Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1737/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-01-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 2 ust. 3, ust. 5
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) po rozpoznaniu w dniu 23 stycznia 2019 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 11 lipca 2018 r. sygn. akt I SA/Bk 303/18 w sprawie ze skargi D. T. na decyzję Dyrektora Izby Administracji skarbowej w Białymstoku z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od D. T. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 11 lipca 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił skargę D. T. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] marca 2018 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Wyrok ten wydano w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] listopada 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w lokalu przy ul. W. [...] w B. [...], w którym D. T. prowadził działalność gospodarczą. W protokole z kontroli stwierdzono, że w lokalu urządzane są gry na automacie o nazwie Apollo Games nr [...].

W trakcie kontroli ustalono, że sporny automat jest urządzeniem elektronicznym, umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej, a gra na nim zawiera element losowości. Automat umożliwia prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.; dalej: u.g.h.), zaś skarżący nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak również zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier lub automatach o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

Ustalenia dokonane w trakcie przeprowadzonej kontroli oraz eksperymentu stały się podstawą do wszczęcia postępowania karnego skarbowego, w ramach którego powołano biegłego – Jednostkę Badającą Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w B. Z treści sprawozdania z badania z dnia [...] listopada 2016 r. wynika, że automat jest urządzeniem elektronicznym, prowadzone na ww. automacie gry mają charakter komercyjny, są grami losowymi i zawierają element losowości, a uzyskiwane wyniki gry są niezależne od woli gracza. Urządzenia oferują gry – wizualizacje, które są komputerowymi emulacjami typowych gier hazardowych o charakterze losowym.

Skarżący dołączył kopię umowy dzierżawy powierzchni w lokalu [...] zawartej w dniu [...] sierpnia 2016 r. w B., pomiędzy [...] D. T. (wydzierżawiający), a A. Sp. z o.o. z siedzibą w B. (dzierżawca). W umowie tej ustalono, iż dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 40% od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych Quizomatach umieszczonych na podstawie tej umowy. Dzierżawca zobowiązał się do udostępnienia energii elektrycznej oraz do prowadzenia działalności bez możliwości zawieszenia jej wykonywania przez czas trwania umowy. Wydzierżawiający zobowiązał się zapewnić niezbędne środki bezpieczeństwa oraz odpowiednie zabezpieczenie techniczne w celu uzyskania największego poziomu ochrony umieszczonych na podstawie umowy Quizomatów. Dzierżawca zobowiązał się zapewnić wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją Quizomatów w niezbędnym zakresie.

Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w B. decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r. wymierzył D. T. karę pieniężną w wysokości 12 000 złotych z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się D. T. składając odwołanie od decyzji organu I instancji.

W wyniku rozpatrzenia odwołania, decyzją z dnia [...] marca 2018 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w uzasadnieniu decyzji przytoczył regulacje u.g.h. (w szczególności art. 2 ust. 3 i 5) i wskazał, że skoro sporny automat umożliwia grę o charakterze komercyjnym oraz losowym (układ znaków nie zależy od zręczności gracza), to spełnione zostały przesłanki do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Organ odwołał się również do słownikowego rozumienia terminu "losowość" oraz "losowy", czyli sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, a rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W jego ocenie, ustalona podczas kontroli sytuacja analizowana z pozostałym zgromadzonym materiałem dowodowym świadczy o tym, że spełnione zostały przesłanki do przypisania skarżącemu urządzania gier poza kasynem gry, co podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do przedłożonej przez skarżącego opinii technicznej I. E. z dnia [...] sierpnia 2016 r., organ stwierdził, że nie stanowi ona o tym, czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Dodatkowo zaznaczył, że nie odnosi się ona do automatu będącego przedmiotem niniejszego postępowania.

Organ odwoławczy stwierdził też, że skarżący urządzał w kontrolowanej lokalizacji, tj. [...] ul. W. [...], B., gry na spornym automacie, poza kasynem gry. Bez jego czynnej osobistej aktywności prowadzenie gier w skontrolowanym punkcie byłoby niemożliwe. Zauważył, że mimo zawarcia "umowy dzierżawy" spółka będąca dysponentem automatu nie uzyskała prawa władania jakąkolwiek wyodrębnioną częścią lokalu. Faktycznym przedmiotem umowy nie była więc dzierżawa powierzchni, ani też zobowiązanie do oddania lokalu czy jego części we władanie, w jakiejkolwiek formie, innej osobie, lecz wspólne urządzanie gier na automatach.

D. T. wniósł skargę na tę decyzję.

Opisanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; obecnie tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

Sąd I instancji stwierdził, że w sprawie prawidłowo zastosowano przepisy obowiązujące w czasie przeprowadzonej kontroli w lokalu. Sąd zgodził się z organem, że gra na przedmiotowym automacie wypełniła definicję gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś automat użytkowany był poza kasynem gry. Podstawę podjętych w sprawie ustaleń stanowiły w szczególności: protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu nie będącym kasynem gry, eksperyment gry testowej na spornym automacie oraz opinia Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w B. do dokonania badania przedmiotowego urządzenia. W oparciu o te dowody stwierdzono, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych. Ustalono bowiem, że badane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym uzyskiwanie wygranych pieniężnych, zaś gry zawierają element losowości, bowiem uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza.

Sąd nie znalazł podstaw do kwestionowania prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów i stwierdził, że przedłożone przez stronę skarżącą dowody nie prowadzą skutecznie do podważenia prawidłowości ustaleń i słuszności dokonanej przez organy obu instancji oceny dowodów.

Zdaniem Sądu I instancji organ dokonał właściwej oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Nie musiał uwzględniać wszystkich wniosków dowodowych strony, gdyż stan faktyczny sprawy został wyjaśniony w sposób zupełny, a wnioski nie uwzględnione dotyczyły kwestii już przez organ wyjaśnionych innymi dowodami.

W ocenie Sądu I instancji, stan faktyczny sprawy uprawniał organ do zastosowania wobec skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym Sąd zgodził się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Wskazał, że znajduje to potwierdzenie w protokole, z którego wynika, że urządzenie o nazwie Apollo Games Quizomat o stosownym numerze, jest urządzeniem elektronicznym korzystającym z sieci Internet, które realizuje wygrane pieniężne i oferuje gry zawierające element losowości. Podobnie opinia Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w B. sporządzona na potrzeby postępowania karno-skarbowego w pełni koreluje i potwierdza ustalenia dokonane w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w B.

Sąd I instancji zauważył ponadto, że Minister Rozwoju i Finansów w decyzji z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] rozstrzygnął, że gry pod nazwą "Konkurs Wiedzy Powszechnej" rozgrywane na ww. automatach są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do przedstawionej przez Skarżącego opinii prof. W. z dnia [...] listopada 2016 r. bazującej na opinii I. E. z dnia [...] sierpnia 2016 r. i zarzutu, że organ nie odniósł się do wniosków dowodowych w postaci ww. opinii, Sądu I instancji zauważył, iż ww. opinia rozstrzyga nie tylko o zgodności badanego urządzenia z wymogami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012 r. poz. 312) ale również stanowi o tym, czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Takie uprawnienie przysługuje, zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h., wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych i dlatego, w ocenie Sądu, opinia prof. W. jest bezprzedmiotowa. Zatem w ocenie Sądu I instancji trudno uznać, że jakiekolwiek naruszenia przepisów postępowania przez organ w zakresie uwzględnienia ww. opinii jako dowodu w postępowaniu, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku podzielił też ocenę organów w zakresie uznania skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. W ocenie Sądu zasadne jest stanowisko organu, iż opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w grze. W ocenie Sądu I instancji organ trafnie przyjął, że umowa zawarta pomiędzy skarżącym, a właścicielem urządzenia miała charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu, bowiem z jej treści wynika, że skarżący przyjął na siebie cześć ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier, gdyż jego wynagrodzenie zostało ustalone jako procent od zrealizowanych przekazów pieniężnych przez automat. W ten sposób nie działał on już tylko i wyłącznie jako osoba udostępniająca lokal otrzymująca stały czynsz niezależny od przychodów osiąganych z automatu, ale był zainteresowany, aby te były jak najwyższe, gdyż wtedy również ona osiągał wyższe przychody. Ponosząc ryzyko ekonomiczne związane z procesem urządzania gier stał się również osobą urządzającą gry. Nadto skarżący poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających korzystanie ze spornego urządzenia i sprawowanie nad nim nadzoru oraz przyjęcie na siebie części ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier, stał się podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd I instancji podkreślił, że przewidziana ustawą o grach hazardowych odpowiedzialność finansowa również osoby fizycznej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, potwierdzona została wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku odwołał się też do uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16 wskazując, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE. L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Odnosząc się do zarzutu rozbieżności między adresem lokalu podawanym w dokumentach dotyczących przeprowadzonej kontroli czyli B., ul. W. [...], a adresem podanym w ramowej umowie dzierżawy powierzchni stanowiącej część lokalu przy ul. W. [...], Sąd podzielił ocenę organu, że jest to wybieg proceduralny. Kontrola oraz zajęcie automatu w obecności skarżącego miały miejsce w jednym i tym samym lokalu pod adresem B. ul. W. [...] i pod taką lokalizacją znajdował się kontrolowany lokal, na ten lokal została zawarta umowa dotycząca czynszu dzierżawnego, a oznaczenie w adresie "[...]" zamiast "[...]" związane jest wyłącznie z błędem w określeniu adresu.

Co do zarzutów nie skorzystania przez organ z przepisu art. 199a o.p., Sąd I instancji wskazał, że jeśli organy podatkowe mają wątpliwości jaki był rzeczywisty zamiar stron spornej umowy dzierżawy, to zasadnym jest sięgnięcie właśnie do przepisu art. 199a o.p. W tej sprawie treść spornej umowy nie budziła wątpliwości organu, w związku z tym nie miał on obowiązku skorzystania z ww. przepisu o.p.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wniósł D. T. zaskarżając go w całości i żądając jego uchylenia i przekazania sprawy Sadowi i instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia na jego rzecz kosztów postępowania. Skarżący kasacyjnie zrzekł się rozprawy.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że urządzającym gry na automatach w rozumieniu ww. przepisu jest również podmiot wynajmujący nieruchomości lub ich części podmiotom, które wstawią do lokalu urządzenia do gier, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią urządzającym gry jest osoba, która posiada tytuł prawny do automatów, ustala zasady gry, ustala regulamin gry, zapewnia obsługę techniczną urządzeń, ustala wysokość wygranych i sposób ich realizacji;

Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (dalej: o.p.). w zw. z art. 187 § 1 o.p. polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w rezultacie niewłaściwej kontroli legalności działalności organu administracji publicznej oddalił skargę, mimo że skarżona decyzja została wydana w wyniku naruszenia przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, bowiem organy obu instancji wadliwie przeprowadziły postępowanie dowodowe, niezasadnie oddaliły wniosek dowodowy skarżącego o przesłuchanie w charakterze świadka A. G., w sytuacji kiedy dany świadek wyjaśniłby organowi czy skarżący miał prawo albo obowiązek podejmować jakiekolwiek czynności przy urządzeniu APOLLO GAMES nr [...], czy był zobowiązany do zapewnienie obsługi urządzenia, czy pracownicy skarżącego byli uprawnieni albo zobowiązani do obsługi urządzeń, co miało wpływ na treść wyroku bowiem skutkowało niezasadnym oddaleniem skargi;

Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 122 o.p. w zw. z art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 199 o.p. polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w rezultacie niewłaściwej kontroli legalności działalności organu administracji publicznej oddalił skargę, mimo że skarżona decyzja została wydana w wyniku naruszenia przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, bowiem organy obu instancji wadliwie przeprowadziły postępowanie dowodowe, niezasadnie zaniechały przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący urządzał gry i w konsekwencji skutkowało niezasadnym oddaleniem skargi, mimo że poddana kontroli sądowej decyzja była niezgodna z prawem.;

Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. art. 229 o.p. w zw. z art. 188 o.p. w zw. z art. 180 o.p. w zw. z art. 187 § 1 o.p. polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w rezultacie niewłaściwej kontroli legalności działalności organu administracji publicznej oddalił skargę, mimo że skarżona decyzja została wydana w wyniku naruszenia przepisów postępowania, albowiem organ II instancji nie odniósł się do wniosku dowodowego strony zawartego w odwołaniu z dnia 29 stycznia 2018 r. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów ze znajdujących się w aktach opinii:

– opinii technicznej [...]z dnia [...] sierpnia 2016 r.;

– opinii z dnia [...] listopada 2016 r. w przedmiocie prawnej oceny konkursów wiedzy powszechnej organizowanych i prowadzonych z wykorzystaniem urządzeń "Quizomaty" w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych, co spowodowało brak możliwości oceny czy granice swobody działania organu nie zostały przekroczone; W sytuacji kiedy skarżący kwestionował hazardowy charakter gier oferowanych przez urządzenie APOLLO GAMES nr [...] zaś w aktach sprawy jest jedynie opinia laboratorium badawczego Izby Celnej w B., która została oparta wyłącznie na nagraniu z eksperymentu procesowego, przy czym opiniujący nie zweryfikowali tego, czy nagranie nie zostało poddane modyfikacjom.

Co miało wpływ na treść wyroku, gdyż doprowadziło do oddalenia skargi, w sytuacji gdy poddana kontroli sądowej decyzji jest niezgodna z prawem, bowiem została wydana z naruszeniem przepisów postępowania;

Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. art. 122 o.p., art. 180 o.p. oraz art. 187 § 1 o.p. oraz art. 191 o.p. polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w rezultacie niewłaściwej kontroli legalności działalności organu administracji publicznej oddalił skargę, mimo że skarżona decyzja została wydana w wyniku naruszenia przepisów postępowania, albowiem organy obu instancji nie rozważyły wszechstronnie dowodów zebranych w sprawie i dokonały ich dowolnej, sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oceny, co doprowadziło do błędnego uznania, że:

– D. T. jest właścicielem urządzenia APOLLO GAMES nr [...], podczas gdy z zebranych dowodów nie wynika prawo własności skarżącego odnośnie danego urządzenia;

– D. T. urządzał gry w lokalu [...] przy ul. W. [...] w B. dnia [...] listopada 2016 r., podczas gdy znajdująca się w aktach sprawy umowa dzierżawy dotyczy lokalu o nazwie [...] przy ul. W. [...] w B., tym samym nie ma podstaw do uznania, że skarżący urządzał gry w lokalu wskazanym w skarżonej decyzji;

– urządzenie APOLLO GAMES nr [...] oferuje gry, które zawierają element losowości, podczas gdy w sprawie nie został przeprowadzony żaden merytoryczny dowód pozwalający na jednoznaczne ustalenie rodzaju gier, zaś opinie przedłożone przez skarżącego przeczą ustaleniom biegłych i funkcjonariuszy.

Co miało wpływ na treść wyroku, bowiem skutkowało niezasadnym oddaleniem skargi.

6. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 199a o.p. polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w rezultacie niewłaściwej kontroli legalności działalności organu administracji publicznej oddalił skargę, mimo że skarżona decyzja została wydana w wyniku naruszenia przepisów postępowania, albowiem organy obu instancji ustaliły treść czynności prawnej stanowiącej podstawę ustaleń faktycznych sprawy, tj. umowy dzierżawy z dnia [...] sierpnia 2018 r. jedynie na podstawie dosłownego brzmienia oświadczeń woli złożonych przez strony, z pominięciem zgodnego zamiaru stron i celu czynności, co skutkowało błędnym uznaniem, że zawarcie umowy dzierżawy świadczy o tym, że D. T. urządzał gry, podczas gdy dana umowa nie przyznawała skarżącemu ani prawa, ani obowiązku urządzania gier, co doprowadziło do niezasadnego oddalenia skargi;

7. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 197 § 1 o.p. polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w rezultacie niewłaściwej kontroli legalności działalności organu administracji publicznej oddalił skargę, mimo że skarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, gdyż organy nie przeprowadziły dowodu z opinii niezależnego biegłego celem ustalenia jaki charakter mają gry oferowane przez urządzenie APOLLO GAMES nr [...], w sytuacji gdy znajdująca się w aktach sprawy opinia została wydana przez Laboratorium Celne jedynie w oparciu o protokół eksperymentu procesowego – biegły nie przeprowadził bezpośrednich, organoleptycznych badań oraz nie zbadał zainstalowanego w urządzeniu oprogramowania i generatora, więcej biegły powołuje się na nagranie eksperymentu procesowego, w sytuacji kiedy w protokole oględzin z dnia [...] listopada 2016 r. wskazano, że nie wykonywano nagrania video, co miało wpływ na wynik sprawy bowiem skutkowało błędnym ustaleniem, że gry oferowane przez ww. urządzenie mają charakter losowy, co jednocześnie doprowadziło do niezasadnego oddalenia skargi.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono szczegółową argumentację na poparcie przytoczonych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności należy wskazać, że skarżący kasacyjnie zrzekł się rozprawy, a pozostałe strony – w tym przypadku organ – w terminie czternastu dni od doręczenia odpisu skargi kasacyjnej, nie zażądał przeprowadzenia rozprawy. W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny zgodnie z dyspozycją art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a. rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, w składzie trzech sędziów.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny bada bowiem jedynie legalność wyroku Sądu I instancji w zakresie zakwestionowanym przez autora skargi kasacyjnej, a nie rozpoznaje sprawy ponownie w jej całokształcie.

Z zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. w przedmiocie nałożenia na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Według Sądu I instancji, przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne – wobec ich prawidłowości – uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat do gier Apollo Games Quizomat o wskazanym numerze służył do urządzania na nim gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., po trzecie zaś, nałożenie na skarżącego – jako urządzającego gry – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. ustawy kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionym automacie poza kasynem gry, albowiem strona nie posiadała w dniu zatrzymania wymienionego automatu do gier koncesji na prowadzenie kasyna gry ani też zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty skargi kasacyjnej – których komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpoznał je łącznie – nie zostały oparte na usprawiedliwionych podstawach. Wbrew tym zarzutom i prezentowanej w ich uzasadnieniu argumentacji nie ma podstaw, aby za wadliwe uznać stanowisko Sądu I instancji odnośnie do stawianych na gruncie tych zarzutów kwestii, a mianowicie odnośnie do uznania spornego w sprawie automatu za automat do gier, które zawierały element losowości, a gra toczyła się o wygrane pieniężne lub rzeczowe oraz odnośnie do zasadności przypisania stronie skarżącej odpowiedzialności za urządzanie gier na tym automacie poza kasynem gry. Stanowisko wyrażone w kontrolowanym wyroku jest prawidłowe, a Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie podziela również w tym względzie wyrażony na gruncie podobnego stanu faktycznego oraz tożsamego stanu prawnego pogląd prawny zawarty w uzasadnieniu wyroku tego Sądu z dnia 18 kwietnia 2018 r., w sprawie sygn. akt II GSK 4234/17 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd Sądu I instancji, z którego wynika, że sporny w sprawie automat należało uznać za automat do gier losowych. Zwłaszcza, gdy odwołując się do poglądu prawnego wyrażonego w przywołanym judykacie Naczelnego Sądu Administracyjnego i zawartego w jego uzasadnieniu przeglądu stanowisk podkreślić, że w orzecznictwie sądowym na tle art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, iż wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (por. wyrok z dnia 4 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1202/14, wyrok z dnia 30 września 2014 r. sygn. akt II GSK 1852/13; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ponadto, w wyroku z dnia 15 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 3754/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przepis art. 2 ust. 1 zd. pierwsze u.g.h. należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze.

Ten sposób interpretacji – przy założeniu konsekwentnego stosowania terminologii w ramach tego samego aktu prawnego przez racjonalnego ustawodawcę – odnieść można do pojęć użytych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., z tym zastrzeżeniem, że dla kwalifikacji gry jako "gry na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. nie jest konieczne, by gra była "grą losową", czy miała "charakter losowy". Wystarczy bowiem, że gra "zawiera element losowości". Ze względu na wysokie ryzyko i łatwość uzależnień, omawiana regulacja ustawy o grach hazardowych ustanawia podwyższony poziom ochrony, który nie uzależnia kwalifikacji gry i służącego do jej prowadzenia urządzenia od wyjaśnienia relacji pomiędzy występowaniem w grze elementu losowości a wynikiem gry. Skoro więc z ustaleń stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wynika, że automat służył urządzaniu gier zawierających element losowości, to z perspektywy art. 2 ust. 3 u.g.h. bez znaczenia pozostaje okoliczność, w jakim stopniu wskazany element wpływał na wynik gry. Opisany w protokole kontroli z dnia [...] listopada 2016 r. eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w B. jednoznacznie potwierdziły, że wartość wygranej zależała od oprogramowania, a nie od wyboru, wiedzy, czy umiejętności grającego.

Sąd I instancji trafnie również podkreślił w tym względzie, iż Minister Rozwoju i Finansów w decyzji z dnia [...] grudnia 2016 r. rozstrzygnął, że gry pod nazwą "Konkurs Wiedzy Powszechnej" rozgrywane na ww. automatach są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Decyzja ta nie została włączona do akt sprawy, jednak strona nie kwestionowała okoliczności jej funkcjonowania w obrocie prawnym. Nie podważała również stanowiska, że gry na spornych automatach odbywały się na tych samych zasadach, które podlegały ocenie właściwego Ministra.

Jak podkreślono w wyroku w sprawie sygn. akt II GSK 4234/17, a stanowisko to należy podzielić, przedstawione przez stronę skarżącą opinie prawne, których przedmiotem jest kwalifikacja prawna "Konkursów Wiedzy Powszechnej" prowadzonych na "Quizomatach" bazują wyłącznie na informacjach przekazanych przez zleceniodawcę dotyczących innych urządzeń i koncentrują się na jednym tylko ze sposobów prowadzenia gry "Konkurs Wiedzy Powszechnej" polegającym na udzielaniu odpowiedzi na pojawiające się pytania zgodnie ze stanem wiedzy grającego. W świetle dokonanych przez organy i niepodważonych skutecznie ustaleń faktycznych, urządzenie wskazane w zaskarżonej decyzji umożliwiało prowadzenie gry i zdobywanie automatycznie wyznaczanej punktacji przeliczanej następnie na wygraną pieniężną bez jakiegokolwiek elementu wiedzy. Losowość występująca w tym właśnie wariancie była przyczyną uznania, że gry, do których służył automat odpowiadały definicji "gry na automatach" z art. 2 ust. 3 u.g.h.

Opinia techniczna I. E. – [...] w W. z [...] sierpnia 2016 r., na którą powołał się skarżący, przedstawia wyniki badania sprawdzającego prowadzonego na zasadach określonych w rozporządzeniu z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012 r. poz. 312). Stwierdza się w niej brak możliwości ustalenia stopnia losowości gry na urządzeniach służących do "Konkursu Wiedzy Powszechnej" metodą statystyczną, jak również brak możliwości ustalenia stopnia zaprogramowanych wygranych. W związku z powyższym Jednostka Badająca wydała negatywną opinię co do zgodności badanego urządzenia z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu. Wbrew stanowisku strony nie oznacza to jednak potwierdzenia, że gry do których przeznaczone jest urządzenie wraz z oprogramowaniem nie zawierają elementu losowości, a przez to nie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, których urządzanie poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wynik badania jedynie potwierdza, że urządzenie nie spełnia wymagań warunkujących dokonanie rejestracji.

Ponadto, co nie jest również bez znaczenia dla oceny zasadności stanowiska strony skarżącej, opinia I. E., jak i nawiązująca do niej opinia prawna, sporządzone zostały na podstawie badań dotyczących innych urządzeń, o inaczej określonej wersji oprogramowania, niż wskazana w zaskarżonej decyzji i przeprowadzonych w innym czasie, niż dzień kontroli, której wyniki doprowadziły do wszczęcia postępowania administracyjnego. Przedstawiony w nich opis gry – w istotnych elementach – różni się od przebiegu gry na urządzeniu znajdującym się w kontrolowanym lokalu, ustalonego w ramach eksperymentu procesowego. Zatem powołanie się przez skarżącego na te dokumenty nie mogło prowadzić do podważenia prawidłowości ustaleń dokonanych przez organy w rozpatrywanej sprawie na okoliczność spełnienia przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 u.g.h.

Nie są też prawdziwe zarzuty skargi kasacyjnej wskazujące na naruszenie przepisów postępowania przez oddalenie skargi, mimo że organ nie odniósł się do zawartych w odwołaniu wniosków dowodowych dotyczących opinii z [...] sierpnia 2016 r. i [...] listopada 2016 r. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odniósł się bowiem do przedstawionej opinii technicznej I. E. w W. wskazując m.in., że nie dotyczy ona automatu będącego przedmiotem postępowania oraz że wskazuje ona jedynie, że badane urządzenie nie mogło być zarejestrowane jako automat do gier. Wobec ustalenia, że cechy gier urządzanych na automacie będącym przedmiotem postępowania odpowiadały definicji gier na automatach zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Sąd I instancji zasadnie zaakceptował stanowisko organu. Również wbrew zarzutowi zawartemu w punkcie 7 petitum skargi kasacyjnej w znajdującym się w aktach administracyjnych protokole kontroli z [...] listopada 2016 r. znajduje się zapis wskazujący, że czynności kontrolne utrwalono za pomocą kamery firmy JVC ze wskazaniem modelu i numeru fabrycznego. Z kolei ze sprawozdania z badań Izby Celnej w B. wynika, iż wbrew zarzutowi skargi kasacyjnej badani poddany został automat o numerze wskazanym w decyzji, jednak automat nie uruchomił się prawidłowo dlatego wykorzystano materiał z eksperymentu przeprowadzonego i nagranego w czasie kontroli. Zatem zarzuty skargi kasacyjnej w tym zakresie również pozbawione są usprawiedliwionych podstaw.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ma również usprawiedliwionych podstaw, aby podważać prawidłowość stanowiska Sądu I instancji odnośnie do zasadności przypisania skarżącemu odpowiedzialności za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Na gruncie regulacji prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie konsekwentnie przyjmował, że określona nią sankcja administracyjna może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Dla uznania podmiotu za urządzającego gry, wbrew zarzutowi skargi kasacyjnej nie jest konieczne ustalenie, że dany podmiot jest właścicielem automatu i takiego ustalenia w zaskarżonej decyzji organ nie czynił. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny prezentował stanowisko, że kwestia procentowego ustalenia czynszu najmu nie przesądza sama przez się o udziale w urządzaniu gier na automatach. Przy ocenie, czy podmiot powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob.: wyrok z dnia 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Uwzględniając powyższe, za trafne należy uznać stanowisko Sądu I instancji, z którego wynika, że w rozpatrywanej sprawie organy dokonały niezbędnych ustaleń oraz prawidłowej ich oceny. Nie poprzestały one bowiem na stwierdzeniu dotyczącym sposobu określenia wysokości czynszu, ale także uwzględniły towarzyszące temu okoliczności. W szczególności poddały szczegółowej analizie prawa i obowiązki wynikające z umowy zawartej pomiędzy skarżącym a spółką, która dostarczyła urządzenie do lokalu, a także sposób ich realizacji akcentując w tej mierze, że automat do gier stał się częścią składową wyposażenia lokalu, do którego skarżący posiadał tytuł prawny, a w rezultacie, że działalność strony oraz spółki przybrała charakter wspólnego przedsięwzięcia, wzajemnie oddziałując na siebie. Tym samym, za uzasadniony należy uznać wniosek, że "celem" wymienionej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem" stron było nie tyle zawarcie klasycznej umowy dzierżawy powierzchni, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony tej umowy, a mianowicie lokalu użytkowego skarżącego oraz automatu do gier stanowiącego własność spółki, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji, nie sposób jest więc zasadnie przypisać Sądowi I instancji oraz organom administracji wadliwości w podejściu do oceny woli stron umowy oraz jej celu. Organy prawidłowo zwróciły uwagę na te elementy umowy, które miały istotne znaczenie z punktu widzenia norm prawa administracyjnego mających zastosowanie w rozpatrywanej sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zasadnie uznał, że istotne w sprawie ustalenia faktyczne zostały dokonane prawidłowo po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego i bez naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów. Za pozbawione usprawiedliwionych podstaw należy przy tym uznać zarzuty wskazujące na naruszenie przepisów postępowania przez oddalenie wniosku o przesłuchanie świadka i brak przesłuchania strony. Zauważyć należy, że stosownie do art. 188 o.p., organ powinien uwzględnić żądanie strony przeprowadzenia dowodu, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Organ ma zatem prawo do odmowy przeprowadzenia wnioskowanego przez stronę dowodu jeśli mające z niego wypływać okoliczności zostały stwierdzone innymi dowodami lub żądany dowód nie wnosi istotnych, mających znaczenie dla sprawy okoliczności, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. W świetle powyższych wywodów dotyczących ustalenia przesłanek nałożenia kary administracyjnej na skarżącego uznać należy, iż Sąd I instancji zasadnie zaakceptował stanowisko organów, iż okoliczności istotne w sprawie zostały wystarczająco ustalone dowodami zgromadzonymi w sprawie, a oddalenie wniosku o przesłuchanie świadka i brak przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony nie stanowiło uchybienia mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Co do zarzutów wskazujących na brak należytego wyjaśnienia okoliczności dotyczącej miejsca urządzania gier (rozbieżność w określeniu adresu – ul. W. [...] czy [...]) zauważyć należy, że z perspektywy art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. istotne jest to, że gry urządzane były w lokalu, który nie był kasynem gry. Nadto Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, iż kontrola oraz zajęcie automatu w obecności skarżącego miały miejsce w jednym i tym samym lokalu, tego samego lokalu dotyczyła też umowa dzierżawy, a ewentualna nieścisłość w określeniu adresu polegająca na wskazaniu numeru [...] lub [...] nie ma istotnego znaczenia w sprawie, w sytuacji gdy nie budzi wątpliwości, że lokal ten nie był kasynem gry.

Podsumowując stwierdzić należy, że w ustalonym w tej sprawie stanie materialnoprawnym, procedowanie organów administracji i jego ocena dokonana przez Sąd I instancji nie naruszała wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów w stopniu, który mógł mieć wpływ na wynik sprawy.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.). Naczelny Sąd Administracyjny, zasądzając na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. kwotę 2700 zł, uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie występował wcześniej w sprawie, sporządził w terminie określonym w art. 179 p.p.s.a. odpowiedź na skargę kasacyjną.