Celnej pomimo niezwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji jest naruszeniem prawa.

W ocenie skarżącego brak jest również podstaw do uznawania, aby podmioty nie będące spółkami kapitałowymi (a więc tak, jak w niniejszej sprawie osoba fizyczna) mogły ponosić odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach. W tej kwestii stanowisko organu odwoławczego opiera się na błędnej interpretacji przepisów u,g,h,

Postanowieniem z dnia 19 lutego 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne w niniejszej sprawie z uwagi na pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Sąd Okręgowy w Ł postanowieniem z dnia [...] r., sygn. akt [...] (sprawa C-303/15).

Wobec treści uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, postanowieniem z dnia 22 sierpnia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi podjął zawieszone postępowanie sądowoadministracyjne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wojewódzki Sąd Administracyjny zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 718) – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.) sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) nie będąc w sprawowaniu tej kontroli związany granicami skargi – zarzutami, wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, iż skarga jest nieuzasadniona.

Spór w sprawie dotyczy legalności nałożenia przez organy celne na skarżącego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PPHU "..." P K kary pieniężnej w łącznej wysokości 24 000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w lokalu Bar Gastronomiczny należącym do Spółki Cywilnej "A" I i P C w miejscowości W przy ul. W[...]

Zdaniem Sądu nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skarżącego wyartykułowany w punkcie 1 i 3 skargi, sprowadzający się do naruszenia prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na urządzeniach może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych – zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i przyjęcie, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna może ponosić sankcję administracyjną za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Sąd orzekający w niniejszej sprawie zwraca uwagę na treść art. 269 § 1 p.p.s.a, który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawę w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładnię prawa odmienną od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Naczelny Sąd Administracyjny zauważył między innymi, że "przepis ten, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy". W efekcie Sąd stwierdził, że "art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych".

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h jako normą sankcjonującą, a przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie". Nadto Sąd stwierdził, że "zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. TSUE wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C- 164/13)".

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej". Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że "celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu. Funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Na gruncie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach".

W tym miejscu godzi się również wskazać, że w wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C -303/15 Trybunał orzekł, że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Z punktu 31 tego orzeczenie wynika jednoznacznie, że "Należy zatem stwierdzić, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34".

Sąd stwierdza więc, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez stronę skarżącą zarzuty podniesione w skardze, a dotyczące wyżej określonego przedmiotu związanego z ewentualnym technicznym charakterem przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia czy brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu niedopuszczalności wymierzania kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., osobom fizycznym i twierdzenia strony skarżącej, że jako podmiot nieprowadzący działalności ani w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, ani w formie spółki akcyjnej nie podlega karze pieniężnej, o której mowa w tym przepisie, to zauważyć trzeba, że stronie skarżącej została wymierzona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy stanowi, ż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie zawiera żadnego dalszego doprecyzowania w zakresie rodzaju podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry, ani też rodzaju i formy działalności w ramach której gry takie poza kasynem urządzają. Sąd nie podziela stanowiska, że jako osoba nieprowadząca działalności w żadnej z form przewidzianych w art. 6 ust. 4 u.g.h. strona skarżąca nie podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy dotyczy podmiotów, które nie legitymują się wymaganą koncesją lub zezwoleniem nawet wówczas, gdy urządzają gry w miejscu, które spełnia warunki przewidziane w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, czyli jest kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Stanowisko to potwierdza cytowana wyżej uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że "podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach".

Wypada w tym miejscu zaakcentować, że przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywiste jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do twierdzenia, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mógłby urządzać gry na automatach. Wreszcie należy zauważyć, że pogląd dotyczący wyłączenia spod działania art. 89 ustawy hazardowej tych podmiotów, które nie zostały objęte dyspozycją art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. prowadziłby do uprzywilejowania pozycji podmiotów, które działając bez wymaganej koncesji lub zezwolenia naruszają przepisy ww. ustawy dotyczące zasad urządzania gier hazardowych (w tym gier wysokohazardowych), w stosunku do podmiotów, które wprawdzie mogłyby wystąpić o stosowne koncesje i zezwolenia, lecz bez ich uzyskania gry takie urządzają. Treść normatywna omawianego przepisu art. 89 wskazuje, że warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Odmienny pogląd w tej materii w ocenie Sądu prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami ustawy o grach hazardowych, nakładając sankcję za te same nielegalne działania w zależności od tego czy podmiot ten mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym w korzystniejszym położeniu stawia tę ostatnią grupę podmiotów (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2015 r., III SA/Kr 543/15).

Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest więc zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach (vide: wyrok NSA z dnia 20 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 1847/14).

Należy ponadto zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (publ.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1742). Z wyroku tego wynika więc że podnoszona przez stronę skarżącą w treści skargi wątpliwość dotycząca możliwości wymierzenia kary administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w kontekście wykazania, że regulacja ta narusza zakaz podwójnego karania za to samo zachowanie, okazał się nieuzasadniony.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. polegającego na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu ustawy, to sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, zgodnie z którym, decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. W takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu (por. np. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15, dostępne na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ponadto zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza jednak, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Organ ten nie ma bowiem możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie. Ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i ustawy o Służbie Celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń.

Sąd stwierdza, że właściwy organ celny, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie o Służbie Celnej. Służbie tej – zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej – powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h.: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach tej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych. Nie ma zatem podstaw by kwestionować tryb w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanym automacie (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14).

W odniesieniu do przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, dopuszczającego wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu, wskazać należy, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawie można mówić o zaistnieniu "uzasadnionego przypadku" umożliwiającego funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych (kasyno), a organizujący takie gry nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to takie okoliczności stanowią dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 u.g.h. z art. 107 § 1 k.k.s. wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r., V KK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust. 1 u.g.h., zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych w nim naruszeń przepisów ustawy.

Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że skarga nie jest uzasadniona, co skutkuje zgodnie z treścią art. 151 p.p.s.a. jej oddaleniem w całości.

k.p.