Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2191/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-11-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję organu administracji
Powołane przepisy: article: art. 183
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 2 ust. 5
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) po rozpoznaniu w dniu 27 listopada 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Z.D. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Po 1113/16 w sprawie ze skargi Z.D. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla zaskarżoną decyzję, 3. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P. na rzecz Z.D. 7300 zł (siedem tysięcy trzysta złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 22 marca 2017 r. sygn. akt III SA/Po 1113/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę Z.D. (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z [..] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

22 maja 2015 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w należącym do skarżącego lokalu [...] znajduje się automat do gier o nazwie [...], przypominający swoim wyglądem automat do gier włączony do sieci i gotowy do gry. W drodze oględzin i eksperymentu funkcjonariusze stwierdzili, że na automacie urządza się gry z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2015 poz. 612, dalej: ugh). Kontrolowany przedstawił umowę o współpracy ze spółką A. na okoliczność wynajęcia części lokalu w celu zainstalowania przez tę spółkę urządzenia do gier, na którym spółka będzie prowadzić działalność gospodarczą.

Naczelnik Urzędu Celnego w [..] po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z [...] grudnia 2015 r. wymierzył skarżącemu z tego tytułu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

W odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej skarżący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez jego błędne zastosowanie. Twierdził, że nie urządzał gier, a wynajmował jedynie powierzchnię lokalu innemu podmiotowi, który prowadził tam działalność na własne ryzyko i odpowiedzialność. Twierdził też, że przepis zakazujący urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie został notyfikowany, czego konsekwencją jest jego bezskuteczność.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, podał, że gry urządzane na spornym automacie były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów tej ustawy. Gry na tym automacie wyczerpują przesłanki z art. 2 ust. 3-5 ugh, bowiem jest to urządzenie elektroniczne, symulujące gry na klasycznych automatach bębnowych. Gry na nim mają charakter losowy i komercyjny. W ocenie organu odwoławczego urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swojego urządzenia, ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi ono cudzą własność. Gdyby odwołujący nie udostępnił powierzchni swojego lokalu pod przedmiotowy automat, to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na nim. Przez odpłatną zgodę na wprowadzenie automatu do gier do swojego lokalu, otwieranie tego lokalu dla swoich klientów, w tym także dla osób grających na automacie, umożliwiania gry na tym automacie, a także zasilanie go energią elektryczną, odwołujący urządzał na nim gry. Organ celny wskazał przy tym na ujawnioną przez odwołującego umowę najmu powierzchni.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skarżący, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, zarzucił naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania – zgodnie z zebranym materiałem dowodowym – żadnych innych czynności, 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 ugh przez jego zastosowanie, podczas gdy wraz z art. 14 ust. 1 ustawy, stanowią one "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE.L z 1998 r. Nr 204 s.37 ze zm. dalej: dyrektywa 98/34/WE), a w konsekwencji w braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, wnosząc o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalając skargę przyjął stanowisko przedstawione w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh –nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. W świetle rozważań zawartych w przywołanej uchwale za bezzasadne Sąd I instancji uznał podniesione w skardze zarzuty naruszenia art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ugh uznając, że nie są to przepisy techniczne. Za pozostające bez wpływu na wynik sprawy Sąd I instancji uznał zarzuty naruszenia przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 122, art. 125 § 1 i art. 187 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. 2015 poz. 613 ze zm.) Sąd I instancji za prawidłowe uznał ustalenia dotyczące, że gry na przedmiotowym automacie są grami, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 ugh. Sąd I instancji wskazał, że czynności kontrolne opisane w protokole kontroli zostały przeprowadzone w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. 2013 r. poz. 1404 ze zm., dalej jako: "usc.").

Organ celny prawidłowo także uznał, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Dla realizacji odpowiedzialności administracyjnej za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry istotna jest okoliczność,

że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry – i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której jak to wynika z art. 6 ust. 4 ugh nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Zatem urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego ustalenia, że skarżący był urządzającym gry w świetle art. 89 ugh Sąd I instancji wskazał na słownikowe znaczenie pojęcia "urządzać". Stwierdził, że urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne ich prowadzenie, ale także inne działania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. Warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W świetle tak przedstawionej interpretacji Sąd I instancji uznał, że organ celny prawidłowo uznał skarżącego za podmiot urządzający gry na automacie poza kasynem gry. Pobierał on od spółki Kaptur ryczałtowe wynagrodzenie w kwocie 300 zł, które miało obejmować koszty dostarczania energii elektrycznej. Miał zapewniać swobodny dostęp do automatu w godzinach otwarcia lokalu, powiadamiać o zmianach godzin otwarcia lokalu z co najmniej 5-dniowym wyprzedzeniem Zobowiązywał się też do powiadamiania spółki Kaptur o okolicznościach mogących skutkować zaprzestaniem lub zawieszeniem bądź zmianą charakteru działalności. W ocenie Sądu I instancji te okoliczności przesądzały o tym, że nie można przyjąć, iż skarżący tylko wynajął lokal.

W skardze kasacyjnej wywiedzionej od wyżej opisanego wyroku, skarżący na podstawie art. 173, art. 174 i art. 177 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2016 poz. 716 ze zmianami, dalej: ppsa) zaskarżył wyrok w całości i zarzucił mu:

I. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.

- art. 2 ust 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 6 ust.1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ugh poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy nie istniały przesłanki faktyczne, jak i prawne do zastosowania ww. przepisów, w szczególności naruszenie tych przepisów w związku z naruszeniem art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 ugh oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy, mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie były notyfikowane;

- art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" poprzez przyjęcie, że podmiot, który jedynie wynajął powierzchnię jest urządzającym gry, co przełożyło się na niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej,

- naruszenie postanowień dyrektywy 98/34/WE z polegające na zastoso-waniu przepisów ustawy o grach hazardowych mimo tego, że nie mogły być zastosowane, z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji Komisji przepisów ustawy, stanowiących przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy, w tym naruszenie art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, który nie może być stosowany z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji, a nadto jako przepis sankcjonujący nie może stanowić podstawy wymierzenia kar pieniężnych w sytuacji, kiedy przepis sankcjonowany tj. art. 14 ustawy hazardowej uznany został za przepis techniczny, co prowadzi do sytuacji, iż zastosowanie sankcji z art. 89 ust 1 pkt. 2 ustawy hazardowej nastąpiło przy braku zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno.

II. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1. art. 3 § i art. 145 § 1 pkt. a ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez oddalenie skargi skarżącego i dokonanie niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej, gdy tymczasem decyzja organu została wydana z naruszeniem prawa materialnego, w szczególności przepisów wymienionych w pkt. I,

2. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 c ppsa poprzez oddalenie skargi skarżącego w sytuacji, gdy decyzja organu została wydana z naruszeniem:

- przepisów art. 122, 125 § 1 i 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez naruszenie w postępowaniu podatkowym zasady prawdy obiektywnej, normy wnikliwego działania oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, które obligują organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego i prawnego sprawy, w szczególności poprzez dokonanie ustaleń w oparciu o eksperyment dokonany przez urzędników celnych, którzy nie posiadają dostatecznej wiedzy, aby dokonywać ocen w przedmiotowej sprawie w zakresie urządzanych gier i ich charakteru, kiedy z uwagi na przedmiot sprawy niezbędna jest wiedza z dziedziny mechaniki, elektromechaniki oraz automatów do gier, w tym funkcjonowania generatorów losowych oraz pseudolosowych, a zatem wiedza specjalna, a co za tym idzie pominięcie dowodu z opinii biegłego,

- naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej,

- naruszenie przepisu art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa, na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 i 5 ustawy o grach hazardowych, budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony,

- rażące naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej (zasada legalizmu działania władzy publicznej) a to przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11 Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa,

3. art. 141 § 4 ppsa poprzez przedstawienie w uzasadnieniu wyroku stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym z uwagi na błędnie przyjęty stan faktyczny będący wynikiem ww. uchybień organu

4. art. 269 § 1 ppsa poprzez niepodjęcie przez skład sądu orzekającego decyzji o przedstawieniu zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi NSA w sytuacji, gdy istniały ku temu podstawy faktyczne i prawne szczegółowo opisane w uzasadnieniu skargi.

III. rażące naruszenie:

- art. 2 Konstytucji RP tj. zasady demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa,

- art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP tj. zasady proporcjonalności sensu stricte,

- art. 2 i art. 61 Konstytucji RP tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej

- art. 7 Konstytucji RP tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, art. 2 Konstytucji tj. zasady przyzwoitej legislacji - poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe,

- art. 91 ust 3 Konstytucji RP tj. zasady bezpośredniego stosowania i pierwszeństwa przepisów wspólnotowych w wypadku kolizji z ustawami, co spowodowało naruszenie hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia tego przepisu

IV. rażące naruszenie prawa, mające istotny wpływ na treść orzeczenia tj. art. 260 ust. 1 TFUE nakładającego na Państwo polskie obowiązek wykonywania wyroków TSUE, poprzez niezastosowanie się do powyższego przepisu.

Podnosząc te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi, który wydał orzeczenie oraz o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wniósł też o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi w przypadku, kiedy Naczelny Sąd Administracyjny dojdzie do wniosku, że zostały naruszone jedynie przepisy prawa materialnego

Skarżący kasacyjnie zrzekł się przeprowadzenia rozprawy.

Organ nie udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną, nie zażądał też przeprowadzenia rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, choć większość podniesionych w niej zarzutów jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw.

Na wstępie podkreślenia wymaga, iż Naczelny Sąd Administracyjny jest związany granicami przedstawionego mu środka odwoławczego chyba, że zachodzi któraś z przesłanek nieważności postępowania, enumeratywnie określonych w art. 183 § 2 ppsa, uwzględniana przez Sąd z urzędu. W niniejszej sprawie nie dostrzeżono jednak uchybień, które mogłyby świadczyć o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Poznaniu.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nie są zasadne zarzuty sformułowane w pkt I tiret pierwsze i trzecie, pkt II.1. pkt II.2., pkt. II.4, pkt III i pkt IV petitum skargi kasacyjnej oparte na twierdzeniach autora skargi kasacyjnej o technicznym charakterze wskazywanych przepisów prawa krajowego i niemożności ich stosowania ze względu na brak notyfikacji organom Unii Europejskiej.

Odnosząc się do tak sformułowanych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że całokształt argumentów przedstawionych w skardze kasacyjnej pozwala przyjąć, że istota sporu dotyczy w szczególności możliwości zastosowania art. 2 ust. 5, art., 4 ust. 1 pkt 1 a, art., 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ugh. W szczególności chodzi o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowiący zasadniczą podstawę zastosowania kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Skarżący uważa, że przepisy te nie mogą być zastosowane jako przyjęte niezgodnie z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Ocena tej kwestii została dokonana przez Sąd I instancji w zaskarżonym skarga kasacyjną wyroku w oparciu o obowiązującą uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale tej wyjaśnił, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem, od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ugh.

W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny podniósł między innymi, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Powołanego przepisu nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać". Zdaniem składu powiększonego NSA, skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE, mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. W uchwale przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących, w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1 tej ugh, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych, w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Naczelny Sąd Administracyjny w powiększonym składzie stwierdził także, że "(...) brak poddania się ustawie o grach hazardowych, w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej." Tą samą argumentację należy odnieść do zarzutów technicznego charakteru przepisów art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 a, art. 6 i art. 14 ugh. Co do przepisów art. 90 i art. 91 to w ogóle nie można mówić o ich technicznym charakterze, gdyż mają charakter wyłącznie kompetencyjny i proceduralny. Mając na uwadze, wynikającą z art. 269 § 1 ppsa, ogólną moc wiążącą uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, stwierdzić należy, że Sąd I instancji w wyroku z 27 lipca 2016 r. musiał uwzględnić dokonaną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Wobec tego postawione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego związane z zarzutem braku notyfikacji przepisów krajowych organom Unii Europejskiej należało uznać za chybione.

Wbrew stanowisku strony skarżącej, Sąd I instancji nie naruszył przepisu art. 2 ust. 5 ugh Według tego przepisu, grami na automatach są (...) gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z ustalonego w sprawie stanu faktycznego sprawy wynika, że sporny automat, na którym urządzano gry, był urządzeniem elektronicznym. Gra na tym urządzeniu wymagała wrzucenia pieniędzy. Zadanie gracza, po wybraniu gry i stawki polegało jedynie na naciskaniu przycisku "Start/Stop", który powodował uruchomienie bębnów z symbolami, a następnie ich zatrzymanie. Rozpoczęcie gry następowało po naciśnięciu przycisku "Start/Stop", który uruchamiał bębny z symbolami. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decydował użytkownik poprzez ponowne naciśnięcie przycisku "Start/Stop". Nie był to jednak element zręcznościowy, ponieważ użytkownik naciskając przycisk "Start/Stop" w celu zatrzymania bębnów, nie miał wpływu na końcowy układ symboli na bębnach. Użytkownik naciskając przycisk "Start/Stop" w celu zatrzymania ruchu bębnów robił to "w ciemno", nie mając wpływu na końcowy układ symboli. Decydował więc o momencie zakończenia gry, ale nie o jej wyniku, który miał charakter losowy. Zdaniem składu orzekającego NSA przyjętej w sprawie ocenie, że w przedstawionym stanie rzeczy, gry na automacie uznano za gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh, nie można postawić zarzutu wadliwego zastosowania tego przepisu. Wymóg losowego – spornego w sprawie - charakteru gry świadczy o tym, że musi ona posiadać cechę losowości. Losowość niewątpliwie oznacza zaś, że wydarzenia związane z grą (jej wynikiem) są niezależne od poczynań gracza. Fakt, że - zgodnie z ustaleniami dokonanymi na podstawie opinii biegłego - wynik gry na automacie jest uzależniony od sposobu zaprogramowania generatora - w ocenie NSA - nie podważa losowego charakteru tych gier w rozumieniu omawianego art. 2 ust. 5 ustawy. Nawet gdyby przyjąć, że wygenerowane liczby są pseudolosowymi nie zaś w ścisłym tego słowa znaczeniu losowymi, to nie stanowi to, że gry nie maja charakteru losowego. Skoro wynik gry jest uzależniony od sposobu zaprogramowania generatora liczb a pseudolosowość to wszelkiego typu generowane przez komputer (program i algorytmy w nich zawarte) dane, to znaczy że gracz znający algorytm może określić jaki będzie kolejny (n-ty) wyraz ciągu. Tak więc gracz może przewidzieć wynik, ale nie ma na ten wynik wpływu. W tym rozumieniu (brak szans na uzyskanie zmiennych) gra - wynik której zależy od sposobu zaprogramowania - ma charakter losowy dla każdego gracza. Istotne jest, że wynik gry jest niezależny od poczynań gracza. Istotnie - jak wskazał autor skargi kasacyjnej - ustawodawca w art. 2 ust. 3 ugh za przesłankę uznania, że gra ma charakter gry na automatach przyjął "element losowości" gry. Znaczy to jednak wyłącznie tyle, że gra określona tym przepisem – poza elementem losowości - może mieć też elementy całkowicie zależne od gracza. Żadną miarą nie można jednak twierdzić, że wyprowadzenie z treści art. 2 ust. 5 ustawy odmiennej przesłanki ("charakter losowy") kłóci się z racjonalnością ustawodawcy.

Za chybiony należy uznać zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przez Sąd I instancji art. 269 § 1 ppsa poprzez niepodjęcie przez skład sądu orzekającego decyzji o przedstawieniu zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi NSA w sytuacji, gdy w ocenie skarżącego istniały ku temu podstawy faktyczne i prawne szczegółowo opisane w uzasadnieniu skargi. Przede wszystkim należy podkreślić, że skarżący w uzasadnieniu skargi kasacyjnej jednoznacznie nie wskazał, jakie zagadnienie miałoby być przedmiotem rozstrzygnięcia. Mając jednakże na uwadze szereg podniesionych przez stronę argumentów co do kwestii techniczności art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh wyjaśnić należy, że w stosunku do tego problemu wypowiedział się już Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów, w ww. uchwale z dnia 16 maja 2016 r. Uchwała składu siedmiu sędziów NSA jest wiążąca w danej sprawie (art. 187 § 2 ppsa), ma ona ponadto tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 ppsa Przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale powiększonego składu NSA. Skład, który nie podziela takiego stanowiska, może jedynie ponownie przedstawić dane zagadnienie odpowiedniemu składowi powiększonemu. Jeżeli natomiast skład sądzący, tak jak w rozpoznawanej w sprawie, nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 ppsa, to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego. Nie można w związku z tym skutecznie zarzucić sądowi administracyjnemu złamania prawa, jeżeli zastosował on przepis prawa w znaczeniu nadanym mu uchwałą składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego. Nie można mu również zarzucić uchybienia obowiązującym przepisom, jeżeli podzielił on stanowisko zajęte w uchwale składu poszerzonego i nie przedstawił rozstrzygniętego w niej zagadnienia prawnego do rozpoznania przez inny skład poszerzony (analogicznie NSA w postanowieniu z dnia 10 stycznia 2013 r. II FSK 824/10).

Naczelny Sąd Administracyjny odnosząc się do przedstawionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów postępowania wyjaśnia, że podniesiony w pkt II.1 zarzut naruszenia "art. 3 § i art. 145 § 1 pkt. a" poprzez niepoprawne sformułowanie nie może podlegać ocenie Sądu. Przede wszystkim należy zaznaczyć, że skarżący nie powołał, która z jednostek redakcyjnych art. 3 ppsa (w przepisie tym bowiem umieszczono trzy paragrafy) została naruszona. Również art. 145 § 1 zawiera trzy jednostki redakcyjne w postaci punktów. Należy zauważyć, że w odniesieniu do przepisu, który nie stanowi jednej zamkniętej całości, a składa się z ustępów, punktów i innych jednostek redakcyjnych, wymóg skutecznie wniesionej skargi kasacyjnej jest spełniony wówczas, gdy wskazuje ona konkretny przepis naruszony przez sąd I instancji, z podaniem numeru artykułu, ustępu, punktu i ewentualnie innej jednostki redakcyjnej przepisu (por. wyrok NSA z dnia 14 lipca 2015 r., sygn. akt II FSK 1708/13, Lex nr 1767948). Naczelny Sąd Administracyjny, jako związany granicami skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 ppsa), nie ma kompetencji dokonywania za wnoszącego skargę kasacyjną wyboru, który przepis prawa został naruszony i dlaczego. Stanowi to bowiem powinność autora skargi kasacyjnej. Z uwagi zatem na sformułowanie tego zarzutu, uchyla się on spod merytorycznej kontroli sądu kasacyjnego.

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, w którym skarżący kwestionuje prawidłowość dokonania ustaleń w oparciu o eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, trzeba wyjaśnić, że organy celne prowadząc postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów ugh, miały – co wynika z całokształtu obowiązującej w dniu wydania zaskarżonej decyzji regulacji ustawy o Służbie Celnej - kompetencję do samodzielnej oceny charakteru danej gry. Organom tym ustawodawca powierzył kompleks zadań wynikających z ugh, a mianowicie kompetencje w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru), związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń (art. 2 ustawy o Służbie Celnej). W zadaniach Służby Celnej mieściło się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiegała w myśl przepisów rozdziału 3 tej ustawy (art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach, funkcjonariusze celni byli uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). A skoro normy ugh wskazują, jakie cechy gry pozwalają zakwalifikować ją za grę na automacie o niskich wygranych, to organy celne prowadzące postępowanie posiadały kompetencje do oceny, czy dane urządzenie jest automatem w rozumieniu tych norm.

W skardze kasacyjnej postawiono również szereg zarzutów naruszenia przepisów Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 orzekł m. in., że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz.U. 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił, że kara określona w art. 89 ugh ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Ponadto należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Akceptując zaskarżoną decyzję Sąd I instancji nie naruszył również art. 61 Konstytucji RP statuującego prawo obywateli do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej. Zarzut ten nie został w jakikolwiek sposób wyjaśniony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Ustanowione w art. 61 Konstytucji RP prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej w toku postępowania podatkowego realizowane jest przez prawo strony tego postępowania do czynnego udziału w postępowaniu przejawiające się również prawem wglądu do akt sprawy. W realiach poddanej sądowej kontroli sprawy brak jest jakichkolwiek okoliczności pozwalających na przyjęcie, że skarżącemu ograniczono prawo dostępu do akt, co mogłoby świadczyć o naruszeniu art. 61 Konstytucji RP.

Nie naruszono również art. 91 ust. 3 Konstytucji, wyrażającego zasadę pierwszeństwa prawa stanowionego przez organizację międzynarodową w razie jego kolizji z ustawami. Jak już bowiem wskazano, stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wbrew zarzutom skargi, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 ppsa poprzez przedstawienie w uzasadnieniu wyroku stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym z uwagi na błędnie przyjęty stan faktyczny sprawy należy uznać, że jest on pozbawiony podstaw. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego opartego o art. 141 § 4 ppsa zasadniczo w sytuacji, gdy uzasadnienie nie zawiera stanowiska odnośnie stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia, jak również, gdy sporządzone jest w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku (wyrok NSA z dnia 28 lipca 2016 r., sygn. akt II FSK 1767/14). Natomiast w ramach zarzutu naruszenia przepisu art. 141 § 4 ppsa nie można skutecznie kwestionować ustaleń stanu faktycznego, czy wyrażonej w jego zakresie oceny Sądu pierwszej instancji, jak też dokonanej przez ten Sąd kontroli prawidłowości wykładni i zastosowania prawa materialnego przez działające w sprawie organy podatkowe (wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II FSK 2665/16).

Trafny okazał się zarzut dotyczący uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Trafność tego zarzutu sprowadza się do tego, że Sad I instancji niewłaściwie zastosował ten przepis prawa materialnego (a w konsekwencji i przepis art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh) do przyjętego przez organ odwoławczy i zaakceptowanego przez Sad I instancji stanu faktycznego.

Przypomnieć należy, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Tak jak zgodnie wskazują obie strony sporu sama ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Sąd I instancji – przyjął za organami – że choć wynajęcie powierzchni lokalu na rzecz spółki dysponującej automatami go gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wydzierżawiający jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh, to jednak okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny, jest zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności wynajmującego. Sąd I instancji wskazał na następujące okoliczności świadczące o tym, ze skarżący urządzał gry:

1) dostarczanie energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatów bez dodatkowych opłat;

2) zapewnienie swobodnego dostępu do automatów wszystkim zainteresowanym,

3) pobieranie czynszu w wysokości 300 zł miesięcznie;

4) powiadamiania spółki Kaptur o okolicznościach mogących skutkować zaprzestaniem lub zawieszeniem bądź zmianą charakteru działalności, czy też o zmianie godzin otwarcia lokalu.

Naczelny Sąd Administracyjny odnosząc się do tego zarzutu skargi kasacyjnej stwierdza, że jest to zarzut trafny, ponieważ przedstawione okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy nie dają podstawy do uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Innymi słowy wskazane w decyzji Dyrektora IC i zaakceptowane przez Sąd I instancji przesłanki mające stanowić o uznaniu skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry były niewystarczające do nałożenia na niego kary pieniężnej.

Przede wszystkim podkreślić należy, że istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym zwraca się uwagę, że w celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, iż te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami. Tak więc konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu, tj. zawarły umowę o współdziałanie, zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazując na istnienie takiego porozumienia (por. przykładowe wyroki NSA: z 9 listopada 2016 r. II GSK 2736/16, z 5 października 2017 r. sygm akt II GSK 1883/17, z 12 października 2017 r. sygn.. akt II GSK 1452/17).

Jeżeli z okoliczności sprawy, mającej swój początek zazwyczaj w wynikach przeprowadzonej przez organy celne kontroli przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych wynika, że gry na automatach mogą być urządzane przez więcej niż jeden podmiot, rozważenia wymaga potrzeba wspólnego prowadzenia postępowanie w tym zakresie, tak aby możliwe było zajęcie stanowiska co do dopuszczalności karania więcej niż jednego podmiotu i wysokości sankcji z tego tytułu. Zaakcentować należy, iż wyniki kontroli oraz prowadzone dowody są wspólne dla ewentualnej odpowiedzialności podmiotów urządzających gry na automacie. Tak więc dwa, formalnie odrębne postępowania prowadzone przez organy celne, pozostają ze sobą w na tyle ścisłym związku, iż ich wyniki mogą na siebie wzajemnie oddziaływać. Mając na uwadze powyższe uwarunkowania, należy odnieść się do poszczególnych elementów wskazywanych przez Dyrektora IC, a następnie Sąd I instancji, jako mających świadczyć o uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach.

Pierwszym takim wskazywanym elementem było stałe dostarczanie przez skarżącego energii elektrycznej do wynajmowanego lokalu, które pozwalało na niezakłóconą pracę automatów. Okoliczność ta, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w ogóle nie przesądza jeszcze, że skarżący urządzał gry na automatach. Wynajmujący udostępniając lokal do jakiejkolwiek działalności zwykle udostępnia energię elektryczną i nie zawsze, zwłaszcza w przypadku stosunkowo niewielkiego poboru, jest ona odrębnie rozliczana poza czynszem.

Kolejną wymienioną w zaskarżonym wyroku przesłanką było zapewnienie przez skarżącego swobodnego dostępu do automatów wszystkim zainteresowanym. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego także i ta okoliczność nie daje podstaw do uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach. Samo bowiem udostępnienie miejsca czy lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". Formułując tezę przeciwną koniecznym jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za dzierżawę lokalu, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przecież przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiej osoby jest więc zachęcanie do rozegrania gry, a co za tym idzie wyjaśnianie jej zasad grającym oraz udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie.

Istotne jest również to, że w sprawie nie wykazano, aby pracownik skarżącej przykładowo miał klucze do spornych automatów, czy też, aby do niego grający zgłaszali roszczenia reklamacyjne związane z funkcjonowaniem automatów, co mogłoby świadczyć o czynnościach innych niż wynikające z zawartej umowy dzierżawy.

Również obowiązek uprzedniego informowania dysponenta automatu o zmianach godzin otwarcia lokalu, zmianie profilu działalności czy zamiarze zawieszenia działalności przez skarżącego nie może przesądzać o uznaniu go za urządzającego gry na automacie. Przecież umieszczając automat w określonym lokalu, a więc planując działalność gospodarczą, dysponent automatu bierze pod uwagę w jaki sposób taki lokal funkcjonuje. Naturalna jest wiec chęć posiadania przez dysponenta automatu wiedzy o tak podstawowych kwestiach dotyczących funkcjonowania lokalu.

Reasumując jeszcze raz podkreślić należy, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Trzeba jednak wyraźnie podkreślić, że tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Ustalenia te muszą być z kolei zakorzenione w ustaleniach faktycznych, będących pochodną wyczerpującego i pełnego materiału dowodowego, o których można by wnioskować na podstawie konkretnych elementów stanu faktycznego, które w sposób jednoznaczny można stwierdzić.

Odnosząc powyższe uwagi do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, należy podkreślić, że wskazane przez Sąd I instancji okoliczności uznane przez ten Sąd za stanowiące o urządzaniu gier przez skarżącego, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie wykraczają poza rzetelne i zgodne z obyczajem kupieckim wykonywanie samej umowy najmu. Nie sposób zatem uznać, aby przy braku innych okoliczności wskazujących na urządzanie gier na automatach przez skarżącego uznać go za osobę współdziałającą przy urządzaniu gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh czy tym bardziej za urządzającego takie gry.

Powyższe uwagi prowadzą logicznie do wniosku, że dokonana przez organy i zaakceptowana przez Sąd I instancji subsumcja zachowania skarżącego – w przyjętym stanie faktycznym sprawy – pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest nieprawidłowa. W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w zakresie jego błędnego zastosowania w ustalonym stanie faktycznym sprawy oraz powiązane z nim zarzuty naruszenia prawa procesowego i w związku z tym uchylił zaskarżony wyrok. Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny, z uwagi na treść art. 188 ppsa i uznanie, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ppsa uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora IC uznając,

że w sprawie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy jeszcze raz rozważą, biorąc pod uwagę przedstawioną wykładnię i uwagi, czy w sprawie występują dodatkowe elementy – oprócz dotychczas ustalonych – a dotyczące kwestii współdziałania skarżącego ze spółką dysponującą automatem do gier, które prowadziłyby do uznania skarżącej za "urządzającą gry na automatach" poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Koszty postępowania sądowego należne skarżącemu kasacyjnie od organu wyniosły 7100 zł. Kwota ta obejmuje poniesione przez skarżącego opłaty sądowe: wpis od skargi (400 zł); opłatę kancelaryjną za odpis wyroku wraz z uzasadnieniem (100 zł); wpis od skargi kasacyjnej (200 zł a także wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego będącego adwokatem w postępowaniu przed WSA (4800 zł) oraz przed NSA (1800 zł). O kosztach tych orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 i art. 207 § 2 ppsa oraz § 14 ust. 1 pkt 1a w zw. z § 2 pkt 5 i § 14 ust. 1 pkt 2b w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015 poz. 1800).