Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1108/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-03-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 ust. 1 lit. c, art. 200, art. 205 § 1 i 2, art. 134, art. 135
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89, art. 14, art.6, art. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Protokolant - st. ref. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2019 r. sprawy ze skargi M.L. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. z dnia [...] maja 2018 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. na rzecz M.L. kwotę 1440 zł (słownie: jeden tysiąc czterysta czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez M.L. (dalej: Skarżący, Strona) do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. (dalej: Dyrektor IAS) nr [...] z dnia [...] maja 2018 r. utrzymującej w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. nr [...] z dnia [...] grudnia 2017 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Rozstrzygnięcie to zapadło w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

W dniu [...] listopada 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. w lokalu Bar [...] "[...]" mieszczącym się w W. przy [...] pawilon [...], ujawnili 4 automaty do gier [...] bez oznaczeń.

Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili w miejscu kontroli eksperymenty na automatach, który wykazał, że były na nich urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r. poz. 165, dalej: ustawa o grach hazardowych). Z czynności sporządzono protokół z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z dnia [...] listopada 2014r.

Funkcjonariusze ujawnili umowę dzierżawy powierzchni użytkowej, zawartą w dniu [...] stycznia 2014r. pomiędzy K. reprezentowaną przez A.G. a M.L., władającym lokalem [...]

W wyniku przeprowadzonego postępowania, Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. decyzją nr [...] z dnia [...] marca 2015 r. wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry na w kwocie [...] zł.

Dyrektor Izby Celnej w W. w wyniku rozpatrzenia odwołania, decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. .

Wyrokiem z dnia 26 października 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 4034/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] sierpnia 2015 r.

Sąd co do zasady podzielił stanowisko Dyrektora Izby co do ustaleń faktycznych i hazardowego charakteru automatów w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych oraz że techniczny charakter kary pieniężnej z art. 89 ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania kary pieniężnej z art. 89 ustawy o grach hazardowych. Wątpliwości WSA w Warszawie, które stanowiły podstawę uchylenia decyzji Dyrektora Izby dotyczyły ustaleń organu, będących podstawą uznania, że Strona była "urządzającym" gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W wyniku wyroku WSA Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją nr [...] z dnia [...] lutego 2017 r. uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W ramach ponownego rozpatrzenia sprawy organ I instancji miał uzupełnić materiał dowodowy np. w postaci przesłuchania M.L. oraz przesłuchania świadków w celu wyjaśnienia, do jakich faktycznie czynności zobowiązana była Strona w ramach zawartej umowy dzierżawy powierzchni użytkowej.

Naczelnik M. Urzędu Celno-Skarbowego w W. po ponownym rozpatrzeniu sprawy wydał decyzję nr [...] z dnia [...] grudnia 2017 r. wymierzającą Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry w kwocie [...] zł.

Dyrektor Administracji Skarbowej w W. - po rozpatrzeniu odwołania i analizie materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy - decyzją nr [...] z dnia [...] maja 2018 r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. z dnia [...] maja 2018 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ wskazał, że analiza zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że gry urządzane na ujawnionych automatach spełniają wymogi określone w przepisach art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy nie wynika, aby Strona posiadała koncesję na prowadzenie kasyna gry lub inne zezwolenie, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych, tym samym, należy stwierdzić, że Strona urządzała gry na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 6 ust. 1 ustawy, który stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że urządzającym gry jest [...] prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bar [...] "[...]". W wyniku przeprowadzonych czynności ujawniono umowę najmu powierzchni użytkowej zawartą w dniu [...] stycznia 2014 r. pomiędzy K. reprezentowaną przez A.G. a M.L. władającym lokalem [...], w której zapisano, w pkt 4 " .. na wydzierżawianej od Wydzierżawiającego powierzchni będzie pośrednictwo pieniężne, w tym przekazy realizowane od i do brokera instrumentów finansowych CSANI.com. Pośrednictwo to realizowane będzie za pomocą wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania oraz wydawania banknotów lub/i monet... ". Z kolei w pkt. 5. Umowy zawarto ,, ... Wydzierżawiający oświadcza, że zapoznał się on z założeniami wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy wdrożonej przez Kancelarię, i zobowiązuje się on aktywnie uczestniczyć w jej egzekwowaniu. W szczególności w ramach tej procedury zobowiązuje się on do: identyfikowania podejrzanych behawioralnych zachowań klientów kiosku, sprawdzania tożsamości takich podejrzanych klientów i raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach dostarczanych przez Kancelarię: identyfikacja klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1000 EUR, sprawdzania tożsamości klientów: weryfikowania wieku osób korzystających z kiosku, aby korzystały z niego wyłącznie osoby pełnoletnie. Wydzierżawiający oświadcza, że w realizowaniu w/w czynności związanych z egzekwowaniem wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy uczestniczyć będzie zarówno on, jak i cała jego obsługa lokalu, w którym Kancelaria umieściła swój kiosk", natomiast w pkt 7 Umowy zawarto, "wysokość czynszu ustalono jako procent od zrealizowanych przez urządzenia przekazów pieniężnych w wysokości 40% (czterdzieści procent) ".

Ponadto z przesłuchania M.L. w dniu [...] grudnia 2014 r. wynika, że przed wstawieniem do lokalu automatów należących do F. świadek miał wstawione w lokalu trzy automaty należące do firmy V.. Były to automaty o niskich wygranych. Zostały zabrane przez pracowników firmy V. w połowie 2013r. W kwietniu 2013r. przyszedł do lokalu P.L. i zaoferował świadkowi wstawienie do lokalu automatów internetowych [...]. Przedstawił mu ofertę: miała być umowa i Pan L. miał otrzymywać 40% od zarobionych przez maszyny pieniędzy. Pan L. na tamten moment stwierdził, że jest lato i przy barze jest ogródek piwny obroty baru były wystarczające więc nie potrzebował się ratować finansowo i nie skorzystał z oferty. Natomiast w kwietniu albo maju 2013 r. świadek udał się do ZTMu, który był właścicielem terenu na którym stoi bar z zapytaniem o koszty naliczania opłat za automaty [...]. M.L. otrzymał decyzję ZDM nr [...] z dnia [...] lipca 2013 r. w sprawie zajęcia pasa drogowego ul. S. w rej. R..

Kiedy jesienią obroty baru spadły, Pan L. zadzwonił do P.L.. Około [...] stycznia 2014 r. Pan L. przyjechał z czterema automatami i z routerem. Powiedział, że automaty te działają w internecie. Tego samego dnia, kiedy w lokalu pojawiły się automaty Pan L. podpisał umowę. Pan L. zapewnił Pana L., że maszyny nie podlegają ustawie o grach hazardowych i otrzymał książkę z kserami decyzji, pisma z ministerstwa. Na umowie dzierżawy powierzchni użytkowej, którą przekazał Pan L. w dniu zatrzymania, postawił pieczątkę firmową i podpisał się na każdej stronie. Podpis pana G. na umowie był już naniesiony. Pozostałe wpisy naniósł Pan L.. Według wiedzy Pana L. automaty zostały wstawione w celach zarobkowych, działały w ten sposób, że klient wrzucał pieniądze, wybierał dotykowo grę, ustawiał BET (stawkę) i naciskał start. Z tego co mówili Panu L. gracze, to obserwowali oni wykres i czekali jak będzie długa niebieska linia na górnym monitorze to szybko należy wcisnąć start. Automaty były podłączone pod listwę. Włączenie automatów polegało na włączeniu tej listwy. Na automatach nie wciskał żadnych przycisków, by je uruchomić. Automaty już same logowały się na stronę z grami. Po zalogowaniu pojawiło się menu z tymi grami. Z Panem L. Pan L.i rozliczał się na koniec miesiąca. Pan L. wysyłał Panu L. smsa z podaną kwotą ile zarobiły automaty tzn. ile Pan L. dostanie. Na podstawie tej kwoty Pan L. wystawiał faktury. W lokalu nie była wdrożona procedura przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy. Zdaniem Pana L. nikt go o tym nie poinformował. Panu L., w trakcie przesłuchania okazano kserokopię druku wypłaty z automatu. Pan L. zeznał, że tak wyglądała kartka, którą drukował automat. Na kartce znajdowała się data wypłaty z godziną, kwota wygranej, ile automat wypłacił i ile pozostało do wypłaty, numer maszyny z której wypłacono oraz id operacji. Pan L.i dzwonił do serwisanta L. i umawiał go na drugi dzień z graczem na rozliczenie się. Pan L. zeznał również, że w lokalu oprócz niego pracuje jeszcze jego żona.

Materiałem dowodowym w niniejszej sprawie stanowiły również kserokopie faktur wystawione dla K. od stycznia do października 2014r. W opisie faktury widniała informacja dotycząca przedmiotu opłaty, tj. podnajem powierzchni użytkowej pod [...] w lokalu [...] W. [...] za dany miesiąc. I tak, opłaty za dane miesiące przedstawiały się następująco: za miesiąc I 2014 - wartość bez podatku [...] zł, z podatkiem [...] zł: za miesiąc 02.2014r. - bez podatku [...] zł z podatkiem [...] zł: za miesiąc 05/2014 - bez podatku [...] zł z podatkiem [...] zł; za miesiąc - 06/2014 bez podatku [...] zł z podatkiem [...] zł: za miesiąc 07/2017 - bez podatku [...] zł z podatkiem [...] zł: za miesiąc 08/2014 bez podatku [...] zł z podatkiem [...] zł: za miesiąc 09/2014 - bez podatku [...] zł z podatkiem [...] zł: za miesiąc 10/2014 bez podatku [...] zł z podatkiem [...] zł.

Mając powyższe na względzie organ stwierdził, że to Strona w wyniku najmu części powierzchni użytkowej lokalu znajdującego się przy R. w pawilonie [...] w W. ww. podmiotowi będącemu właścicielem automatów do gier, wyraziła zgodę na prowadzenie przez ten podmiot działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji urządzeń do gier hazardowych. Czerpała z tej działalności korzyści finansowe, tym samym urządzała też gry na automatach.

W świetle tak ustalonego stanu faktycznego, z powołanego materiału dowodowego, wynika w ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W., że na ww. automatach urządzano gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Urządzenia te znajdowały się w publicznie dostępnym miejscu i były włączone przez Stronę do sieci. Były więc ogólnie dostępne oraz przygotowane do użytkowania i prowadzenia gier. Konsekwentnie należy stwierdzić, że to Strona urządzała gry na automatach, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, poza kasynem gry. skontrolowany lokal nie był kasynem gry, żaden z urządzających nie miał stosownej koncesji na prowadzenie kasyna gry i że urządzającym gry była zarówno osoba fizyczna, jak i K., co potwierdza zawarta przez te podmioty umowa, z której wynika m.in,, że zyski z urządzanych na spornych automatach gier czerpią oba podmioty. Kancelaria, z tytułu wspólnej eksploatacji urządzeń, będzie wypłacała Stronie od chwili uruchomienia urządzeń 40% od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych. Mając powyższe na względzie, to Strona w wyniku umowy, wyraziła zgodę na prowadzenie przez ten podmiot działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji urządzeń do gier hazardowych. Czerpała z tej działalności korzyści finansowe.

Wskazano też, że w Polsce wiedza dotycząca koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie hazardu jest powszechna, należy zatem przyjąć, że Strona miała taką wiedzę. Strona nie podjęła jednak działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności. Nie skorzystała z możliwości uzyskania w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygnięcia Ministra Finansów odnośnie charakteru urządzanych gier - wszystko powyższe pozwalałoby uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z ryzykiem urządzania gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa.

Z powołanego materiału dowodowego, wynika w ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W., że na przedmiotowych automatach urządzano gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Urządzenia te znajdowały się bowiem w publicznie dostępnym miejscu i były włączone do sieci. Były więc ogólnie dostępne oraz przygotowane do użytkowania i prowadzenia gier. Konsekwentnie należy stwierdzić, że to Strona urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ zapewniła warunki lokalowe, umożliwiła instalację i eksploatację (obsługę poprzez włączanie i wyłączanie automatów oraz umawianie i informowanie serwisanta o powstałych rozliczeniach z graczem) ww. automatów w lokalu.

Zważywszy na wszystko powyższe oraz na to, że automaty do gry są warunkiem koniecznym prowadzenia gry hazardowej (nie jest możliwe prowadzenie gry hazardowej bez jej wcześniejszego urządzenia), oraz że urządzanie gier na automatach jest związane z czerpaniem korzyści ekonomicznych z tych gier, organ stwierdził, że Strona skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się zaś do zarzutów wskazanych w odwołaniu Dyrektor wskazał m.in., że skoro z ustaleń wynika, że Strona wykorzystywała kontrolowane urządzenia do urządzania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym nie wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, zatem takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Z powyższych względów ww. zarzuty należy uznać za bezzasadne.

Za niezasadne uznać należy również twierdzenie, że jedynie jednostki badające upoważnione przez Ministra Finansów dysponują wiedzą z zakresu ustawy o grach hazardowych. Wyjaśniono, że zgodnie z art. 23f ustawy o grach hazardowych upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która spełnia warunki określone w tym przepisie. Jednostka badająca przeprowadza badania techniczne automatów i urządzeń do gier w sytuacjach przewidzianych przepisami ustawy o grach hazardowych, tj.:

- w celu wydania opinii będącej następnie jednym z warunków rejestracji automatu lub urządzenia do gier przez właściwego naczelnika urzędu celnego (art. 23a ust. 3 ustawy);

- w celu przeprowadzenia badania sprawdzającego zarejestrowanego automatu lub urządzenia do gier (art. 23b ust. 2 ustawy);

- w przypadku ubiegania się przez wnioskodawcę o wydanie przez Ministra Finansów decyzji czy przedsięwzięcie jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oraz gdy Minister Finansów z urzędu wszczyna postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia, czy gra na automacie jest grą w rozumieniu ustawy (art. 2 ust. 6 i 7 ustawy).

Wobec powyższego opinia techniczna z badań przeprowadzonych przez upoważnioną ustawowo jednostkę badającą jest dokumentem wymaganym przepisami ustawy o grach hazardowych w wyżej wskazanych przypadkach. Przedmiotowa sprawa nie dotyczy żadnej z wymienionych sytuacji, zatem nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Strony, iż tylko jednostka badająca upoważniona przez Ministra Finansów mogła w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat spełnia warunki automatu do gier określone w ustawie o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu związanego z przedawnieniem, organ stwierdził, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych obowiązującym w dniu wydania decyzji, kary pieniężne wymierzał, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania była urządzana gra hazardowa, natomiast w myśl art. 91 ustawy o grach hazardowych, do kar pieniężnych miały odpowiednie zastosowanie przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. Sięgnięcie do przepisów ustawy Ordynacja podatkowa w postępowaniach dotyczących wymierzenia kary pieniężnej, o jakiej mowa w art. 89 ustawy o grach hazardowych, jest zasadne, jednak podkreślić trzeba, że z uwagi na daleko idące różnice pomiędzy charakterem zobowiązań podatkowych oraz zobowiązań z tytułu sankcji administracyjnej, jaką jest kara pieniężna nakładana na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych, szczególną uwagę trzeba zwrócić na wymóg "odpowiedniego" stosowania tych przepisów. Organ stwierdził, że zarzut naruszenia art. 68 § 1 O.p., poprzez wymierzenie kary pieniężnej za zobowiązanie, w sprawie którego organ decyzję doręczył po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy, a więc za zobowiązanie, które należy traktować jako nieistniejące należy uznać za niezasadny Tym samym nie można przyjąć, jak czyni to Strona, że w sprawie miało miejsce przedawnienia.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji z uwagi na naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania i umorzenie przedmiotowego postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, iż Strona skarżąca, która jedynie wynajmowała powierzchnię pod zatrzymane urządzenie do gier otrzymując wyłącznie miesięczny czynsz najmu jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną.

2) art. 122, art. 187 § 1 oraz art, 191 Ordynacji podatkowej, poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżąca wykonywała czynności, które stanowią urządzenie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h.;

3) art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzenie badania przez upoważniona przez MF jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek), w tym miejscu wskazać, że wiadomości specjalne z zakresu u.g.h. posiadają jedynie jednostki badające.

4) art. 187 Ordynacji Podatkowej poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy tj. poprzez nie przeprowadzenie badania przez upoważniona przez MF jednostkę badającą.

Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił ponadto:

1) naruszenie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 i u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane. W konsekwencji bezpodstawne jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

2) naruszenie art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 89 ust. i pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych .

W motywach skargi Strona skarżąca przedstawiła stan faktyczny sprawy oraz rozwinęła powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IAS wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości swoje stanowisko i argumentację zaprezentowaną w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty w niej wskazane są zasadne.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 z p. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 z p. zm. - dalej: p.p.s.a.), sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego pod kątem zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Jednocześnie, zgodnie z przepisem art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to między innymi, że sąd administracyjny nie musi w ocenie legalności zaskarżonego postanowienia ograniczać się tylko do zarzutów sformułowanych w skardze, ale może wadliwości kontrolowanego aktu podnosić z urzędu (patrz: T. Woś - Postępowanie sądowo-administracyjne, Warszawa 1996 r., str. 224). W tym celu Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszeń prawa w stosunku do aktów i czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne do końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

W rozpoznawanej sprawie Sąd uznał, iż organy administracji publicznej naruszyły przepisy postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zatem skarga jako zasadna podlega uwzględnieniu w oparciu o przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

Przedmiotem niniejszego postępowania sądowego jest decyzja wymierzająca Stronie skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: "u.g.h." lub "ustawa o grach hazardowych", w brzmieniu obowiązującym w okresie objętym kontrolą. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały, iż Strona skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Odwołując się do informacji znanych mu z urzędu Dyrektor IAS wskazał nadto, że Skarżący nie posiada i nie posiadał wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

Zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Poza sporem w niniejszej sprawie jest to, że na automatach do gier znajdujących się w spornym lokalu, można prowadzić gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W konsekwencji, zdaniem Sądu, Dyrektor IAS zasadnie stwierdził, że gry na spornych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu powołanych wyżej przepisów, tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości.

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących oparcia rozstrzygnięcia na przepisach, które nie zostały objęte procedurą notyfikacyjną, co oznacza, że nie mogą wywoływać skutków prawnych wobec Strony skarżącej, Sąd stwierdza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.2004.37 ze zm.), dalej: "dyrektywa 98/34/WE", a fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

Zgodnie z powołaną wyżej dyrektywą wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że kwestionowane przepisy u.g.h. nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE.

Zauważyć trzeba, że problematyka techniczności przepisów u.g.h. i obowiązku ich notyfikacji, nawet przy poprawnie od strony formalnej stawianych zarzutach, nie mogłaby prowadzić do uchylenia wyroku, bo w orzecznictwie NSA zostało przesądzone, że przepisy przejściowe u.g.h., jak również dotyczące kar pieniężnych (art. 89-90 u.g.h.) nie mają technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane.

W uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 Sąd ten w punkcie 1 jej sentencji stwierdził, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, z późn. zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; wszystkie powołane orzeczenia dostępne na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych: www.orzeczenia.gov.pl).

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że stanowiący podstawę zaskarżonej decyzji o nałożeniu kary art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Sąd podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W korespondencji do powyżej przywołanych argumentów należy podnieść również, że - jak wyjaśniono to w przywołanej powyżej uchwale w sprawie II GPS 1/16 - niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98) - to nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie - co należy podkreślić - są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37-40). Rozstrzygając na podstawie powierzonych mu Traktatem kompetencji "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości - właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, obejmujący na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność - nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz została wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. To do nich bowiem należy wykładnia przepisów prawa krajowego. Jako sądy unijne zostały one zobowiązane również do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa krajowego realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może - lecz nie musi - skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest stosowaniem normy prawa unijnego.

Wobec tego za uzasadniony należy uznać wniosek, że zakres związania omawianym judykatem Trybunału Sprawiedliwości z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym - czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Stąd też Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego, stwierdzając, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić (...)" (pkt 37), "sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność (...) (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy (...)" (pkt 39), a w końcu, że "Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego" (pkt 40).

W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

W taki sam sposób należy ocenić art. 6 ust. 1 u.g.h., który również nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 3017/15, II GSK 1629/15; dostępne tamże). Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Omawiany przepis w szczególności nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy podkreślić, że w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C-390/99, pkt 45) i van der Burg (C-278/99, pkt 20). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Następnie zauważyć należy, iż przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem, pozostaje w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h.

W wypracowanym orzecznictwie sądów administracyjnych zaobserwować można niejednolite stanowisko dotyczące tego, czy art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, a także art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela to stanowisko sądów administracyjnych, zgodnie z którym, brak jest argumentów by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2015 r. II GSK 250/14; dostępny tamże).

Rozważając zatem, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Poza sporem jest to, że sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym.

Należy mieć na względzie, iż art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według cyt. wyżej art. 6 ust. 1 tej ustawy urządzanie gier na automatach wymaga koncesji na prowadzenie kasyna. Stosowanie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację – mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry – bez względu na to czy ma koncesję czy też nie – podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd przychyla się również do stanowiska zawartego w wyrokach NSA z dnia 16 grudnia 2015 r. (sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14; dostępne tamże), iż nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 u.g.h., nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ze szczegółowego uzasadnienia powyższego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazać w szczególności należy, że związek art. 89 ust. 1 i ust. 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Ustawodawca penalizuje – w art. 89 ust. 1 u.g.h. – różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określa w różny i odbiegający od siebie sposób. Mianowicie tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie sposób nie dostrzec, iż na gruncie omawianych przepisów ustawodawca w inny (różny) sposób dokonał opisu niezgodnego z prawem zachowania (działania), a więc innymi słowy, przedmiotowych znamion omawianych deliktów administracyjnych – "urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (od [...] lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry)" oraz "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Z powyższego wynika, że zbiór niezgodnych z prawem zachowań opisanych w przywołanych przepisach jest różny, a mianowicie szerszy w odniesieniu do pierwszego z tych przepisów – "urządzanie gier hazardowych" – oraz węższy w odniesieniu do drugiego z nich – "urządzanie gier na automatach", które są przecież jedną z wielu gier hazardowych podlegających regulacji zawartej w ustawie o grach hazardowych.

W tym też kontekście znamienne jest i to, że jakkolwiek na gruncie omawianych przepisów ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego" gry, to jednak, przedstawiony powyżej, różny sposób opisu znamion przedmiotowych każdego z obydwu deliktów administracyjnych oraz różny zakresowo pod względem przedmiotowym zbiór zachowań kwalifikowanych jako delikt z pkt 1 albo z pkt 2 ust. 1 art. 89 nakazuje przyjąć, że mamy również do czynienia z różnym kręgiem podmiotów, do których adresowane są normy prawne zawarte w wymienionych powyżej przepisach. Podczas bowiem, gdy pierwszy z tych przepisów stanowi o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry hazardowe", to drugi stanowi już o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry na automatach", a więc urządzającego jedną spośród gier podlegających u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, iż podmiotem, który może popełnić delikt administracyjny, o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 u.g.h. – jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Należy nadto podnieść za Naczelnym Sądem Administracyjnym, że brak jest podstaw, aby z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., na który powołuje się Skarżący, wywodzić dalej idące konsekwencje, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego orzeczenia. TSUE rozstrzygając "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ze względu na powierzone mu traktatem kompetencje, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. Wobec tego, nie może budzić wątpliwości, że wytyczne zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., Trybunał Sprawiedliwości adresował właśnie do sądu krajowego.

Działając zatem w zakresie swoich kompetencji, Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nadto jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 tej ustawy, mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Tym samym Sąd nie podziela powyższych zarzutów skargi.

W rozpoznawanej sprawie skarga jednakże podlega uwzględnieniu, bowiem zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Na mocy art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2018 r. poz. 800 z p. zm.), dalej: "O.p.", chyba że ustawa stanowi inaczej.

Sformułowana w art. 122 O.p. zasada prawdy obiektywnej nakłada na organy podatkowe obowiązek podjęcia wszelkich działań w celu wyjaśnienia okoliczności faktycznych rozpoznawanej sprawy. Zasada ta najbardziej wyeksponowana jest na etapie postępowania wyjaśniającego - organ podatkowy ma obowiązek zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 187 § 1 O.p.), który może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy i ustalenia istniejącego stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. W doktrynie podkreśla się, iż "Dążąc do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, organy podatkowe powinny w pierwszej kolejności ustalić, jakie fakty są istotne z punktu widzenia przepisów prawa materialnego, mogących mieć w sprawie zastosowanie. W dalszej kolejności rzeczą organów jest rozważenie, jakie dowody będą pomocne w ustaleniu wspomnianych faktów. Kolejny etap, to przeprowadzenie tych dowodów z urzędu oraz innych dowodów wnioskowanych przez stronę."(patrz:" S. Babiarz, B. Dauter, B. Gruszczyński, R. Hauser, A. Kabat, M. Niezgódka – Medek, Ordynacja podatkowa. Komentarz, Lexis Nexis, Warszawa 2006, str. 474).

Ponadto organy podatkowe powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy, co powinno znaleźć wyraz w uzasadnieniu decyzji. Zgodnie bowiem z art. 210 § 4 O.p. uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, którym dał wiarę, oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności, zaś uzasadnienie prawne zawiera wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Zasada przekonywania nie zostanie zrealizowana, gdy organ pominie milczeniem niektóre twierdzenia lub nie odniesie się do okoliczności istotnych dla danej sprawy. Obowiązkiem organu odwoławczego przy uzasadnianiu decyzji jest więc ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów podnoszonych przez stronę w trakcie toczącego się postępowania. Niewykonanie tego obowiązku stanowi naruszenie prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, a to z kolei skutkuje uchyleniem zaskarżonej decyzji.

Analiza akt sprawy oraz uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazuje, że organ naruszył powołane wyżej regulacje poprzez niepodjęcie niezbędnych czynności procesowych w zakresie postępowania dowodowego w celu ustalenia okoliczności świadczących o tym, że Strona skarżąca wyczerpała znamiona ustawowej przesłanki nałożenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, tj. "urządzania gier" na automatach poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że za wystarczającą podstawę do uznania Skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, organy przyjęły wyłącznie fakt zawarcia umowy najmu części powierzchni należącego do Strony skarżącej lokalu na ustawienie automatów do gier oraz czerpania korzyści finansowych – wynikających z ryczałtu w wysokości 40% od zrealizowanych przez urządzenia przekazów pieniężnych.

Te ustalenia nie są jednak zdaniem Sądu wystarczające do uznania, że Strona skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ nie podjął działań zmierzających do wyjaśnienia okoliczności, które bezspornie świadczą o tym, że Skarżący wspólnie i w porozumieniu z właścicielem wskazanych wyżej automatów podejmował działania polegające na nielegalnym organizowaniu gier hazardowych, czym zresztą w ocenie Sądu organ naruszył nadto dyspozycję art. 153 p.p.s.a., bowiem nie wykonał w całości zaleceń wynikających z cyt. wyroku z dnia 26 października 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 4034/15.

W orzecznictwie sądów administracyjnych (np. w wyroku WSA w Krakowie z 24 lutego 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 1004/15; dostępny tamże) trafnie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (ewentualnie jego szkolenie). W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procesie urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier. Jest jednak rzeczą nieodzowną, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które są konsekwencją zebranego w sposób wyczerpujący i pełny materiału dowodowego. Samo bowiem udostępnienie lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu.

Należy przypomnieć, że zaskarżoną decyzją Dyrektor IAS, działając m.in. na podstawie art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że gry na spornych urządzeniach wypełniają warunki ustawowej definicji gier na automatach z art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości, a Strona skarżąca - prowadząca lokal, w którym urządzane były gry hazardowe, skoro wydzierżawiła część powierzchni lokalu pod instalację urządzeń, była urządzającym gry w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor IAS stwierdził, że na wynajmującym, tj. Stronie skarżącej - jako prowadzącej działalność gospodarczą - ciąży obowiązek dochowania należytej staranności i sprawdzenia wiarygodności kontrahenta oraz umocowania osób działających w jego imieniu. Ponadto Strona posiadała wiedzę, że wynajmowany lokal będzie wykorzystywany na prowadzenie salonu gier. Zdaniem organu te okoliczności powodują, że zapewniając warunki lokalowe, umożliwiając instalację i eksploatację ww. urządzeń, Strona skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, i z tego tytułu podlegała karze z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej w ust. 2 pkt 2 tego przepisu. Nadto w ocenie organu odwoławczego zebrano kompletny i wyczerpujący materiał dowodowy w postaci m.in. oględzin, eksperymentu oraz przesłuchania świadków.

Zdaniem Sądu należy w rozpoznawanej sprawie szczególnie podkreślić, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych jest brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Pośrednio wynika to z treści art. 35 pkt 6 u.g.h., zgodnie z którym wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry. Regulacja ta wskazuje, że brak podstaw prawnych, by samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie części powierzchni lokalu nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) (zob. wyrok WSA w Krakowie z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15, wyrok z dnia 22 marca 2016 r. WSA w Rzeszowie sygn. akt II SA/Rz 1060/15, wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 kwietnia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3169/15; dostępne tamże).

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni podziela to stanowisko orzecznicze.

Z zeznań Skarżącego, jak i Jego żony, wynika, że nie byli oni osobami odpowiedzialnymi za automaty, do automatów przyjeżdżał serwisant, wszystkie czynności wykonywał P.L.. Organ ponadto w ogóle nie wziął pod uwagę zeznań P. L., mimo takiego wskazania zawartego w cyt. wyroku WSA w Warszawie z dnia 26 października 2016 r., z których wynika, że Skarżący nie zajmował się obsługą automatów, gdyż tylko P.L. posiadał klucze do tych urządzeń i tylko on (P. L.) zajmował się obsługą tych automatów (patrz: karty 134, karty 150-156akt admin.). Nadto z zeznań P.L. wynika, że serwis tych urządzeń był mu zlecony przez firmę A. przez osoby J.G. i A.G., a ta firma miała umowę z tą, do której należały urządzenia. Organ nie odniósł się również do zeznań J.G. (karta 142-149 akt admin.). Jednocześnie w aktach sprawy nie ma żadnej informacji dotyczącej ewentualnego postępowania wobec najemcy części powierzchni przedmiotowego lokalu, tj. K. reprezentowanej przez A. G..

Wobec powyższego Sąd stwierdza, że organ nie ustalił faktów istotnych z punktu widzenia przepisów prawa materialnego. Zdaniem Sądu ani z treści umowy, ani z akt sprawy nie wynika, aby Strona skarżąca aktywnie uczestniczyła w procesie organizowania nielegalnych gier hazardowych.

Zdaniem Sądu istotne dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie jest ustalenie, czy Strona skarżąca była zobowiązana do zapewnienia prawidłowego funkcjonowania automatów, czy posiadała klucze do automatów lub inne urządzenia umożliwiające ich obsługę, czy pełniła nadzór nad automatami, czy pośredniczyła w ich właściwej eksploatacji, przeszkalając w zakresie obsługi urządzeń osoby zatrudnione w lokalu, czy osobiście utrzymywała automaty w stanie stałej aktywności, czy wypłacała osobiście wygrane.

Należy bowiem podkreślić, że do przypisania Stronie skarżącej odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. konieczne jest poczynienie ustaleń we wskazanym wyżej zakresie. Twierdzenie organu, że wynajmującego jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą obciąża wszelkie ryzyko związane z tą działalnością co przesądza, że Strona może zostać uznana za urządzającego gry hazardowe niezgodnie z przepisami prawa, a w konsekwencji za podmiot zobowiązany do zapłaty kary pieniężnej, zdaniem Sądu nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Podobnie, jak uznanie przez organ, że umożliwienie instalacji i eksploatacji urządzeń w wynajmowanym lokalu, oznacza urządzanie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Sądu organ nie odniósł się również do złożonej do akt administracyjnych przez Skarżącego decyzji Zarządu Dróg Miejskich w W. z dnia [...] lipca 2013 r. (karta 175 akt admin.) i podnoszonego przez Stronę faktu, iż wynajmując pod sporne urządzenia część lokalu była przeświadczona, że nie są one automatami o niskich wygranych, gdyż tak to określił w swojej decyzji ZDM, powołując się na treść pisma z dnia [...] czerwca 2013 r. Dyrektora Izby Celnej w W..

Wydając zaskarżoną decyzję organ naruszył również zasady prawidłowego sporządzania uzasadnienia faktycznego i prawnego rozstrzygnięcia (art. 210 § 4 O.p.), nie wyjaśniając w sposób pełny i wyczerpujący zasadności dokonanych ustaleń oraz ich oceny prawnej.

W tym stanie rzeczy za przedwczesne należy uznać przypisanie Stronie skarżącej zaskarżoną decyzją przymiotu "urządzającego gry", jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

Uwzględniając powyższe, Sąd rozpoznając niniejszą sprawę uznał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni powyższe rozważania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie i na mocy art. 145 § 1 ust. 1 litera c p.p.s.a., orzekł jak w punkcie 1 wyroku.

Odnośnie do wniosku o zwrot kosztów, Sąd wskazuje, że zgodnie z art. 200 p.p.s.a. w razie uwzględnienia skargi przez sąd pierwszej instancji przysługuje Skarżącemu od organu, który wydał zaskarżony akt lub podjął zaskarżoną czynność albo dopuścił się bezczynności, zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw. Do kosztów tych zalicza się między innymi koszty sądowe, w tym wpis, a także wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego stronę skarżącą, o czym stanowi art. 205 § 1 i § 2 p.p.s.a.

Wniosek o zwrot kosztów Sąd rozstrzygnął zatem w oparciu o wskazane przepisy, zasądzając na rzecz Skarżącego kwotę 1.440,00 zł, stanowiącą równowartość uiszczonego w sprawie wpisu sądowego.