Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 458/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2015-10-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art, 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Pauter Sędziowie Sędzia WSA Marek Szumilas Sędzia WSA Grażyna Staniszewska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Anna Lisowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2015 r. sprawy ze skargi "F" Spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Skarbowej decyzją Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2009 r. udzielił F Spółka z o.o. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa na okres 6 lat, tj. do dnia 7 września 2015 r. Wnioskiem z dnia [...] października 2009 r. Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej o zmianę powyższego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa poprzez zmianę lokalizacji punktu gier.

Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej w skrócie u.g.h. W myśl art. 135 ust. 1 i 2 tej ustawy dopuszczalne jest dokonywanie zmian dotychczasowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, z zastrzeżeniem, że w wyniku takiej zmiany nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Z uwagi na powyższe, ostateczną decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił zmiany ww. zezwolenia w żądanym przez stronę zakresie.

Pismem z dnia [...] października 2012 r. "F" Spółka z o.o. złożyła do Dyrektora Izby Celnej wniosek o wznowienie postępowania w sprawie pierwotnie zakończonej ostateczną, wyżej wskazaną decyzją tego organu z dnia [...] stycznia 2010 r.

Decyzją nr [...] z dnia [...] listopada 2012 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił wznowienia postępowania w opisywanej sprawie. Po rozpoznaniu wniesionego przez stronę odwołania, decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Na powyższą decyzję Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp., który wyrokiem z dnia 9 maja 2013 r., II SA/Go 256/13 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej nr [...] z dnia [...] listopada 2012 r. Po wniesieniu przez Dyrektora Izby Celnej skargi kasacyjnej od tego orzeczenia, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem o sygn. akt II GSK 1505/13 z dnia 15 października 2014 r. oddalił skargę kasacyjną. W dniu 9 grudnia 2014 r. do Izby Celnej wpłynęło prawomocne orzeczenie WSA w Gorzowie Wlkp. wraz z aktami sprawy.

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2015 r. Dyrektor Izby Celnej wznowił postępowanie w sprawie pierwotnie zakończonej ostateczną decyzją tego organu nr [...] z dnia [...] stycznia 2010 r., którą odmówiono dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa.

Po przeprowadzeniu postępowania, decyzją nr [...] z dnia [...] lutego 2015 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił uchylenia w całości ostatecznej decyzji nr [...] z dnia [...] stycznia 2010r., którą odmówiono zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] sierpnia 2009 r. poprzez zmianę lokalizacji punktu gier, w związku ze stwierdzeniem braku istnienia wskazywanej przez stronę przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613), dalej w skrócie o.p. Zdaniem organu przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru normy technicznej w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 roku (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.).

Po wniesieniu przez Spółkę odwołania, decyzją z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję wydaną w pierwszej instancji.

Organ dokonał analizy art. 135 ust. 2 u.g.h.w kontekście jego technicznego bądź nietechnicznego charakteru, w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, posiłkując się w tym zakresie analizą znanych z urzędu i powszechnie dostępnych na stronach Biuletynu Informacji Publicznej Ministerstwa Finansów dokumentów i faktów, tj. Informacji o realizacji ustawy o grach i zakładach wzajemnych w 2009 r. oraz Informacji o realizacji ustawy o grach hazardowych w 2010 roku i 2011 roku (opracowania Ministerstwa Finansów) w wyniku czego ustalił, że rynek hazardowy w tym działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych uległ zmniejszeniu. Powyższą tendencję spadkową w zakresie gier hazardowych obejmującą lata 2009-2010 potwierdził danymi dotyczącymi ogólnej liczby zarejestrowanych automatów do gier o niskich wygranych w stosunku do ilości faktycznie eksploatowanych, wynikającymi z pisma Departamentu Podatku Akcyzowego i Gier Ministerstwa Finansów nr [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. W oparciu o powyższe zestawienia organ bezspornie ustalił, że w latach 2009-2011 nastąpił spadek ilości automatów do gier o niskich wygranych, co wypełniało cel wprowadzenia tych przepisów, wskazany w założeniach do projektu u.g.h. Zgodnie ze wspomnianym wyrokiem TSUE organ nie ustalił wpływu konkretnego przepisu ustawy o grach hazardowych, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów. Ustalając możliwość istnienia takiego wpływu uwzględnił wiele bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników, jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Ustaleń tego wpływu dokonał poprzez zbadanie i ocenę różnorodnych oraz złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej, a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty.

Ustawa o grach hazardowych ewentualnie mogła mieć pewien wpływ na zmniejszanie ilości automatów o niskich wygranych, a w szczególności poprzez zawarte w niej mechanizmy wygaszania zezwoleń. Ale przy ocenie tego wpływu organ wziął pod uwagę również inne okoliczności. W ocenie organu pierwszej instancji na wejście w życie ustawy o grach hazardowych nałożył się również głęboki, ogólnoświatowy kryzys ekonomiczny, a z nauki ekonomii powszechnie wiadomo jest, że w momencie rozpoczęcia kryzysu konsumenci w pierwszej kolejności rezygnują z konsumpcji dóbr luksusowych, a do takich dóbr powszechnie zalicza się m.in. gry hazardowe. Biorąc pod uwagę skalę i okres trwania tego kryzysu stwierdził, iż nie jest możliwym, bez przeprowadzenia bardzo szeroko badań socjologicznych, obejmujących w praktyce całą populację graczy, ustalenie czy na spadek ilości użytkowanych automatów w rzeczywistości miały wpływ tylko i wyłącznie czynniki ekonomiczne (spadek opłacalności), czy nowe regulacje prawne (ustawa o grach hazardowych), czy też oba te czynniki w różnych proporcjach, co nie pozwala jednoznacznie stwierdzić, czy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest w istocie przepisem technicznym.

Przeciwko uznaniu art. 135 ust. 2 u.g.h. za techniczny przemawia m.in. to,

że przepis ten nie jest związany z ograniczeniem możliwości urządzania gier na automatach o niskich wygranych, bowiem przepis ten nie wprowadza zakazu organizowania gier na automatach o niskich wygranych, gdyż zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy – działalność w zakresie gier na automatach oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty których im udzielono, według przepisów dotychczasowych.

Powyższy zakaz zmiany zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji punktów gier nie mógł mieć wpływu na obrót automatami o niskich wygranych, gdyż nadal możliwym było dalsze ich przeniesienie pomiędzy pozostałymi punktami gier, uruchomionymi w ramach innych posiadanych zezwoleń. Zakaz ten nie ma również żadnego wpływu na możliwość dalszego nabywania przez podmioty kolejnych automatów, czy też ich odsprzedaży innym podmiotom krajowym lub zagranicznym, a więc przepis art 135 ust. 2 u.g.h. nie ogranicza obrotu automatami o niskich wygranych. Brak możliwości zmiany lokalizacji punktu gier nie ma i nie może mieć żadnego wpływu na przeznaczenie dotychczas użytkowanych automatów.

Na dzień złożenia pierwotnego wniosku o zmianę lokalizacji wskazanego punktu gier, Spółka z o.o. "F" posiadała w skali kraju 32 zezwolenia, obejmujące w sumie 1233 punkty gier, oraz posiadała zarejestrowanych 13.105 sztuk automatów, z których użytkowała w tym samym okresie 3543 automatów o niskich wygranych. Skoro więc Spółka użytkowała tylko 27% z maksymalnej ilości automatów możliwych do wstawienia w poszczególnych punktach gier to brak zmiany lokalizacji jednego punktu gier z zamiarem użytkowania w nim maksymalnie 3 automatów do gry nie mógł wpłynąć na możliwość użytkowania posiadanych przez Spółkę automatów i nie mógł wymuszać konieczności ograniczenia ich użytkowania, gdyż posiadane automaty można było wstawić do innych punktów gier.

Z powyższego wyliczenia wynika, że sporne przepisy u.g.h. (art. 135 ust. 2) nie mogły wpłynąć u Spółki na obrót automatami w sposób istotny, zatem nie można ich uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy, czyli specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. W konsekwencji więc dokonywana przez Spółkę wykładnia art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle dyrektywy nr 98/34/WE i wyroku TSUE jest wadliwa. Tym samym zarzut Strony w tym zakresie należało uznać za bezzasadny.

Powyższa wadliwa wykładnia art. 135 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy wynikałaby z błędnego przyjęcia, że spełnione zostały wobec art. 135 ust. 2 u.g.h. kryteria uznania tego przepisu za zawierający "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy i w konsekwencji przypisania tego przepisu do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy. Prawidłowa wykładnia art. 135 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy w świetle zebranego i właściwie przeanalizowanego materiału dowodowego prowadzić winna do wniosku, że przepis ten nie ma charakteru normy technicznej w rozumieniu dyrektywy i nie podlegał notyfikacji. Tym samym więc koniecznym jest zastosowanie w niniejszej sprawie normy art. 135 ust. 2 u.g.h. jako przepisu prawa obowiązującego z punktu widzenia wymogów tworzenia przepisów prawa zarówno krajowych jak i wspólnotowych.

Wobec braku możliwości uznania art. 135 ust. 2 u.g.h. za przepis "techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, miał on zastosowanie w niniejszej sprawie.

Odnosząc się do ewentualnej niezgodności u.g.h. z prawem Unii Europejskiej organ zwrócił uwagę, że wyrok TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 z dnia 19 lipca 2012 r. nie odnosił się do zgodności tych przepisów z prawem unijnym, tylko do sposobu jej uchwalenia z pominięciem notyfikacji tej ustawy przez Komisję Europejską, ponieważ same przepisy Unii Europejskiej nie regulują spraw hazardowych. Naczelny Sąd Administracyjny w swoim zapytaniu do Trybunału Konstytucyjnego zawartym w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, jednoznacznie stwierdził, że w przypadku uchylenia się Trybunału Konstytucyjnego od orzeczenia w sprawie, koniecznym będzie uznanie spornych przepisów za obowiązujące, tj. w tym zapytaniu prawnym w części 3.5 jego uzasadnienia Naczelny Sąd Administracyjny stoi na stanowisku, że stwierdzenie przez sąd, że przepis ustawy nie został – wbrew obowiązkowi wynikającemu z prawa UE – notyfikowany przez Komisję Europejską, nie upoważnia automatycznie do odmowy zastosowania takiego przepisu na podstawie art. 91 ust. 2 Konstytucji.

Ponadto w ocenie NSA, w przypadku gdyby Trybunał Konstytucyjny nie wydał wyroku w niniejszej sprawie, mogłoby to doprowadzić NSA do uznania, że – mimo niedopełnienia obowiązku notyfikacji – nie ma podstaw do odmowy stosowania tych przepisów. Pamiętać jednak należy, iż w dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny w wyroku o sygn. akt P 4/14 rozpoznał pytanie prawne wskazane m.in. w ww. postanowieniu NSA z dnia 15 stycznia 2014 r., w którym stwierdził zgodność art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z Konstytucją RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził ponadto, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku P 4/11 z dnia 23 lipca 2013 r. stwierdził, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie narusza art. 1 Konstytucji RP, tym samym Dyrektor Izby Celnej zobowiązany był do jego stosowania. Za takim stwierdzeniem przemawia to, że przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. jednocześnie nakazuje stosować dotychczasowe przepisy tylko w takim zakresie, w jakim nie są one modyfikowane przez przepisy nowe, zaś w przypadku istnienia takich zmian, zastosowanie mają przepisy nowe. Ponieważ zatem u.g.h. (art. 135 ust. 2) regulują możliwość i zakres zmiany lokalizacji punktów gry należy je stosować do gier na automatach o niskich wygranych, na skutek czego brak było podstaw do pozytywnego rozpatrzenia wniosku strony. Skoro zatem "stara" ustawa nie przewidywała możliwości zmiany lokalizacji punktu gier wskazanego w zezwoleniu, to tym samym organ pierwszej instancji był zobowiązany do stosowania normy art. 135 ust. 2 u.g.h., do czego obliguje go przepis art. 129 ust. 1 nowej ustawy.

Powołany przez stronę wyrok TSUE nawet, jeżeli dotyczył przepisów ustawy potencjalnie mogących powodować ograniczenie prowadzenia gier, to nie dokonał wykładni przesądzających o technicznym charakterze przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji (art. 135 ust. 2 u.g.h.). Skoro zatem TSUE nie dokonał jednoznacznej wykładni przesądzających charakter przepisów, nie można więc uznać, że wyrok ten ma wpływ na treść ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej nr [...] z dnia [...] stycznia 2010 r.

Biorąc powyższe pod uwagę organ stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o obowiązujący przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., zatem w ocenie Dyrektora Izby Celnej, wobec braku możliwości uznania tego przepisu za przepis "techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ma on zastosowanie w niniejszej sprawie, co oznacza konieczność odmowy uchylenia ostatecznej decyzji z dnia [...] stycznia 2010 r., o co wnosiła strona.

Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej F Spółka z o.o. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywny nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, CX-217/11 w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. dyrektywy, podczas gdy przepis ten w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1 art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych.

Wskazując na powyższe, Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie od organu kosztów postepowania według norm przepisanych.

Uzasadniając skargę Spółka podniosła m.in., że organ przedstawił szereg nietrafnych argumentów, jakoby u.g.h. nie podlegała obowiązkowi notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34/WE, czy też jakoby jej przepisy nie miały istotnego wpływu na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych na rynek, choć z drugiej strony organ powołał się na ustalenia iż "u.g.h. mogła mieć pewien wpływ na zmniejszanie ilości automatów o niskich wygranych, a w szczególności poprzez zawarte w niej mechanizmy wygaszania zezwoleń". W świetle sentencji oraz uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, istotna jest w niniejszej sprawie ocena, czy regulacje u.g.h. prowadzące do stopniowego ograniczania możliwości eksploatowania automatów do gier i automatów o niskich wygranych tylko do kasyn gry wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż i właściwości produktów. W razie pozytywnej odpowiedzi na to pytanie, należy takie regulacje uznać za przepisy techniczne

w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE, które dla swej skuteczności wymagały przed wprowadzeniem w życie notyfikacji. Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier (w tym o niskich wygranych) tytko do kasyn są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. W świetle pkt 24 i pkt 25 wyroku TSUE są to bezspornie przepisy techniczne. Art. 14 ust. 1 u.g.h. ogranicza możliwość legalnej eksploatacji tylko do kasyn, zaś art. 6 ust. 1 u.g.h. stawia warunek legalnej eksploatacji automatów do gier, jakim jest posiadanie koncesji na kasyno gry. W wyroku z dnia

19 lipca 2012 r. wydanym w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE przypomniał, że już w sentencji orzeczenia z dnia 26 października 2006 r. C-65/05 Trybunał przesądził, iż przepisy ograniczające użytkowanie komercyjnych urządzeń do gier elektrycznych, elektronicznych i elektromechanicznych wyłącznie do obszaru kasyn, mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/48/WE, podlegających bezwzględnemu obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej.

Przepis art. 15 ust. 1 u.g.h. wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a) u.g.h. wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół regulacji art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 u.g.h. stosowany łącznie wywołuje skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach w salonach gier, w Polsce dojdzie do marginalizacji rzeczonych produktów, bowiem liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych ma spaść o ok. 95%. Wpływ zatem powyższych regulacji na sprzedaż i właściwości produktów jest oczywisty i istotny. Nie ma podstaw do oceny art. 135 ust. 2 u.g.h. jako przepisu technicznego w oderwaniu od pozostałych, spójnych regulacji u.g.h. Łączny zespół regulacji art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 144 u.g.h. powoduje, że również norma art. 135 ust. 2 u.g.h. musi być uznana za przepis techniczny wymagający notyfikacji Komisji Europejskiej. Polski prawodawca powinien dokonać przed wprowadzeniem w życie u.g.h. oceny, czy jej regulacje wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktów.

Z dniem 1 stycznia 2010 r. u.g.h. doprowadziła do "zamrożenia" rynku dotyczącego automatów do gier (w tym automatów o niskich wygranych). Automaty wcześniej zakupione i zarejestrowane (znaczna część na potrzeby potencjalnych przyszłych zezwoleń, bowiem u.g.h. została wprowadzona nagle i nikt nie mógł spodziewać się zamrożenia rynku), mogłyby zostać wykorzystane wyłącznie w zezwoleniach dotychczasowych na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach w salonach gier, które to zezwolenia systematycznie wygasają z uwagi na upływ okresu na jaki zostały udzielone.

Zdaniem strony, czym innym jest dopuszczalność ograniczeń w świetle zasady proporcjonalności, a czym innym obowiązek notyfikacyjny. W zakresie kontroli zgodności ze swobodą przepływu towarów można odróżnić dwa rodzaje kontroli: 1) zgodności przepisów krajowych z materialnymi przepisami regulującymi swobodę przepływu towarów (uregulowaną przepisami art. 34 -art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej], 2) zgodności przepisów krajowych z wymogami proceduralnymi określonymi w dyrektywie 98/34 (poprzedniej dyrektywie 83/189). Obydwa rodzaje kontroli mają jednakowy cel – ochronę przepływu towarów. Jednakże nie można utożsamiać zakresu zastosowania przepisów o swobodzie przepływu towarów oraz przepisów dyrektywy 98/34/WE. Stąd powoływanie się przez organ na klauzule porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, moralności publicznej jako nadrzędnych wartości usprawiedliwiających ograniczenia swobody przepływu towarów (art. 36 TFUE) wynikają z pomieszania regulacji proceduralnych i materialnych zapewniających swobodę przepływu towarów. Powoływanie się na te klauzule jest skuteczne tylko w postępowaniu, którego istotą będzie zgodność przepisów krajowych ustawy o grach hazardowych ze swobodą przepływu towarów. W takim postępowaniu można powoływać się na interes publiczny i w takim postępowaniu zostanie ocenione, czy sporne przepisy spełniają wymóg proporcjonalności. Jeśli tak to będą zgodne z przepisami dotyczącymi swobody przepływu towarów. W konsekwencji błędne jest przyjęcie, że nie ma konieczności analizy charakteru "technicznego" z tego powodu, że przepis techniczny może być dopuszczalny jeśli jest niezbędny dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Ta konstatacja wynika z niewłaściwej interpretacji przez organ punktu 26 wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r., w którym Trybunał odnosił się do materialnej zgodności przepisów krajowych z zasadą swobody przepływu towarów. Z tego powodu ocena czy polskie przepisy dotyczące gier hazardowych spełniają wymóg proporcjonalności jest przedwczesna i nie ma wpływu na obowiązek czysto proceduralny notyfikacji przepisów o charakterze technicznym. Podobnie przyjęcie, że ustawa o grach hazardowych miała na celu "ucywilizowanie" prowadzenia tej działalności gospodarczej dla uzasadnienia braku obowiązku notyfikacji spornych przepisów nie ma znaczenia prawnego i jest wynikiem błędnego przyjęcia, że nawet jeśli art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny to nie musi być notyfikowany, bowiem jego stosowanie jest uzasadnione względami nadrzędnymi interesu publicznego, a dodatkowo nie znajduje uzasadnienia w projekcie ustawy o grach hazardowych.

W sentencji orzeczenia z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE przesądził jednoznacznie, że ustalenie, iż nowe regulacje UGH mogły potencjalnie wywrzeć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktów o parametrach określonych ustawą w postaci automatów o niskich wygranych, obligowało polskiego prawodawcę do notyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej.

W razie uznania art. 135 ust. 2 u.g.h. za przepis techniczny, należy dojść do wniosku, że wymagał on notyfikacji. Wynika to jednoznacznie i wprost z końcowej sentencji wyroku TSUE z dn. 19 lipca 2012 r. Brak notyfikacji u.g.h. w jej pierwotnym brzmieniu zawierającym m.in. art. 135 ust. 2, jest faktem bezspornym i powszechnie znanym. Na sądzie krajowym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego nie notyfikowanego zgodnie z dyrektywą.

W razie uznania art. 135 ust. 2 u.g.h. (w powiązaniu z pozostałymi regulacjami tej ustawy) za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE, wobec braku notyfikacji przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie może być stosowany. Okoliczność, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny m.in. z art. 2 Konstytucji RP nie zmienia faktu, że nie może być on stosowany, jako nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE. Obowiązek niestosowania aktu prawnego z powodu niedopełnienia obowiązku notyfikacji, jest zupełnie odmienną kwestią aniżeli jego ewentualna niezgodność z Konstytucją RP, która powoduje eliminację aktu z porządku prawnego. Obowiązująca (ważna) ustawa krajowa w zakresie sprzecznym z prawem unijnym nie może być stosowana przez organy władzy publicznej. Niezgodność z prawem unijnym późniejszej normy prawa krajowego nie powoduje, że norma ta przestaje istnieć (jest nieważna), lecz sytuacja ta skutkuje obowiązkiem odstąpienia od stosowania przedmiotowej krajowej normy niezgodnej z prawem wspólnotowym.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości w zakresie swojej właściwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym § 2 cytowanego przepisu stanowi, iż kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie zaś z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej zwanej w skrócie: "p.p.s.a.", sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla zaskarżoną decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Ponadto, stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach, albo stwierdza ich wydanie z naruszeniem prawa. Zgodnie natomiast z art. 151 p.p.s.a. w razie nieuwzględnienia skargi sąd ją oddala.

Mając na uwadze powyższe kryteria kontroli działalności administracji publicznej Sąd stwierdził, że skarga złożona w niniejszej sprawie nie jest zasadna.

Spór w analizowanej sprawie sprowadza się do kwestii, czy w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym organ miał prawo odmówić uchylenia ostatecznej decyzji z dnia [...] stycznia 2010 roku, którą to decyzją odmówiono zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 roku poprzez zmianę lokalizacji punktu gier. Wskazać należy, że powyższa decyzja została wydana jak wskazano w stanie faktycznym, po uprzednim wznowieniu postępowania na podstawie postanowienia Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2015 roku. Podstawę wznowienia postępowania stanowił przepis art. 240 § 1 o.p.

Zgodnie z w/w przepisem w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Powyższe stanowi podstawę wznowienia postępowania nie tylko w sprawie, w której sąd wystąpił z pytaniem prejudycjalnym, ale również w tych przypadkach, w których orzeczenie Trybunału choć wydane w innej sprawie, ma wpływ na treść decyzji, a zatem dotyczy tożsamej podstawy prawa wspólnotowego, który był podstawą rozstrzygnięcia (wyrok NSA z dnia 4 grudnia 2008 roku, sygn. akt. I FSK 1655/07, Lex nr 575426). Należy w tym miejscu zaznaczyć, że dla wznowienia postępowania niezbędne i wystarczające jest powołanie się przez wnioskodawcę na określoną w ustawie proceduralną podstawę wznowienia, natomiast badanie czy istotnie podstawa ta istnieje, następuje już w toku wznowionego postępowania. Wynika to wprost z brzmienia przepisu art. 243 § 1 i § 2 o.p.

W rozpoznawanej sprawie powyższe dotyczy ustalenia, czy orzeczenie TSUE z 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 miało w tym przypadku zastosowanie. Innymi słowy, czy będący podstawą odmowy zmiany zezwolenia polegającej na zastąpieniu punktów gier na automatach o niskich wygranych nowymi lokalizacjami, przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, s 37 – dalej określanej jako dyrektywa 98/34/WE).

Wspomniana dyrektywa została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych ( Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 roku (Dz.U. Nr 65, poz. 579), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 roku o normalizacji (Dz.U. Nr 169, poz. 1386). Notyfikacji w myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto w myśl § 5 rozporządzenia notyfikacji podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towaru za wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5. Ponieważ wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie, dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed podjęciem przepisów technicznych, albowiem art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada na Państwa Członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych za wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. TSUE w wydawanych dotychczas wyrokach w których pojawiała się kwestia niedopełnienia wynikającego z powyższej dyrektywy obowiązku notyfikacji projektów krajowych regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe, w szczególności przez sądy (np. wyroki z dnia 9 czerwca 2011 C-361/10, z dnia 15 kwietnia 2010 r., C-433/05, z dnia 8 września 2005 r., C- 303/04). Również w orzecznictwie sądów polskich nie jest odosobniony pogląd, że brak notyfikacji przepisów technicznych winien skutkować odmową ich stosowania przez orzekający w danej sprawie organ w tym sąd (np. postanowienie SN z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14).

Jednak przed podjęciem rozważań na temat konsekwencji ewentualnego braku notyfikacji należy w pierwszej kolejności dokonać oceny czy dany przepis jest przepisem technicznym, czy też nie w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W niniejszej sprawie dotyczy to charakteru przepisu zawartego w art. 135 ust. 2 u.g.h., w oparciu o który to przepis organ odmówił decyzją z dnia [...] stycznia 2010 roku wyrażenia zgody na zmianę zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych skarżącej Spółki, a następnie po wznowieniu postępowania organ I jak i II instancji odmówiły uchylenia powyższej decyzji uznając, że przepis ten nie ma charakteru przepisy technicznego.

Wskazać należy, że w obecnym stanie prawnym warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach reguluje ustawa z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. W rozdziale 12 ustawy wśród przepisów przejściowych ustawodawca zamieścił art. 129 ust. 1, zgodnie z którym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, który natomiast w myśl art. 135 ust. 2 tej ustawy zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, z tym że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Nie ulega więc wątpliwości, że ustawodawca w aktualnym stanie prawnym, w odróżnieniu do regulacji istniejących na tle poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, wprowadził przepisem art. 135 ust. 2 u.g.h. materialno prawny zakaz zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wydanych pod rządami dotychczasowej ustawy w zakresie w nim określonym. Natomiast zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/43/WE przepisami technicznymi są specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak i również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państwa Członkowskiego, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przewozu, wprowadzenia do obrotu i stosowania produktu lub zakazującego świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania usług. W dalszej części tego przepisu wskazano co obejmują przepisy techniczne de facto.

Za trafne należy uznać stanowisko organu odwoławczego, z którego wynika, że przepisy u.g.h. dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zwłaszcza przepis art. 135 ust. 2, nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji nie wymagały notyfikacji. Teza ta została obszernie uzasadniona, organ powołał szereg okoliczności faktycznych i prawnych na poparcie swojego stanowiska. Uzasadnienie to, zdaniem Sądu rozpoznającego sprawę, zasługuje na aprobatę co oznacza, że organ zasadnie odmówił uchylenia decyzji ostatecznej po prawidłowo wznowionym postępowaniu, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Jest to przepis o charakterze proceduralnym, który nie kwalifikuje się do przepisów technicznych, gdyż nie zawiera specyfikacji technicznych ani innych wymagań w rozumieniu art. 1 pkt 3 i 4 dyrektywy, przez co nie mieści się w zakresie regulacji w części odnoszącej się do norm technicznych. Należy zauważyć, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwiane prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepis ten wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Z powyższego wynikają dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne, a w szczególności, że jest nim art. 135 ust. 2. Stwierdza jedynie, że takie przepisy mogą się znajdować w u.g.h., lecz nie określa które przepisy tej ustawy należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Po drugie, nie przesądza ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy techniczne. TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku ponadto stwierdził, że przepisy krajowe (przepisy przejściowe) będące przedmiotem sprawy przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto w dalszej części uzasadnienia ( pkt od 31 do 34) wyjaśnił, że z orzecznictwa TSUE wynika, że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionych w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE obejmujące między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie podlega jedynie ograniczeniu sposobu jego użytkowania (wyrok TS z dnia 21 kwietnia 2005roku, sygn. C-267/03 w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy w szczególności przepisów krajowych, które pozwalają jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można było rozsądnie oczekiwać (wyrok w sprawie Lindberg pkt 77). W tej kwestii na uwagę zasługuje to, że choć przepisy przejściowe u.g.h. będące przedmiotem sporu przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepisy te pozwalają w ramach tych zezwoleń na dalsze użytkowanie automatów o niskich wygranych, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Tym samym przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych co w konsekwencji prowadzi do wniosku , że przepisy te nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Dokonując analizy dalszej części uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 roku w zakresie uznania przepisów przejściowych u.g.h., w tym art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 tej ustawy, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy zauważyć, że z jednej strony Trybunał stwierdza, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a tym samym za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 34). Z drugiej strony Trybunał w uzasadnieniu tego samego wyroku zaznacza, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładające warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tym automatami" (pkt 36 uzasadnienia). W ocenie Sądu rozpoznającego sprawę Trybunał wskazuje, że co do zasady przepisy przejściowe nie mogą być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to jednak nakazuje jednocześnie badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż – jak wyjaśnił TSUE – zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W uzasadnieniu wyroku TSUE wymienia jedynie przykładowe okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. Dokonując powyższych ustaleń – zdaniem TSUE – sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn jak również liczby automatów jakie mogą być w nich użytkowane.

Mając na uwadze powyższe Sąd orzekający w niniejszej sprawie uznał za prawidłowe stanowisko organu odwoławczego, zgodnie z którym przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, który wymaga uprzedniej notyfikacji. Zostało ono przez organ obszernie uzasadnione, organ powołał szereg okoliczności prawnych i faktycznych ustosunkowując się szczegółowo i wyczerpująco do zarzutów i twierdzeń Spółki zawartych w odwołaniu. Uzasadnienie organu zasługuje na aprobatę. Ograniczenie zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, nie wpływa w sposób istotny na ograniczenie obrotu tym produktem. Należy w tym miejscu podkreślić, że na ograniczenie w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów ma wpływ wiele bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych mogących mieć takie oddziaływanie, związanych z zachowaniem użytkowników – grających (np. zmiana preferencji, zainteresowań), jak i podmiotów urządzających gry (np. wypowiedzenie umowy najmu przez wynajmującego pomieszczenie), które nie są związane z "ograniczeniami" wprowadzonymi przez ustawodawcę. Nie mogą one wszystkie być zaliczone do wprowadzonych przez ustawodawcę krajowego "warunków"’ determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu w rozumieniu art. 1 dyrektywy 98/34/WE. Na powyższe okoliczności również wskazał organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Konstrukcja art. 135 ust. 2 wskazanej ustawy nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zamiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Nie wprowadza zakazu umieszczenia automatu w innym miejscy, które jest objęte zezwoleniem. Ponadto przepisy przejściowe u.g.h. nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/43/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegają procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Tym samym zbędne staje się rozważanie na gruncie niniejszej sprawy kwestii związanej z brakiem notyfikacji przepisu o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w szczególności odmowy jego zastosowania.

Podnieść również należy, że organy I jak i II instancji nie mogły zadośćuczynić wnioskowi skarżącej Spółki z powodu nieistnienia ku temu podstawy prawnej. Nawet gdyby uznając art. 135 ust. 2 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i organ odmówił by w konsekwencji stosowanie tego przepisu w sprawie to jedynym przepisem, w którym można byłoby poszukiwać umocowania organów do ewentualnej zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych (do czasy wygaśnięcia zezwolenia ), pozostałby art. 135 ust. 1 wskazanej ustawy, zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane na zasadach określanych w ustawie czyli aktualnie obowiązujące dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Powyższe nie obejmuje jednak swym zakresem zmiany miejsca lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych. Przewidziana w art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a u.g.h. możliwość zmiany miejsca urządzania gier dotyczy bowiem zmiany kasyna lub salonu gry, nie zaś punktu do gier na automatach o niskich wygranych. Niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca zakres dającej się wyprowadzić z art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a normy bezwzględnie obowiązującej przez jej analogiczne zastosowanie do zmiany lokalizacji punktów gier do automatów o niskich wygranych. W tym miejscu wskazać również należy, że ograniczenia wynikające z art. 135 ust. 2 u.g.h. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 roku sygn. akt P 4/11 uznał za zgodne z art. 2 Konstytucji RP. W uzasadnieniu tego wyroku podkreślono, że ustawodawca nie ograniczył praw przedsiębiorców wynikających ze zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonywania nadzwyczajnej zmiany zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych. Wyłączenie nadzwyczajnej możliwości zmiany modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier. Tezy sformułowane w powyższym wyroku mogą stanowić dodatkowy argument, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, gdyż w wyniku jego zastosowania nie dochodzi do sytuacji, w której skarżącej Spółce pozostawia się jedynie na marginalne zastosowanie produktu do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że zarzut dotyczący technicznego charakteru przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. i braku jego notyfikacji jak i pozostałe w związku z nim zarzuty nie są zasadne. Wobec powyższego w oparciu o art. 151 p.p.s.a. skarga podlega oddaleniu.