Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 264/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2015-06-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 246 par. 1 pkt 3, art. 128, art. 247  par.  1, art. 247 par. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 1997 nr 137 poz 926
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
article: art. 135 ust. 2, art. 117 ust. 1 i 2, art. 9 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 3 pkt 2, 6 i 7
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Włodarska Sędziowie Sędzia WSA Anna Klotz (spr.) Sędzia WSA Wojciech Jarzembski Protokolant asystent sędziego Dawid Myszyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi "A" we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia ... 2014 r. nr ... w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji o zmianie decyzji udzielającej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Bd 264/15

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w T. stwierdził nieważność ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] wydanej na wniosek E. sp. z o. o. we W., na mocy której dokonano zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] maja 2009 r., nr [...] zezwalającej na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa k.-p., w części dotyczącej zmiany właściciela i nazwy lokalu w pkt II poz. 65 zezwolenia (punkt o nazwie: "[...]" otrzymał brzmienie: "[...]".

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ, powołując się na informacje przekazane przez Naczelnika Urzędu Celnego w T. w piśmie z dnia [...] grudnia 2013 r. wskazał, że w wyniku dokonanej przez Dyrektora Izby Celnej w T. zmiany zezwolenia z dnia [...] maja 2009 r. nr [...], nastąpiła zmiana miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych.

Stanowisko oparte zostało m.in. o następujące dokumenty:

1. zgłoszenia przez spółkę rozpoczęcia działalności w powyższym punkcie gier,

2. protokołu urzędowego sprawdzenia punktu gier,

3. wykazu eksploatowanych tam automatów wraz z poświadczeniami ich rejestracji (GL-1),

4. zgłoszenia przemieszczenia/zawieszenia/wycofania z eksploatacji automatów (GL-2).

Organ sprawdził akta weryfikacyjne:

-J. Sp. z o. o. z siedzibą w R. punktu gier punktu gier o niskich wygranych o nazwie "[...]", który funkcjonował w ramach wygasłego zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w B. z [...] marca 2004 r. nr [...], zmienionego decyzją z [...] lipca 2005 r. nr [...], wskazanego w pkt II, poz. 103 zezwolenia.

-punktu gier o niskich wygranych o nazwie "[...]", który do miesiąca marca 2011 r. funkcjonował w ramach zezwolenia z dnia [...] maja 2009 r. nr [...] udzielonego Spółce E., ul. [...] pkt II poz. 65 zezwolenia.

Analiza akt weryfikacyjnych wymienionych powyżej punktów weryfikacyjnych wykazał, że "[...]" oraz "[...]" to dwa różne punkty urządzania gier na automatach o niskich wygranych (pierwszy należący do Spółki E., drugi do Spółki J.)

Po wszczęciu postanowieniem z dnia [...] lutego 2014 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] postanowieniem z dnia [...] lutego włączył do akt postępowania dokumenty z dnia [...] kwietnia 2011 r. w przedmiocie urzędowego sprawdzenia punktu gier "[...]", wyjaśnienia właściciela punktu oraz zdjęcia wskazujące na położenie dwóch lokali – [...] oraz [...].

Dokumenty z urzędowego sprawdzenia potwierdziły w ocenie organu zmianę miejsca urządzania gry, a nie zmianę nazwy lokalu, co oznacza, że wniosek o zmianę nie mógł być rozpatrzony pozytywnie.

Wykazano, że przy ul. [...] od 2005 r. funkcjonują dwa odrębne lokale, o czym świadczy to, że są one:

-oddzielone trwałymi przegrodami budowlanymi,

-przylegają do siebie jedną ze ścian,

-posiadają odrębne wejścia.

Na decyzję organu wydaną w I instancji, w piśmie z dnia [...] marca 2014 r. strona złożyła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w T. Strona zaskarżyła przedmiotową decyzję w całości i wniosła o jej uchylenie oraz umorzenie postępowania w sprawie.

Skarżąca zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. art. 247 § 1 pkt 3 oraz art. 248 § 2 pkt 2 i § 3 ustawy Ordynacja podatkowa, przez przyjęcie, że w sprawie zaistniała przesłanka rażącego naruszenia prawa;

2. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, art. 32 ust. 1 pkt 4 i 5 oraz art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, oczywiście błędną wykładnię przepisów prawa w zakresie dotyczącym pojęcia "miejsca" urządzania gier i zakładów i przyjęcie, że w wyniku wydania decyzji pierwotnej doszło do zmiany miejsca urządzania gier, i to wbrew dotychczasowej wykładni przepisów prawa, zgodnie z którą wskazanie miejsca urządzania gier polegało na wskazaniu jego adresu, a także z przekroczeniem granic dopuszczalnej wykładni i przyjęcie bliżej nieokreślonej definicji lokalu, nie mającej oparcia w przepisach prawa.

Ponadto, zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła rażące naruszenie:

--art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji z dziedzin, norm i przepisów technicznych oraz zasad" dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia RM w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

--art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 253a ustawy Ordynacja podatkowa,

--art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz

--art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP.

Nadto, spółka zarzuciła naruszenie zasad wynikających z orzecznictwa ETS, poprzez zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, mimo iż z powodu braku jego uprzedniej notyfikacji narusza on przepisy prawa europejskiego oraz Konstytucji i umów międzynarodowych i w konsekwencji odmowę dokonania zmiany udzielonego odwołującej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa k.-p.

W uzasadnieniu odwołania skarżąca wskazała, że organowi znane były okoliczności sprawy w dniu wydawania decyzji pierwotnej, zarówno okoliczności prawne, jak i okoliczności faktyczne. Zaskarżona decyzja wydana została w wyniku nowej oceny prawnej znanych wcześniej okoliczności. W szczególności na uwagę zasługuje fakt, iż skarżąca na wezwanie organu przed wydaniem decyzji pierwotnej poinformowała organ o zmianie w usytuowaniu automatów w dotychczasowym miejscu urządzenia gier przy ul. [...], wyraźnie wskazując, iż miejsce to znajduje się pod tym samym adresem, a w grę wchodzą jedynie różne "pomieszczenia lokalu" będące "częścią budynku Supermarketu". Spółka przedłożyła dokumentację zdjęciową lokalu z zewnątrz i wewnątrz. W związku z tym oczywiste jest, iż organ administracji dysponował pełną wiedzą o usytuowaniu automatów do gier w miejscu urządzania gier.

Skarżąca podniosła, że w związku z powyższym, w niniejszej sprawie nie doszło do zmiany lokalizacji miejsca gry, nie można zatem mówić o "oczywistej sprzeczności" z art. 132 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Ponadto, zaskarżoną decyzję, w oparciu o przesłankę "rażącego naruszenia prawa" organ administracji oparł na art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który mógłby stanowić merytoryczną podstawę odmowy zmiany zezwolenia skarżącej, a który jest przepisem bezskutecznym. Nieprawidłowe są ustalenia organu w tym zakresie, które sprowadzają do niespójnej polemiki z wyrokiem ETS, w tym przytaczania ocen prawnych nieaktualnych lub polemicznych wobec wyroku ETS oraz nieaktualnych orzeczeń sądowych, a także do przytaczania niemiarodajnych danych (np. danych statystycznych [...], objętych kodem CN 95043010, nie dotyczących automatów do gier hazardowych będących przedmiotem niniejszej sprawy).

Organ odwoławczy decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Uzasadniając powyższe organ podniósł, iż bez wątpienia zmiana dokonana ostateczną decyzją Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] wydaną na wniosek E. sp. z o. o. we W., na mocy której dokonano zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] maja 2009 r. nr [...] zezwalającej na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa k.-p., w części dotyczącej zmiany właściciela i nazwy lokalu w pkt II poz. 65 zezwolenia rażąco narusza przepisy prawa i nie mogła być dokonana, z uwagi na zawarty w przepisach przejściowych przepis art. 135 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio (ust. 1). W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych (ust. 2).

Organ odwoławczy potwierdził, że w oparciu o dokumenty z urzędowego sprawdzenia punktu gier wynika bowiem, że w miejscu, w którym - zgodnie ze stanem ustalonym przez organ w toku postępowania, na podstawie informacji i dowodów przedstawionych przez stronę znajdował się jeden budynek - w rzeczywistości funkcjonowały dwa budynki ("oddzielone trwałymi przegrodami budowlanymi", "przylegające do siebie jedną ze ścian", "posiadające odrębne wejścia"). W rzeczywistości nie doszło do żadnych zmian podmiotowych - zarówno: "[...]", jak i: "[...]" nadal (co najmniej od 2005 r.) funkcjonują pod tymi samymi nazwami. Mimo, iż adres przedmiotowych lokalizacji jest taki sam, stanowią one dwa odrębne miejsca prowadzenia działalności gospodarczej, a nie jak przekonywała strona we wniosku, że "pomieszczenia lokalu Baru [...] są częścią budynku [...]". Przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wyraźnie sprzeciwia się bowiem dokonywaniu w udzielonym zezwoleniu zmian dotyczących miejsc urządzania gry (z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych).

Organ posłużył się brzmieniem "miejsca urządzania gier" w sensie nadanym temu pojęciu przez uchwałę 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 listopada 2009 r. (w sprawie II GPS 2/09). Nie bez znaczenia jest w tym względzie fakt, że zastosowana przez ten Sąd wykładnia pojęcia "miejsca urządzenia gier" nie budzi w orzecznictwie wątpliwości i jest powszechnie aprobowana.

Jeśli zatem "miejscem urządzania gier" jest konkretna lokalizacja przestrzenna punktu, w jakim gra jest lub ma być prowadzona (chodzi o parametry geograficzne), a zmiana tego miejsca rozumiana jest jako przeniesienie urządzania gry do innego, w sensie przestrzennym punktu to niewątpliwie w przedmiotowej sprawie nastąpiła taka właśnie zmiana.

W przedmiotowej sprawie, punkt urządzania gier mimo tego samego adresu został przeniesiony do sąsiedniego budynku, w którym uprawnienie do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych posiadał wcześniej inny podmiot.

W świetle powyższych okoliczności organ odwoławczy uznał, że w sprawie zaistniały przesłanki określone w art. 247 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej, uzasadniające stwierdzenie nieważności decyzji. Organ wskazał, że zawarty w przepisach przejściowych i dostosowujących ustawy o grach hazardowych art. 135 ust. 1 wskazuje, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych) mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3.

Zatem w sprawach wniosków zawierających żądania zmiany rozstrzygnięcia w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, powyższy przepis nakazuje odpowiednie stosowanie artykułu 51 tej ustawy. Przepis ten wskazuje bowiem, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia może, na wniosek podmiotu, który je uzyskał, dokonać zmiany koncesji lub zezwolenia. Natomiast w ust. 2 przepisu ustawodawca wskazał w sposób enumeratywny katalog możliwych do zrealizowania zmian.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję, skarżąca wniosła o jej uchylenie w całości oraz zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w T. na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła:

1. rażące naruszenie art. 120 i art.121 § 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 122 i art. 124 Ordynacji podatkowej w zw. z zastosowaniem art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z naruszeniem zapisów rozlicznych aktów prawa wspólnotowego, traktatów akcesyjnych oraz zasad wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej;

2. rażące naruszenie art. 247 § 1 pkt 3 w zw. z art. 248 § 2 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez przyjęcie, iż w sprawie pojawiła się przesłanka rażącego naruszenia przepisów prawa;

3. naruszenie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, art. 32 ust. 1 pkt 4 i 5 oraz art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, oczywiście błędną wykładnię przepisów prawa w zakresie dotyczącym pojęcia "miejsca" urządzania gier i zakładów oraz przyjęcie, że w wyniku wydania decyzji pierwotnej doszło do zmiany miejsca urządzania gier i to wbrew dotychczasowej wykładni przepisów prawa, zgodnie z którą wskazanie miejsca urządzania gier polegało na wskazaniu jego adresu, a także z przekroczeniem granic dopuszczalnej wykładni i przyjęcie bliżej nieokreślonej definicji lokalu, nie mającej oparcia w przepisach naruszenie zapisów rozlicznych aktów prawa wspólnotowego, traktatów akcesyjnych oraz zasad wynikających z orzecznictwa TSUE oraz art. 2, art. 7, art. 22, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 9 ust. 1-3 Konstytucji.

W uzasadnieniu skargi skarżąca wskazała, że organowi znane były wszystkie okoliczności sprawy w dniu wydawania decyzji pierwotnej, zarówno okoliczności prawne jak i okoliczności faktyczne. Zaskarżona decyzja wydana została w wyniku nowej oceny prawnej znanych wcześniej okoliczności. W szczególności na uwagę zasługuje fakt, iż skarżąca na wezwanie organu przed wydaniem decyzji pierwotnej poinformowała organ o zmianie w usytuowaniu automatów w dotychczasowym miejscu urządzenia gier wskazując, iż miejsce to znajduje się pod tym samym adresem, a w grę wchodzą różne "pomieszczenia lokalu" będące "częścią budynku Supermarketu"; jednocześnie Spółka przedłożyła dokumentację zdjęciową lokalu z zewnątrz i wewnątrz. Oczywiste jest zatem, iż organ dysponował pełną wiedzą o usytuowaniu automatów do gier w miejscu urządzania gier. W konsekwencji, w sprawie nie doszło do zmiany lokalizacji miejsca gry, nie można zatem mówić o "oczywistej sprzeczności" z art. 132 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Skarżąca zwróciła również uwagę na fakt, że organ zastosował art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych - wbrew wytycznym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz wbrew wytycznym orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego. Uzasadnienie decyzji wskazuje zaś, że organ w istocie nie dokonał merytorycznego rozpoznania sprawy i nie uwzględnił poglądów prawnych utrwalonych w orzecznictwie sądowym.

Decyzja organu ma w istocie arbitralny charakter. Skarżąca podniosła, że organy dokonały błędnych ustaleń w zakresie mocy prawnej i skuteczności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w niniejszej sprawie i błędnej wykładni wyroku Trybunału. Ww. przepis bowiem narusza przepisy prawa wspólnotowego, które to naruszenie - w świetle orzecznictwa TSUE - skutkuje bezskutecznością art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz zobowiązaniem organów do odmowy jego stosowania.

W szczególności, zdaniem skarżącej, z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, aby organ uwzględnił należycie dostępne obiektywne dane (w tym dane liczbowe) i dokonał analizy wytycznych, do której to analizy był formalnie zobowiązany, wynikających z:

--wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.;

--orzecznictwa NSA, m. in. wyroku NSA z dnia 20 lutego 2013 r. (II GSK 334/12 i in.).

W istocie, organ powielił nieaktualne już twierdzenia prawne oraz nie zastosował się do wytycznych wynikających z ww. orzeczeń.

Skarżąca podniosła, że "merytoryczna" część wywodów organu sprowadzająca się do przytoczenia gołosłownych twierdzeń (tj. nie opartych o materiał dowodowy) lub nie wynikających z przytaczanych informacji wniosków, jest niespójna, nieprzekonująca i niedostateczna. W szczególności skarżąca wskazała, że organ zignorował wytyczne wynikające z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. - chociaż wyrok ten wyraźnie wskazuje zarówno kierunek analizy (potencjalny wpływ przepisów na obrót automatami lub ich właściwości) jak i wskazuje zasadnicze i oczywiście istotne okoliczności, które należy uwzględnić w takiej analizie. Ponadto, organ wskazuje na możliwość wykorzystania urządzeń w kasynach, co w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych oraz oficjalnych, urzędowych danych (tj. corocznych informacji Ministra Finansów) jest niemożliwe (choćby ze względu na ograniczenia ilościowe - maks. około [...] automatów do gier w maks. ilości kasyn, co należało zestawić z liczbą ponad [...] tys. eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych w punktach gier na koniec 2009 r.; oraz ze względu na drastyczne ograniczenia podmiotowe sprawiające, że tylko nieliczne podmioty mogą sobie pozwolić na zdobycie koncesji). Organ nie badał, nie uwzględniał i pominął ww. uwarunkowania i ograniczenia, w tym okoliczność, że strona, jak i większość podmiotów eksploatujących automaty do gier w punktach gier, nie posiadają koncesji na prowadzenie kasyn gier, w konsekwencji wywody organu administracji są oderwane od rzeczywistości prawnej i gospodarczej.

Dalej skarżąca wskazała, że podstawą prawną negatywnych decyzji w sprawie był przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten był przepisem przejściowym. Był on elementem kompleksu przepisów dotyczących sytuacji prawnej podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy prowadzą działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych lub też podjęły działania w celu jej rozpoczęcia, rozszerzenia lub kontynuowania, jak to ma miejsce w przypadku skarżącej. Do wspomnianego kompleksu przepisów należą także w szczególności art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 141 i art. 144 ustawy. Zestawienie tych przepisów z innymi przepisami ustawy, w tym w szczególności z art. 3, art. 14 ust. 1 art. 89 oraz ze znowelizowanymi nią przepisami Tyt. I Dz. II Rozdz. 9 Kodeksu karnego skarbowego, prowadzi do wniosku, iż z dniem 1 stycznia 2010 r. wprowadzono w Polsce zakaz organizowania gier automatach o niskich wygranych. Zakaz ten w przypadku już udzielonych zezwoleń zacznie być stosowany de facto po ich wygaśnięciu. W innych przypadkach zakaz obowiązuje od dnia wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Art. 135 ust. 2 ustawy, na którym oparto zaskarżoną decyzję oraz decyzję wydaną w I instancji, stanowi zatem element systemu zakazów i w powiązaniu ze wspomnianymi wyżej przepisami ma służyć efektywnemu i szybkiemu wprowadzaniu tego systemu. Potwierdza to także treść uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych.

Skarżąca wskazała ponadto, że WSA w Gdańsku skierował do TSUE pytania prejudycjalne, których przedmiotem było ustalenie, czy ustawa o grach hazardowych (w tym w szczególności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) winna podlegać uprzedniej notyfikacji na podstawie Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Wobec braku uprzedniej notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, skarżąca jest uprawniona do powołania się na niezgodność z prawem europejskim przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Skarżąca podniosła, że na organach Państw Członkowskich ciąży obowiązek interpretowania i stosowania krajowych przepisów prawa w zgodzie z odpowiednimi regulacjami wspólnotowymi i dawania pierwszeństwa zastosowania tym drugim. Dotyczy to sądów krajowych, ale również organów administracyjnych. Zasada powyższa została sformułowana w orzecznictwie ETS. Brak uwzględnienia prawa europejskiego przez organ w niniejszej sprawie i zastosowanie sprzecznego z nim przepisu ustawy o grach hazardowych jest równoznaczny z naruszeniem zarówno Dyrektywy 98/34/WE, jak i przepisów Konstytucji oraz umów międzynarodowych. Zaskarżona decyzja z tego samego powodu jest sprzeczna z wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadą praworządności, mającą swój wzorzec także w art. 2 i art. 7 Konstytucji oraz z zasadą zaufania do organu (art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej).

Skarżąca zarzuciła również, że organ nie prowadził postępowania dowodowego w istotnym dla sprawy zakresie - opisanym szczegółowo w piśmie skarżącej z [...] lutego 2014 r. i [...] maja 2014 r. w kontekście konkretnych wytycznych wyroku TSUE.

W udzielonej odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647), sąd administracyjny sprawuje w zakresie swojej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem. Z brzmienia art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) wynika, że w przypadku gdy Sąd stwierdzi, bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź też stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa. Wskazana regulacja nie pozostawia wątpliwości co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom podatkowym można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji na podstawie wyżej opisanych zasad, Sąd doszedł do przekonania, że nie narusza ona prawa w sposób powodujący konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego. Skarga, zatem nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem sporu w sprawie jest ocena dwóch zagadnień.

Po pierwsze, czy organ celny miał podstawy ku temu, aby w oparciu przesłankę art. 247 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej stwierdzić nieważność decyzji ostatecznej o zmianie decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] maja 2009 r. nr [...] na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa k.-p., w części dotyczącej zmiany właściciela i nazwy lokalu w pkt II poz. 65 zezwolenia, w sytuacji gdy faktycznie doszło do zmiany miejsca punktu urządzania gier na automatach o niskich wygranych wbrew zakazowi wynikającemu z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Po drugie, czy można było zastosować przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który w ocenie strony skarżącej w oparciu o przepisy prawa unijnego jest przepisem technicznym i nie może być stosowany.

W postępowaniu podatkowym obowiązuje zasada trwałości decyzji ostatecznych, która jest wyrażona w art. 128 Ordynacji podatkowej, według której decyzje, od których nie służy odwołanie w postępowaniu podatkowym, są ostateczne. Uchylenie lub zmiana tych decyzji, stwierdzenie ich nieważności oraz wznowienie postępowania mogą nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w niniejszej ustawie oraz w ustawach podatkowych. Oznacza to, że decyzja, posiadająca przymiot ostateczności, może być wzruszona wyłącznie w przewidzianym w ustawie trybie oraz w przewidzianych w niej przypadkach. Z zasady tej wynika, że przesłanki wzruszenia decyzji ostatecznych, w szczególności w trybie stwierdzenia nieważności, muszą być interpretowane ściśle.

Przystępując do rozpoznania zarzutów skargi należy wskazać, że przedmiotem zaskarżenia jest decyzja podjęta w nadzwyczajnym trybie postępowania podatkowego o stwierdzenie nieważności decyzji ostatecznej, który może być prowadzony tylko w granicach określonych w art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej. Postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji jest bowiem samodzielnym postępowaniem administracyjnym, istotą którego jest jedynie ustalenie, czy dana decyzja dotknięta jest jedną z wad kwalifikowanych wymienionych w tym przepisie.

Zgodnie z art. 247 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej, organ podatkowy stwierdza nieważność decyzji ostatecznej, która została wydana z rażącym naruszeniem prawa. Wyjaśnieniu podlega przede wszystkim znaczenie użytego w tym przepisie pojęcia "rażące naruszenie prawa". Zagadnieniu temu poświęcone jest orzecznictwo sądowe, w tym Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz opracowania teoretyków prawa administracyjnego. Analizę dokonań w tym przedmiocie zawiera w szczególności uzasadnienie wyroku NSA z dnia 28 listopada 1997 r. sygn. akt III SA 1134/96, w którym podniesiono, że w orzecznictwie sądowo-administracyjnym przeważa pogląd o formalnym rozumieniu pojęcia rażącego naruszenia prawa. Sprowadza się on do stwierdzenia, że rażące naruszenie prawa zachodzi wówczas, gdy istnieje oczywista sprzeczność pomiędzy treścią przepisu, a rozstrzygnięciem objętym decyzją. Taka linia orzecznictwa wiąże się niewątpliwie z gramatyczną, językową wykładnią pojęcia rażącego naruszenia prawa. Według SJP (Warszawa 1993, t. III s. 24) "rażący" to dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny.

Przedmiotem postępowania prawnego w obszarze unormowania wynikającego z art. 247 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej nie jest kontrola i weryfikacja poszczególnych czynności i prawnie znaczących ustaleń organów podatkowych, ale wyłącznie zagadnienie realizacji przesłanki rażącego naruszenia prawa. Z uwagi na szczególny charakter instytucji stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej niedopuszczalne jest stosowanie rozszerzającej wykładni przepisów określających zastosowanie tego nadzwyczajnego środka. Podkreślić należy, że instytucja stwierdzenia nieważności nie jest środkiem, za pomocą którego można wzruszać każdą wadliwą decyzję ostateczną, abstrahując od stopnia tej wadliwości. Co istotne, postępowanie dotyczące stwierdzenia nieważności nie może prowadzić do ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy, co do jej istoty, tak jak w postępowaniu odwoławczym. Postępowanie to ogranicza się do zbadania, czy kwestionowane ostateczne rozstrzygnięcie jest dotknięte jedną z kwalifikowanych wad, wymienionych enumeratywnie w art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej uzasadniających stwierdzenie nieważności.

Przenosząc powyższe regulacje prawne i rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, Sąd stwierdził, że Dyrektor Izby Celnej w T. zgodnie z prawem w oparciu o przesłankę art. 247 § 1 pkt 3 o.p. wydał decyzję z dnia [...] marca 2014 r. nr [...], która następnie została utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją.

W ocenie Sądu, ostateczna decyzja Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] wydana na wniosek E. sp. z o. o. we W., na mocy której dokonano zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] maja 2009 r. nr [...] zezwalającej na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa k.-p., w części dotyczącej zmiany właściciela i nazwy lokalu w pkt II poz. 65 zezwolenia (punkt o nazwie: "[...]" otrzymał brzmienie: "[...]") została wydana z rażącym naruszeniem art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Akta administracyjne sprawy potwierdzają, że zmiana danych punktu gier nr 65 wymienionego w pkt II ww. decyzji dotyczy lokalizacji miejsca o tym samym adresie ([...]), ale prowadzonego w dwóch różnych obiektach budowlanych i przez dwa różne podmioty. Jednym z podmiotów był [...], natomiast drugim [...]. Z dokumentów złożonych do wniosku wynikało, że pod jednym adresem funkcjonują dwa odrębne lokale. Mianowicie § 2 pkt 1 umowy poddzierżawy z dnia [...] kwietnia 2004 r. potwierdzał, że [...] (wydzierżawiający) oddaje [...] (dzierżawcy) w poddzierżawę zaznaczony na mapce stanowiącej załącznik nr 1 do umowy, część gruntu wskazanego w § 1 pkt 1 (działki nr [...] i [...] przyległą do istniejącego pawilonu handlowego wydzierżawiającego z przeznaczeniem na dobudowę lokalu gastronomicznego oraz zorganizowanie kawiarenki letniej. Całkowita powierzchnia gruntu będącego przedmiotem poddzierżawy wynosi [...] m2 i stanowi formę placu utwardzonego i wyłożonego kostką typu polbruk w kolorze czarnym. Na placu, o którym mowa powyżej, znajdują się dwie latarnie oświetleniowe- trójlampowe. Na mapie określono zestawienie powierzchni dzierżawionej obiektu "[...]" (k-10 akt administracyjnych). Dokument ten potwierdza istnienie dwóch odrębnych obiektów, oddzielonych od siebie ścianą.

Ponadto, na wezwanie organu z dnia [...] listopada 2010 r. do przedłożenia dokumentacji zdjęciowej (na zewnątrz oraz wewnątrz), strona skarżąca przedłożyła żądane dokumenty w postaci zdjęć (k. od 20 do 22 akt administracyjnych), które potwierdzają istnienie 2 obiektów, tj. lokalu "[...]" (k-22 akt administracyjnych) i [...].

Ze znanego Dyrektorowi Izby Celnej zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej z dnia [...] listopada 2009 r. (k-26 akt administracyjnych) wynikało, że przedsiębiorca [...] rozpoczęła prowadzenie działalności gospodarczej od [...] listopada 2004 r.

Organy ustaliły, że przynajmniej od 2005 r. funkcjonowały dwa odrębne lokale, oddzielone trwałymi przegrodami budowlanymi. Wyżej wymieniona mapa potwierdza stanowisko organów, że obiekty przylegają do siebie jedną ścianą. Dokumentacja fotograficzna przedłożona przez stronę na wezwanie organu oraz zdjęcia przekazane przez Naczelnika potwierdzają, że do [...] oraz do "[...]" prowadzą odrębne wejścia.

W ocenie Sądu, za udowodnione należy uznać stanowisko organów, że zmiana punktu dotyczy, pomimo jednego adresu, dwóch różnych obiektów budowlanych prowadzonych przez dwóch różnych przedsiębiorców. Pomieszczenia [...] nie są częścią budynku [...]. Umowa poddzierżawy z dnia [...] kwietnia 2004 r., o której powyżej już wspominano, podważa to stanowisko. Zgodnie z jej postanowieniami, dzierżawca miał realizować prace budowlane na własny rachunek i na własny koszt, co dotyczyło również projektów budowlanych.

Skarżąca w toku postępowania nie podważyła w żaden sposób powyższych ustaleń faktycznych. [...] i [...] są dwoma różnymi punktami gier w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.).

Podkreślić w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 117 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia, a zatwierdzone przed dniem wejścia w życie ustawy regulaminy gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia.

Punkt gry na automatach o niskich wygranych zlokalizowany w [...] był miejscem utworzonym w rozumieniu art. 9 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w którym prowadzi się gry na automatach o niskich wygranych, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, a liczba zainstalowanych automatów nie przekraczała 3 sztuk. Stosownie do art. 32 ust. 1 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powinien zawierać opis usytuowania geograficznego budynku lub miejsca, w którym ma być ulokowany ośrodek gier, wyraźne określenie jego rozmiarów, wraz z planem i ogólnymi informacjami związanymi z konstrukcją. Punkt 5 powyższego przepisu wprowadzał wymóg zawarcia we wniosku odpisu dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry, a w przypadku punktu przyjmowania zakładów wzajemnych - zgodę władającego budynkiem (lokalem) na korzystanie z budynku (lokalu).

W świetle powyższego należy stwierdzić, że ustawodawca nie powiązał lokalizacji punktu gier z adresem, lecz z konkretnym położeniem geograficznym punktu gier na automatach o niskich wygranych lub miejscem. Chodzi o konkretny punkt na ziemi o określonych rozmiarach, uwidoczniony na planie, zawierający ogólne elementy konstrukcyjne. Są to elementy charakterystyki budynku lub miejsca. Adres nie został w tej charakterystyce uwzględniony przez ustawodawcę.

W tym stanie rzeczy, nie ma wpływu na wynik sprawy to, że powyższe dwa różne lokale funkcjonują pod tym samym adresem. W uchwale z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl.) Naczelny Sąd Administracyjny poparł trafność swojego wcześniejszego stanowiska wyrażonego w wyroku z 3 lipca 2008 r. sygn. akt II GSK 233/08 (OSP 2009, Nr 7-8, poz. 81), że "(...) udzielenie zezwolenia nie jest związane z tym, że wnioskodawca dysponuje lokalem, który mieści się pod określonym adresem, lecz uwzględniane jest to, że dysponuje on lokalem spełniającym wymagania określone w ustawie". Pomimo, iż orzeczenia powyższe zapadły w odmiennym stanie prawnym, kiedy nie obowiązywało ograniczenie zmiany zezwolenia uregulowanej w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, to pogląd w nich wyrażony w cytowanym powyżej zakresie należy uznać za aktualny. Podkreśla on bowiem znaczenie lokalu spełniającego wymagania określone w ustawie.

Dodatkowo, w ocenie Sądu, pojęcie budynku należy postrzegać w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz.1623) Zgodnie z art. 3 pkt 2 ustawy, przez budynek - należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Przy czym budynek jest finałem procesu budowlanego począwszy od robót budowlanych, przez które należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Przez budowę zaś, należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6 i 7 prawa budowlanego).

W świetle powyżej wskazanych przepisów, nie było zamiarem ustawodawcy określenie miejsca punktu gier poprzez przypisanie mu konkretnego adresu. Gdyby tak miało być, w ustawie znalazłaby się odpowiednia regulacja prawna. Jako przykład może tu posłużyć art. 6 ust. 1 ustawy o ewidencji ludności i dowodach osobistych (Dz. U. Nr 139, poz. 993), który stanowi, że pobytem stałym jest zamieszkanie w określonej miejscowości pod oznaczonym adresem z zamiarem stałego przebywania. Wyraźnie powiązano w tym przepisie pobyt stały z oznaczonym adresem. Tymczasem w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, punkt gier pojmowany jest jako budynek lub miejsce wyłącznie w znaczeniu geograficznym, tj. jako miejsce zapisane, umiejscowione na ziemi (nazwa geografia pochodzi od słów geos – "ziemia" i grapho – "piszę").

W związku z powyższym należy stwierdzić, że skoro obiekt budowlany [...] i [...] są odrębnymi budynkami, to doszło do zmiany miejsca punktu gry co pozostaje w wyraźnej sprzeczności z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Zestawienie stanu faktycznego w sprawie z przepisem 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wyczerpuje, w ocenie Sądu, przesłankę rażącego naruszenia prawa wyrażoną w art. 247 § 1 pkt 3 ustawy Ordynacja podatkowa. Tym stanowiskiem Sąd związał organ celny w prawomocnym wyroku tut. Sądu z dnia 11 lipca 2012 r. sygn. akt II SA/Bd 423/12. Sąd przeprowadził dowód uzupełniający z akt o powyższej sygnaturze. Zarówno stan faktyczny i prawny, który posłużył do wydania ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] marca 2011 r. nie uległ zmianie. Organ przyjmując, że doszło do zmiany miejsca punktu gry, co pozostaje w wyraźnej sprzeczności z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z prawem stwierdził nieważność wadliwej decyzji.

Odnosząc się zaś do drugiego spornego zagadnienia przedmiotowej sprawy – braku notyfikacji art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jako przepisu o charakterze technicznym, to Sąd zauważa, że w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, że inne przepisy tej ustaw - art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2) u.g.h - są zgodne z Konstytucją RP. W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał wyjaśnił, że jakkolwiek bezsporne jest, iż projekt ustawy o grach hazardowych nie został notyfikowany Komisji w trybie przewidzianym w dyrektywie 98/34/WE, ani rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, "nie ma jednak pewności, że taki obowiązek obciążał rząd w odniesieniu do projektowanej ustawy. Nie sposób bowiem jednoznacznie ustalić, czy zawarte w niej przepisy miały rzeczywiście charakter techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i rozporządzenia w sprawie notyfikacji. Jest bowiem oczywiste, że o ewentualnym naruszeniu procedury notyfikacji może być mowa dopiero wtedy, gdy dojdzie to stwierdzenia, że mamy do czynienia z przepisami technicznymi. Nie ulega wątpliwości, że notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i implementującym ją rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, podlegają wyłącznie przepisy techniczne. Ocena dochowania procedury notyfikacyjnej wchodzi w grę dopiero w momencie stwierdzenia, że mamy do czynienia z przepisem czy też przepisami technicznymi. Do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego nie należy jednak dokonywanie wiążącej wykładni kwestionowanych przepisów z perspektywy ich potencjalnego i hipotetycznego charakteru technicznego. Jak słusznie podkreślił TSUE w wyroku w sprawie Fortuna i inni, dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych, a więc sądów administracyjnych i karnych, które będą stosować przepisy ustawy o grach hazardowych, rozstrzygając konkretne sprawy. Trybunał stwierdził, że "notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. [...] ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej, a więc hipotetyczne zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym unijnej procedury notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia ustaw".

Mając na uwadze ocenę Trybunału Konstytucyjnego wyrażoną w cytowanym powyżej wyroku, zdaniem Sądu, przy ocenie legalności zaskarżonej decyzji w kontekście zaistniałego sporu należało uwzględnić dwa zdarzenia o charakterze prawnym, tj. powiadomienie Komisji Europejskiej o nr 2014/537/PL oraz wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14. ( tak WSA w Szczecinie w wyroku z dnia 11 czerwca 2015r. sygn. akt II SA/Sz 346/15).

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że wprawdzie wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie przesądził o kwalifikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, tym nie mniej Komisja Europejska w roku bieżącym zajęła stanowisko co do charakteru przepisów zgłoszonej w dniu 5 listopada 2014 r. do notyfikacji projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (druk sejmowy nr 2927). W powiadomieniu nr 2014/537/PL wskazała, że ww. projekt ustawy nie jest przepisem technicznym, ani procedurą zgodności. Nie budzi żadnych wątpliwości Sądu, że powyższe stwierdzenie Komisji Europejskiej należy odnieść także do będącego podstawą wydania zaskarżonej decyzji art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Nowelizacja obejmuje bowiem modyfikację art. 135 ust. 2 u.g.h., któremu nadano następującą treść: "Zmiana zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych".

Przepis ten w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania zaskarżonej decyzji jak i zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy, w istocie ma taki sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna.

W uzasadnieniu do projektu ustawy wyjaśniono, że przeredagowanie omawianego przepisu miało na celu wyłącznie dokładne i w sposób zrozumiały dla adresata wyrażenie intencji prawodawcy, iż zmiana zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzenia gier (z określonym wyjątkiem).

W konsekwencji stanowisko Dyrektora Izby Celnej w T., iż przedmiotowy przepis nie wprowadza warunków mogących mieć wpływ na właściwość lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, znajduje odzwierciedlenie nie tylko w prawidłowo sporządzonym uzasadnieniu decyzji ale także w poglądach samej Komisji Europejskiej.

Z tych też względów zgodzić należy się z organem, iż brak jest podstaw do uznania powołanego przepisu za stanowiącego "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i istnienia obowiązku jego notyfikacji.

Podkreślenia wymaga, że ustawa o grach hazardowych jest aktem obowiązującym i nadal korzysta z domniemania konstytucyjności. Trybunał Konstytucyjny, pomimo kierowanych do niego pytań prawnych, nie orzekł o niezgodności z Konstytucją któregokolwiek z jej przepisów.

Konstytucja jest aktem zasadniczym i nadrzędnym w stosunku do innych aktów prawnych. Natomiast obowiązek notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie został unormowany w Konstytucji tylko w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2002 r. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), które implementowało do porządku krajowego ww. dyrektywę. Konstytucja po wstąpieniu Polski do Unii Europejskiej nie została w tym zakresie zmieniona, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej.

W wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i tutejszy Sąd pogląd ten wraz z przytoczoną argumentacją w pełni podziela.

Trybunał wyjaśniając istotę notyfikacji podkreślił, że ww. instytucję należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag ww. podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe".

W ocenie Trybunału uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. Wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję.

Również w opinii Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. W przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, dostępne na stronie internetowej www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W świetle powyższych uwag dotyczących rangi przepisów Konstytucji jak i istoty oraz charakteru notyfikacji stwierdzić należy, że konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów.

Skoro procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów nie poddanych notyfikacji, zwłaszcza w sytuacji, gdy ani dyrektywa 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków.

W tym stanie rzeczy skarga podlegała oddaleniu na mocy art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.