Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 1351/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-07-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Dowódca Jednostki Wojskowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 13 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 90 poz 593
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - tekst jednolity
article: § 15 pkt 2
journal: Dz.U. 2010 nr 45 poz 265
law: Rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 9 marca 2010 r. w sprawie powoływania do zawodowej służby wojskowej.
article: art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Marek Stojanowski, Sędzia NSA Małgorzata Pocztarek (spr.), Sędzia del. WSA Olga Żurawska-Matusiak, Protokolant sekretarz sądowy Julia Chudzyńska, po rozpoznaniu w dniu 4 lipca 2014 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej R.P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 24 kwietnia 2013 r. sygn. akt IV SA/Po 28/13 w sprawie ze skargi R.P. na decyzję nr [..]Dowódcy Jednostki Wojskowej nr [..]w [..] z dnia 28 listopada 2012 r. w przedmiocie powołania do zawodowej służby wojskowej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2013 r., sygn. akt IV SA/Po 28/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę R.P. na decyzję nr [..] Dowódcy Jednostki Wojskowej Nr [..] w [..] z dnia 28 listopada 2012 r. w przedmiocie powołania do zawodowej służby wojskowej.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Rozkazem personalnym nr [..]Dowódcy 33. Bazy Lotnictwa Transportowego z dnia 22 października 2012 r., na podstawie art.13 ust.1, art.14 ust.1 i art.15 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2003r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz.U. z 2010r., Nr 90, poz.593 ze zm.) oraz § 15 pkt 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 9 marca 2010r. w sprawie powoływania do zawodowej służby wojskowej (Dz.U. z 2010r., Nr 45, poz.265) nie wyrażono zgody kapralowi R.P. na zawarcie kolejnego kontraktu.

W uzasadnieniu organ wskazał, iż uprawniony w dniu 26 września 2012 r. wystąpił z wnioskiem o zawarcie z nim kolejnego kontraktu, jednakże żołnierz w trakcie służby wojskowej naruszył zasady Kodeksu Karnego i Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych RP i popełnił czyny, podlegające rozpatrzeniu przez wojskowy wymiar sprawiedliwości, a tym samym przez cały okres kontraktu na pełnienie służby wojskowej swoją postawą nie dał rękojmi należytego wykonywania obowiązków służbowych.

Odwołanie od powyższej decyzji złożył R.P. reprezentowany przez pełnomocnika zarzucając naruszenie art.107 § 3 kpa poprzez wskazanie niewłaściwej podstawy prawnej oraz brak dostatecznego i szczegółowego uzasadnienia rozstrzygnięcia, wniósł o uchylenie decyzji w całości i wyrażenie zgody na zawarcie kolejnego kontraktu, względnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Dowódca Jednostki Wojskowej w [..] decyzją z dnia 28 listopada 2012 r. Nr [..] utrzymał w mocy Rozkaz Personalny nr [..]. W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy powołał treść przepisu art. 15 ust.1, art.14 ust.1, art.8 ust.2 i art.6 ust.2 pkt 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz § 15 ust.2 rozporządzenia MON w sprawie powoływania do zawodowej służby wojskowej. Organ opisał szczegółowo stan faktyczny i wskazał, że odwołujący został powołany do służby wojskowej rozkazem personalnym Dowódcy Sił Powietrznych Nr 30 z dnia 10 maja 2011r., na podstawie kontraktu nr [..]na pełnienie zawodowej służby wojskowej, jaki został zawarty w dniu 10 czerwca 2011 r. pomiędzy odwołującym a Dowódcą [..]w [..]. Podoficer miał pełnić zawodową służbę wojskową przez okres 1 roku i 6 miesięcy tj. od 13 czerwca 2011 r. do 12 grudnia 2012 r. na stanowisku [..]. Wnioskiem z dnia 26 września 2012 r. ( zarejestrowanym pod nr [..]w dniu 4 października 2012 r.) podoficer wystąpił do Dowódcy o zawarcie kolejnego kontraktu, co umotywował chęcią podwyższania swoich kwalifikacji i zdobywania doświadczeń zawodowych. Wniosek został następnie zaopiniowany przez kolejnych przełożonych podoficera, przy czym zdania opiniujących zostały podzielone: zawarcie z odwołującym kolejnego kontraktu poparli Dowódca [..] natomiast odmiennego zdania byli [..]. Dalej organ podniósł, iż odwołujący został oskarżony o to, że po wyznaczeniu rozkazem dziennym nr [..]Dowódcy 33.Bazy Lotnictwa Transportowego w [..] z dnia 16 grudnia 2011 r. do służby podoficera dyżurnego kompanii obsługi lotniska – dyżurnego pogotowia zimowego, w dniu 17 grudnia 2011 r. o godz.3.21 w [..]wprawił się w stan nietrzeźwości ([..]), tj. o popełnienie przestępstwa z art. 357 § 1 k.k. Wyrokiem z dnia 22 lutego 2012 r. Wojskowy Sąd Garnizonowy w [..]ustalając, że oskarżony popełnił czyn opisany w akcie oskarżenia, uznał że wina oskarżonego i społeczna szkodliwość czynu nie jest znaczna i na podstawie art.66 § 1 k.k. postępowanie karne warunkowo umorzył na okres 2 lat próby, nadto Sąd orzekł środek karny w postaci świadczenia pieniężnego 600zł na rzecz [..]. Zatem w ocenie organu żołnierz w trakcie służby wojskowej naruszył zasady kodeksu karnego i regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych RP, tym samym kartoteka karna kaprala nie jest już czysta. W ocenie organu odwoławczego słusznie organ I instancji stwierdził także naruszenie przez podoficera pkt 32 Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych, który mówi m.in. o obowiązku przestrzegania przez żołnierzy zasad etycznych oraz norm współżycia społecznego. Nadto organ II instancji podniósł, iż brak wskazania w uzasadnieniu rozkazu personalnego jakie fakty organ uznał za udowodnione, na jakich dowodach się oparł oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności, nie czyni zaskarżonego rozkazu nieważnym. Ponadto organ II instancji oceniając materiał dowodowy sprawy przez pryzmat celowości zawarcia przez organ kolejnego kontraktu stwierdził, iż pomimo istnienia dwóch opinii na korzyść odwołującego oraz dwóch przeciwko niemu, to jednak przeważającymi są opinie przeciwko odwołującemu. Negatywna opinia Dowódcy Kompanii Obsługi Lotnisk jest najpełniejsza, pozytywna opinia Dowódcy Eskadry Zabezpieczenia zawiera elementy negatywne np. to iż żołnierz jest średnio zdyscyplinowany. Natomiast opinia w pełni korzystna dla odwołującego jest jednocześnie najkrótsza i najmniej rzeczowa. Jedynymi pozytywnymi ale niewystarczającymi argumentami jest systematyczny udział kaprala w kompaniach honorowych oraz uczestnictwo w treningach i zajęciach zespołu wykrywania i monitorowania skażeń. W ocenie organu II instancji nie było celowe pozostawienie żołnierza na stanowisku służbowym związanym ze szkoleniem innych podległych żołnierzy, dla których przełożony powinien być przykładem i wzorem do naśladowania, taką osobą nie jest ten kto po wyznaczeniu do służby wprawił się w stan nietrzeźwości.

Skargę na powyższą decyzję złożył R.P. reprezentowany przez pełnomocnika, zarzucając naruszenie norm prawa procesowego poprzez niewłaściwe zastosowanie art.107 § 3 kpa wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, ewentualnie uchylenie decyzji organów obu instancji. W uzasadnieniu skarżący podniósł te same argumenty co w odwołaniu od decyzji organu I instancji, a więc to iż organ pominął wskazanie na jakich dowodach się oparł, którym dał wiarę, a którym odmówił waloru wiarygodności, jaki był stan faktyczny oraz pominął subsumpcję stanu faktycznego. Ponadto organ w ogóle nie analizował postawy odwołującego z punktu widzenia jego osiągnięć i pochwał oraz jego osobistego zaangażowania w poszczególne przedsięwzięcia służbowe. Zaś z wyroku Wojskowego Sądu Garnizonowego w [..]wynika, że szkodliwość społeczna czynu popełnionego nie jest znaczna, a ponadto odwołujący swoją postawą daje podstawy ku temu, aby oceniać jego prognozę postępowania pozytywnie, a tym samym daje rękojmię prawidłowego wykonywania obowiązków służbowych w przyszłości.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując prezentowaną wcześniej argumentację.

Sąd I instancji uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Sąd I instancji podniósł, iż podstawę materialno-prawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 593 ze zm.). W świetle postanowień art. 15 ust. 1 powołanej wojskowej ustawy pragmatycznej, żołnierz służby kontraktowej najpóźniej na trzy miesiące przed dniem upływu okresu, na jaki został zawarty kontrakt, może wystąpić z wnioskiem o zawarcie kolejnego kontraktu lub powołanie do służby stałej. Z inicjatywą zawarcia kolejnego kontraktu albo powołania do służby stałej może wystąpić również dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierz służby kontraktowej pełni kontraktową służbę wojskową (ust. 2 tego art.). Na wstępie należy wskazać, iż nie ulega wątpliwości, iż termin do złożenia wniosku o przedłużenie kontraktu upływał skarżącemu z dniem 12.09.2012r. Wniosek skarżącego pochodzący z daty 26.09.2012r. zarejestrowany w dniu 4 października 2012r. złożony został przez niego z uchybieniem terminu.

Szczegółowe warunki, tryb i sposób powoływania do zawodowej służby wojskowej określa rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 9 marca 2010 r. w sprawie powoływania do zawodowej służby wojskowej (Dz. U. Nr 45, poz. 265). Przepis § 15 ust. 1 tego rozporządzenia stanowi, iż w przypadku wniesienia przez żołnierza służby kontraktowej wniosku, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy, dowódca jednostki wojskowej opiniuje go i przesyła organowi właściwemu do wyznaczenia na stanowisko służbowe lub organowi właściwemu do powołania do służby stałej, jeżeli sam nie jest tym organem. W świetle § 15 ust. 2 tego rozporządzenia, w przypadku pozytywnego rozpatrzenia wniesionego przez żołnierza służby kontraktowej wniosku, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy, właściwy organ zawiera z tym żołnierzem kolejny kontrakt na pełnienie zawodowej służby wojskowej lub wydaje rozkaz personalny o powołaniu żołnierza do służby stałej. Odmowa zawarcia kolejnego kontraktu lub powołania żołnierza do służby stałej następuje w formie rozkazu personalnego.

Zdaniem Sądu I instancji, Dowódca 33.Bazy Lotnictwa Transportowego w [..] prawidłowo uznał, iż decyzja w przedmiocie wyrażenia zgody na zawarcie z żołnierzem kolejnego kontraktu jest podejmowana w granicach tzw. uznania administracyjnego. Oznacza to, iż decyzja o charakterze uznaniowym dotyczy takich przepisów prawnych, w których nie ma nakazu lub zakazu ustalenia określonej treści rozstrzygnięcia. "Uznanie administracyjne oznacza możliwość wyboru przez organ administracyjny przy podejmowaniu decyzji następstwa prawnego określonego w normie prawnej. Z uznaniem mamy do czynienia wówczas, gdy norma prawna zawiera dyspozycję w formie alternatywnej; najczęściej poprzez sformułowanie: organ... może" (zobacz: T. Woś - Postępowanie sądowo-administracyjne, Warszawa 1996, str. 50). Sąd powinien zatem ocenić, czy organ wydając zaskarżone rozstrzygnięcie nie przekroczył granic uznania administracyjnego.

Następnie Sąd podkreślił, że słusznie organ II instancji zauważył, iż żołnierz w trakcie służby wojskowej naruszył zasady Kodeksu Karnego i Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych RP, tym samym kartoteka karna kaprala nie jest już czysta. Słusznie także organ stwierdził naruszenie przez podoficera pkt 32 Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych, który mówi m.in. o obowiązku przestrzegania przez żołnierzy zasad etycznych oraz norm współżycia społecznego – żołnierze w stosunku do innych żołnierzy i do osób cywilnych są zobowiązani przestrzegać zasad etycznych, norm współżycia społecznego oraz zachowywać się z godnością, uprzejmie i taktownie.

W myśl zaś pkt 35 postanowień ogólnych dotyczących zasad żołnierskiego zachowania rozdziału II Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych RP żołnierz przebywający na terenie obiektów zajmowanych przez organy wojskowe, jak również obiektów koszarowych i zakwaterowania przejściowego jednostki wojskowej, nie może posiadać i spożywać alkoholu, pozostawać w stanie po użyciu alkoholu lub nietrzeźwości....Dotyczy to również żołnierza przybywającego do miejsca pełnienia służby lub zakwaterowania po powrocie z urlopu, przepustki, podróży służbowej, leczenia itp. Trudno zatem odmówić słuszności organom wydającym decyzje, iż nie było celowe pozostawienie żołnierza na stanowisku służbowym związanym ze szkoleniem innych podległych żołnierzy, dla których przełożony powinien być przykładem i wzorem do naśladowania, a taką osobą nie jest ten kto po wyznaczeniu do służby wprawił się w stan nietrzeźwości.

Oceniając materiał dowodowy sprawy przez pryzmat celowości zawarcia przez organ kolejnego kontraktu słusznie, w ocenie Sądu, organ II instancji stwierdził, iż pomimo istnienia dwóch opinii na korzyść odwołującego oraz dwóch przeciwko niemu, to jednak przeważającymi są opinie przeciwko odwołującemu. Negatywna opinia Dowódcy Kompanii Obsługi Lotnisk jest najpełniejsza, pozytywna opinia Dowódcy Eskadry Zabezpieczenia zawiera elementy negatywne np. to iż żołnierz jest średnio zdyscyplinowany. Natomiast opinia w pełni korzystna dla odwołującego jest jednocześnie najkrótsza i najmniej rzeczowa. Jedynymi pozytywnymi ale niewystarczającymi argumentami do zawarcia kolejnego kontraktu był systematyczny udział kaprala w kompaniach honorowych oraz uczestnictwo w treningach i zajęciach zespołu wykrywania i monitorowania skażeń. Jednakże z uwagi na krótki staż służby skarżącego zasługi jego nie znalazły w pełni odzwierciedlenia w materiale dowodowym.

Sąd I instancji uznał, iż w świetle powyższych ustaleń nie można organowi orzekającemu w sprawie zarzucić podjęcia rozstrzygnięcia dowolnego, arbitralnego, nie mającego oparcia w materiale dowodowym sprawy. Dowódca 33. Bazy Lotnictwa Transportowego był zatem uprawniony do wydania decyzji negatywnej dla strony. Trzeba mieć na względzie, iż w dobie profesjonalizacji Sił Zbrojnych w interesie społecznym, tożsamym z potrzebami armii, leży aby kontrakty zawierane były i obsadzane żołnierzami, którzy nie tylko spełniają wymagania formalne do ich objęcia, ale też dają gwarancję wykonywania powierzonych im zadań w sposób profesjonalny. Profesjonalnie do swoich obowiązków na pewno nie podchodzi żołnierz, który po wyznaczeniu do służby wprawia się w stan nietrzeźwości.

Zdaniem Sądu, niedostatki uzasadnienia zaskarżonej decyzji pierwszoinstancyjnej (wymagane przepisem art. 107 § 3 k.p.a.), a zatem brak wskazania w uzasadnieniu rozkazu personalnego jakie fakty organ uznał za udowodnione, na jakich dowodach się oparł oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności, nie czynią zaskarżonego rozkazu nieważnym i nie mogły mieć wpływu na końcowy wynik sprawy, a wobec tego skarga nie mogła osiągnąć zamierzonego skutku.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł R.P., zaskarżając go w całości zarzucił mu naruszenie prawa materialnego tj.

1) błędną wykładnię art. 26 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych polegającą na przyjęciu, iż dopuszczalnym jest opiniowanie żołnierza zawodowego i wystawienie mu oceny negatywnej także za okres, w którym faktycznie nie jest on zdolny do wykonywania obowiązków służbowych w związku z przebywaniem na zwolnieniu lekarskim, co jest przypadkiem losowym i zupełnie niezależnym od opiniowanego,

2) niewłaściwe zastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, a tym samym dokonanie negatywnej oceny czynników niezależnych od opiniowanego żołnierza.

Ponadto skarżący kasacyjnie zarzucił naruszenie przepisów prawa procesowego tj. poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 107 § 3 kpa, polegające na uznaniu, iż nie narusza prawa decyzja wydana przy braku pełnego uzasadnienia faktycznego.

W konkluzji skargi kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podkreślono, że zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt. 1 przytoczonej na wstępie ustawy żołnierz zawodowy podlega opiniowaniu w trybie opinii okresowej. Już z tego przepisu, należy wysnuć pogląd, kierując się celowością jego obowiązywania, iż jedynie takie tylko opiniowanie ma swój przedmiot i zarazem sens jeżeli żołnierz w okresie opiniowania wykonuje obowiązki służbowe, a co najmniej jest zdolny do ich wykonywania, przebywa na terenie jednostki. Nie sposób jest bowiem w ogóle oceniać żołnierza negatywnie, w sytuacji braku uwzględnienia podstaw warunkowego umorzenia postępowania karnego.

W ocenie skarżącego także te okoliczności mające wpływ na treść opinii należy brać pod uwagę rozstrzygając kwestię zwolnienia z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania oceny niedostatecznej w opinii służbowej. Opinia winna być bowiem rzetelna i obiektywna, a ponadto brać pod uwagę okoliczności dotyczące stricte wykonywania zadań służbowych. Ewentualna zatem wadliwość opinii powinna być brana pod uwagę.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Podstawy na jakich oparta została skarga kasacyjna wyznaczają zakres kontroli instancyjnej Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Niezasadny jest zarzut naruszenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c Ppsa w zw. z art. 107 § 3 Kpa, poprzez niewłaściwe zastosowanie. Podstawę zaskarżonego wyroku stanowił art. 151 Ppsa, zgodnie z którym w razie nieuwzględnienia skargi Sąd skargę oddala. Sąd I instancji nie stosował art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c Ppsa, gdyż stwierdzone nieprawidłowości w zakresie uzasadnienia decyzji organu I instancji, w ocenie Sądu nie miały wpływu na wynik sprawy. Z oceną tą Naczelny Sąd Administracyjny w pełni się zgadza. W przypadku gdy Sąd nie stosował art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c Ppsa, zarzut skargi kasacyjnej dotyczący niewłaściwego zastosowania tego przepisu jest całkowicie, z oczywistych powodów chybiony.

Przechodząc do analizy materialnej podstawy skargi kasacyjnej należy przypomnieć, że stosownie do treści art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2003r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych ( Dz. U. z 2010r. Nr. 90, poz. 593 ze zm. ), żołnierz służby kontraktowej najpóźniej na trzy miesiące przed dniem upływu okresu, na jaki został zawarty kontrakt, może wystąpić z wnioskiem o zawarcie kolejnego kontraktu lub powołanie do służby stałej. Z inicjatywą zawarcia kolejnego kontraktu albo powołania do służby stałej może wystąpić również dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierz pełni kontraktową służbę wojskową (art. 15 ust. 2 ustawy).

Szczegółowe warunki, tryb i sposób powoływania do zawodowej służby wojskowej określa rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 9 marca 2010 r. w sprawie powoływania do zawodowej służby wojskowej (Dz. U. Nr 45, poz. 265). Zgodnie z § 15 ust. 1 tego rozporządzenia w przypadku wniesienia przez żołnierza służby kontraktowej wniosku, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, dowódca jednostki wojskowej opiniuje go i przesyła organowi właściwemu do wyznaczenia na stanowisko służbowe lub organowi właściwemu do powołania do służby stałej, jeżeli sam nie jest tym organem. W świetle § 15 ust. 2 tego rozporządzenia, w przypadku pozytywnego rozpatrzenia wniesionego przez żołnierza służby kontraktowej wniosku, o którym mowa w art. 15 ust. 1 w/w ustawy, właściwy organ zawiera z tym żołnierzem kolejny kontrakt na pełnienie zawodowej służby wojskowej lub wydaje rozkaz personalny o powołaniu żołnierza do służby stałej.

Jak z powyższego wynika istotnym elementem w procesie zawierania z żołnierzem kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej jest opinia dowódcy jednostki wojskowej. W aktach sprawy zostały złożone opinie przełożonych skarżącego – dwie pozytywne, dwie negatywne.

Z przepisu art. 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia wynika, że organ wojskowy nie ma obowiązku zawarcia kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej, czy powołania żołnierza do służby stałej. Decyzja w tym przedmiocie należy do uznania właściwego organu, przy czym opinia przełożonych żołnierza ma decydujące znaczenie w sprawie.

Mając na uwadze opinie o żołnierzu złożone do akt sprawy oraz inne dowody ( wyrok Wojskowego Sądu Garnizonowego w [..]z dnia 22 lutego 2012r. ) decyzja o odmowie zawarcia ze skarżącym kolejnego kontraktu nie może zostać oceniona jako dowolna.

Analiza ustaw pragmatycznych dotyczących funkcjonariuszy służb mundurowych i żołnierzy zawodowych prowadzi do wniosku, że szczególny charakter służb zmilitaryzowanych uzasadnia wprowadzenie pewnych kryteriów odnośnie kandydatów do służby. Jak wynika z art. 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, żołnierzem zawodowym może być osoba posiadająca obywatelstwo polskie, o nieposzlakowanej opinii, której wierność dla Rzeczypospolitej Polskiej nie budzi wątpliwości, posiadająca odpowiednie kwalifikacje oraz zdolność fizyczną i psychiczną do pełnienia zawodowej służby wojskowej. Cechą nieposzlakowanej opinii jest niewątpliwie niekaralność.

Z art. 3 ust. 2 ustawy wynika, że żołnierze zawodowi pełnią zawodową służbę wojskową dla dobra Rzeczypospolitej Polskiej. Służba ta wymaga zdyscyplinowania, lojalności i poświęcenia. Charakter zadań powierzonych żołnierzom oraz związane z działalnością wojska zaufanie publiczne służyć mają przeciwdziałaniu takim zachowaniom, które mogłyby pozbawić je wiarygodności w oczach społeczeństwa.

Skarżący nie spełnia kryteriów koniecznych do pełnienia służby jako żołnierz zawodowy. Sam fakt prowadzenia wobec niego postępowania karnego oraz wyrok jaki zapadł, powodują że skarżący utracił nieposzlakowana opinię. Wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne wobec skarżącego oznacza, że popełnił on zarzucane mu przestępstwo, dla bytu którego niski stopień winy i mała szkodliwość społeczna nie mają znaczenia.

Autor skargi kasacyjnej zarzuca Sądowi I instancji błędną wykładnię art. 26 ust. 1 i ust. 4 ustawy pragmatycznej, polegającą na przyjęciu że dopuszczalnym jest opiniowanie żołnierza zawodowego i wystawienie mu oceny negatywnej za okres w którym jest chory i nie wykonuje obowiązków służbowych. Tak postawiony zarzut jest zupełnie niezrozumiały. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu nie dokonywał wykładni art. 26 ust. 1 ustawy. Przede wszystkim opinie złożone do akt sprawy ( w zasadzie notatki służbowe ) nie stanowią opinii w rozumieniu art. 26 ustawy pragmatycznej. Ta ostatnia została określona w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 8 lutego 2010 r. w sprawie opiniowania żołnierzy zawodowych ( Dz. U. Nr. 34, poz. 184 ze zm. ). Z akt sprawy wynika, że tego rodzaju opinia została sporządzona o żołnierzu w 2012r. i została wystawiona mu ocena dobra. Opinie zawarte w aktach administracyjnych zostały sporządzone w związku z wnioskiem żołnierza dotyczącym zawarcia kolejnego kontraktu. Nie można ich uznać za opinie służbowe w rozumieniu art. 26 ustawy rozporządzenia z dnia 8 lutego 2010r. w sprawie opiniowania żołnierzy zawodowych. Ponieważ Sąd I instancji nie stosował i nie dokonywał wykładni art. 26 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych to i uzasadnienie zarzutu naruszenia tego przepisu pozostaje bez związku ze stanem faktycznym rozpoznawanej sprawy. Dla podjęcia zaskarżonego rozkazu i jego oceny przez Sąd I instancji nie miał żadnego znaczenia fakt korzystania przez żołnierza ze zwolnienia lekarskiego ( 11 dni w trakcie całego okresu służby ). Podniesione w skardze zarzuty naruszenia art. 26 w ogóle nie korespondują z argumentacją przedstawioną przez Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 Ppsa. orzekł jak w sentencji.