Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5228/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-02-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Agata Skorupska po rozpoznaniu w dniu 26 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 lipca 2016 r. sygn. akt II SA/Go 320/16 w sprawie ze skargi M. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od M. K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim wyrokiem z 20 lipca 2016 r. sygn. akt II SA/Go 320/16 oddalił skargę M. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w Zielonej Górze [...] lipca 2012 r. dokonali kontroli na terenie stacji paliw w O., w którym ujawnili należące do skarżącego automaty do gry CSANI VERDEX i CSANI.

Naczelnik Urzędu Celnego w Zielonej Górze decyzją z [...] lipca 2015 r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem w kwocie łącznej 24.000 zł.

Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie decyzją z [...] lutego 2016 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy podzielił pogląd Naczelnika Urzędu Celnego, zgodnie, z którym gry na spornym automacie są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Organ wskazał, że potwierdza to opinia techniczna biegłego sądowego W. K. z dnia [...] października 2013 r. oraz eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, z których wynika, że oba automaty umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe i gry zawierają elementy losowości.

Dyrektor Izby Celnej analizując podstawy prawne wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem gry, uznał za niezasadny zarzut niewłaściwego zastosowania art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2, art. 90 oraz art. 91 w związku z art. 6 i 14 u.g.h. wskazując, że materiał dowodowy zebrany w sprawie w celu wykazania, że gry urządzane na spornym urządzeniu są grami w rozumieniu normy art. 2 ust. 3 u.g.h oraz, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła hipoteza normy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h poprzez urządzanie gier poza kasynem gry. Materiał dowodowy zatem jest kompletny oraz został prawidłowo oceniony przez ten organ.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku notyfikacji przepisów u.g.h organ wskazał, że nie uchwalono dotychczas żadnego innego przepisu prawnego, który uchylałby przepisy u.g.h. Dopóki taki przepis prawny nie zostanie uchwalony, to ustawa ta nadal obowiązuje i posiada moc prawną w polskim systemie prawnym. Powołał też szeroko stanowisko sądów administracyjnych w powyższej kwestii.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim wyrokiem z 20 lipca 2016 r. na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę skarżącego.

W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, że skarżący jako najemca (umowa najmu z dnia [...] stycznia 2012 r.) prowadził działalność na wynajmowanej od dzierżawcy powierzchni pawilonu z wykorzystaniem zainstalowanych tam i umieszczonych urządzeń – dwóch automatów CSANI VERDEX i CSANI. Jak wynika z protokołu oględzin oraz opinii biegłego W. K. badane automaty służyły komercyjnym grom o charakterze losowym. Ze stanowiskiem biegłego korespondują ustalenia funkcjonariuszy celnych przeprowadzających kontrolę. W grach prowadzonych na urządzeniach nie było elementów zręcznościowych. Ustaleń tych skarżący nie podważył, zaś jego zarzuty mają charakter ogólnikowy i nie dotyczą faktów, w szczególności dotyczących najmu oraz wykorzystywania urządzeń.

Urządzenia posiadały akceptory monet i banknotów oraz umożliwiały realizację wypłat pieniężnych. Wyczerpuje to hipotezę art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którą grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a gra ma charakter losowy.

W ocenie Sądu, organy wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się wszystkimi trzema wskazanymi cechami. Gra zaś była organizowana w celach komercyjnych, czyli była nastawiona na zysk jaki przynosiły przedsiębiorcy (spółce) korzyści związane ze świadczeniem pieniężnym, uiszczanym przez osoby uczestniczące w grze przed uruchomieniem automatu. Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadzała się do uzyskiwania wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie kolejnych gier z wykorzystaniem wygranych uzyskanych w poprzednich grach. Automat umożliwiał także realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego "hoppera".

Sąd odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania uznał, że materiał dowodowy rozpatrywanej sprawy został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Brak jest podstaw do zakwestionowania przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu procesowego, którego wyniki stanowiły podstawę uznania przez organy orzekające w sprawie, że opisany automat jest automatem do gier hazardowych. Jak wynika ze znajdującego się w aktach administracyjnych sprawy protokołu kontroli, dotyczyła ona przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i przeprowadzanie gier hazardowych, a takie czynności należą do obowiązków Służby Celnej na mocy art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej.

WSA wskazał, iż stosownie do treści art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy o Służbie Celnej funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Z tego względu przeprowadzony w rozpatrywanej sprawie eksperyment procesowy znajdował podstawę w przepisach prawa powszechnie obowiązującego.

Sąd uznał, również że organy prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy. Z wyrażonej w art. 191 O.p zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne.

W ocenie Sądu dokonanej przez organ odwoławczy ocenie zebranego materiału dowodowego nie można zarzucić dowolności. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący i odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu.

Zdaniem Sądu nie zasługuje na uwzględnienie zarzut strony skarżącej o bezskuteczności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h, wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.). Powyższa kwestia została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie okolicznością bezsporną jest, że strona skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Z uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. jednoznacznie zaś wynika, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z uwagi na powyższe należy stwierdzić, że organy administracji prawidłowo zastosowały w ustalonym stanie faktycznym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h jako podstawę prawną wymierzonej kary pieniężnej.

Skarżący złożył skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżący zarzucił:

- urządzanie i prowadzenie gier na automatach poza kasynami gry i bez zezwolenia jest prawnie dozwolone, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

- naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust 1, art. 89 ust 2 pkt 2, art. 90 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11, art. 8 ust 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. U. L. 363, s. 81) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, mimo że przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 14 ust. 1 u.g.h., którego naruszenie sankcjonuje art. 89 ust. 1 u.g.h., jako nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie mogą być stosowane przez organy krajowe, w tym przez polskie organy podatkowe, co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym decyzji organu wydanej na podstawie przepisu art. 89 ust 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h., w sytuacji w jakiej przepisy te nie mogą mieć zastosowania wobec niezachowania procedury notyfikacyjnej;

I. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. naruszenie przepisu art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez uznanie w rozstrzygnięciu Sądu, że materiał dowodowy, w oparciu, o który organ ustalił stan faktyczny sprawy, został zebrany w sposób prawidłowy i wystarczający dla prawidłowej oceny legalności decyzji, w sytuacji w jakiej materiał dowodowy nie był zupełny, co stanowiło samoistną przesłankę do uchylenia przez Sąd decyzji organu, a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu, co w szczególności należy odnieść do charakteru zatrzymanych urządzeń, a także ustalenia rzekomych powiązań biznesowych skarżącego z podmiotem będącym właścicielem urządzeń i błędne uznanie go za podmiot urządzający gry hazardowe,

2. naruszenie przepisu, art. 121 § 1 Ordynacji Podatkowej poprzez rozstrzygnięcie materialno-prawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) u.g.h na niekorzyść podatnika mimo, że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeżeli przepisy te są niejednoznaczne, a podatnik wybrał jedno z możliwych stanowisk. Zasada ta niesie w sobie nie tylko treści normatywne, lecz także daleko wykracza poza ramy prawne. Chodzi bowiem o ochronę takich wartości, jak sprawiedliwość, równość podmiotów oraz poszanowanie reguł kultury administrowania czy też poszanowania reguł zachowań międzyludzkich, co skutkowało błędnym uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

3. naruszenie przepisu art. 122, art. 180 i art. 187 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2012, poz. 749; dalej: Ordynacja podatkowa) w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009.201.1540 ze zm., dalej: ustawa o grach hazardowych, u.g.h.) oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi pomimo zaniechania przez Organ obu instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów oraz nie dokonaniu koniecznych badań sprawdzających tj. nie dopuszczenie niezbędnego dowodu z badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą;

4. art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej, poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na błędnym przyjęciu, iż kluczowym dla oceny czy mamy do czynienia z urządzaniem gier hazardowych jest ustalenie charakteru samego urządzenia nie zaś platformy csani. Prowadzi to do wniosku, iż sąd nie zauważa, iż samo urządzenie jest jedynie środkiem do użycia programu. Same urządzenia są bowiem tylko jednym ze sposób korzystania z systemu. Służyć temu może bowiem także zwykły laptop. Przy czym każdorazowo konieczne jest podłączenie urządzenia w zasadzie dowolnego typu do Internetu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Skarga kasacyjna złożona w niniejszej sprawie nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Skarżący oparł skargę kasacyjną na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 p.p.s.a., a mianowicie: naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik spraw, a także naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Wobec tego w pierwszej kolejności należało ustosunkować się do zarzutu błędnej wykładni przepisów prawa materialnego. Zarzuty dotyczące niewłaściwego zastosowania prawa materialnego mogą być bowiem oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy ocena WSA w zakresie stanu faktycznego stanowiącego podstawę zaskarżonego wyroku nie została skutecznie zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Z kolei o zakresie ustaleń faktycznych niezbędnych do załatwienia sprawy przesądzają prawidłowo interpretowane normy prawa materialnego.

Podstawą materialnoprawną nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w niniejszej sprawie był art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Przepis ten - w brzmieniu mającym zastosowanie w tej sprawie - stanowił: "Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry". W skardze kasacyjnej skarżący kwestionuje stanowisko WSA odnoszące się do zwrotu "urządzający gry na automatach".

Odnosząc się do stanowiska skarżącego odnośnie do ustalenia treści zwrotu "urządzający gry na automatach", stwierdzić należy, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji tego zwrotu, aczkolwiek posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Innymi słowy, w świetle omawianego przepisu (w brzmieniu mającym zastosowanie w tej sprawie) urządzanie gier na automatach to aktywne zachowanie danego podmiotu zmierzające do zorganizowania tego rodzaju gier lub zapewnienia ich sprawnego prowadzenia, a nie jedynie akceptowanie bądź nieprzeszkadzanie w podejmowaniu takich działań przez inny podmiot. Zgodnie z poglądem wypracowanym w orzecznictwie sądów administracyjnych, samo wynajęcie czy wydzierżawienie lokalu lub jego części w celu urządzania gier hazardowych nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego czy wydzierżawiającego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza (zob. m.in. wyroki NSA: z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16; z 13 października 2017 r., sygn. akt II GSK 1409/17; z 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 4323/17). Konieczne jest bowiem ustalenie i ocena całokształtu działań danego podmiotu związanych z funkcjonowaniem automatów do gier. I taka ocena została trafnie dokonana. Sąd I instancji wskazał na działania skarżącego, które polegały na urządzaniu gier na dwóch automatach. Automaty te były użytkowane na dzierżawionej części lokalu przez skarżącego prowadzącego działalność gospodarczą w zakresie "pośrednictwa pieniężnego".

Rozpoznając skargę kasacyjną skarżącego wskazać należy, na błędny pogląd skarżącego, definicji "urządzającego" gry na automatach w rozumieniu art. 89 ugh, który to skarżący prezentuje w uzasadnieniu tejże skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) wskazał, że na gruncie art. 89 ust. 1 ugh ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ugh oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh i podlega karze w wysokości 100% przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków od spełnienia, których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh dotyczy "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko zawarte w cytowanej uchwale.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny za niezasadne uznaje prezentowane skargi kasacyjnej, odnoszące się wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, który stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie.

W świetle wspomnianej wykładni, zastosowanie w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh wobec skarżącego uzależnione było od ustalenia w postępowaniu administracyjnym, że: 1) gry urządzane na stwierdzonych w lokalu skarżącego urządzeniach były grami na automatach w rozumieniu ugh, 2) gry te były urządzane poza kasynem gry, 3) urządzającym te gry był skarżący.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA prawidłowo uznał, że organy administracji w sposób zgodny z prawem przeprowadziły postępowanie administracyjne, w tym postępowanie dowodowego w niniejszej sprawie. W świetle zebranych dowodów (w tym wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz włączonej do materiału dowodowego opinii biegłego sądowego dotyczącej skontrolowanego automatu) uprawniona była ocena, że gry prowadzone na skontrolowanym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh, ponieważ prowadzone były na urządzeniach elektronicznych, zawierały elementy losowości i realizowały wygrane pieniężne. Wskazać również trzeb, że w ramach postępowania dowodowego organy nie miały obowiązku występowania o wydanie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych decyzji w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ugh, co Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił powyżej. Nie ulega również wątpliwości, że lokal, w którym funkcjonowały wspomniane automaty do gier nie był kasynem gry. Przypomnieć można, że był to pawilon restauracyjny o powierzchni ca 500 m2 usytuowany na terenie stacji paliw w O., T.. W pawilonie tym, wydzielona została część powierzchni – 10m2 - w celu prowadzenia działalności gospodarczej w postaci pośrednictwa pieniężnego wraz z umożliwieniem umieszczenia szyldów i tablic reklamowych. Zgodnie z § 2 umowy najmu pośrednictwo pieniężne, w tym przekazy realizowane od i do brokera instrumentów finansowych CSANI.com. Pośrednictwo to będzie realizowane za pomocą wolnostojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania oraz wydawania banknotów.

WSA prawidłowo również za zgodną prawem uznał ocenę organów administracji, że działania skarżącego świadczyły o urządzeniu przez niego gier na automatach, w przedstawionym wyżej rozumieniu tego zwrotu. Zgodnie z § 3 umowy najmu Wynajmując udostępni skarżącemu możliwość podłączenia się do niezbędnych urządzeń i łączy elektrycznych oraz łącza internetowego. Nadto skarżący najemca zobowiązuje się do użytkowania przedmiotu najmu zgodnie z jego przeznaczeniem oraz do zachowania czystości i przepisów porządkowych i bph w obrębie przedmiotu najmu i jego bezpośredniej bliskości.

Tym samym powyższe oznacza, że skarżący jako wynajmujący zobowiązał się do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w lokalu urządzeniami, do dbania o ich czystość, właściwe eksponowanie, które nie będzie zagrażać bezpieczeństwu bhp. Z dokumentacji sprawy wynika ponadto, że nie było żadnego pracownika, który zajmował się obsługą czy też dbaniem o pomieszczenie oraz automaty.

NSA za bezzasadny uznał zarzut skargi kasacyjnej, wskazujący na naruszenie przez WSA art. 133 § 1 p.p.s.a. Przepis ten stanowi: "Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, chyba że organ nie wykonał obowiązku, o którym mowa w art. 54 § 2. Wyrok może być wydany na posiedzeniu niejawnym w postępowaniu uproszczonym albo jeżeli ustawa tak stanowi.". Do naruszenia tego przepisu mogłoby dojść, gdyby WSA wydał wyrok przed zamknięciem rozprawy albo gdyby zaskarżony wyrok został oparty na dokumentach lub okolicznościach, które nie znajdują odzwierciedlenia w aktach sprawy. Natomiast - wbrew twierdzeniom skarżącego - WSA nie mógł naruszyć tego przepisu przez "uznanie w rozstrzygnięciu Sadu, że materiał dowodowy, w oparciu o który organ ustalił stan faktyczny sprawy, został zebrany w sposób prawidłowy i wystarczający dla prawidłowej oceny legalności decyzji (...)".

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie zasługiwały na uwzględnienie również zarzuty wskazujące na naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych (art. 121 § 1 op) i zasady ochrony zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa (wyprowadzanej z art. 2 Konstytucji RP). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, podstawa materialnoprawna nałożenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie (art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh) została sformułowana w sposób jasny, pozwalający na jednoznaczne ustalenie, że penalizacji podlega działanie polegające na urządzaniu gier na automatach w miejscu innym niż kasyno gry. O naruszeniu wspomnianych zasad nie świadczy również okoliczność, że w orzecznictwie sądowym były prezentowane różne stanowiska odnośnie do możliwości stosowania przepisów ugh w związku z brakiem ich notyfikacji. Obowiązkiem WSA, z którego Sąd ten, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, się wywiązał - była ocena wydanych w sprawie decyzji administracyjnych i poprzedzającego je postępowania administracyjnego pod względem zgodności z prawem. Zaakceptowanie przez WSA - jako zgodnego z prawem - stanowiska organów różniącego się od stanowisk prezentowanych przez inne sądy w niektórych innych sprawach nie jest naruszeniem zasady zaufania do organów. Kryterium oceny działań administracji publicznej przez sądy administracyjne jest bowiem zgodność tych działań z prawem, a nie z określoną linią orzeczniczą.

Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił również zarzutów odnoszących się do kwestii dopuszczalności zastosowania określonych przepisów ugh, uznawanych przez skarżącego za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w sytuacji braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej w trybie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Należy podkreślić, że kwestia ta była przedmiotem wspomnianej już uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. Nr 5, poz. 73). Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 ppsa. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14). Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Należy zauważyć, iż w związku z wystąpieniem rozbieżności Prezes NSA wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, czy karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. W pkt 2 uchwały z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) NSA stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Obowiązek respektowania przez sąd administracyjny przytoczonego stanowiska wynika z ogólnie wiążącej mocy uchwał (art. 269 § 1 p.p.s.a..), a NSA w składzie orzekającym w tej sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści. Błędne przyjęcie przez WSA, że kara pieniężna powinna być nałożona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh nie mogło jednak skutkować uwzględnieniem skargi kasacyjnej skarżącej, gdyż nie budzi wątpliwości, że po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu, sentencja wyroku nie uległaby zmianie, co oznacza, że skarga byłaby oddalona. Jak już wskazano, istniały podstawy faktyczne i prawne do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie zdołał tego skutecznie podważyć.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego od strony skarżącej na rzecz organu administracji orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804). Na zasądzoną kwotę postępowania kasacyjnego składa się wynagrodzenie pełnomocnika organu.