Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1250/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art,. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89, art. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: art. 191
journal: Dz.U. 2018 poz 800
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Marek Krawczak, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Bożena Zwolenik (spr.), Protokolant st. specjalista - Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2019 r. sprawy ze skargi S.S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na posiadacza zależnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] maja 2018 r. znak: [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Warszawie (dalej: "Dyrektor IAS", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji"), po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Mazowieckiego Urzędu Celno-Skarbowego w [...] (dalej: "Naczelnik UCS" lub "organ I instancji") z [...] lutego 2018 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w wysokości 100 000 zł na S.S. jako posiadacza zależnego lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier o nazwie [...] nr [...] i umarzającej postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej na [...] jako posiadacza zależnego lokalu, w który znajdował się niezarejestrowany automat do gier o nazwie [...] nr [...].

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 3 kwietnia 2017 r. funkcjonariusze Służby Celno-Skarbowej Mazowieckiego Urzędu Celno-Skarbowego w [...] Delegatury UCS w [...] przeprowadzili działania kontrolne na terenie miasta O. w zakresie przestrzegania przepisów zawartych w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 165), dalej: "u.g.h.". W toku czynności kontrolnych w lokalu B. mieszczącym się przy ul. [...] w O. , kontrolujący stwierdzili, że w lokalu znajdują się dwa automaty do gier o nazwach: [...] nr [...] i [...] nr [...].

Podczas przeprowadzonej kontroli stwierdzono również, że zarówno ww. lokal, jak i ujawnione automaty nie figurują w bazie danych Mazowieckiego Urzędu Celno-Skarbowego w [...] jako czynny punkt legalnie urządzający gry na automatach. Na tę okoliczność przeprowadzono oględziny zewnętrzne automatów do gier, opisane w protokole oględzin nr [...] z 3 kwietnia 2017 r.

W trakcie przeprowadzonej kontroli, kontrolujący dokonali przesłuchania w charakterze świadka B. C. (pracownika lokalu) oraz S.S. (właściciela lokalu). Dodatkowo, do akt sprawy dołączono umowę najmu lokalu użytkowego z 1 kwietnia 2017 r. zawartą pomiędzy K. Sp. z o.o. (zwanym Najemcą), a K.M. (zwanym Wynajmującym).

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 ustawy z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy, ww. automaty zostały zatrzymane do dalszego postępowania.

Postanowieniem z [...] sierpnia 2017 r. Naczelnik UCS wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., za posiadanie niezarejestrowanych automatów do gier.

Pismem z 3 października 2017 r. Naczelnik UCS wezwał Stronę do nadesłania: umowy najmu/dzierżawy lokalu B. przy ul. [...] w O. (obejmującej okres m.in. 3 kwietnia 2017 r.), innych dokumentów potwierdzających tytuł prawny do ww. lokalu lub powierzchni użytkowej ww. lokalu, dokumentów potwierdzających wzajemne rozliczenia finansowe z tytułu prawa do ww. lokalu lub powierzchni użytkowej ww. lokalu.

W dniu 12 października 2017 r. wpłynęła umowa najmu części lokalu z 1 kwietnia 2017 r. zawarta pomiędzy C. s.r.o. (Wynajmujący) a S.S. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą S. (Najemca).

Po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z [...] lutego 2018 r. o numerze wskazanym wyżej, Naczelnik UCS nałożył na Stronę karę pieniężną w wysokości 100 000 zł jako posiadacza zależnego lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier o nazwie [...] nr [...] i umorzył postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej na Stronę, jako posiadacza zależnego lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier o nazwie A[...] nr [...].

Pismem z 12 marca 2018 r. Strona złożyła odwołanie od decyzji Naczelnika UCS wnosząc o uchylenie decyzji w części dotyczącej nałożenia na Stronę kary pieniężnej i umorzenie postępowania lub ewentualnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Decyzją z [...] maja 2018 r. o numerze wskazanym wyżej, Dyrektor IAS utrzymał w mocy decyzję Naczelnika UCS z [...] lutego 2018 r.

Organ odwoławczy wskazał, że stosownie do art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. Organ II instancji powołał treść przepisu art. 2 ust. 3, art. 3, art. 6 ust. 1 u.g.h. i w związku z ich brzmieniem wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. Nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra.

W ocenie Dyrektora IAS nie ulega wątpliwości, że sporny automat jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym). Cechy automatu ustalone podczas oględzin zewnętrznych potwierdziły, że spełnione zostały warunki definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest rozgrywana na urządzeniach elektronicznych, w tym komputerowych. Bezspornym jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że sporny automat udostępniony był publicznie w lokalu przy w lokalu B. przy ul. [...] w O.. Przedmiotowy automat posiadał wrzutnik monet, akceptor banknotów i metalową kuwetę na wygrane, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Wszystko powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych automatach. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych.

Ustalając, czy gra prowadzona na spornym automacie ma "charakter losowy" lub czy pojawia się element losowości Dyrektor IAS odwołał się do znaczenia powołanych wyrażeń na gruncie języka ogólnego (naturalnego), orzecznictwa sądowego, protokołu z czynności kontrolnych z [...] kwietnia 2017 r. oraz opinii biegłego sądowego R.R. z [...] września 2017 r. Organ odwoławczy wskazał, że z opisu przebiegu gier wynika, że wynik gry, tj. zatrzymanie kręcenia bębnów w określonej konfiguracji zależy od samoczynnego ich zatrzymania przez program gry. Nie można zatem w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Wynik gry nie zależy bowiem od gracza, ale od programu gry (przypadku). W związku z powyższym inne czynniki, takie jak np. zręczność, nie mogą mieć decydującego wpływu na wynik gry, co przesądza, że gra nie zawiera wyłącznie elementu losowości, ale gra ma charakter losowy. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra ma charakter losowy.

Ostatnim warunkiem istotnym prawnie z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Z ustaleń zawartych w opinii biegłego sądowego z [...] września 2017 r., wynika, że gry na ww. automacie pozwalają na uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych zapisanych na liczniku KREDYT i BANK oraz wygranych pieniężnych po naciśnięciu ikony "WYPŁATA" (wówczas zgromadzone punkty zostają przeliczone na złotówki i wypłacone w postaci monet o nominale 5 zł). W ocenie Dyrektora IAS gry na spornym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierającymi element losowości.

Nadto organ odwoławczy wyjaśnił, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. został rozszerzony katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych. Zgodnie ze znowelizowanym art. 89 ugh karze pieniężnej podlega obecnie m.in. urządzający gry hazardowe, bez koncesji lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), jak również posiadacz samoistny lub posiadacz zależny lokalu prowadzący w lokalu działalność o charakterze gastronomicznym, handlowym lub usługowym (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h.), w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier. Zachowanie zatem posiadacza zależnego zostało obecnie odrębnie spenalizowane. Zgodnie z przytoczoną wyżej nowelizacją obecnie wystarczy, żeby w lokalu znajdującym się w posiadaniu zależnym ujawniony został niezarejestrowany automat do gier hazardowych, aby na posiadacza zależnego takiego lokalu mogła zostać nałożona kara pieniężna. Osoba taka jest bowiem ukarana nie tyle za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a za posiadanie zależne lokalu, w którym taki automat zostanie ujawniony.

Z zebranego materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy wynika, co podkreślił organ odwoławczy, że posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier jest Strona. Z zapisów zawartych w umowie najmu lokalu użytkowego z [...] kwietnia 2017 r. wynika, że K. Sp. z o.o. (Najemca) wynajął na czas nieokreślony od K.M. (Wynajmujący) lokal o powierzchni 40 m², położony w O. przy ul. [...], o czym mowa w § 1 tej umowy. Ponadto, strony umowy jednomyślnie uzgodniły w § 3 ust. 1 i ust. 5 tej umowy, że "Najemca płacić będzie wynajmującemu za najem lokalu użytkowego w § 1 niniejszej umowy najmu miesięczny czynsz najmu w ryczałtowej wysokości 1 000 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) brutto" w formie gotówkowej (kasowej) bezpośrednio "(...) do rąk Wynajmującego lub upoważnionej przez Wynajmującego osoby, za pisemnym pokwitowaniem przez osobę otrzymującą zapłatę".

Natomiast, zgodnie z umową najmu części lokalu, zawartą w dniu [...] kwietnia 2017 r. na czas nieokreślony pomiędzy C. s.r.o. (Wynajmujący), a S. (Najemca), przedmiotem umowy jest część lokalu o powierzchni 35 m² usytuowanej w O. przy ul. [...] w celu prowadzenia działalności gastronomicznej. Strony zastrzegły jednocześnie zakaz prowadzenia w części najmowanego lokalu działalności innej niż działalność gastronomiczna (o czym mowa w § 1 pkt 3 umowy), a jego naruszenie skutkowało karą umowną w wysokości 1 000 zł. W § 3 Najemca zobowiązał się płacić Wynajmującemu miesięczny czynsz z tytułu najmu części lokalu w ryczałtowej wysokości 700 zł na koniec każdego miesiąca kalendarzowego w terminie 14 dni od dnia doręczenia Najemcy prawidłowo wystawionej faktury.

Zatem zdaniem Dyrektora IAS, Strona była podmiotem zależnym lokalu, w którym jednocześnie znajdował się niezarejestrowany automat do gier i prowadzona była działalność gastronomiczna, ponieważ podejmowała czynności i przyjmowała obowiązki, które pozostają w ścisłym związku z działalnością obejmującą nielegalne urządzanie gier na automacie, a wykraczające poza zwykłe obowiązki strony umowy najmu powierzchni lokalu. Tym samym organ I instancji prawidłowo wymierzył Skarżącemu karę w wysokości 100 000 zł.

Pismem z 4 lipca 2018 r. Skarżący złożył skargę na powyższą decyzję organu II instancji wnosząc o jej uchylenie w części odnośnie ukarania Skarżącego karą 100 000 zł i umorzenie postępowania, ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji, jak również o uchylenie decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Jednocześnie wniósł o stwierdzenie, iż roszczenie jest przedawnione. Zaskarżonej decyzji zarzucono rażące naruszenie przepisów prawa, tj.:

1) art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego posiadaczem zależnym bowiem nie jest stroną postępowania w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. bowiem na jego części wynajętego lokalu nie znajdowała się żadna maszyna do gier, ponadto w czasie wejścia do lokalu funkcjonariuszy celnych nikt nie używał maszyny, była ona wyłączona, nie znaleziono do niej kluczy, nie otwarto jej w obecności Skarżącego,

2) art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że odwołujący się jest posiadaczem zależnym lokalu w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier nazwie [...] nr [...],

3) oraz, iż jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy jedynie wynajmował powierzchnię 35 m² z 40 m² od podmiotu firmy C. s.r.o., gdzie prowadził bar G.,

4) art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art 14 ust. 1 u.g.h.

• poprzez błędne zastosowanie i bezpodstawne uznanie, iż Skarżący jest posiadaczem zależnym podczas gdy posiadaczem zależnym jest spółka K. z P. wynajmująca cały lokal od właściciela K.M.,

• błędne zastosowanie ww. przepisu poprzez uznanie, iż jest osobą urządzającą gry, organizującą i czerpiącą zyski z automatów podczas gdy z złożonym oświadczeniu (w aktach sprawy) Skarżący wskazał, iż nie jest właścicielem automatów, nie urządzał, nie organizował gier, nie czerpał zysków z gier na automatach, w żadnym stopniu nie wykazał aktywności w czynnościach służących do obsługi automatów, ich konserwacji, oraz wypłaty wygranych,

• Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 O.p.,

5) poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do Skarżącego i uznanie go zupełnie błędnie jako posiadacza zależnego lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat podczas gdy automat to dopuszczony przez ministerstwo urządzenie o charakterze wiedzowym, Quizomat, które w momencie kontroli było wyłączone i znajdowało się w miejscu, które dzierżawiła C. s.r.o.,

6) poprzez nie przeprowadzanie w sposób wyczerpujący postępowania dowodowego polegającego na nie przesłuchaniu jako strony przedstawicieli firmy C. s.r.o. z siedzibą N.

7) art. 4 ust 1 u.g.h. poprzez błędne uznanie, iż urządzenie jest automatem do gry podczas gdy zajęty automat to urządzenie do konkursu wiedzy powszechnej - Quizomat, który uzyskał pozytywną opinię instytutu elektrotechniki w W., zatem jest legalnym urządzeniem,

8) kwestionuje w całości sporządzoną ekspertyzę przez organ referatu dochodzeniowo śledczego w [...] w zakresie przeprowadzonej ekspertyzy bowiem z zapisów decyzji wynika, iż eksperymentów dokonano na innych badanych urządzeniach ponadto w czasie gdy zarekwirowano automaty były one wyłączone i nie działały zatem czy samo odczytanie wersji oprogramowania może świadczyć o prawidłowo przeprowadzonym eksperymencie. Z analizy dokumentów wynika iż urządzenie zabrano nie włączone i nie mogli się do niego dostać funkcjonariusze podczas kontroli w dniu [...] kwietnia 2017 r.,

9) dodatkowo wskazany w decyzji eksperyment pokrywa się z zasadami gry na urządzeniach zatwierdzonych przez Ministerstwo Finansów i legalnie dopuszczone do obrotu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IAS wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

W niniejszej sprawie istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia kary pieniężnej na Skarżącego jako posiadacza zależnego lokalu, w którym ujawniono niezarejestrowany automat do gier. Kara pieniężna została nałożona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od [...] kwietnia 2017 r.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gospodarcza, handlowa lub usługowa. Na podstawie art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. wynosi 100 000 zł od każdego automatu. Art. 90 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowi, że kary pieniężne w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1-4, 6 i 8 oraz ust. 3 u.g.h. wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celno - skarbowego, na którego obszarze urządzana jest gra hazardowa lub znajduje się niezarejestrowany automat. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ordynacji podatkowej (art. 91 u.g.h.).

Przepisy u.g.h. posługując się pojęciem posiadacza zależnego nie zawierają definicji ustawowej tego pojęcia. Należy zatem odwołać się do definicji zawartej w art. 336 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz.U. z 2018 r. poz. 1825 ze zm.) posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny).

Niesporne jest, że w lokalu przy ul. [...] w O., w którym została przeprowadzona [...] kwietnia 2017 r. kontrola, Skarżący prowadził działalność gastronomiczną. Pomimo zawarcia umowy najmu na część lokalu z "C." [...]", S.S. prowadził działalność gastronomiczną w całym lokalu, a więc Strona była posiadaczem zależnym lokalu, w którym został ujawniony automat do gier. Skarżący ani w trakcie kontroli ani w toku postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej nie przedstawił jakiejkolwiek innej umowy na podstawie, której organy prowadzące postępowanie mogłyby stwierdzić, że lokal znajdował się w posiadaniu zależnym innego podmiotu niż Strona.

Obecnie Skarżący wskazuje, że K.M. jako właściciel wynajął K. sp. z o.o. cały lokal i ta spółka jest posiadaczem zależnym, z kolei ta spółka wynajęła lokal czeskiej spółce, a ta wynajęła jedynie cześć Stronie (35 m² z 40 m²) i to na pozostałej część lokalu (5 m²) znajdował się sporny automat do gier. Na dowód powyższego strona przedstawiła umowę najmu części lokalu z [...] kwietnia 2017 r. W ocenie Sądu stanowisko to jest jednak nietrafne, gdyż pomija treść art. 89 ust. 3 u.g.h. oraz jego prawo do lokalu, które zostało w sposób prawidłowo określone jako posiadanie zależne.

Mając powyższe na względzie skoro Skarżący jest posiadaczem zależnym lokalu, w którym prowadzi działalność gastronomiczną pod nazwą B. odpowiedzialność za delikt w postaci posiadania niezarejestrowanego automatu do gier, ponosi Skarżący – zgodnie z art. 89 ust. 3 u.g.h. Strona prowadzi działalność gastronomiczną w całym lokalu, a nie w wydzielonej części. W trakcie kontroli ustalono, że lokal nie miał wyodrębnionych dwóch niezależnych pomieszczeń, tj. punktu gier i punktu gastronomicznego. Część gastronomiczna wraz z częścią z automatami do gier stanowiła jedność. Okolicznością niekwestionowaną jest to, że w lokalu tym znajdował się w dacie kontroli ([...] kwietnia 2017 r.) niezarejestrowany automat do gier, a zgodnie z art. 15 j ust. 1 u.g.h. zakazane jest posiadanie automatów do gier za wyjątkami wskazanymi w tym przepisie, które jednak w żaden sposób nie odnoszą się do Strony. Spełnione zostały zatem przesłanki nałożenia kary pieniężnej na podstawie powołanego wyżej przepisu, zaś jej wysokość określa w sposób sztywny na kwotę 100 000 zł od każdego automatu przepis art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h.

Z treści umowy zawartej przez Skarżącego z czeską spółką wynika jednoznacznie, że Strony zastrzegły zakaz prowadzenia w części najmowanego lokalu działalności innej niż działalność gastronomiczna (o czym mowa w § 1 pkt 3 umowy), a jego naruszenie skutkowało karą umowną w wysokości 1 000 zł. Znamienne w powyższym kontekście są zeznania Strony, iż "do tego lokalu ta firma wstawiła na początku kwietnia 2017 dwa automaty do gier. Ja w tym lokalu mam swoją wydzieloną cześć na bar i gastronomię i tym się zajmuję. Za tę umowę mam płacić tej firmie 700 zł brutto miesięcznie, uzgodniliśmy, że gotówką przedstawicielowi firmy, który przyjedzie do obsługi maszyn, na podstawie wystawionej przez tę firmę faktury".

W ocenie Sądu Strona miała świadomość co to jest za urządzenie, w jakim terminie i komu miał płacić miesięczny czynsz za najem lokalu, a jego działalność nie ograniczała się jedynie do strefy gastronomicznej. Do analogicznych wniosków prowadzą zeznania B.C. – pracownicy lokalu prowadzonego przez Skarżącego i osoby z nim spokrewnionej. Także ona wyjaśniła m.in., że "(...) automaty włącza [...] jak otwiera lokal (...)".

Tym samym Strona świadomie brała czynny i świadomy udział w czynnościach związanych z obsługą automatu do gier i jednocześnie godziła się na konsekwencje związane z ewentualnym ryzykiem gospodarczym. Strona była zaangażowania w to przedsięwzięcie, np. poprzez kontakty z serwisantem, codziennym włączaniem automatu do prądu, stworzeniem warunków do przeprowadzenia gier, tj. sposobem rozmieszczenia stolików, kanap, lady barowej z krzesłami (wg szkicu sytuacyjnego do protokołu oględzin miejsca z [...] kwietnia 2017 r.), dbałością o stan wizerunkowy automatu oraz oferowaniem produktów spożywczych potencjalnym graczom. Jednocześnie część gastronomiczna wraz z częścią do gier stanowiła całość, a znajdujący się automat do gier stanowił zachętę dla graczy do konsumpcji oferowanych produktów w B.G..

W świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajduje się niezarejestrowany automat. Ustalenie tego faktu było wystarczające aby stwierdzić, że to Skarżący jest odpowiedzialny za automat do gier znajdujący się w użytkowanym przez nią lokalu, co stanowi wypełnienie przesłanki nałożenia kary pieniężnej przewidzianej w ustawie o grach hazardowych. Podkreślić należy, że w obowiązującym stanie prawnym decydujące znaczenie ma samo umiejscowienie niezarejestrowanego automatu do gier w użytkowanym lokalu. Mając powyższe na względzie Sąd uznał za bezprzedmiotowy zarzut skargi nawiązujący do bezzasadności skierowania decyzji do Skarżącego, który nie jest stroną postępowania o nałożenie kary pieniężnej.

Nadto organy w wyniku przeprowadzonego postępowania ustaliły, ponad wszelką wątpliwość, że automat umieszczony w lokalu gastronomicznym był automatem do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., na którym można było urządzać gry hazardowe, co stanowiło obligatoryjną przesłankę nałożenia kary pieniężnej.

Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Oględziny zewnętrzne automatu doprowadziły do jednoznacznego wniosku, że sporny automat był urządzeniem elektronicznym (komputerowym), a tym samym gra była rozgrywana na urządzeniach elektronicznych, w tym komputerowych. Organy bardzo szczegółowo opisały sporny automat, w tym elementy jednoznacznie wskazujące na rodzaj urządzenia. Zatem gry organizowane na spornym automacie miały charakter losowy oraz były organizowane w celach komercyjnych: automat udostępniony był publicznie w lokalu handlowym przy ul. [...] w O., posiadał wrzutnik monet, akceptor banknotów i rynienkę na wygrane, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

Co istotne, przedmiotowe, zabezpieczone w trakcie kontroli urządzenie, zostało przebadane przez biegłego R.R., który w sporządzonej opinii stwierdził, że urządzenie to umożliwia rozgrywanie gier hazardowych i powinno podlegać przepisom u.g.h. ponieważ umożliwia rozgrywanie gier losowych - wynik generowany jest przez program gry. Zatrzymanie kręcenia bębnów w określonej konfiguracji zależy od samoczynnego ich zatrzymania przez program gry. Nie można zatem w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Wynik gry nie zależy bowiem od gracza, ale od programu gry (przypadku). Gracz ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. Stwierdzenie to przesądza o zasadniczym charakterze (właściwości) tych gier. Jeżeli bowiem wynik gry jest niezależny od gracza, ponieważ zależy od losowego wytypowania symboli przez program gry, to czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek) i kształtuje się powyżej 50 %. W związku z powyższym inne czynniki, takie jak np. zręczność, nie mogą mieć decydującego wpływu na wynik gry, co przesądza, że gra nie zawiera wyłącznie elementu losowości, ale gra ma charakter losowy.

W ocenie Sądu przeprowadzone czynności były wystarczające do stwierdzenia, że sporny automat znajdujący się w lokalu był automatem do gier w rozumieniu powołanego przepisu art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., a wnioski organów podatkowych były prawidłowe i mieściły się granicach swobodnej oceny dowodów.

Skarżący co prawda utrzymuje, że przedmiotowy automat stanowi urządzenie do konkursu wiedzy powszechnej – Quizomat, które zostało zatwierdzone przez Ministerstwo Finansów jednak automatu tego nie sposób utożsamiać z takimi urządzeniami. Z oględzin zewnętrznych, jak i opinii biegłego wynika zgoła co innego, gdyż przedmiotowy automat stanowi aparat do gier o niskich wygranych, nie posiada poświadczenia rejestracji przez organ uprawniony, a Skarżący nie przedstawił stosownego zezwolenia (koncesji).

Skarżący, ponadto podnosi zarzuty co do nieprawidłowego przeprowadzenia eksperymentu na automacie na podstawie opinii biegłego R.R., jednak nie ma podstaw do zakwestionowania tego badania. Co do zasady, wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób podważyć, choć tak jak inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie. W ocenie Sądu w badanej sprawie opis przeprowadzonego badania jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne.

Odnosząc się do sformułowanego w skardze zarzutu przedawnienia, należy uznać go za nieuzasadniony. Sąd podziela stanowisko prezentowane w tym zakresie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. m.in. wyrok z 12 grudnia 2018 r. II GSK 4299/16 - LEX nr 2618818, z 28 listopada 2017 r. II GSK 2433/17 - LEX nr 2431230), iż zgodnie z art. 91 u.g.h., do kar stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. O.p. reguluje kwestię przedawnienia w przepisach art. 68 -71. W rozpoznawanej sprawie nie upłynął termin przedawnienia. Wskazane wyżej naruszenie przepisów u.g.h. stwierdzono w dniu 3 kwietnia 2017 r., a decyzja organu I instancji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na Skarżącego jako posiadacza zależnego lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier została wydana [...] lutego 2018 r.

Wobec powyższego Sąd nie znajduje podstaw do zakwestionowania przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów.

W niniejszej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, dokonanej przez organy ocenie zebranego materiału dowodowego, nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 Ordynacji podatkowej zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie w sprawie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też Skarżącemu zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy.

Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.