Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2195/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129b p.f. oraz art. 138 § 1 pkt 2, w zw. z art. 104
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Wegner (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędzia WSA Grzegorz Nowecki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 28 stycznia 2021 r. sprawy ze skargi A. Sp. j. z siedzibą w J. G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej i nałożenia kary pieniężnej za jej prowadzenie oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny zaskarżoną decyzją z [...] lipca 2020 r., uchylił w całości decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. z [...] listopada 2019 r. nr: [...] i stwierdził, iż [...] sp. j. z siedzibą w J. naruszyła zakaz, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r., poz. 944 ze zm.), zwanej dalej "p.f.", prowadząc reklamę działalności następujących, zlokalizowanych w J. aptek ogólnodostępnych: "[...]", "[...]", i "[...]", za pośrednictwem haseł reklamowych "[...]", o szerokości około 12 cm, eksponowanych nad regałami z produktami leczniczymi, znajdującymi się za stanowiskiem ekspedycyjnym w lokalu apteki - od IV kwartału 2014 r. do [...] października 2019 r. oraz nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 15.000 złotych.

Wskazaną decyzją organ nadto umarzył postępowanie administracyjne, w części dotyczącej nakazania stronie zaprzestania tego naruszenia – w związku z ustaniem eksponowania przedmiotowych haseł. Ponadto organ umorzył postępowanie administracyjne dotyczące prowadzenia przez skarżącą reklamy następujących aptek ogólnodostępnych: "[...]" w J., "[...]" w J., "[...]" w J., "[...]" w M. i ich działalności z powodu braku dowodów. Podstawę prawną decyzji stanowił art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129b p.f. oraz art. 138 § 1 pkt 2, w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.), dalej "k.p.a.".

Do wydania niniejszej decyzji doszło w następujących okolicznościach sprawy. W wyniku kontroli przeprowadzonej w prowadzonych przez skarżącą aptekach, [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. ustalił, że ta prowadziła niedozwoloną reklamę zamieszczając hasło "[...]", widoczne dla klientów apteki. Decyzją z [...] listopada 2019 r. organ ten umorzył postępowanie w sprawie nakazania stronie zaprzestania prowadzenia reklamy następujących aptek ogólnodostępnych w J.: "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", ," [...]" oraz w M. – "[...]" i ich działalności, za pomocą haseł reklamowych "[...]" umieszczonych w izbach ekspedycyjnych aptek oraz nałożył z tego tytułu karę pieniężną w wysokości 35 000 złotych oraz umorzył postępowanie w sprawie nałożenia na stronę kary pieniężnej za prowadzenie reklamy następujących aptek ogólnodostępnych w J.: [...]", "[...]", "[...]" i w M. – "[...]".

W wyniku wniesionego odwołania decyzją z dnia [...] lipca 2020 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny uchylił decyzję organu pierwszej instancji i orzekł co do istoty sprawy. Organ odwoławczy uznał, że w sentencji decyzji pierwszoinstancyjnej nieprawidłowo określono formy reklamy apteki, bowiem nie zawarto rozstrzygnięcia w zakresie działań strony, co do których wszczęto postępowanie w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. Ponadto zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego organ pierwszej instancji niedokładnie określił formę, w jakiej była prowadzona reklama aptek należących oraz nie wskazał okresu prowadzenia reklamy, co miało bezpośrednie przełożenie na ustalenie przesłanek wymiaru kary, zgodnie z art. 129b ust. 1 i 2 p.f. Organ stwierdził, że skarżąca prowadziła reklamę w ten sposób, że prezentowała informację o możliwości zakupu w niższej cenie produktów umieszczonych pod napisem "[...]", o wielkości około 12 cm, widocznym przy okienku ekspozycyjnym, zachęcając klientów do zakupu właśnie tych towarów. Organ wyjaśnił, że napis ten kojarzy się z czasową ofertą sprzedaży danego towaru po niższej, korzystniejszej dla klienta cenie. Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego hasło reklamowe było doskonale widoczne dla klientów apteki i zmierzało do wywołania u nich zainteresowania konkretnymi produktami, oferowanymi w promocyjnej, obniżonej cenie, a tym samym do wzrostu ich sprzedaży. Przyjęto, że przedmiotowe działania były prowadzone przez stronę w trzech aptekach ogólnodostępnych w J.od IV kwartału 2014 r. do [...] października 2019 r. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego powyższe działania miały na celu zwrócenie uwagi klientów na okazyjne ceny i zachęcenie do skorzystania z usług apteki. Jednocześnie organ uznał, że wymiar kary nie został ustalony prawidłowo, tj. z uwzględnieniem wszystkich przesłanek zawartych w art. 129 b ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 p.f. Biorąc pod uwagę formę i okres prowadzenia reklamy, zebrany w sprawie materiał dowody organ zmniejszył wymiar kary pieniężnej i określił ją w wysokości 15 000 złotych. Uznał też, że nie ma podstaw do zastosowania przepisów Działu IVa k.p.a., z uwagi na uregulowanie kwestii nałożenia kary pieniężnej w przepisach ustawy Prawo farmaceutyczne. Sama zaś waga naruszenia nie jest znikoma, co uzasadniało nałożenie kary pieniężnej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie strona zarzuciła naruszenie art. 139, art. 7a § 1, 76 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 79a § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy na niekorzyść skarżącej i niewykonanie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, a przed wydaniem decyzji brak umożliwienia jej wypowiedzenie się odnośnie zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ponadto strona zarzuciła naruszenie art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2 p.f. poprzez niezasadne uznanie, że umieszczenie w lokalach aptek napisu "[...]" stanowiło zakazaną reklamę apteki. Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, ponieważ w zaskarżonej decyzji nie można dopatrzyć się naruszenia prawa, które zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2019 r., poz. 2325), obligowałyby Sąd do uchylenia tego aktu. Nie zachodzą także w kontrolowanym postępowaniu wady kwalifikowane, uzasadniające stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji ani podstawy do wznowienia postępowania administracyjnego.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że bezsprzecznie podstawa do nałożenia kary za naruszenie zakazu reklamy apteki wiąże się ściśle ze stwierdzeniem naruszenia tego zakazu, dlatego też kontrolując zaskarżoną decyzję należało przeanalizować podstawy faktyczne leżące u podstaw nałożenia kary. Skarga podlega oddaleniu, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa. W działaniach organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Wyjaśnione zostały motywy podjętych rozstrzygnięć, a przytoczona argumentacja jest wyczerpująca.

W ustalonych okolicznościach stanu faktycznego sprawy prawidłowo zinterpretowano i zastosowano art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 p.f. Według pierwszego z wymienionych przepisów zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Od tej zasady istnieje tylko jeden, podlegający przecież ścisłej wykładni wyjątek – nie stanowi bowiem reklamy jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Według drugiego natomiast karze pieniężnej w wysokości do 50 000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki (...) oraz jej działalności. Przy ustalaniu wysokości tej kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W ustawie – Prawo farmaceutyczne nie zawarto legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 u.p.f. w zakresie reklamy produktu leczniczego. Wobec tego, posiłkując się definicjami pojęcia reklamy, za reklamę apteki powinny zostać uznane wszelkie działania "polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży" (zob. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 20 września 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 838/10) oraz "każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece" (zob. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 14 maja 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2215/07).

Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jedna okoliczność, określona w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 u.p.f., tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Jak już zasygnalizowano, w świetle reguły wykładni exceptiones non sunt extendae, wyjątek ten nie podlega wykładni rozszerzającej.

Nie ulega także wątpliwości – co niejednokrotnie było już wyjaśniane przez sądy administracyjne, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy. Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. (zob. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116). Prostszą definicją posłużył się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 stycznia 1997 r., I CKN 52/96, OSNC 1997, nr 6-7, poz. 78, uznając, że reklamą jest "rozpowszechnianie wiadomości o usługach i towarach w celu wpływania na kształtowanie się popytu".

Próby konstruowania definicji reklamy podejmowali również przedstawiciele doktryny, uznając za reklamę na przykład świadome działania w sferze gospodarczej, zmierzające do promowania towarów lub usług przez wskazania ich cech w taki sposób, aby wywołać lub wzmocnić określone potrzeby u klientów, sterując ich wyborem (zob. E. Nowińska, Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilno-prawne, Kraków 2012, s. 25.) czy wypowiedź, która zmierza do stymulowania zbytu lub innego korzystania z towarów i usług (zob. R. Skubisz [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa 2006, s. 642). Zauważyć należy, że elementem wspólnym powołanych powyżej definicji jest to, że za reklamę uważany jest pewien przekaz (wypowiedź/komunikat), którego celem jest zachęta odbiorcy do określonego zachowania (element perswazyjny).

W świetle art. 75 § 1 k.p.a. dowodem w postępowaniu administracyjnym może być wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem. W tej sprawie kluczowe dowody obejmowały dokumentacje zdjęciową, dołączoną do zawiadomienia z [...] czerwca 2019 r., wyjaśnień M. B. oraz notatki służbowej sporządzonej przez inspektorów farmaceutycznych. Dokonano ich prawidłowej oceny i wyciągnięto logiczne wnioski. Nie były kwestionowane fakty obejmujące eksponowanie nad regałami z produktami leczniczymi hasła reklamowego "[...]", o szerokości około 12 cm, które było umieszczone za stanowiskiem ekspedycyjnym w lokalach trzech aptek ogólnodostępnych należących do skarżącej. Niewątpliwie hasło reklamowe "[...]" stanowiło reklamę, skoro zawierało ofertę nabycia produktów sprzedawanych w aptece po korzystnej cenie. Tak umieszczone hasło reklamowe miało bowiem za zadanie zachęcenia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, a więc zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Odróżnić bowiem należy wypełnienie obowiązku informacyjnego od przyobleczenia go w skłaniającą do dokonania zakupów formę, wyczerpującą jednocześnie pojęcie reklamy. Zastosowana postać przekazu informacyjnego przykuwała uwagę klienta, a tym samym zachęcała do dokonania zakupów w tej konkretnej aptece, tych konkretnych produktów, przy których umieszczono przedmiotowe hasło reklamowe. Podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki. W ocenie Sądu, organ słusznie zakwalifikował umieszczone na nad regałami z produktami leczniczymi hasła reklamowe "[...]" jako materiały reklamowe, a nie jako materiały informacyjne. Ta ostatnia bowiem zawiera przekaz o charakterze neutralnym, a zamieszczone w miejscu publicznie dostępnym hasło informujące o korzystniejszych cenach danych produktów służą celom reklamowym. Sąd podziela stanowisko organu, że działanie strony miało na celu poinformowanie klientów o korzystnej ofercie obowiązującej w należącej do skarżącej aptece, zachętę do skorzystania z usług apteki i wyróżnienie jej na tle konkurencji. Doświadczenie życiowe wskazuje, że potencjalny klient, kierując się wskazanym hasłem reklamowym może dojść do przekonania, że nabywając sygnowane nim produkty odniesie wymierną korzyść ekonomiczną.

Na uwzględnienie nie zasługują zarzuty skargi skoncentrowane wokół argumentu, według którego materiały zostały umieszczone wewnątrz apteki, wobec czego potencjalny klient musiał podjąć decyzję o dokonaniu zakupów w aptece w sposób zupełnie niezależny od rzeczonych materiałów, zaś z ich treścią mógł zapoznać się dopiero wewnątrz lokalu aptecznego. Jak słusznie zauważył organ przepis art 94a ust. 1 p.f. w obecnie obowiązującym brzmieniu nie wprowadza przesłanki "publicznego charakteru" reklamy, lecz zakazuje reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości czy też nie i niezależnie od tego, do jakich produktów się odnosi. Nie ma więc najmniejszego znaczenia, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Dlatego też zdaniem Sądu, prawidłowo ustalono, że podjęte przez skarżącą działania stanowiły reklamę działalności apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymierzenia kary i ustalenia jej wysokości należy zauważyć, iż zgodnie z brzmieniem art. 129b ust. 1 p.f., do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom. Przepis ten stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności.". Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 u. p. f. (zwrot "nakłada") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 u. p. f. Organ ma jedynie możliwość ustalenia wysokości kary (maksymalnie 50 000 złotych), z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 u. p. f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów. W decyzji będącej przedmiotem skargi nałożono karę w wysokości 15 000 złotych, a więc zdecydowanie bliską dolnej granicy ustawowego zagrożenia. Kary tej nie można uznać za wygórowaną. Przesłanki przyjętego przez organ wymiaru kary zostały przez organ przekonująco umotywowane w zaskarżonej decyzji. Organ prawidłowo uwzględnił nie tylko zaplanowany, zorganizowany charakter reklamy, jak też nieprzerwany długi okres jej prowadzenia. Ponieważ podstawy wymiaru kary pieniężnej zostały unormowane we wskazanym przepisie, nie było podstaw, by stosować w tym zakresie przepisy działu IVa k.p.a. Reguła kolizyjna z art. 189a § 2 pkt 1 k.p.a. jednoznacznie określa pierwszeństwo aplikowanie przepisów odrębnych w takim przypadku.

W przedmiotowej sprawie Sąd uznał, że wydanie przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego decyzji w oparciu art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. było prawidłowe. Organ odwoławczy w sposób wyczerpujący wyjaśnił przyczyny podjętego rozstrzygnięcia. Dostrzeżone wadliwości postępowania prowadziły organ odwoławczy do słusznego wniosku, że organ pierwszej instancji w sposób niepełny rozstrzygnął w decyzji przedmiot postępowania. Zaskarżona decyzja nie narusza ustanowionego w art. 139 k.p.a. zakazu pogarszania sytuacji strony w wyniku wniesionego odwołania. Przez orzeczenie na niekorzyść strony skarżącej należy rozumieć każde rozstrzygnięcie, które pogarsza sytuację odwołującego się w stosunku do tej, jaką miał przed wniesieniem odwołania, przy czym pogorszenie to nie musi dotyczyć wyłącznie jego praw czy obowiązków wynikających z prawa materialnego, ale także pewnych uprawnień faktycznych czy procesowych, powstałych w wyniku wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. O tym, czy pogorszenie takie nastąpi, przesądza zestawienie osnowy decyzji organu pierwszej instancji z rozstrzygnięciem organu odwoławczego. W sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia wynik tej analizy jest jednoznaczny. O naruszeniu art. 139 k.p.a. nie może być mowy. Przedmiot zaskarżonej decyzji uległ jedynie koniecznemu doprecyzowaniu, zaś wysokość nałożonej kary została wydatnie zmniejszona (aż o 20 000 złotych, co w tej sytuacji oznacza więcej niż połowę kary nałożonej pierwotnie).

Nie można także w zaskarżonej decyzji dopatrzyć się naruszenia zasady czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym (art. 10 i 79 k.p.a.). Skarżąca wiedziała o wszystkich dowodach znajdujących się w aktach sprawy, była zawiadamiana o poszczególnych czynnościach postępowania w sprawie. Ze swego prawa korzystała, czego wyrazem było choćby wniesienie odwołania i jego uzupełnienia. Co więcej, pismem z [...] maja 2020 r. organ odwoławczy zawiadomił stronę o zakończeniu postępowania wyjaśniającego w instancji odwoławczej. Zaskarżoną decyzję wydano dopiero [...] lipca 2020 r., dlatego podnoszone tak w toku postępowania administracyjnego, jak i w skardze przeszkody w dotrzymaniu siedmiodniowego terminu na zajęcie stanowiska w sprawie nie zasługują na uwzględnienie. Termin ten należy do procesowych o tym szczególnym charakterze, że jego uchybienie i skorzystanie z przysługującego stronie prawa do wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji na temat zgromadzonych przez organ dowodów po jego upływie nie może być w żaden sposób limitowane, o ile – rzecz jasna – postępowanie nie zostało jeszcze zakończone. Na zrealizowanie tego prawa strona miała w tej sprawie aż kilka tygodni, bo tyle czasu upłynęło od wystosowania zawiadomienia do wydania zaskarżonej decyzji.

Z przytoczonych wyżej powodów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.