Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2259/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, ust. 4,  ust. 6, ust. 7,  aer. 23b,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 106 par 3
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 180 par 1, art. 191,
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia WSA - Barbara Mleczko-Jabłońska, Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Protokolant ref. staż. - Anna Głowacka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi H. F. P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia w przedmiocie uznania gry za grę hazardową oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi [...] Sp. z o.o. w W. (dalej: strona, spółka lub skarżąca) była decyzja Ministra Finansów (dalej: Minister lub organ) z [...] marca 2015 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję własną z [...] kwietnia 2014r., nr [...] rozstrzygającą, że gry prowadzące na urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym

Postanowieniem z [...] marca 2012 r., [...] Minister Finansów wszczął z urzędu postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia, czy gry na urządzeniach Apex Hot Magic Fruits o nr [...],[...] i [...], należących do skarżącej są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 612 ze zm., dalej: u.g.h.).

W toku postępowania Minister Finansów wezwał stronę do przedstawienia, w terminie 60 dni zindywidualizowanych badań technicznych ww. urządzeń przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Pismem z [...] października 2012 r. spółka poinformowała, że wystąpiła do upoważnionych jednostek badających z zapytaniem dotyczącym badań przedmiotowych urządzeń i wciąż oczekuje na odpowiedź.

Organ ustalił, że ww. automaty zostały zajęte do prowadzonych przez Urząd Celny w L. spraw karnych-skarbowych i pod nadzorem Dyrektora Izby Celnej w B. Stwierdzono zabezpieczenie przed uruchomieniem zainstalowanego programu gier hasłem. Spółka [...] Sp. z o.o. poinformowała Urząd Celny w L., iż nie posiada hasła ani kodów dostępu do automatów Apex Hot Magic Fruits nr [...],[...],[...], niemożliwe zatem było dokonanie badań technicznych przedmiotowych automatów.

Pismami z dnia [...] maja 2012 roku oraz [...] września 2012 roku Minister Finansów wezwał spółkę do przedłożenia badań technicznych przedmiotowych automatów przeprowadzanych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych. Z informacji uzyskanej od Spółki wynikało iż takimi badaniami nie dysponuje.

W związku z tym, że dokonanie przez jednostkę badającą badań technicznych automatów Apex Hot Magic Fruits o numerze [...],[...] i [...], stało się niemożliwe z uwagi na zabezpieczenie przed uruchomieniem zainstalowanego programu gier hasłem, pismem z dnia [...] czerwca 2013 roku Minister Finansów zwrócił się do Naczelnika Urzędu Celnego w L. o przekazanie zebranej w toku prowadzonego przez ww. Urząd Celny postępowania karnego skarbowego (sygn. akt RKS [...]) dokumentacji mogącej wskazywać/wskazującej charakter gier urządzanych na ww. automatach.

Przy piśmie z dnia [...] lipca 2013 roku ( RKS [...]) , Naczelnik Urzędu Celnego w L. nadesłał kopie ww. dokumentów – 2 egzemplarze protokołu z czynności kontrolnych oraz 2 egzemplarze opinii biegłego A. .

Wypowiadając się w sprawie zebranego materiału dowodowego pismem z dnia [...] października 2013 roku strona m.in. wniosła zastrzeżenia do opinii biegłego podważając zarówno brak wymaganej specjalizacji, lakoniczność opinii oraz brak uzasadnienia, załączając :

1) opinię nr [...] z [...] sierpnia 2010r. sporządzoną przez [...] J. K.- biegłego sądowego w dziedzinie informatyki, kryminalistyki i cybernetyki, wykonanej na zlecenie producenta firmy [...],

2) opinię z [...] maja 2010r. w przedmiocie "oceny zgodności symulatora zręcznościowego, o parametrach przedstawionych przez zleceniodawcę z wymaganiami określonymi w ustawie o grach hazardowych", autorstwa M. C.,

3) ekspertyzę prawną w zakresie "zasad funkcjonowania urządzenia rozrywkowego w kontekście celu i charakteru prowadzonych na urządzeniu gier", autorstwa [...]. S. P. - wykonanej na zlecenie spółki [...]., która wydzierżawiła przedmiotowe automaty stronie przed ich wprowadzeniem do użytku,

4) oświadczenie z [...] czerwca 2010r. producenta, czeskiej firmy [...].

Wskazała, iż z protokołu kontroli urządzenia Apex Hot Magic Fruits o nr [...] oraz [...] wynika, iż automaty były użytkowane w lokalu [...] K. [...][...]. Z treści protokołu wynika że przebieg gry ustalono na podstawie "Instrukcji obsługi symulatora gier". Zgodnie z treścią instrukcji, automat przyjmuje monety 5 zł oraz banknoty. Jedna minuta gry kosztuje 1 zł. Wykupując czas gracz ma możliwość wyboru 10 gier zręcznościowych. Uruchomienie gry odbywa się poprzez naciśnięcie przycisku ,,START/STOP", zatrzymanie gry odbywa się poprzez naciśnięcie tego samego przycisku.

Podniósł, iż z opinii z dnia [...] grudnia 2010 roku dotyczącej automatu Apex Hot Magie Fruits o nr [...] oraz automatu Apex Hot Magie Fruits o nr [...] wynika że grę na automatach umożliwia wpłacenie kwoty co najmniej 5 zł, która jest przeliczana na czas (licznik TIME LEFT) oraz na punkty kredytowe (licznik CREDIT) wg przelicznika 1 zł - 1 minuta i 1 zł - 10 punktów. Biegły wskazał, że o możliwości gry na automacie decyduje tylko niezerowy stan licznika czasu TIME LEFT, a nie stan licznika CREDIT, bowiem jeżeli punkty na liczniku CREDIT wyczerpią się to automat dopisze "za darmo" do licznika CREDIT 1000 punktów, które są wyświetlane w kolorze zielonym (w odróżnieniu od punktów wykupionych - wyświetlanych w kolorze białym). Algorytm gry wymaga dwukrotnego naciśnięcia przycisku "Start" do realizacji jednej gry - pierwsze naciśnięcie uruchamia kręcenie bębnów, drugie uruchamia proces zatrzymania się bębnów. Zatrzymanie się bębnów nie jest realizowane natychmiast po drugim naciśnięciu przycisku "Start", bowiem następuje stopniowe zwolnienie kręcenia się bębnów do momentu zatrzymania - czas zatrzymania jest rzędu 0,5 sekundy (na bębnach przesuwa się jeszcze około 4-5 symboli) i wszystkie bębny (3, 4 lub 5 - zależne od gry) zatrzymują się jednocześnie. Koniec korzystania z automatu ma miejsce jeśli wyczerpie się czas na liczniku TIME LEFT lub jeśli gracz użyje przycisku "Zapisz wynik/zakończ grę". W takim przypadku następuje skasowanie licznika TIME LEFT i przelanie stanu licznika CREDIT na licznik LAST SCORE/BEST SCORE. W dalszej części biegły wyjaśnił, że automat inaczej "widzi" punkty kredytowe wykupione przez gracza, a inaczej przyznane przez automat (zielone). Zakończenie gry przy stanie licznika CREDIT wyświetlanego na zielono (za punkty przydzielone przez automat) nie jest rejestrowane w pamięci automatu (na liście I/O LIST), zaś zakończenie gry przy stanie licznika CREDIT wyświetlanego na biało (za punkty wynikające z zakredytowania przez gracza) jest rejestrowane w pamięci automatu (na liście I/O LIST). Biegły wskazał, iż automaty Apex Hot Magie Fruits o nr [...] i [...], nie mają możliwości realizacji bezpośredniej wypłaty wygranej w formie pieniężnej z uwagi na fakt, że nie ma zainstalowanych urządzeń wypłacających (hoppera lub wypłacarki banknotów).

W ocenie biegłego, gry na w/w automatach nie mają charakteru zręcznościowego, bowiem wynik gry po drugim naciśnięciu przycisku "Start" zależy od automatu, a gracz nie ma możliwości przewidzenia wyniku gry - nie ma możliwości przewidzenia układu symboli na bębnach - ze względu na stopniowe zwalnianie bębnów po naciśnięciu przycisku do momentu zatrzymania (ok. 0,5 sekundy) i jednoczesne zatrzymanie wszystkich bębnów. Zdaniem Opiniującego, nie istnieje możliwość zatrzymania bębnów na konkretnych symbolach ponieważ: zarejestrowane w czasie 1/20 sekundy klatki obrazu kręcących się bębnów pokazują albo nieostre pojedyncze, z reguły przesunięte symbole albo nieczytelne rozmazane plamy barwne, albo wielokrotnie powtórzone jeden za drugi symbole trudno kojarzące się z konkretnymi symbolami na bębnach; zatrzymanie bębnów po drugim naciśnięciu przycisku "start" nie następuje natychmiast a po czasie około 0,5 sekundy od momentu naciśnięcia przycisku, drugie naciśniecie przycisku ."start" zatrzymuje wszystkie bębny razem. W opinii Biegłego po drugim naciśnięciu przycisku "Start" o układzie symboli wyświetlonych na /utrzymanych bębnach decyduje algorytm gry, a nie gracz.

Odnosząc się do sposobu korzystania z automatu zauważył że jest on tożsamy z opisem przedstawionym w opiniach przedłożonych przez Stronę. W wyniku zakredytowania automatu otrzymano czas korzystania z automatu wg przelicznika 1 zł = 1 minuta oraz punkty kredytowe wg przelicznika 1 punkt - 0,10 zł. Po wyborze stawki i rodzaju gry (aplikacji) uruchomienie gry następuje przyciskiem "Start", co wprawia w ruch bębny i powoduje pobranie stawki za grę. Ponowne naciśnięcie przycisku "Start" spowodowało zatrzymanie po pewnym czasie kręconych się bębnów. W trakcie badania nie uzyskano kombinacji symboli skutkujących wygraną - dodatkowe punktu kredytowe, które powiększały stan punktów wynikających z zakredytowania, a po utracie całości punktów kredytowych wynikających z zakredytowania i uzyskanych wygranych, urządzenia przyznawały dodatkowe punkty kredytowe (1000), które umożliwiły prowadzenie nowych gier w otrzymanym czasie, wynikającym z zakredytowania automatu.

Minister Finansów podkreślił, iż dokumenty nadesłane przez Naczelnika Urzędu Celnego w L. w szczególności opinia biegłego sądowego dotyczy automatów objętych postępowaniem tj. Apex Hot Magic Fruits o numerze [...] oraz [...] zatem stanowi ona dowód, który ma znaczenie dla rozstrzygnięcia charakteru gier na nich urządzanych.

Podkreślił, iż w niniejszej sprawie bezspornym jest, że automaty Apex Hot Magic Fruits o nr [...] i Apex Hot Magie Fruits o nr [...] wyposażone są m.in. w monitory, płyty główne z zainstalowanym oprogramowaniem gier, akceptor monet i akceptor banknotów, co świadczy o tym, że jest to urządzenie elektroniczne.

Tym samym warunek pierwszy treści przepisu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych został spełniony.

Wskazał, iż ze zgromadzonych w niniejszej sprawie materiałów dowodowych wynika, że urządzenia w sposób bezpośredni nie wypłacają wygranych pieniężnych.

Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że grający ma możliwość otrzymania bezpośredniej wypłaty wygranej pieniężnej.

W dalszej kolejności odniósł się do definicji wygranej rzeczowej uregulowanej w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z przywołanym przepisem jak wskazał wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Z opisanego przebiegu gier na automatach Apex Hot Magie Fruits o nr [...] i [...], zawartych w opinii biegłego sądowego z dnia [...] grudnia 2010 r. wynika, te grającemu nie udało się uzyskać wygranej rzeczowej.

Tym samym, nie jest możliwe wykazanie, że w wyniku gier jest możliwość uzyskania wygranej rzeczowej zdefiniowanej w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych.

W świetle powyższego brak jest podstaw do zaklasyfikowania gier urządzanych na automatach Apex Hot Magie Fruits o nr [...] i [...], jako gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Na tle przywołanej regulacji art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych stwierdził że skoro gry na automatach były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, a więc niewątpliwie nastawione ma osiągnięcie zysku, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż gry prowadzone były w celach komercyjnych.

Mając na względzie powyższe, Minister Finansów kolejno skupił się na wyjaśnieniu czy gry urządzane na ww. urządzeniach zawierają elementy losowe, czy też posiadają charakter losowy, a więc dana gra spełnia ostatni warunek wynikający z treści art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, który pozwoliłby zakwalifikować kontrolowane urządzenia, jako automat do gier podlegający ustawie o grach hazardowych.

Wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje wspomnianych pojęć. Odnosząc się do powyższego nadmienił, że zgodnie z przyjętymi w teorii prawa wytycznymi percepcyjnej fazy wykładni (zob. M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2008), przy braku definicji legalnej danego zwrotu językowego prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego). Jak wskazał ustanowiony zwrot "charakter losowy" nie został zdefiniowany w sposób legalny nie nadano mu też w języku prawniczym jednoznacznego znaczenia. Dlatego też odwołując się do słowników języka polskiego nadmienił, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeżeli: "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (Słownik języka polskiego pod red. M. Bańko, Warszawa 2007; Słownik języka polskiego pod red. M. Szymczaka, Warszawa 1988r.; Mały Słownik języka polskiego pod red. E. Sobol, Warszawa 1994r.). Z kolei w słowniku wyrazów obcych wskazano, że "los" to "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (Słownik wyrazów obcych pod red. E.Sobol, Warszawa 1997r.). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami w których: "coś się rozstrzyga", coś się decyduje", coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S.Baba, J.Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A.Dąbrówki, E. Geller, R.Turczyna (Warszawa 2004r.), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf', "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi zjawisku" (mały słownik języka polskiego pod red. S. Skorupki, Ii. Auderskiej, Z Łempickiej, Warszawa 1989; Słownik języka polskiego pod red. M.Bańsko, Warszawa 2007r.).

Jak wyjaśnił językowa płaszczyzna ustawowego pojęcia zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, a także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" doszedł do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Poddając ocenie opinie przedłożone przez pełnomocnika oraz dokumenty nadesłane przez Naczelnika Urzędu Celnego w L. pod kątem wykazania elementu losowego, czy też charakteru losowego gry wyjaśnił iż z opinii przedłożonych przez Stronę wynika, że gracz poprzez ponowne naciśnięcie odpowiedniego przycisku zatrzymuje bębny z symbolami. Powyższe jest niesporne, gdyż w przypadku automatów Apex Hot Magie Fruits o nr [...] i [...], to gracz decyduje w jakim momencie zatrzymają się bębny. W opiniach wskazano bowiem, że jeżeli grający nie przyciśnie odpowiedniego klawisza, to tarcze (bębny) będą się nieustannie obracać, aż do upływu czasu wykupionego przez grającego.

Podkreślił, iż z przedłożonych przez Stronę opinii, w częściach dotyczących przebiegu korzystania z automatu, nie wynika w jaki sposób jest realizowane zatrzymanie bębnów. W opiniach wskazano jedynie, że to gracz naciskając odpowiedni przycisk ma wpływ na zatrzymanie bębnów. W swoich wnioskach opiniujący formułują twierdzenie, że zatrzymanie bębnów zależne jest wyłącznie od zdolności manualnych gracza, a więc ma charakter zręcznościowy, a nie losowy. Podkreślił iż nie precyzują na czym ta zdolność manualna polega lub ma polegać. Odwołują się jedynie do tego, że mający "wprawne oko" gracz jest w stanie zatrzymać obracające się bębny w taki sposób, aby wygrywając zdobywać dodatkowe punkty.

Autorzy opinii poprzez jedynie wskazanie - a nie udowodnienie przeprowadzonym badaniem – że wynik gry zależy wyłącznie od zdolności manualnych grającego nie wykazali jakie cechy manualne czy psychomotoryczne o tym świadczą, próbowali dowieść, że gra nie posiada elementu losowego, ale ma charakter zręcznościowy. Zdaniem autorów w/w opinii o zręcznościowym charakterze gier świadczy fakt, że wynikiem gry nie jest wygrana rzeczową lub pieniężna, gdyż badane urządzenia wygranych takich nie wypłacają.

Natomiast jak wskazał w opinii [...] A. C., dotyczącej automatów Apex Hot Magic Fruits o numerze [...] i [...] biegły stwierdził, że pojedyncza gra nie ma charakteru zręcznościowego, bowiem wynik gry po drugim naciśnięciu przycisku "Start" zależy od automatu, a gracz nie ma możliwości przewidzenia wyniku gry - nie ma możliwości przewidzenia układu symboli na bębnach - ze względu na stopniowe zwalnianie bębnów po naciśnięciu przycisku do momentu zatrzymania (ok. 0,5 sekundy) i jednoczesne zatrzymanie wszystkich bębnów. Przeprowadzone w ramach opinii próby wykazały, że nie istnieje realna możliwość zatrzymania bębnów na konkretnych symbolach, ponieważ: zarejestrowane w czasie 1/20 sekundy klatki obrazu kręcących się bębnów pokazują albo nieostre pojedyncze, z reguły przesunięte symbole albo nieczytelne rozmazane plamy barwne, czy też wielokrotne powtórzone jeden za drugim symbol trudno kojarzących się z konkretnymi symbolami na bębnach; zatrzymanie bębnów po drugim naciśnięciu przycisku "start’’ nie następuje natychmiast, a po czasie około 0,5 sekundy od momentu naciśnięcia przycisku . Drugie naciśnięcie przycisku "start" zatrzymuje wszystkie bębny razem. W opinii biegłego po drugim naciśnięciu przycisku "Start" o układzie symboli wyświetlonych na zatrzymanych bębnach decyduje algorytm gry, a nie gracz.

Z powyższego wynika, że o ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje użytkownik poprzez ponowne naciśnięcie przycisku "Start". W opinii Ministra Finansów nie jest to jednak element zręcznościowy, ponieważ użytkownik naciskając przycisk "Start" w celu zatrzymania bębnów nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach, gdyż bębny z symbolami kręcą się zbyt szybko, aby zaobserwować ich układ i w odpowiednim momencie zatrzymać ich ruch. W ocenie Ministra Finansów oznacza to, że użytkownik naciskając przycisk "Start’’ w celu zatrzymania ruchu bębnów robi to "w ciemno" nie mając wpływu na końcowy układ symboli. Decyduje zatem o momencie zakończenia gry, ale nie o jej wyniku, który ma charakter losowy.

Zdaniem Ministra Finansów również okoliczność, że wszystkie bębny z symbolami zatrzymują się jednocześnie i brak jest możliwości zatrzymania każdego z bębnów osobno powoduje że zręczność gracza, jego "wprawne oko" nie mają żadnego wpływu na układ symboli na bębnach, o którym decyduje program komputerowy (gra - aplikacja komputerowa) zainstalowany w urządzeniu.

Z powyższego wynika, że gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie ma wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. Gracz nie ma bowiem żadnego wpływu na zatrzymanie bębnów w określonej kombinacji, co świadczy o tym, że wynik gry nie zależy od zręczności gracza. Gracz nie ma żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na wyświetlaczu automatu. Zatem należy stwierdzić, że rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości.

Podsumowując stwierdził, że ze względu na brak podstaw do stwierdzenia, że automaty umożliwiają uzyskanie wygranej pieniężnej bądź rzeczowej, zdefiniowanej w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych), tym samym brak jest podstaw do zaklasyfikowania gier urządzanych na automatach Apex Hot Magic Fruits o nr [...] oraz Apex Hot Magic Fruits o nr [...], do gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Mając jednak na względzie, że gry na ww. automatach były urządzane na urządzeniach elektronicznych w celu komercyjnym i mają charakter losowy, stwierdził, że gry oferowane na tych automatach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2014 r. spółka [...] wniosła odwołanie od decyzji Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2014 r. zaskarżając ją w całości i zarzucając zaskarżonej decyzji:

1. niezastosowanie art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do Jego wszczęcia.

2. niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r., w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornych urządzeniach posiadanych przez Skarżącego nie było możliwe, ponieważ dotyczy przedsięwzięcia, którego realizacja zastała zakończona.

3 naruszenie przepisów art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych poprzez nieoparcie decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

4. naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej.

5. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U z 2009 r. nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m. in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W związku z powyższym Strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w całości, jako bezprzedmiotowego.

Rozpoznając ponownie niniejszą sprawę, Minister Finansów zaskarżoną decyzją z [...] marca 2015 r., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. ust. 3 , ust. 4 , ust. 5 oraz art. 8 u.g.h. utrzymał w mocy decyzję własną z [...] kwietnia 2014 r.

Minister Finansów wskazał, że istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do ustalenia czy gry urządzane na automatach Apex Hot Magic Fruits nr [...][...] posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a więc czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy.

Wskazał także, że spółka, mimo wezwań, nie przedłożyła wymaganych badań technicznych automatów. Skarżąca dysponowała automatami, których przebadania zażądał organ w toku prowadzonego postępowania, jednakże nie przedstawiła do badania automatów wybranej przez siebie jednostce badającej.

Organ stwierdził, że rozstrzygnięcie w sprawie zostało podjęte w oparciu o dokumenty zgromadzone w toku postępowania karnego skarbowego prowadzonych przez Naczelnika Urzędu Celnego w L. i przekazanych Ministrowi Finansów. Organ także dokonał analizy dokumentów nadesłanych przez stronę.

W uzasadnieniu decyzji Minister Finansów, w oparciu o ustalenia stanu faktycznego dokonane w trakcie przeprowadzonych kontroli, materiale dowodowym zgromadzonym w postępowaniu karnym skarbowym oraz w oparciu o ekspertyzę A. C. z badań automatów Apex Hot Magie Fruits o nr [...] oraz Apex Hot Magic Fruits o numerze [...] wywiódł, że z przebiegu gier na danych automatach wynika, że wygraną rzeczową stanowią też punkty kredytowe uzyskiwane w poprzednich grach, które umożliwiają rozpoczęcie nowej gry, co wypełnia definicję wygranej rzeczowej z art. 2 ust. 4 u.g.h.

Organ zwrócił uwagę, że w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych na okoliczność określenia wygranych rzeczowych na automatach zdefiniowano część zakresu pojęciowego wygranej rzeczowej. Zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Takiego zapisu nie było w poprzedzającej ustawę o grach hazardowych ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Zatem interpretacja pojęcia wygranej rzeczowej dokonana przez Sąd Najwyższy w wyroku z 15 czerwca 2007r., I KZP 14/07, cytowana następnie w postanowieniu IV KK 215/07, powstała pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych i była wynikiem braku doprecyzowania w tejże ustawie pojęcia wygranej rzeczowej. Poza tym SN zaznaczył w ww. orzeczeniach, że ocena pojęcia "wygranej rzeczowej" musi być dokonana in concreto w zależności od ustalonego stanu faktycznego odnośnie do zasad prowadzenia gry. Dlatego też w oparciu o ustalenia stanu faktycznego, w ocenie organu należało wywieść, że z przebiegu gier na tych automatach wynika, że wygraną rzeczową stanowią punkty kredytowe uzyskiwane w poprzednich grach, które umożliwiają rozpoczęcie nowej gry.

Rozpatrując ponownie przedmiotową sprawę w postępowaniu odwoławczym Minister Finansów dokonał, tak samo jak uczynił to organ pierwszej instancji, oceny przedłożonych przez stronę dowodów odnosząc się merytorycznie do twierdzeń zawartych w opiniach przedłożonych przez stronę. W szczególności szeroko odniósł się do podniesionych przez spółkę zarzutów i w konsekwencji uznając je za bezzasadne. Organ omówił także przedłożone przez spółkę opinie prawne [...] M. C. i [...] S. P., opinię sporządzoną przez [...] J. K. oraz zaświadczenia producenta i odniósł się merytorycznie do twierdzeń w dokumentach tych zwartych wskazując powody dla których nie uwzględnił ich przy wydaniu rozstrzygnięcia.

Odnosząc się do zarzutu braku możliwości wszczęcia i prowadzenia postępowania z racji tego, że dotyczyło przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona Minister Finansów uznał, że z treści przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. nie wynika, aby kompetencja ministra właściwego do spraw finansów publicznych do rozstrzygania czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, została uzależniona od etapu danego przedsięwzięcia, tj. czy jest ono planowane, realizowane, czy też zrealizowane. Odnosząc się do powołanych przez stronę w powyższym zakresie wyroków sądów administracyjnych organ zauważył, że orzecznictwo jest w tej kwestii niejednolite.

Podzielając stanowisko zaprezentowane w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 29 maja 2013r., sygn. III SA/Kr 930/12, organ nie zgodził się ze stroną jakoby postępowanie w przedmiotowej sprawie nie mogło być wszczęte, gdyż Minister Finansów nie miał kompetencji do wszczęcia postępowania z urzędu tylko dlatego, że realizowane przez stronę przedsięwzięcie zostało zakończone, a de facto przerwane na skutek działań kontrolnych organu celnego. Tym samym postępowanie to nie było bezprzedmiotowe, bowiem istniały podstawy faktyczne i prawne do merytorycznego rozpoznania sprawy przez Ministra Finansów.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i poprzedzającej ją decyzji Ministra Finansów z [...] kwietnia 2014 r., ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące wszczęciem postępowania, w którym wydano zaskarżoną decyzję w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania przez organ z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornych urządzeniach posiadanych przez skarżącą nie było możliwe, ponieważ dotyczy przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona;

2) art. 208 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez odmowę jego zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia;

3) art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, że urządzenia Apex Hot Magic Fruits nr [...], [...] umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać za wygraną rzeczową;

4) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na niewystarczającym odniesieniu się do zaoferowanych przez stronę dowodów, których celem było udowodnienie braku możliwości uzyskania na urządzeniach będących przedmiotem decyzji wygranych rzeczowych w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. i kwalifikację urządzeń do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h., przy jednoczesnym zaniechaniu przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego oraz poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego A. C. sporządzonych na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionych opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikujących wskazane opinie w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy oraz na protokołach z kontroli urządzania gier na automatach z [...] października 2010 r., w ramach której przeprowadzono eksperyment na podstawie art. 32 ust 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r., o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm., dalej: ustawa o SC) w celu możliwości odtworzenia gry na urządzeniach nr [...] oraz [...], pomimo faktu, iż funkcjonariusze celni najprawdopodobniej z uwagi na brak specjalistycznej wiedzy dokonali błędnej oceny wyników przeprowadzonych przez nich eksperymentów.

5) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, a w szczególności uznaniu, że gra na przedmiotowych urządzeniach umożliwia graczowi uzyskanie wygranych rzeczowych, co łącznie z rzekomym wystąpieniem elementu losowości w grze umożliwiło organowi kwalifikację przedmiotowego urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h.;

6) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez brak wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, m.in. przez lakoniczne ustosunkowanie się do zastrzeżeń i sprzeczności występujących w opiniach sporządzonych przez biegłego sadowego A. C. oraz pominięcie w procesie orzekania wniosków wypływających z orzeczenia Sądu Najwyższego z 23 sierpnia 2007 r. (sygn. akt IV KK 215/07) ze względu na fakt, iż w mniemaniu organu wyroku tego nie sposób wprost odnosić do rozpatrywanej sprawy, a w konsekwencji uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia;

7) art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h w zw. z art. 23b poprzez nieoparcie decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia opinii technicznych automatów i urządzeń do gier.

8) art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o SC poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem;

W uzasadnieniu skargi skarżąca szczegółowo rozwinęła postawione zarzuty oraz podtrzymała argumentację zaprezentowaną w toku postępowania administracyjnego. Podniosła m.in., że postępowanie mające na celu ustalenie charakteru gier na przedmiotowych urządzeniach Apex Hot Magie Fruits zostało wszczęte przez organ z urzędu, po zakończeniu realizacji przedsięwzięć z nimi związanych tj. po zatrzymaniu automatów do gier przez służbę celną, co z kolei spowodowało, że postępowanie toczyć się w ogóle nie powinno, a wszczęte należało umorzyć zgodnie z art. 208 § 1 O.p. wskazującym na jego bezprzedmiotowość. Skarżąca podkreśliła, że postępowanie było bezprzedmiotowe, gdyż od początku brak w nim było elementu materialnoprawnego w postaci stanu przedsięwzięcia planowanego lub będącego w toku realizacji jako uzasadniającego jego ewentualne wszczęcie. Na poparcie swojej argumentacji odwołała się do wyroków WSA w Gdańsku z 6 listopada 2012r., I SA/Gd 738/12 i WSA w Poznaniu z 7 marca 2012 r., III SA/Po 757/11.

Wskazała, iż z punktu widzenia działania spornych automatów Apex Hot Magie Fruits zdobyte punkty nie dają możliwości przedłużania gry poza wykupiony czas, który jest od początku do końca określony wysokością pierwotnego zakredytowania. Nie bez znaczenia jest również to, że nawet jeśli grającemu pozostaną punkty, a wykupiony czas gry zakończy się, to niemożliwe jest kontynuowanie gry za posiadane jeszcze punkty. Podobnie uzyskane punkty nie przechodzą do nowej gry (po jej ponownym opłaceniu) celem zwiększenia puli punktów do wykorzystania w jej ramach, lecz przepadają każdorazowo z końcem wykupionego czasu. Potwierdzeniem tego stanu są wnioski z opinii biegłego A. C.. W tym kontekście niezasadne jest twierdzenie Ministra Finansów, że "zdobyte punkty" pozwalają na przeprowadzanie kolejnych gier bez ich opłacania, skoro brak w opinii biegłego takiego stwierdzenia. Ponadto biegły dokonując kwalifikacji prawnej przedmiotowego urządzenia wskazał na art. 2 ust. 5 u.g.h., który stanowi, iż "grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy". Sam biegły, w swej opinii wprost wskazuje "grając na badanym automacie nie można uzyskać żadnych wygranych pieniężnych". W swej opinii, biegły wskazuje również na brak możliwości uzyskania wygranych rzeczowych. Wobec powyższego w ocenie skarżącej Minister Finansów dokonał nadinterpretacji opinii biegłego, powołując się na urywki twierdzeń biegłego, wyrwane z kontekstu, z których rzekomo wynika, iż urządzenie oferuje wygrane rzeczowe polegające na możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Zdaniem skarżącej przedstawione przez Ministra Finansów rozumienie pojęcia "gry" koliduje z postanowieniem Sądu Najwyższego z 23 sierpnia 2007 r. (sygn. akt IV KK 215/07), z którego nie wynika, iż za grę w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub ust. 5 należy uznać grę rozumianą jako grę, w którą grający gra dzięki zaangażowaniu w momencie jej rozpoczęcia określonej ilości posiadanych punktów (pobraniu stawki), która kończy się w chwili, na którą określa się jej wynik (przegrana bądź wygrana), Sąd stwierdził bowiem, iż w przypadku zasad gry, które polegają na tym, iż gracz rozpoczynając grę uzyskuje punkty kredytowe, których ilość zależna jest od wykupionego czasu gry, z tym że zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry i w razie upływu nie przechodzą do następnej gry, którą gracz ponownie musiał opłacić i rozpocząć od początku na ogólnych zasadach nie można uznać za grę o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Wobec powyższego, przyjmując, iż z kolejną grą mamy do czynienia w przypadku konieczności ponownego zakredytowania urządzenia, skarżąca stwierdziła, iż słusznym jest utożsamianie pojęcia gry z upływem kupionego czasu, o czym świadczą dokumenty przedłożone w toku postępowania.

Skarżąca uznała za oczywisty fakt, iż urządzenia Apex Hot Magie Fruits nie dają możliwości uzyskania wygranych rzeczowych.

Wskazała, że przedłożyła Ministrowi Finansów dowody przeciwne w postaci zaświadczenia od producenta urządzenia oraz (wykonaną na zlecenie czeskiej firmy Apex Trading AS - producenta urządzenia z zainstalowanym oprogramowaniem do gier o charakterze zręcznościowym - Apex Multi Magie Fruits PL Skill v 1.08.) opinii sporządzonej przez [...] J. K. - biegłego sądowego w dziedzinie ekonomiki, kryminalistyki i cybernetyki, a także opinii prawnej na temat funkcjonowania kontrolowanego urządzenia do gier zręcznościowych, w kontekście celu i charakteru prowadzonych na nim gier, autorstwa [...] M. C. oraz [...] S. M., z których wynika, iż przedmiotowe urządzenia nie premiują graczy żadną wygraną pieniężną ani rzeczową, lecz Minister Finansów, pomijając je jako (jego zdaniem) niemające wpływu na rozstrzygnięcie o charakterze gier prowadzonych na przedmiotowym urządzeniu, nie wziął ich pod uwagę. Jednocześnie organ pomimo podniesionych wątpliwości, co do prawidłowości wniosków wypływających z dowodu (opinii biegłego sądowego) dopuszczonego przez organ z urzędu, zaniechał przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego. Skarżąca podkreśliła, iż podstawą oceny i kwalifikacji gier na urządzeniu do kategorii gier na automatach jest analiza działania jego oprogramowania, a wszystkie z dowodów przedłożonych przez stronę dotyczyły urządzenia z oprogramowaniem identycznym do zainstalowanego na urządzeniach Apex Hot Magie Fruits nr [...]. Nadto określonymi cechami (np. element losowości) ma się zgodnie z ustawą o grach hazardowych, cechować gra na urządzeniu (vide art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.), a nie samo urządzenie.

Skarżąca wywodziła nadto, że nic nie stało na przeszkodzie, aby Minister Finansów zaprezentował w skarżonej decyzji stosowną opinię upoważnionej jednostki badającej.

Dodatkowo spółka wskazała, że zachodzi poważna wątpliwość co do legalności przeprowadzenia rzeczonych eksperymentów, a co za tym idzie w sprawie zachodziła i nadal zachodzi konieczność oceny czy dopuszczenie dowodu z protokołów z tych eksperymentów w świetle art. 180 § 1 O.p. było w ogóle w niniejszym postępowaniu dopuszczalne. Skarżąca bowiem wskazała, że organ nie wyjaśnił na czym w sprawie miałoby polegać uzasadniony przypadek (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C.), którego wystąpienie przed wykonaniem eksperymentu, uprawniał funkcjonariuszy dopiero do wykonanie eksperymentu.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wnosząc o oddalenie skargi, podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z 29 marca 2016 roku. strona podtrzymała dotychczasowe zarzuty. Dodatkowo podkreśliła, że brak było podstaw do zastąpienia sprawozdania upoważnionej jednostki sprawdzającej, o której mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h., opiniami [...] A. C. podmiotu, który nie posiada uprawnień do przeprowadzenia badań technicznych automatów do gier na potrzeby zaskarżonej decyzji. Ponadto wniosła o dopuszczenie dowodów z załączonych dokumentów, tj. kopii 4 decyzji oraz dwóch skarg kasacyjnych Ministra Finansów i kopii odpowiedzi na skargę kasacyjną na okoliczność, że organ jest zobowiązany do zasięgnięcia opinii jednostki badającej w wypadku sprawy, której przedmiotem było rozstrzyganie o charakterze gier. Zwróciła też uwagę na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 marca 2016 roku w sprawie II GSK 2526/14 w którym, NSA oddalił skargę kasacyjną wniesioną przez Ministra Finansów, utrzymującą w mocy wyrok WSA w Warszawie z dnia 1 lipca 2014 roku sygn. akt VI SA/WA 947/14 uchylający decyzję Ministra Finansów rozstrzygającą o charakterze gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja Ministra Finansów oraz utrzymana nią w mocy decyzja tego organu, nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organu sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona w tym zakresie argumentacja jest wyczerpująca.

Odnosząc się do zarzutów sformułowanych w pkt 1 i 2 skargi wskazać należy, że zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 art. 2 ww. ustawy, są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z kolei art. 2 ust. 7 tej ustawy stanowi, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może natomiast zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

W ocenie sądu z treści przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. nie wynika, że rozstrzygnięcie przez Ministra Finansów o charakterze gry w rozumieniu ustawy uzależniono od etapu danego przedsięwzięcia, tzn. czy jest ono planowane, realizowane, czy też zrealizowane. Kwestii tej nie dotyczy art. 2 ust. 7 u.g.h., który przede wszystkim reguluje zagadnienie dokumentów, które należy dołączyć do wniosku i daje organowi uprawnienie do żądania tych dokumentów w razie wszczęcia postępowania z urzędu, nie ograniczając kompetencji Ministra Finansów jedynie do spraw dotyczących przedsięwzięć planowanych lub realizowanych.

Zdanie pierwsze art. 2 ust. 7 u.g.h., dotyczy postępowania w kwestii rozstrzygnięcia o charakterze gier, wszczętego na wniosek strony. Ustawodawca logicznie założył, że strona nie będzie występowała z powyższym wnioskiem wobec przedsięwzięć, które zakończyła i nie planuje kontynuować, stąd zapis o obowiązku załączenia do wniosku opisu planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia. Przedmiotowa sprawa dotyczy postępowania wszczętego z urzędu i jedyną kwestią jaką można w tym momencie rozważać na gruncie zdania drugiego art. 2 ust. 7 u.g.h., jest to, jakich dokumentów może żądać od strony Minister Finansów, w przypadku zakończonego przedsięwzięcia w związku z zajęciem urządzeń będących przedmiotem tego postępowania, przez inny organ. Logiczny wniosek, jaki wynika z redakcji przedmiotowego przepisu, prowadzi do stwierdzenia, iż w takiej sytuacji chodzi o opis przedsięwzięcia (już nie planowanego ani realizowanego) oraz w przypadku gry na automatach – badania technicznego. W konsekwencji z przepisu art. 2 ust. 6 a tym bardziej z art. 2 ust. 7 u.g.h. nie wynika, aby Minister Finansów nie mógł rozstrzygać czy gra lub zakład wzajemny są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy w sprawach wszczętych na wniosek lub z urzędu w sytuacji kiedy realizacja przedsięwzięcia, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, została czasowo przerwana, gdyż automaty zostały zabezpieczone jako dowód rzeczowy (a następnie zwrócone). Nie można zatem twierdzić, że Minister Finansów nie miał kompetencji do wszczęcia postępowania z urzędu tylko dlatego, że realizowane przez skarżącą przedsięwzięcie zostało zakończone, a de facto przerwane w skutek działań kontrolnych organu celnego.

Wskazać należy, że przytoczony przepis ust. 7 art. 2 został dodany do ustawy hazardowej ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r., Nr 134, poz. 779) i obowiązuje od dnia 14 lipca 2011 r. Nowelizacja wprowadzająca ust. 7 do przepisu art. 2 ustawy miała na celu doprecyzowanie dokumentów, w oparciu o które minister właściwy do spraw finansów rozstrzyga o charakterze gry, przy czym jednoznacznie wskazano, że przedłożenia określonych dokumentów organ ma prawo zażądać także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Wobec powyższego stwierdzić należy, że z przepisu art. 2 ust. 6, a tym bardziej z art. 2 ust. 7 u.g.h., który precyzuje kwestię wymaganych dokumentów, nie wynika, aby Minister Finansów nie mógł rozstrzygać czy gra lub zakład wzajemny są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (w sprawach wszczętych na wniosek lub z urzędu) w sytuacji kiedy realizacja przedsięwzięcia, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, została czasowo przerwana.

Strona na poparcie swojego stanowiska odnośnie braku podstaw prawnych do wszczęcia postępowania z urzędu przytoczyła orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 6 listopada 2012 r., sygn. I SA/Gd 738/12 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 7 marca 2012 r., sygn. akt III SA/Po 757/11, w których powołując się na literalną wykładnię art. 2 ust. 6 w zw. ust. 7 u.g.h. stwierdzono, że Minister Finansów rozstrzyga o charakterze gry na automacie lub zakładu wzajemnego tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu wzajemnego nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku.

Wskazać należy, że powołany przez skarżącą wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 6 listopada 2012 r., sygn. I SA/Gd 738/12 został uchylony wyrokiem NSA z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1792/15.

Niezależnie od powyższego sąd dostrzega, że orzecznictwo sądów administracyjnych dotyczące przedstawionego zagadnienia jest niejednolite. Stanowisko przeciwne do tego, jakie wyrażono w powołanych przez skarżącą orzeczeniach zajął np. NSA w wyroku z 29 stycznia 2014 r. w sprawie II GSK 1314/12, który wyraźnie stwierdził, że z treści art. 2 ust. 6 u.g.h. wynika, że przepisem tym objęte są te gry i zakłady, które mają być zrealizowane, są realizowane lub zostały zrealizowane pod rządami ustawy o grach hazardowych. Identyczny wniosek zawarto w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 1 października 2014r., sygn. akt III SA/Kr 817/14 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 19 listopada 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2187/14.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do tego ostatniego poglądu. Stąd też, za trafne uznano stanowisko organu, zgodnie z którym z treści przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. nie wynika, że rozstrzygnięcie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, zostało uzależnione od etapu danego przedsięwzięcia, tj. czy jest ono planowane, realizowane, czy też zrealizowane.

Skoro więc Minister Finansów posiada ustawowe kompetencje, wyrażone przepisem art. 2 ust. 6 u.g.h., do rozstrzygania, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, niezależnie od etapu, na jakim dane przedsięwzięcie się znajduje, to jest władny załatwić sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty; brak jest więc przesłanek do jej umorzenia z powodu bezprzedmiotowości.

Dodać należy, że przyjęcie w powyższej kwestii poglądu skarżącej czyniłoby niemożliwym ustalenie przez Ministra Finansów charakteru gry z urzędu. Ustalenia te mogłyby być podjęte jedynie na dwóch etapach przedsięwzięcia, tj. wtedy, gdy jest ono planowane lub jest realizowane. Po zakończeniu realizacji przedsięwzięcia bądź nawet w przypadku przerwania/zawieszenia jego realizacji np. na skutek kontroli i zabezpieczenia automatu do gry w postępowaniu karno-skarbowym, organ ten byłby pozbawiony możliwości ustalenia charakteru gry. Gdyby zatem strona zaplanowała i następnie realizowała dane przedsięwzięcie, lecz nie wystąpiła w trakcie trwania tych dwóch etapów do organu o wydanie rozstrzygnięcia o charakterze gier, organ ten nie miałby możliwości sprawdzenia z urzędu, czy dane przedsięwzięcie było grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h. W ocenie sądu również z tego względu stanowisko skarżącej jakoby organ miał możliwość ustalenia charakteru gry tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu wzajemnego nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku, jest nieprawidłowe. Przeciwko stanowisku skarżącej przemawia także pośrednio uzasadnienie nowelizacji u.g.h. w zakresie dodania art. 2 ust. 7 tej ustawy. Wskazano tam bowiem, że "Ustawa o grach hazardowych pozostawiła ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych kompetencję do rozstrzygania, czy dane przedsięwzięcie ma cechy gry lub zakładu wzajemnego, nie określiła natomiast, jakie dokumenty powinien przedstawić wnioskodawca ubiegający się o decyzję Ministra Finansów, czy dane przedsięwzięcie jest grą losową, zakładem wzajemnych, grą na automacie w rozumieniu ustawy. W przeszłości kwestia ta nie była regulowana w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych, co powodowało, że podmioty zwracały się o rozstrzygnięcie, nie przedstawiając dokumentów niezbędnych do rozstrzygnięcia. Pojawiały się też trudności, gdy Minister Finansów wszczynał z urzędu postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia, czy dane przedsięwzięcie ma cechy gry lub zakładu wzajemnego i na podstawie dotychczasowych przepisów nie mógł żądać od podmiotu dokumentacji dotyczącej tego przedsięwzięcia (podkreślenie sądu). Proponuje się zatem określenie, jakie dokumenty powinien przedstawić wnioskodawca ubiegający się o rozstrzygnięcie oraz aby Minister Finansów, prowadząc postępowanie z urzędu, także mógł żądać od strony takich dokumentów; zatem w przypadku złożenia wniosku o wydanie takiej decyzji, strona jest obowiązana załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może z kolei zażądać przedłożenia takich dokumentów także od strony uczestniczącej w postępowaniu prowadzonym z urzędu".

W tym miejscu podkreślić należy, ze decydując się na podjęcie działalności (przedsięwzięcia) bez wcześniejszego, wymaganego przez ustawę uzyskania rozstrzygnięcia organu odnośnie charakteru urządzanych gier, skarżąca podjęła ryzyko związane z prowadzeniem tej działalności, w szczególności w kontekście jej zgodności z przepisami prawa. Wystąpienie i uzyskanie rozstrzygnięcia uprawnionego organu przed podjęciem działalności pozwoliłoby spółce uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z urządzaniem gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa. Spowodowało to w rezultacie wszczęcie postępowania w przedmiotowej sprawie z urzędu.

Podsumowując sąd stwierdza, że rozważania o bezprzedmiotowości postępowania na podstawie art. 2 ust. 7 u.g.h. są bezzasadne i za takie należy uznać zarzuty skarżącej powołane w pkt 1 i 2 skargi.

W tym miejscu należy wskazać, że przedmiotem niniejszej sprawy było rozstrzygnięcie, czy gry urządzane przez skarżącą na urządzeniach Apex Hot Magic Fruits o nr [...] i [...], są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Nie jest sporne w niniejszej sprawie, że wskazane automaty nie podlegały badaniu przez upoważnioną jednostkę badającą w czym skarżąca upatruje naruszenie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h w zw. z art. 23b u.g.h. (zarzut nr 7) poprzez nieoparcie decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Z powyżej cytowanych przepisów art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. wynika, że badaniu technicznemu automatu przez jednostkę upoważnioną badającą ustawodawca nadał szczególny walor dowodowy. Tym niemniej, nie można zgodzić się ze skarżącą, że omawiany dowód z badania technicznego jest dowodem wyłącznym dla poczynienia przez organ ustaleń w postępowaniu prowadzonym z urzędu, w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier.

Wypada dodać, że niejednokrotnie w sytuacji wszczęcia powyższego postępowania administracyjnego z urzędu, występuje konflikt interesów pomiędzy podmiotem prowadzącym działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych a organem rozstrzygającym. Ma to szczególne znaczenie dla możliwości pozyskania od takiego podmiotu wyników badania automatu przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą.

Przykładowo, konsekwencją dla podmiotu prowadzącego wbrew przepisom ustawy grę na automacie jest sankcja karna-skarbowa (art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. kodeks karny skarbowy, Dz. U. z 2007 Nr 111 poz. 765 ze zm.).

Wyprzedzając nieco dalsze rozważania, co do obligatoryjności omawianego dowodu z badania automatu należy w tym miejscu wskazać, że sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie podziela poglądu zaprezentowanego w wyroku tutejszego sądu z 1 lipca 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 947/14, że rozstrzygnięcie podejmowane przez Ministra Finansów z urzędu, w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. jest rozstrzygnięciem, którego elementem w ramach ustaleń faktycznych będących podstawą wydania decyzji, są wyniki badań technicznych automatów objętych decyzją, stwierdzone przez właściwą jednostkę badającą, a brak takiego badania oznacza, że nie został w całości zgromadzony materiał dowodowy. Trzeba przy tym dodać, że sąd formułując swoje stanowisko odwołał się do wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 listopada 2011 r. sygn. akt II GSK 1031/11 oraz z 13 czerwca 2013 r. sygn. akt II GSK 111/12.

Odnosząc się do powyższej argumentacji należy wskazać, że postępowanie określone w przepisie art. 2 ust. 6 u.g.h. i postępowanie przewidziane w przepisie art. 23b) ust. 1 u.g.h. są postępowaniami odrębnymi, przed którymi postawiono inne cele. Powyższe wyroki NSA z 29 listopada 2011 r. oraz z 13 czerwca 2013r. dotyczyły postępowania przewidzianego w art. 23 b) u.g.h. a zatem postępowania, które ma na celu ustalenie czy uprzednio "zarejestrowany" automat nadal spełnia warunki ustawowe uprawniające do urządzania gier hazardowych przy jego użyciu. Tymczasem celem niniejszego postępowania administracyjnego jest ustalenie, że gry urządzane za pomocą danego automatu zawierają element losowy.

W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że okoliczności faktyczne i prawne sprawy sygn. akt II GSK 1031/11 oraz sygn. akt II GSK 111/12 są inne niż te, które występują w niniejszym postępowaniu administracyjnym a zatem powyższe rozstrzygnięcie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie mogą stanowić poparcia dla stanowiska sądu w postępowaniu prowadzonym przed organem na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h.

Powracając do meritum rozważań przypomnieć należy, że ustawodawca nadał omawianemu badaniu technicznemu automatu do gry swoisty walor dowodowy. Niesie to określone konsekwencje. Mianowicie, Minister Finansów, prowadząc z urzędu postępowanie, o którym mowa w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w pierwszej kolejności, stosownie do treści art. 155 O.p., powinien wezwać stronę do przedłożenia odpowiedzialnego badania technicznego lub o dostarczenie automatu do wskazanej, uprawnionej jednostki badającej w celu przeprowadzenia badań.

Odesłanie zawarte w art. 8 u.g.h. do odpowiedniego stosowania przepisów ustawy Ordynacja Podatkowa pozwala z kolei na procedowanie w sytuacji, gdy niemożliwym okazuje się uzyskanie tego badania technicznego (jak to miało miejsce na gruncie rozpatrywanej sprawy).

W art. 180 O.p. pracodawca ustanowił generalną zasadę, w myśl której jako dowód w postępowaniu (podatkowym) może być wykorzystane wszystko, co przyczyni się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W art. 180 § 1 O.p. pojęcia dowodu użyto w znaczeniu środka dowodowego, który w określonych sytuacjach może być równocześnie źródłem dowodowym np. dokument lub dowodem rzeczowym (protokół oględzin dowodu rzeczowego bądź sam dowód załączony do akt sprawy).

W niniejszej sprawie żądania skierowania do strony skarżącej o przedstawienie badań technicznych spornych automatów Apex Hot Magic Fruits, wykonanych przez upoważnioną jednostkę badającą nie zostały przez spółkę wykonane. Jednocześnie należy podkreślić, że spółka [...] nie wykazała, że niewykonanie powyższych wezwań było skutkiem okoliczności niezależnych od skarżącej. Co więcej skarżąca mimo wezwania nie dostarczyła tych automatów do badania przez jednostkę badającą Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej. Strona nie wykazała współdziałania w procesie zbierania materiału dowodowego choćby z tego względu, że mogła zaoferować wyniki badania przeprowadzonego przez inną jednostkę upoważnioną.

Niezależnie od powyższego należy wskazać, że strona miała możliwość podważania wyników omawianych badań technicznych w niniejszym postępowaniu administracyjnym. Jeżeli strona nie współdziała z organem w procesie zbierania materiału dowodowego (w tej sprawie w zakresie badań technicznych automatu do gier) to naraża się na wydanie rozstrzygnięcia na podstawie innych dowodów. Tak było w sprawie niniejszej.

Mając na uwadze powyższe, wobec niemożności uzyskania badania technicznego automatów, przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier Minister Finansów mógł wydać rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie na podstawie zebranego materiału, bez powyższego badania technicznego jednostki badającej.

Należy dodać, że w sytuacji, gdy istotnym dowodem w sprawie jest np. opinia biegłego wydana w innym postępowaniu to organ ma obowiązek zagwarantować stronie prawo do wyjaśnienia jej wątpliwości dotyczących treści opinii i nie zawsze wymaga to ponowienia takiego dowodu na użytek postępowania w którym opinia taka została wykorzystana. W sprawie natomiast wszelkie gwarancje procesowe strony zostały zachowane.

W niniejszej sprawie Minister Finansów dokonując rozstrzygnięcia o charakterze gier na automatach oparł się na wymienionych w decyzji materiałach zgromadzonych w postępowaniu karnym-skarbowym, jak również materiale dowodowym przedłożonym przez skarżącą a mianowicie opinii prawnej z [...] maja 2010 r. sporządzonej przez [...] M. C., ekspertyzie prawnej [...] S. P., oświadczeniu z [...] czerwca 2010 r. producenta czeskiej firmy Apex Trading AS oraz opinii nr [...] z [...] sierpnia 2010 r. sporządzoną przez biegłego sądowego w dziedzinie ekonomiki, informatyki, kryminalistyki i cybernetyki [...] J. K.. Dokumenty te miały wykazać, zdaniem strony, brak losowego charakteru gier na przedmiotowym urządzeniu.

Prawidłowo Minister Finansów wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy w zupełności pozwala na uznanie gier prowadzonych na ww. automacie jako gier podlegających ustawie o grach hazardowych wypełniających definicję o grach na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. W związku z tym Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji, w której to organ prawidłowo orzekł, że gry prowadzone na automatach Apex Hot Magic Fruits o wskazanych numerach są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Stosownie do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zatem, w świetle ww. przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.:

- są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

- są o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

- zawierają element losowości.

Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Zdaniem organu, w rozpatrywanym przypadku spełnione są warunki wynikającej z powyższego przepisu. Stanowisko to znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i sąd w składzie orzekającym w pełni je podziela.

Minister Finansów stwierdził, iż zarówno z opinii autorstwa [...] M. C., [...] S. P. oraz [...] J. K. jak i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu procesowego z gry na wymienionych urządzeniach Apex Hot Magic Fruits oraz z opinii biegłego sądowego [...] A. C., wynika, że kwota wpłacona na początku nie jest jedynie przeliczana na czas udostępniany graczowi do korzystania z automatu, ale przede wszystkim na punkty kredytowe używane do rozgrywania poszczególnych gier, czyli "opłacania" stawek za daną grę. Po zakredytowaniu automatu kwotą pieniężną, gracz otrzymuje punkty kredytowe w przeliczeniu 1 zł równa się 10 punktom oraz czas korzystania z automatu (1 zł = 1 minuta). Liczba otrzymanych punktów oraz czas dostępności gier na automacie zależy od wysokości kwoty, jaką gracz zakredytuje automat. Po wybraniu gry, z puli gier oferowanych przez automat, grający ustala stawkę za grę. Faktyczne rozpoczęcie gry następuje przez naciśnięciu przycisku START/STOP, co powoduje wprowadzenie w ruch obrotowy bębnów z symbolami, a jej zakończenie poprzez ponowne naciśnięcie przycisku START/STOP.

W sprawie bezsporne jest, że w ramach wykupionego czasu korzystania z automatu, grający może dowolnie wybierać dostępne gry, a następnie grać w nie, co wiąże się z powtórzeniem opisanego powyżej zespołu czynności. Każdy taki cykl czynności kończy się określonym rezultatem w postaci wygranej albo przegranej. Wygrane punkty w poszczególnych grach dopisywane są stanu konta kredytowego, a następnie z punktów tych realizowane są opłaty (stawki) za udział w kolejnych grach. Licznik kredyt zainstalowany w automacie odzwierciedla stan punktów kredytowych pochodzących z zakredytowania automatu, a następnie stan punktów, który zmienia się w trakcie przeprowadzonych na automacie gier, tj. zwiększa się o punkty uzyskane w wyniku wygranej w danej grze a pomniejsza o stawki, których postawienie jest warunkiem rozpoczęcia kolejnej gry.

Z zebranych w sprawie materiałów dowodowych, w tym również z przedstawionych przez stronę wynikało, że gracz otrzymuje punkty na liczniku "kredyt" za wrzucone monety/banknoty w przeliczniku 1 zł - 10 punktów. Na liczniku tym gromadzone są również punkty uzyskane w wyniki wygranych. W przypadku, gdy użytkownik wyczerpie wszystkie punkty przed upływem wykupionego czasu, automat dodaje do licznika "kredyt" 1000 punktów, umożliwiających dalszą grę do końca wykupionego czasu. [...] S. P. w swojej opinii stwierdził, cyt.: "Ułożenie symboli na bębnach w układzie, który zapewnia zdobycie dodatkowych punktów np. w jednej poziomej linii, powoduje, zdobycie punktów. Zdobyte w ten sposób punkty dopisywane są do stanu konta kredytowego i zwiększają wynik gracza. Czynność ta może być wielokrotnie powtarzana, aż do chwili zakończenia wykupionego czasu. [...] M. C. w swojej opinii zauważył, że gracz "rozpoczynając grę uzyskuje punkty kredytowe, których ilość zależy od wykupionego czasu gry, z tym zastrzeżeniem, że zdobyte podczas gry punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania."

Skarżąca nie kwestionuje faktu, że grając na automacie w ramach wykupionego czasu grający zdobywa punkty, które gromadzone są na liczniku kredyt. Wręcz przeciwnie, twierdzi, że zdobyte podczas gry punkty zwiększają stan ich posiadania podczas gry. Sporna w przedmiotowej sprawie jest natomiast interpretacja pojęcia "gry na automacie". W opinii skarżącej jest ona jednoznaczna z wykupionym czasem korzystania z automatu i kończy się wraz z upływem tego czasu, natomiast z kolejną grą mamy do czynienia w przypadku konieczności ponownego zakredytowania automatu. Sąd podziela stanowisko organu, że stanowisku temu przeczy opis przebiegu gry, której poszczególne etapy wyraźnie wynikają z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, a także potwierdzone są w opiniach biegłego A. C. jak i przedstawionych przez skarżącą. Z przedstawionych przez stronę dowodów wynika, że po przeprowadzeniu gry dalsze korzystanie z automatu (w ramach wykupionego czasu) wymaga jej powtórzenia. Przy czym o ile [...] J. K. oraz [...] M. C. w swych opiniach mówią o kontynuacji gry, o tyle [...] S. P. mówi wprost o kolejnej jednostkowej grze rozumianej, jako przyciśnięcie przycisku Start/Stop w celu uruchomienia bębnów a następnie tego samego przycisku w celu ich zatrzymania.

Zatem gra na automacie polega na wykonaniu, w ramach czasu dostępności urządzenia, konkretnych czynności (wyznaczających początek gry i jej koniec), które prowadzić mają do oczekiwanych przez grającego rezultatów - uzyskania wygranej. Czynności zakredytowania automatu nie można, więc utożsamiać z grą w konkretną grę na tym automacie, ale jedynie z jego uruchomieniem, udostępnieniem do korzystania, w czasie wyznaczonym wpłaconą kwotą. Jak trafnie zaznaczył organ, grający nie wykupuje jednej gry, ale czas, w którym może rozgrywać nieokreśloną ilość gier danego rodzaju dostępnych na automacie. Samo zakredytowanie automatu nie rozpoczyna gry, gdyż dopiero po uruchomieniu automatu, wyborze konkretnej gry, określeniu stawki i wciśnięcie przycisku Start/Stop następuję faktyczne rozpoczęcie gry, której charakter jest przedmiotem oceny w kontekście przepisów ustawy o grach hazardowych. Niewątpliwe jest więc, że w ramach czasu otrzymanego (po zakredytowaniu automatu określoną kwotą) grający może wielokrotnie zagrać w wybraną przez siebie grę osiągając za każdym razem wynik w postaci wygranej lub przegranej.

Grający w okresie wykupionego czasu przeprowadza zatem szereg gier, w wyniku których może zdobyć lub stracić punkty. Zdobyte punkty natomiast umożliwiają rozpoczęcie kolejnej gry. Nie ulega wątpliwości, że tak zdobyte i wykorzystywane punkty stanowią wygraną rzeczową w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Bez znaczenia jest przy tym limitowanie czasu grania, skoro automat umożliwia prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w ramach posiadanego czasu dostępności gier, czyli prowadzenie nowych gier za punkty uzyskane w wyniku wygranych z poprzednich gier, a o wyniku poszczególnych gier decyduje program gry z przypisanymi wartościami układu symboli wygrywających. Okoliczność ta stanowi konieczną przesłankę w postaci wygranej rzeczowej, od wystąpienia której zależy uznanie gier urządzanych na przedmiotowym urządzeniu za gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Trzeba także wyjaśnić, że urządzenia (z uwagi na brak hoppera) nie wypłacają w sposób bezpośredni pieniędzy (w postaci monet lub banknotów), ani nie wydają wygranych w formie przedmiotu (konkretnej rzeczy). Jednakże fakt, że automat fizycznie nie wydaje pieniędzy czy też rzeczy, nie przesądza jeszcze, że gry na tych urządzeniach nie toczą się o wygraną rzeczową, której definicję zawiera w art. 2 ust. 4 u.g.h. Powyższy przebieg gry nie został przez spółkę [...] skutecznie zakwestionowany. W związku z powyższym, za bezzasadny należy uznać zarzut skarżącej, że kontrolowane urządzenie nie umożliwia uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier.

Dodać jeszcze należy, że skarżąca, odwołując się do stanowiska Sądu Najwyższego zawartego w postanowieniu z 23 sierpnia 2007 r. sygn. akt IV KK 215/07, prezentuje pogląd, że jedynym czynnikiem, od którego zależy możliwość kontynuowania gry jest wykupiony czas gry, a po jego upływie nawet, jeżeli grającemu pozostaną punkty niemożliwe jest jej kontynuowanie. Należy zatem zauważyć, że w ustawie o grach hazardowych na okoliczność określenia wygranych na automatach zdefiniowano część zakresu pojęciowego wygranej rzeczowej. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodzić należy się ze stanowiskiem organu, że interpretacja pojęcia "wygranej rzeczowej" zawarta w orzeczeniu Sądu Najwyższego z 23 sierpnia 2007 r., sygn. akt IV KK 215/07 została dokonana na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4 poz. 27 ze zm.), która nie precyzowała tego pojęcia. Zdaniem sądu, definicja "wygranej rzeczowej", obecnie obowiązująca, zawarta w art. 2 ust. 4 u.g.h., znacznie ogranicza pole interpretacyjne tego pojęcia i zawiera w sobie sytuacje prowadzenia gier w zamian za zdobyte punkty pomimo, iż ilość przeprowadzenia gier ograniczona jest wykupionym czasem, a wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, jak również możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Niezasadne okazały się również zarzuty podniesione w pkt 4-6 skargi. Odnosząc się do tych zarzutów dotyczących niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego, sąd podziela ocenę organu.

Należy podkreślić, że w orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany jest pogląd, iż samo zgłoszenie wniosków dowodowych nie powoduje automatycznie konieczności ich uwzględnienia i przeprowadzenia. Nakaz taki nie wynika z brzmienia art. 188 O.p. Organy podatkowe nie mają obowiązku dopuszczenia każdego dowodu proponowanego przez stronę, jeżeli dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego adekwatne i wystarczające są inne dowody (tak np. wyrok WSA w Lublinie z 26 października 2012 r., sygn. akt I SA/Lu 483/12). Podobną tezę zawiera wyrok NSA z 9 listopada 2011 r., sygn. akt II FSK 1075/10, gdzie wskazano, iż żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Przedmiotem dowodu musi być okoliczność mająca znaczenie dla sprawy, a więc dotycząca przedmiotu sprawy i mająca znaczenie dla jej rozstrzygnięcia, a zarazem przedmiotem dowodu nie może być okoliczność stwierdzona wystarczająco innym dowodem.

Dodać też należy, że opinie przedłożone przez stronę w toku postępowania mają charakter opinii prywatnych. Opiniom sporządzonym na zlecenie strony nie można natomiast przypisać waloru dowodu z opinii biegłego, nawet jeśli sporządzone zostały przez osoby posiadające wiedzę fachową. W orzecznictwie przyjęto, że opinie sporządzone na zlecenie strony traktować należy jedynie jako wyjaśnienia stanowiące poparcie jej stanowiska, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych (wyroki NSA z 8 lutego 2011r., sygn. akt II FSK 1769/09, z 21 lutego 2008r., sygn. akt I GSK 468/07 z 16 stycznia 2008r., sygn. akt II FSK 1539/06).

W ocenie sądu w rozpoznawanej sprawie Minister Finansów zasadnie przypisał znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy dowodom w postaci protokołu z dnia [...] października 2010 roku z czynności kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego sądowego A. C. z dnia [...] grudnia 2010 roku.

Niezależnie od powyższego na gruncie niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organ w zaskarżonej decyzji wbrew twierdzeniom skarżącej obszernie odniósł się merytorycznie do przedstawionych przez nią wniosków dowodowych w postaci: opinii [...] M. C. ekspertyzy prawnej [...] S. P., oświadczenia producenta czeskiej firmy Apex Trading SA, opinii [...] J. K. - biegłego sądowego w dziedzinie ekonomiki, kryminalistyki, cybernetyki i elektrotechniki. Odnosząc się w decyzji do treści przedstawionych opinii organ wskazał na te elementy opinii, które budzą wątpliwości, nie zostały dostatecznie wyjaśnione lub są sprzeczne z wyciągniętymi przez ich autorów wnioskami. W ocenie sądu organ trafnie uznał, że dokumenty przedstawione przez skarżącą nie podważyły skutecznie ustaleń wynikających z eksperymentu kontrolnego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego sądowego.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skargi (pkt 8) dotyczącego naruszenia art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o SC poprzez oparcie ustaleń m.in. na czynnościach kontrolnych - należy uznać go za zupełnie nieuzasadniony.

Materiał dowodowy, zawarty w aktach sprawy przekazanych tut. sądowi przez organ wraz ze skargą, został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie sposób podzielić stanowiska spółki o sprzeczności z prawem czynności przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawniony automat jest automatem do gier hazardowych. Jak wynika z protokołów przeprowadzona kontrola dotyczyła przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i przeprowadzanie gier hazardowych, a takie czynności należą do obowiązków Służby Celnej na mocy art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1404).

Zauważyć należy, że zgodnie z art. 40 ustawy o SC, w treści protokołu dokumentuje się przeprowadzone czynności kontrolne, a nie ocenia zasadność ich podjęcia. Ocena taka dokonywana jest dopiero przez organ prowadzący postępowanie w całokształcie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, o czym stanowi art. 191 O.p. W tym miejscu należy zauważyć, że w ocenie sądu jeżeli funkcjonariusze stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się - wydanym pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych - zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie by zbadać urządzenie pod względem funkcjonowania i ewentualnego wykorzystania urządzenia do organizowania gier hazardowych. Strona zdaje się nie zauważyć, że każdy z podmiotów legalnie urządzający gry (podlegające ustawie o grach hazardowych, czy też wcześniejszej ustawie o grach i zakładach wzajemnych) otrzymuje określone zezwolenie (koncesje), w którym m.in. jednym z obligatoryjnych elementów jest wskazanie miejsca urządzania gier i skoro dane kontrolowane miejsce nie zostało wymienione jako miejsce urządzania gier w jakimkolwiek udzielonym zezwoleniu, to organ kontrolujący mógł mieć uzasadnione wątpliwości, co do faktu urządzania gier i ich charakteru. Nie budzi zatem wątpliwości sądu okoliczność, że w opisanym stanie faktycznym organy celne były uprawnione do przeprowadzenia eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych, zgodnie z w art. 180 § 1 O.p.

Reasumując, rozstrzygając o charakterze gier prowadzonych na spornych dwóch automatach Minister Finansów działał na podstawie przepisów prawa. Sąd nie dopatrzył się również uchybień proceduralnych mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przede wszystkim organ odniósł się do wnioskowanych przez skarżącą dowodów, Minister Finansów dokonał ich merytorycznej analizy oraz oceny. Obszernie uzasadnił swoje stanowisko i rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, w sposób odpowiadający wymogom proceduralnym. Nie można uznać za uchybienie prawne odmiennej od strony oceny dowodów oraz stanu faktycznego, dokonanej przez organ, jeżeli ocena ta jest prawidłowo uzasadniona i wyjaśniona oraz połączona z prawidłowo dokonaną subsumpcją prawną stanu faktycznego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zobowiązany jest ponadto wyjaśnić, iż oddalając wnioski dowodowe skarżącej, złożone w toku postępowania sądowoadministracyjnego, działał na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), zgodnie z którym to przepisem sąd administracyjny może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Należy zwrócić uwagę, iż postępowanie dowodowe przed sądem administracyjnym i w konsekwencji dokonywanie przez ten sąd ustaleń faktycznych jest dopuszczalne w zakresie uzasadnionym celami postępowania administracyjnego i powinno umożliwiać sądowi dokonywanie ustaleń, które będą stanowiły podstawę oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Oznacza to, że sąd w istocie nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy załatwionej zaskarżoną decyzją. Jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (tak również: B. Dauter /w:/ B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Zakamycze, 2005, s. 257 i powołany tam wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00).

Odnosząc się zaś do powołanego w piśmie procesowym z dnia 29 marca 2016 roku wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 marca 2016 roku o sygn. akt. II GSK 2526/14, oddalającego skargę kasacyjną Ministra Finansów od wyroku z dnia 1 lipca 2014 roku o sygn. VI SA/WA 947/14 , to należy stwierdzić, iż poglądu tego Sąd w niniejszym składzie nie podziela na co wskazano, już w treści uzasadnienia.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.