Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1134/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-12-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 10 , art. 37 ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2014 nr 187 poz 1 art. 2 pkt 85
law: Rozporządzenie Komisji (UE) NR 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w  zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu
journal: Dz.U.UE.L 2014 nr 187 poz 1 art. 107 i 108
law: Rozporządzenie Komisji (UE) NR 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w  zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu
article: art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dariusz Dudra (spr.) Sędzia NSA Piotr Pietrasz Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Marta Woźniak po rozpoznaniu w dniu 15 grudnia 2021 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K(...)sp. z o.o. z siedzibą w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 lipca 2021 r. sygn. akt V SA/Wa 3009/21 w sprawie ze skargi K(...)sp. z o.o. z siedzibą w K. na informację Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z dnia (...) kwietnia 2021 r. nr (...) w przedmiocie negatywnej oceny projektu 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania; 2. zasądza od Narodowego Centrum Badań i Rozwoju na rzecz K(...)sp. z o.o. z siedzibą w K. 680 (sześćset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 8 lipca 2021 r., sygn. akt V SA/Wa 3009/21 oddalił skargę K(...) sp. z o.o. z siedzibą w K. na informację Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z dnia (...) kwietnia 2021 r. nr (...) w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu.

Wyrok zapadł w następującym stanie sprawy.

K(...) sp. z o.o. w K. wystąpiła o dofinansowanie projektu pn. "Innowacyjna technologia produkcji, logistyki, zabudowy i utrzymania prefabrykowanych rozjazdów tramwajowych w blokach", w ramach konkursu ogłoszonego przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, organizowanego na podstawie Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój na lata 2014-2020 działanie 1.1 Projekty B + R przedsiębiorstw; Poddziałanie 1.1.1 Badania przemysłowe i prace rozwojowe realizowane przez przedsiębiorstwa PO IR na lata 2014 - 2020. Wnioskowi nadano numer (...).

Rozstrzygnięciem z (...) lutego 2021 roku nr: (...)., organ poinformował spółkę o negatywnym wyniku oceny projektu. Projekt nie spełnił wszystkich kryteriów dostępu i otrzymał w sumie 11 punktów.

W wyniku rozpoznania odwołania rozstrzygnięciem z (...) kwietnia 2021 r. nr (...) poinformował spółkę, że protest nie został uwzględniony. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ przytoczył treść art. 37 ust. 1, 2 i 5 ustawy wdrożeniowej i wskazał, że zgodnie z pkt. 61.2 Regulaminu Konkursu w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój: "W ramach konkursu projekty są przedmiotem: (...) oceny w ramach kryteriów określonych w załączniku nr 3 do RK.", tj. "Kryteria wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020". Każdy projekt, podlega ocenie według takich samych kryteriów, wymienionych w Kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014 -2020. Dokument ten został przyjęty przez Komitet Monitorujący, organ stojący na straży osiągania celów szczegółowych odpowiednich priorytetów (art. 14 ust. 10 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 9Dz.U. z 2020 r., poz. 818 ze zm., dalej: ustawa wdrożeniowa w zw. z art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia ogólnego). Żadne z kryteriów w nim wymienionych nie może być więc uznane za sprzeczne z przepisami krajowymi czy unijnymi, w tym nie może zostać uznane za dyskryminujące. Ocena dokonywana jest przez panel ekspertów, w skład którego wchodzą specjaliści z dziedziny, której dotyczą oceniane projekty, wyznaczeni przez Dyrektora NCBR spośród przedstawicieli naukowych, gospodarczych i finansowych. Szczegółowe warunki związane z wyborem ekspertów zostały określone w Zarządzeniu Dyrektora Narodowego Centrum Badań i Rozwoju nr (...) z dnia(...) września 2020 r. w sprawie powołania Komisji Oceny Projektów dla konkursu nr (...) organizowanego w ramach poddziałania 1.1.1. Dokument został opublikowany na stronie internetowej Instytucji Pośredniczącej. Oznacza to tym samym, że ocena dokonywana jest w sposób obiektywny na podstawie informacji przedstawionych we wniosku, w odniesieniu do kryteriów, a także z uwzględnieniem wiedzy i doświadczenia ekspertów.

1) W zakresie kryterium nr 1 "Istota projektu" – Organ zwrócił uwagę, że wnioskodawca w swojej argumentacji w ramach protestu nie odniósł się merytorycznie do następujących kwestii, poruszanych w pierwotnej ocenie projektu, a będących przesłanką oceny kryterium na poziomie dobrym: "Wybrana metodyka nie jest adekwatna do celu projektu": "(...)W zapisach wniosku nie znajduje się argumentów przemawiających za tym, że rozwiązanie charakteryzuje się nowością powyżej krajowej. Na świecie tego typu wyroby są już oferowane przez producentów elementów nawierzchni tramwajowej". Przedstawione oceny cząstkowe uzasadniają obniżenie oceny kryterium punktowanego 1 z 5 punktów ("kryterium spełnione w stopniu doskonałym") do 4 punktów ("kryterium spełnione w stopniu bardzo dobrym").

2) W zakresie kryterium nr 2 "Realizacja projektu" – Organ wskazał, że powody obniżenia oceny punktowej tego kryterium zostały przedstawione w Karcie Oceny Projektu: a) niewłaściwe przypisanie etapu 1 do badań przemysłowych; w ramach etapu 1 nie powstaje nowa, unikatowa wiedza; etap ten powinien być przyporządkowany do prac rozwojowych; b) bardzo ogólnie przeprowadzona analiza ryzyka; c) kierownik kadry B+R posiada bardzo niewielkie doświadczenie w kierowaniu projektami B+R (w momencie rozpoczęcie projektu, tj. 1.01.2021 r., pięciomiesięczne doświadczenie w kierowaniu projektami); jednocześnie w ramach opisu projektu brak jest informacji o doświadczeniu kierownika we wdrażaniu wyników B+R w przedsiębiorstwie.

3) W zakresie kryterium nr 3 "Wdrożenie wyników projektu" – Organ wskazał, że jedynym elementem kryterium, w którym przedstawiono oceny o charakterze krytycznym, jest "Plan wprowadzenia rezultatu projektu na rynek jest realistyczny, a sukces ekonomiczny uprawdopodobniony, co potwierdza przeprowadzona w tym zakresie analiza ryzyka i opłacalności", w którym eksperci stwierdzają: "Plan wprowadzenia rezultatu projektu na rynek jest realistyczny, a sukces ekonomiczny uprawdopodobniony. Zidentyfikowano ewentualne ryzyka/zagrożenia/ bariery utrudniające wprowadzenie produktu na rynek. Wysoki koszt produktu powoduje jednak, że wnioskodawca zaplanował zysk przy sprzedaży na poziomie 54 szt. Istnieje ryzyko, że ten poziom nie zostanie osiągnięty, lecz wnioskodawca nie wskazał sposobu jego minimalizacji". Według organu ocena elementu kryterium dokonana przez ekspertów jest prawidłowa, jednakże pogląd wnioskodawcy, że oceny cząstkowe odnoszące się do tego kryterium nie uzasadniają obniżenia oceny punktowej kryterium o 2 punkty jest słuszny.

4) W zakresie kryterium nr 2 "Budżet Projektu" – Organ wskazał, że zgodnie z zapisami regulaminu konkursu negatywna ocena kryterium "Budżet projektu" nie jest konsekwencją uznania wydatków związanych z realizacją prac rozwojowych za wydatki niekwalifikowalne, lecz konsekwencją negatywnej oceny, zawartej w elemencie kryterium "Koszty kwalifikowalne są przyporządkowane do właściwej kategorii badań lub prac", w której eksperci stwierdzają, że "Koszty kwalifikowane nie zostały przyporządkowane do właściwej kategorii - Etap 1 nie jest etapem badań przemysłowych". Zgodnie z kryteriami wyboru w ramach kryterium "Budżet projektu" ocenie podlega m.in., czy poszczególne pozycje w budżecie są zgodne z katalogiem wskazanym w przewodniku kwalifikowalności kosztów w ramach POIR, załączonym do regulaminu konkursu oraz, czy koszty kwalifikowalne zostały przyporządkowane do właściwej kategorii badań lub prac. Eksperci oceniający wniosek, uznali wskazane przez wnioskodawcę pozycje kosztów za kwalifikowalne, natomiast, w oparciu o ocenę przedstawioną w kryterium 2 "Realizacja projektu" uznali, że etap 1 projektu kwalifikuje się do kategorii prac rozwojowych, a nie, jak wskazał wnioskodawca, do kategorii badań przemysłowych. Konsekwencją błędnego zaklasyfikowania etapu 1 do kategorii badań przemysłowych jest uznanie wszystkich kosztów w tym etapie za koszty niepoprawnie zakwalifikowane do właściwej kategorii prac.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazał, że czynnikami, które w rozpoznawanej sprawie przesądziły o negatywnej ocenie projektu, była prawidłowość przypisania etapu 1 prac do badań przemysłowych, co miało wpływ na ocenę kryterium punktowego nr 2 "Realizacja projektu" i ocenę kryterium dostępowego nr 2 "Budżet projektu" oraz prawidłowość ujęcia w projekcie całości kosztów zakupu elementów do budowy demonstracyjnych linii produkcyjnych co miało wpływ na ocenę kryterium dostępowego nr 2 "Budżet projektu". Definicja badań przemysłowych została precyzyjnie określona w dokumentacji konkursowej, w opisie kryteriów wyboru projektów, zawartym w dokumencie stanowiącym załącznik do regulaminu konkursu.

Za niezasadny Sąd I instancji uznał zarzut skarżącego co do braku umożliwienia mu poprawienia wniosku i niewzięcia pod uwagę jego wyjaśnień składanych podczas panelu ekspertów. Podkreślając, że w rozpoznawanej sprawie skarżący otrzymał od organu informację o możliwości poprawy wniosku w zakresie opisu prac w etapie pierwszym, ponieważ w Karcie poprawy wniosku organ zasugerował mu uzupełnienie opisu prac B+R w etapie 1. poprzez wskazanie nowej wiedzy, jaka powstanie jako efekt realizacji prac na tym etapie, zwracając jednocześnie uwagę, że główny cel projektu i tego etapu musi pozostać taki sam, mimo zmian w opisie prac B+R. Z akt sprawy nie wynika, by skarżący złożył poprawiony wniosek. Tymczasem ocenie podlega wniosek, a dodatkowe wyjaśnienia wnioskodawcy składane podczas panelu ekspertów nie mają charakteru wiążącego i nie mogą być podstawą oceny. Do skarżącego była skierowana informacja o możliwości poprawienia wniosku i w takiej sytuacji skarżący miał szansę złożenia wniosku poprawionego zgodnie ze wskazaniami ekspertów, który byłby przedmiotem oceny. Natomiast w zakresie kosztów budowy demonstracyjnych linii produkcyjnych brak było możliwości poprawy wniosku, ponieważ stanowiły one ponad 10% bezpośrednich kosztów kwalifikowanych projektu (skarżący określił sumę bezpośrednich kosztów kwalifikowalnych projektu ogółem na kwotę 6 886 014,68 zł, z czego koszty elementów do budowy dwóch demonstracyjnych linii produkcyjnych stanowiły w sumie 4 005 000,00 zł).

Sąd I instancji wskazał ponadto, że wniosek o dofinansowanie oceniany był dwustopniowo przez niezależnych ekspertów, którzy w swoich ocenach, przyjętych jako podstawa do rozstrzygnięcia, wyjaśnili w sposób przekonujący weryfikację analizowanych kryteriów wyboru. Uzasadnienie zaskarżonego rozstrzygnięcia protestu jest szczegółowe i rzeczowe. Odnosi się ono wyczerpująco do wszystkich zarzutów sformułowanych w proteście i drobiazgowo je analizuje. Ocenie tej nie sposób zarzucić dowolności, czy też braku oparcia w obowiązujących regulacjach. Jak już wskazano we wstępie, kognicja sądów administracyjnych w sprawach dotyczących wniosków o dofinansowanie projektów w ramach programów operacyjnych ogranicza się do zbadania zgodności z prawem zaskarżonych aktów wydanych w postępowaniu toczącym się przed właściwą instytucją. Tylko naruszenie prawa procesowego lub materialnego, które mogły mieć wpływ na wynik oceny, może skutkować uchyleniem określonego aktu. Zatem skoro skarżący prowadzi polemikę z oceną ekspertów, to powyższego nie można rozpatrywać w kontekście naruszenia prawa, które miało istotny wpływ na wynik oceny, o którym mowa w art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca na podstawie art. 61 ust. 8 oraz art. 64 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.) wnosząc o:

uwzględnienie skargi;

uchylenie zaskarżonego wyroku WSA w Warszawie z dnia 8 lipca 2021 roku;

orzeczenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy;

przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju - Instytucję Pośredniczącą PO IR.

W przypadku, gdyby NSA uznał, że istota sprawy nie jest dostatecznie wyjaśniona na podstawie art. art. 64 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 185 § 1 p.p.s.a. o:

uwzględnienie skargi;

uchylenie zaskarżonego wyroku WSA w Warszawie z dnia 8 lipca 2021 roku;

przekazanie sprawy WSA w Warszawie do ponownego rozpoznania.

Na podstawie art. 64 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1) naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez:

a). nieodniesienie się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą w skardze z dnia 10 maja 2021 roku oraz

b) błędne przyjęcie, że ocena dokonana przez NCBiR została przeprowadzona w sposób szczegółowy, rzetelny i zgodny z zasadami określonymi w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej

podczas, gdy ocena dokonana przez NCBiR była oceną wewnętrznie niespójną, nieprecyzyjną, arbitralną i pomijającą istotne okoliczności zawarte w złożonym wniosku o dofinansowanie, zaś brak odniesienia się przez WSA w Warszawie do poszczególnych zarzutów formułowanych przez skarżącą spowodował niedostrzeżenie ww. okoliczności, co miało wpływ na wynik postępowania;

2) naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez błędne przyjęcie, że strona skarżącą nie złożyła poprawionego wniosku o dofinansowanie, zaś informacje o nowej wiedzy, jaka powstanie jako efekt realizacji prac zostały zawarte jedynie w dodatkowych wyjaśnieniach wnioskodawcy składanych podczas panelu ekspertów podczas, gdy z akt niniejszego postępowania wynika jednoznacznie, że wnioskodawca złożył poprawiony wniosek o dofinansowanie, zaś w treści ww. wniosku została zawarta analiza zagadnienia związanego z nową wiedzą, jaka powstanie jako efekt realizacji prac (str. 17 wniosku o dofinansowanie), co miało wpływ na wynik postępowania;

b) naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy wdrożeniowej w zw. z pkt 81, pkt 83, pkt 84 oraz pkt 86 Regulaminu Konkursu poprzez:

a) błędne przyjęcie, że wnioskodawca nie mógł zostać wezwany do poprawienia lub uzupełnienia wniosku o dofinansowanie, ponieważ ewentualne poprawki prowadziłyby do redukcji bezpośrednich kosztów kwalifikowanych projektu powyżej dopuszczalny limit 10 % podczas, gdy ww. poprawki nie prowadziłyby do naruszenia ww. limitu, co w konsekwencji spowodowało błędne uznanie, że Instytucja Pośrednicząca nie mogła wezwać Wnioskodawcy do uzupełnienia / poprawy wniosku o dofinansowanie;

b) akceptację postępowania Instytucji Pośredniczącej, która nie zapewniła Wnioskodawcy skutecznej możliwości uzupełnienia / poprawy wniosku o dofinansowanie w części dotyczącej kryteriów wyboru projektu tj. w zakresie możliwości zmiany charakteru prac wskazanych w etapie 1 wniosku o dofinansowanie, co miało wpływ na wynik postępowania.

Na podstawie art. 64 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego tj.:

4) naruszenie § 13 rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 19 sierpnia 2020 roku w sprawie udzielania pomocy publicznej za pośrednictwem Narodowego Centrum Badań i Rozwoju (Dz.U. z 2020 r., poz. 1456 zed zm., dalej: rozporządzenie MNiSW) oraz postanowień pkt I Przewodnika kwalifikowalności kosztów (tabela na str. 4) poprzez ich niezastosowanie przejawiające się w akceptacji błędnego stanowiska Instytucji Pośredniczącej, zgodnie z którym wszystkie koszty zaplanowane przez Wnioskodawcę w ramach etapu 1 projektu są niekwalifikowane przy jednoczesnym wskazaniu, że etap 1 spełnia wymagania prac rozwojowych (dotyczy oceny ramach kryterium dopuszczającego nr 2 Budżet projektu);

naruszenie art. 2 pkt 85 rozporządzenia Komisji UE nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz.Urz. UE z 2014 r., nr 187 s.1 ze zm., dalej: rozporządzenie 651/2014) poprzez błędną wykładnie i przyjęcie za Instytucją Pośredniczącą, że wykorzystanie w badaniach istniejącej wiedzy w celu stworzenia nowej wiedzy wyklucza możliwość uznania tego rodzaju działań za badania przemysłowe (dotyczy oceny w ramach kryterium dopuszczającego nr 2 Budżet projektu);

W uzasadnieniu skarżąca przedstawiła argumenty mające wskazywać na zasadność zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a.Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała.

W ocenie NSA, doszło w sprawie do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w zakresie sporządzonego uzasadnienia poprzez nie odniesienie się do wszystkich zarzutów skargi. Dotyczy to zarzutów pierwszego, trzeciego i czwartego złożonej do Sądu I instancji skargi. W zarzutach tych Spółka wskazała na naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, polegające na dokonaniu oceny w sposób sprzeczny z zasadą rzetelności i przejrzystości, a przejawiającej się w lakonicznym uzasadnieniu, niedającym możliwości należytej weryfikacji toku myślenia oceniającego, w wewnętrznej niespójności oceny, a także na nieuwzględnieniu informacji wskazanych przez wnioskodawcę we wniosku o dofinansowanie oraz w dodatkowych wyjaśnieniach dla panelu ekspertów a w konsekwencji powodującej błędne uznanie, że działania planowane przez wnioskodawcę w ramach etapu 1 nie są pracami przemysłowymi (dotyczy oceny dokonanej w ramach kryterium dopuszczającego nr 2 Budżet projektu oraz oceny dokonanej w ramach kryterium punktowego nr 2 Realizacja projektu). Dalej wskazała na naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy wdrażającej polegające na dokonaniu oceny w sposób sprzeczny z zasadą rzetelności i przejrzystości a przejawiającej się w braku wskazania okoliczności i podania argumentów, dlaczego obniżono wnioskodawcy ocenę o 1 pkt w stosunku do maksymalnej liczby punktów, a także w arbitralności i dowolności przyjętego stanowiska co skutkowało nieprawidłowym obniżeniem punktów w ramach kryterium punktowego nr 1 Istota projektu. Następnie powołała się na naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy wdrażającej polegające na dokonaniu oceny w sposób sprzeczny z zasadą rzetelności i przejrzystości, a przejawiającej się w niedopuszczalnej próbie wykazania przez instytucję pośredniczącą w informacji o rozstrzygnięciu protestu, że o negatywnej ocenie projektu zadecydowały inne okoliczności niż pierwotnie wskazane w dokonanej ocenie (dotyczy oceny dokonanej w ramach kryterium dopuszczającego nr 2 Budżet projektu).

Najistotniejszą w sprawie kwestią jest ustalenie, czy w sprawie w zakresie ocenianego projektu działania planowane przez wnioskodawcę w ramach etapu 1 są pracami przemysłowymi. To zagadnienie jest tym bardziej istotne, gdyż przewija się w ramach kilku kryteriów oceny przedmiotowego projektu. Słusznie w skardze kasacyjnej Spółka podnosi, że oceniający w kilku miejscach kryterium nr 2 Budżet projektu dokonują stwierdzenia, że prace planowane do wykonania w ramach etapu 1 nie są pracami przemysłowymi - cyt.: "Nie wszystkie wymienione koszty są kosztami kwalifkowalnymi. Dotyczy to całości kosztów z Etapu 1, gdyż został on błędnie przypisany do badań przemysłowych" i dalej: "Koszty kwalifikowane nie zostały przyporządkowane do właściwej kategorii - Etap 1 nie jest etapem badań przemysłowych".

Zasadnie Spółka twierdzi, że w konsekwencji w ramach ww. kryterium oceniający ograniczyli się wyłącznie do arbitralnego stwierdzenia, że etap 1 nie jest etapem badań przemysłowych, nie podając jakichkolwiek argumentów na poparcie swej tezy pomimo, że ww. przyporządkowanie wydaje się być kluczowe dla oceniających z punktu widzenia kwalifikowalności wydatków. Według oceniających etap I nie jest etapem prac przemysłowych, nie powstaje nowa wiedza, tylko łączenie już istniejącej – ten etap należałoby przypisać do prac rozwojowych.

Zauważyć jednak należy, wbrew stanowisku oceniających, że wnioskodawca w dodatkowych wyjaśnieniach składanych na potrzeby panelu ekspertów, jak również w samym wniosku o dofinansowanie (s. 17 – opis prac przewidzianych w ramach etapu 1) jasno wskazał, że "W ramach prac powstanie nowa technologia spawania - do tej pory nie łączono elementów stalowych rozjazdów w blokach/odcinków prostych w blokach na budowie poprzez wykorzystanie specjalnie dedykowanego zagłębienia w prefabrykowanej płycie betonowej. Opracowanie nowej techniki spawalniczej / techniki spawania pozwalać będzie na bezpośrednie łączenie płyt betonowych bez potrzeby zastosowania obszaru technologicznego (min 50 cm przerwa pomiędzy płytami zalewana mieszanką betonową na budowie pozwalająca na zastosowanie dotychczasowych technik). Taką technologię będzie można wykorzystywać w robotach budowlanych wymagających spawania elementów stalowych z pełnym dostępem tylko "od góry". Opracowanie nowej technologii zabudowy rozjazdu pozwoli również na powstanie nowej wiedzy w zakresie metodologii projektowania i planowania prac budowlanych z uwzględnieniem kosztów społecznych. Opracowana metodologia może być wykorzystywana w projektowaniu i planowaniu prac budowlanych na węzłach komunikacyjnych/obszarach zintensyfikowanej komunikacji zbiorowej w miastach. Dodatkowo nową wiedzą będzie możliwość zastosowania opracowanej w etapie 1 technologii."

Także WSA do tej, jakże istotnej argumentacji Spółki, wręcz kluczowej dla sprawy, w zapadłym rozstrzygnięciu się nie odnosi. Doszło zatem niewątpliwie, w ocenie NSA, do naruszenia w tym zakresie art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. W ponownym postępowaniu WSA winien dokonać prawidłowej kwalifikacji działań Spółki w zakresie etapu I z uwzględnieniem przepisów prawa materialnego, m.in. wskazywanego w skardze kasacyjnej art. 2 pkt 85 rozporządzenia 651/2014, który to przepis przewiduje jak należy rozumieć badania przemysłowe. Zgodnie bowiem z jego treścią "badania przemysłowe" oznaczają badania planowane lub badania krytyczne mające na celu zdobycie nowej wiedzy oraz umiejętności celem opracowania nowych produktów, procesów lub usług, lub też wprowadzenia znaczących ulepszeń do istniejących produktów, procesów lub usług. Uwzględniają one tworzenie elementów składowych systemów złożonych i mogą obejmować budowę prototypów w środowisku laboratoryjnym lub środowisku interfejsu symulującego istniejące systemy, a także linii pilotażowych, kiedy są one konieczne do badań przemysłowych, a zwłaszcza uzyskania dowodu w przypadku technologii genetycznych.

W ocenie NSA w związku ze stwierdzeniem, że I etap projektu obejmujący budowę demonstracyjnej linii produkcyjnej należy zaliczyć do prac rozwojowych, stwierdzić należy, że Sąd I instancji powinien rozważyć w następnej kolejności, czy w związku z ewentualnym błędem w zakresie kwalifikowalności działań Spółki w zakresie I etapu realizacji projektu nie należy zastosować zasady proporcjonalności w zakresie skutków błędnej kwalifikacji, gdyż prace rozwojowe również podlegają dofinansowaniu.

Art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej stanowi, że: "Właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania." Zarówno w doktrynie jak i w judykaturze podkreśla się, że w trakcie postępowania administracyjnego w przedmiocie przyznania dotacji ze środków unijnych, należy zagwarantować przestrzeganie szeregu zasad. "W tym celu w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej został ustanowiony katalog zasad obwiązujących w trakcie procedur wyboru projektów. Naruszenie którejkolwiek z tych zasad może skutkować uznaniem oceny projektu za niezgodną z prawem." Przy czym wbrew dosłownemu brzmieniu przepisu art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej katalog zasad w nim określony nie ma charakteru zamkniętego. "Zasady, które muszą być przestrzegane w trakcie postępowań w przedmiocie wyboru projektów, wynikają również bezpośrednio z przepisów prawa unijnego lub można je wyinterpretować z tych przepisów przy zastosowaniu reguł wykładni. Do takich zasad należy zaliczyć zasadę proporcjonalności, efektywności, należytego zarządzania finansami, uzasadnionych oczekiwań, pewności prawa czy równego traktowania. Mają one chronić wnioskodawców i beneficjentów pomocy z funduszy unijnych przed arbitralnymi decyzjami organów administracji publicznej (...). Unijne zasady ogólne stanowią odzwierciedlenie pewnych podstawowych i wspólnych wartości uznanych za fundamentalne dla prawidłowego funkcjonowania systemu prawa UE. Zasady te pozwoliły TS stworzyć reguły w dziedzinach nieuregulowanych kompleksowo w Traktatach oraz prawie pochodnym. Jedną z takich dziedzin stanowi polityka spójności, która z uwagi na szeroki zakres oddziaływania musi korzystać z dorobku prawnego wypracowanego w ramach stosowania ogólnych zasad prawa." (tak: Poździk R.: Komentarz do art. 37 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. Stan prawny 2016.02.22 LEX i wskazana tam literatura przedmiotu, tj: T. Tridimas, The General Principles of EC Law, Oxford 2000, s. 3; M. Granat, Konstytucyjne zasady ustroju, (w:) Polskie prawo konstytucyjne, (red.) W. Skrzydło, Lublin 1998, s. 124; J. Maliszewska-Nienartowicz, Zasady ogólne prawa jako źródło europejskiego prawa wspólnotowego, "Państwo i Prawo" 2005, nr 4, s. 23 i n.; A. Jurcewicz, B. Kozłowska, E. Tomkiewicz, Zasady ogólne prawa europejskiego we wspólnej polityce rolnej (I), "Europejski Przegląd Sądowy" 2006, nr 4, s. 39 i n.; J. Sozański, Ogólne zasady prawa acquis communitaire oraz w prawie międzynarodowym publicznym, "Studia Prawnicze" 2005, nr 2, s. 14 i n.; A. Wróbel, Ogólne zasady prawa wspólnotowego, (w:) Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, (red.) tenże, Kraków 2005, s. 39-40, wyrok NSA z dnia 26 września 2017 r., sygn. akt II GSK 2748/17, LEX nr 2394449).

Zasadnie też Spółka wskazała w skardze kasacyjnej na pewne niekonsekwencje i sprzeczności zachodzące w zakresie kwalifikowalności wydatków. W zakresie kryterium nr 2 Budżet Projektu w jednym miejscu wskazuje się na zapis, iż nie budziło zatem wątpliwości oceniających (w ramach kryterium odnoszącego się stricte do kwalifikowalności poszczególnych pozycji w budżecie!), że wydatki zaplanowane na zakup elementów do budowy demonstracyjnej linii produkcyjnej umożliwiającej produkcję płyt betonowych (etap 2) oraz elementów do budowy demonstracyjnej linii produkcyjnej umożliwiającej produkcję części stalowej rozjazdu do montażu na prefabrykowanych płytach betonowych (etap 4) są kwalifikowane. W innym zaś miejscu w zakresie tego samego kryterium "Planowane koszty są adekwatne tj. czy są odpowiednie do zakresu poszczególnych prac B + R oraz rezultatów tych prac" oceniający uznali, że wydatki poniesione na zakup elementów do budowy demonstracyjnej linii produkcyjnej są niekwalifikowane (powinny bowiem zostać zakwalifikowane jako odpisy amortyzacyjne). Istnieje zatem zasadnicza wewnętrzna sprzeczność pomiędzy dwoma wypowiedziami tych samych oceniających. Jest ona o tyle istotna, gdyż jak wynika z uzasadnienia, uznanie kosztów na zakup elementów do budowy demonstracyjnej linii produkcyjnej są niekwalifikowane przesądza o ostatecznej negatywnej ocenie budżetu projektu.

Podkreślić w tym miejscu należy, że to kryterium nr 2 Budżet Projektu oceniane jest na tak lub nie, zatem niespełnienie tego kryterium decyduje o negatywnej ocenie projektu. Szczególną uwagę należy zatem zwrócić na kwestię kwalifikowalności kosztów poniesionych na budowę demonstracyjnej linii produkcyjnej umożliwiającej produkcję płyt betonowych i na elementy do budowy demonstracyjnej linii produkcyjnej umożliwiającej produkcję części stalowej rozjazdu do montażu na prefabrykowanych płytach betonowych. Czy te wydatki powinny być uwzględniane w projekcie w pełnej poniesionej przez Spółkę kwocie, czy też w wysokości odpisów amortyzacyjnych.

Przede wszystkim w zakresie tego istotnego spornego zagadnienia należy wskazać na twierdzenia Spółki dotyczące stanu faktycznego związanego z budową demonstracyjnej linii produkcyjnej umożliwiającej produkcję płyt betonowych, jej przeznaczenia, jak i dalszego użytkowania poszczególnych elementów tej demonstracyjnej linii produkcyjnej. Zauważyć zatem należy w zakresie tego stanu faktycznego, że stwierdzenie oceniających cyt.: "Zasadnym w tym przypadku byłoby podanie w kosztorysie kosztów amortyzacji wymienionych elementów, gdyż będą one używane przez Konsorcjum w normalnej produkcji przez kolejne lata", nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji aplikacyjnej i jest wprost sprzeczne z wyjaśnieniami złożonymi przez Wnioskodawcę w ramach dodatkowych wyjaśnień złożonych dla celów panelu eksperckiego. W ramach ww. dodatkowych wyjaśnień Wnioskodawca wskazał bowiem, że: "Zakupione w ramach projektu elementy demonstracyjnej linii produkcyjnej nie będą stanowić w pełnym zakresie elementów linii docelowej, zarówno stół wibracyjny jak i suwnica zakupione w ramach realizacji projektu zostaną wykorzystane do produkcji rozjazdu oraz prób produkcji płyt prefabrykowanych. (...) Posłużą one zatem do jednorazowej produkcji rozjazdu w celach demonstracji nowo opracowanej technologii" i dalej: "Zadaniem nabywanych elementów demonstracyjnej linii produkcyjnej umożliwiającej produkcję płyt betonowych jest zatem demonstracja i walidacja rozwiązań opracowanych w toku prac badawczych. Z tego też tytułu zarówno stołu wibracyjnego z akcesoriami ani też suwnicy stacjonarnej nie należy utożsamiać z aparaturą badawczą, której zaangażowanie do projektu może mieć charakter tymczasowy i odbywać się drogą amortyzacji, lecz nakłady te trzeba traktować jako "elementy na stałe zainstalowane w instalacji pilotażowej lub demonstracyjnej", których rozliczenie w projekcie odbywa się drogą zakupu lub po kosztach wytworzenia.

W ocenie NSA po dokładnym ustaleniu stanu faktycznego związanego z budową demonstracyjnej linii produkcyjnej należy w ponownym postępowaniu zastosować obowiązujące w tym zakresie regulacje rozporządzenia, jak i regulaminu, przy uwzględnieniu prawidłowej ich wykładni, m.in. § 12 pkt 2 rozporządzenia, a także przepisów o rachunkowości, w szczególności art. 3 ust. 1 pkt 15 ustawy o rachunkowości, który przewiduje definicję środków trwałych, do którego to przepisu wprost odsyła Regulamin konkursu w części dotyczącej pozostałych kosztów bezpośrednich związanych z badaniami przemysłowymi, pracami rozwojowymi. Takiej wykładni tych przepisów w kontekście możliwości zaliczenia do kosztów projektu całego wydatku na środek trwały zabrakło.

Wyjaśnienia także wymaga, ewentualnie, z uwzględnieniem obowiązujących w zakresie tego projektu regulacji, twierdzenie WSA, stanowiące, że w sytuacji gdy strona zakładała całkowite zużycie demonstracyjnych linii produkcyjnych w okresie realizacji projektu to miała możliwość w taki sposób ustalić plan amortyzacji dla tych urządzeń by koszty kwalifikowalne objęły całość odpisów amortyzacyjnych.

Jeżeli zajdzie taka potrzeba to WSA wyeliminuje z obrotu prawnego zaskarżoną doń informację i przekaże sprawę organowi do ponownego rozpoznania.

Ze względu na przedstawiony powyżej stan sprawy odnoszenie się do pozostałych zarzutów na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 p.p.s.a. uchylił zakwestionowany skargą kasacyjną wyrok i przekazał sprawę Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. O kosztach orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.).