Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2429/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję organu II instancji
Powołane przepisy: article: art. 36 a ust. 5 art. 51
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 24 maja 2017 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Masternak - Kubiak Sędziowie: sędzia NSA Anna Łuczaj sędzia del. WSA Jerzy Bortkiewicz (spr.) Protokolant: starszy sekretarz sądowy Agnieszka Kuberska-Pellegrino po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2017 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej K.Z.-M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 18 czerwca 2015 r. sygn. akt II SA/Gl 273/15 w sprawie ze skargi K. Z.-M. na decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia 20 stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie sporządzenia zamiennego projektu budowlanego 1. uchyla zaskarżony wyrok oraz uchyla zaskarżoną decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia 20 stycznia 2015 r. nr [...] 2. zasądza od Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach na rzecz K. Z.-M. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

UZASADNIENIE:

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 18 czerwca 2015 r., sygn. akt II SA/Gl 273/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, oddalił skargę K.Z. – M. na decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia 20 stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie sporządzenia zamiennego projektu budowlanego.

Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku przedstawił następujący stan faktyczny sprawy:

Pismem z dnia 17 stycznia 2014 r. K.Z. – M., zwana dalej: "skarżącą", wystąpiła do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Pszczynie o sprawdzenie podniesienia poziomu działki przy ul. [...]. Jej zdaniem działania te spowodowały zalewanie jej nieruchomości, położonej przy ul. [...]

Organ nadzoru budowlanego wszczął postępowanie w sprawie i dnia 4 marca 2014 r. przeprowadził oględziny nieruchomości. W ich trakcie ustalono, iż na nieruchomości położonej przy ul. [...] został wybudowany budynek mieszkalny. Właścicielami nieruchomości są E. M.i K. M., zwani dalej: "uczestnikami". Budynek został wzniesiony na podstawie pozwolenia na budowę udzielonego przez Starostę Pszczyńskiego decyzją z dnia 21 kwietnia 2005 r. nr [...]. Z zebranej dokumentacji wynika, iż budynek został posadowiony o kilkadziesiąt centymetrów wyżej, niż wynikało to z pozwolenia na budowę i projektu budowlanego.

Postanowieniem z dnia 3 czerwca 2014 r. nr [...] organ nadzoru budowlanego zawiesił postępowanie w sprawie do czasu rozpatrzenia przez Wójta Gminy Suszec sprawy w przedmiocie naruszenia stosunków wodnych w związku z podniesieniem poziomu działki na działce nr [...]. Jednakże na skutek zażalenia złożonego przez skarżącą, Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia 28 lipca 2014 r. nr [...] uchylił postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego.

Decyzją z dnia 16 września 2014 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Pszczynie, zwany dalej: P.I.N.B. w Pszczynie" lub "organem I instancji", nałożył na uczestników obowiązek sporządzenia projektu budowlanego zamiennego do dnia 15 grudnia 2014 r. Projekt powyższy powinien był uwzględniać sposób odprowadzania wód opadowych (organ w sposób nieścisły użył określenia "powierzchniowych) z terenu nieruchomości.

Odwołanie od tej decyzji złożył uczestnik K. M.. W jego ocenie podniesienie poziomu posadowienia budynku o 50 cm. (przy zachowaniu wszystkich pozostałych parametrów) nie może być uznane za istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Pismem z dnia 27 listopada 2014 r. Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wezwał projektanta spornego budynku P.G. do dokonania kwalifikacji odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz wypowiedzenia się w przedmiocie zgodności odstąpienia z warunkami technicznymi. W odpowiedzi (udzielonej dnia 12 grudnia 2014 r.) projektant stwierdził, iż jedynym odstępstwem jest tu zmiana posadowienia budynku o około 70cm. Wszystkie pozostałe parametry pozostały bez zmian. W związku z powyższym projektant ocenił, iż odstępstwa dokonane w budynku w R.przy ul. [...] nie mają charakteru istotnych.

Pismem z dnia 16 grudnia 2014 r. skarżąca ustosunkowała się do problemu odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego budynku, stwierdzając, że odstępstwa te mają charakter istotnych. Wskazała, że jej nieruchomość jest zalewana przez wody opadowe, przez co doznała uszczerbku na mieniu.

Dodatkowym pismem z dnia 5 stycznia 2015 r. skarżąca przedstawiła organowi dokumentację fotograficzną obrazującą zalewanie jej nieruchomości przez wody opadowe oraz różnice w poziomach graniczących nieruchomości. Pismem zaś z dnia 7 stycznia 2015 r. zakwestionowała przedstawioną opinię projektanta w zakresie charakteru odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Decyzją z dnia 20 stycznia 2015 r. nr [...] Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Katowicach, zwany dalej: "Ś.W.I.N.B. w Katowicach" lub "organem odwoławczym", uchylił zaskarżoną decyzję i umorzył postępowanie przed organem I instancji. W ocenie organu odwoławczego wszystkie ustalenia w sprawie poczynione przez organ I instancji są prawidłowe, poza błędnym zinterpretowaniem pojęcia "istotnych odstępstw". Ś.W.I.N.B. w Katowicach stwierdził, że odstępstwa dokonane przez inwestorów nie spowodowały jakichkolwiek zmian w konstrukcji budynku, zmieniono jedynie poziom posadowienia o około 50 cm. Działka skarżącej znajduje się w naturalnym zagłębieniu i z tego powodu jest zalewana przez wody opadowe.

W skardze złożonej na powyższą decyzję, skarżąca, domagając się uchylenia rozstrzygnięcia organu II instancji, zarzuciła mu naruszenie:

1) art. 10 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267), dalej zwanej: "k.p.a.", poprzez wydanie decyzji bez umożliwienia skarżącej pełnego udziału w postępowaniu, nie powiadomiono jej bowiem jak organ odniósł się do uwag do opinii projektanta oraz nie zawiadomiono jej o możliwości zapoznania się z aktami i wypowiedzenia w sprawie,

2) 77 § 1 78 § 1 i 84 w związku 140 k.p.a., poprzez brak rozważenia całości zebranego materiału dowodowego, wywiedzenie ustaleń sprzecznych z zebranym materiałem dowodowym, przeprowadzenie ustaleń w zakresie wiedzy specjalnej bez skorzystania z opinii biegłego, oparcie rozstrzygnięcia jedynie w oparciu o opinie projektanta inwestora, P.G. bez przeprowadzenia samodzielnej oceny,

3) art. 36a ust. 1, 5 art. 5 ust. 1 pkt 1, pkt 2 lit b pkt 5 i 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2016r., poz. 290 ze zm.) – zwanej dalej: "Prawem budowlanym" oraz § 29, 309 pkt 5 i 315 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015, poz. 1422), zwanym dalej: "rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych", poprzez: - przyjęcie, że zmiana usytuowania budynku na działce [...] w stosunku do projektu budowlanego nie stanowi istotnego odstępstwa, - pominięcie okoliczności, iż zmiana usytuowania budynku wymagała uzgodnień, przez co nie można mówić że nie jest to odstępstwo nieistotne, - pominięcie okoliczności, że taka zmiana wymagała obliczeń odpowiednich parametrów, naprężeń, - pominięcie okoliczności, że podwyższenie posadowienia powoduje zalewanie działki sąsiedniej.

Do swej skargi dołączyła ekspertyzę techniczną sporządzoną przez dr inż. K.M., dotyczącą szkodliwego oddziaływania nieruchomości zlokalizowanej na działce nr [...]na sąsiednią posesję dz. nr [...] w miejscowości R. przy ul. [...]

Odpowiadając na skargę organ administracji wniósł o jej oddalenie podtrzymując swą dotychczasową argumentację.

Dnia 22 kwietnia 2015 r. do tutejszego Sądu wpłynęło pismo uczestników. Wskazali oni, iż nieruchomość skarżącej jest zalewana od lat z powodu przekroczenia poziomu wody w rowie melioracyjnym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, oddalając skargę stwierdził, że wszczęcie tzw. procedury legalizacyjnej w oparciu o art. 50 i 51 Prawa budowlanego może nastąpić między innymi w przypadku wykonania robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. W rozpatrywanej sprawie zagadnieniem spornym jest okoliczność, czy zmiany posadowienia budynku mają charakter odstępstw istotnych czy też nie, ponieważ zgodnie z art. 36 ust. 5 Prawa budowlanego nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy: - zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, - charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, - zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, - zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, - ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu - oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi.

W ocenie Sądu I instancji, nie należy jednak stąd wyciągać wniosku, iż każde odstąpienie, o którym wyżej mowa stanowi "odstępstwo istotne". Jak przyjmuje się w orzecznictwie sądowym "to, czy w danym wypadku odstępstwo, mimo że dotyczy jednego z parametrów wymienionych w art. 36a ust. 5 pkt 1-7 Prawa budowlanego, ma charakter istotny, zależy od okoliczności danej sprawy. Zdaniem tego Sądu, nie można podzielić stanowiska, co do tego, że każda zmiana któregokolwiek z podstawowych parametrów budynku wymienionych w art. 36a ust. 5 pkt 2 ww. ustawy, dokonana z naruszeniem obowiązku wymienionego w art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, w każdym przypadku pociąga za sobą skutki wymienione w art. 50 i 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, to jest konieczność przeprowadzenia postępowania naprawczego" (por wyrok WSA w Gliwicach z dnia 8 maja 2014 r. sygn. II SA/Gl 1883/13; - wyrok WSA w Krakowie z dnia 11 grudnia 2013 r. II SA/Kr 1112/13).

Sąd I instancji stwierdził, że kwalifikacji, o której mowa w art. 36a ust. 6 Prawa budowlanego, dokonuje projektant zarówno w sytuacji zamierzonego odstąpienia, jak i wtedy, gdy to odstąpienie już nastąpiło, podkreślając, że organ II instancji nie oparł się jedynie na wynikach wyżej wymienionej kwalifikacji, albowiem przeprowadził postępowanie wyjaśniające we własnym zakresie, porównując poziomy sąsiadujących nieruchomości i uznał, iż zalewanie nieruchomości skarżącej nie może być skutkiem podniesienia poziomu nieruchomości sąsiedniej. Zdaniem Sądu I instancji jest to trafna ocena, albowiem z dostarczonej przez skarżącą dokumentacji zdjęciowej, wynika, że jej nieruchomość znajduje się w zagłębieniu terenu, poniżej nawet poziomu ul. [...] a betonowe ogrodzenie nieruchomości skarżącej jest uszczelnione tłuczniem tak, aby woda z jezdni nie przenikała na jej nieruchomość.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi Sąd I instancji uznał je za bezpodstawne. Jego zdaniem, z akt administracyjnych wynika, iż skarżąca mogła wypowiedzieć się co do zebranego materiału dowodowego, a żądanie prawa repliki w postępowaniu odwoławczym jest nieuzasadnione. Sąd ten uznał rozważania organu II instancji są spójne i spełniające wszystkie wymagania przewidziane przepisami k.p.a.

Dlatego też na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "p p s a.", skargę oddalił.

Skarżąca wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości, domagając się uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia od organu administracji publicznej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 145 §1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a., w zw. z art. 133 §1 tej ustawy poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo naruszenia przez ŚWINB w Katowicach przepisów postępowania w sposób mający wpływ na jego wynik, a to art. 10 §1 k.p.a., w zw. z art. 140 k.p.a., w zw. z art. 8 k.p.a., w zw. art. 81 k.p.a., wyrażające się w:

- braku powiadomienia skarżącej o sposobie rozpatrzenia wniosków zawartych w piśmie skarżącej z 7 stycznia 2015r. i o tym jakie jest ostateczne stanowisko projektanta arch. P. G.,

- braku wyznaczenia terminu stronom na ostateczne zapoznanie się z materiałami sprawy przed wydaniem decyzji, co wprowadziło stronę w błąd co do czynności podejmowanych przez organ II instancji i uniemożliwiło złożenie dalszych wniosków dowodowych,

2) art. 145 §1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a., w zw. z art. 133 §1 tej ustawy poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo naruszenia przez organ administracji publicznej przepisów postępowania, to jest art. 77 §1 kpa, art. 78 §1 kpa i art. 84 §1 kpa w zw. z art. 140 kpa, w sposób wpływający na jego wynik, a to poprzez:

- nierozważenie całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, wyprowadzenie ustaleń faktycznych sprzecznych ze zgromadzonym materiałem w sposób przekraczający granice swobodnej oceny dowodów,

- wyprowadzenie ustaleń w zakresie wymagającym wiedzy specjalnej bez przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego,

- oparcie rozstrzygnięcia wyłącznie na twierdzeniach projektanta inwestora arch. P.G., bez przeprowadzenia samodzielnej i wnikliwej oceny stanu sprawy,

- wyprowadzanie ustaleń dowolnych, arbitralnych,

- brak ustalenia podstawowych parametrów technicznych dotyczących zmienionego sposobu posadowienia budynku na działce nr [...]

3) art. 145 ust. 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a. i nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo naruszenia przez organ administracji publicznej przepisów prawa materialnego, to jest: art. 36a ust. 1, ust. 5 pkt. 1-7, art. 5 ust. 1 pkt. 1, pkt. 2 lit. b), pkt. 8 i 9 Prawa budowlanego w związku z art. 51 ust. 1 pkt. 3 i 50 ust. 1 tej ustawy oraz ,§29, §309 pkt. 5) i 6) i §315 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, polegając na:

- błędnym przyjęciu, iż zmiana usytuowania przez inwestorów budynku na działce nr [...] w stosunku do projektu budowlanego nie stanowi istotnego odstępstwa od projektu budowlanego, podczas gdy zmiana ta w znaczący sposób oddziaływuje na nieruchomości sąsiednie, stosunki wodnoprawne i dotyczy istotnych cech budynku oraz sposobu zagospodarowania działki,

- pominięciu, iż zmiana położenia budynku na działce nr [...] oraz sposobu zagospodarowania działki wymagała uzgodnień, a więc nie mogła stanowić nieistotnego odstępstwa od projektu budowlanego,

- pominięciu, iż zmiana posadowienia budynku wymagała przeliczenia parametrów charakterystycznych (wskaźników naprężeń, ściśliwości itd..) decydujących o bezpiecznym usytuowaniu konstrukcji, a więc nie mogła być zmianą nieistotną.

- pominięciu, iż dokonana na działce nr [...] zmiana negatywnie oddziałuje na nieruchomości sąsiednie, wywołuje szkody - zalewanie działki oraz budynku skarżącej;

II. naruszenie norm prawa materialnego, to jest:

art. 36a ust. 1, ust. 5 pkt. 1 -7, art. 5 ust. 1 pkt. 1, pkt. 2 lit. b), pkt. 8 i 9 Prawa budowlanego, w związku z art. 51 ust. 1 pkt. 3 i 50 ust. 1 tej ustawy oraz § 29, § 309 pkt. 5) i 6) i § 315 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie a to poprzez:

- błędne przyjęcie, iż zmiana w obrębie parametrów wymienionych w art. 36a ust. 5 pkt. 1-7 Prawa budowlanego może być zmianą nieistotną,

- błędnym przyjęciu, iż zmiana usytuowania przez inwestorów budynku na działce nr [...] w stosunku do projektu budowlanego nie stanowi istotnego odstępstwa od projektu budowlanego, podczas gdy zmiana ta w znaczący sposób oddzialywuje na bezpieczeństwo konstrukcji, nieruchomości sąsiednie, stosunki wodnoprawne i dotyczy istotnych cech budynku oraz sposobu zagospodarowania działki,

- nieuwzględnienie okoliczności, iż podwyższanie i zmiany w zakresie usytuowania budynków wymagają przeliczenia m.in. wskaźników dotyczących: naprężenia pionowego pierwotnego, odprężenia podłoża, naprężenia minimalnego, naprężenia od obciążenia budowlą, naprężenia całkowitego, wtórnego i dodatkowego, krzywej ściśliwości, wskaźników stateczności,

- przyjęcie bezpodstawnego założenia, że wprowadzone zmiany w zakresie usytuowania budynku nie wpływają negatywnie na nieruchomości sąsiednie,

- nadanie decydującego znaczenia oświadczeniu projektanta, w którym dokonano kwalifikacji zmiany, pomimo tego, iż oświadczenie miało charakter następczy, lakoniczny i nie uzasadniało dopuszczalności wprowadzanej zmiany oraz nie mogło być traktowane, jako oświadczenie z art. 36a ust. 6 Prawa budowlanego.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej stwierdzono odnośnie zarzutu I.1, że organ II instancji nie zapewnił stronom pełnego i czynnego uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym, albowiem pomimo złożenia przez skarżącą pisma z dnia 7 stycznia 2015r., wnoszącego zastrzeżenia do pisma projektanta budynku arch. P.G. z 12 grudnia 2014r. i oczekiwania przez nią na powiadomienie przez organ o dalszych czynnościach w postępowaniu, wyjaśnienia projektanta tudzież informację o stanie sprawy, ewentualnie zawiadomienie o możliwości końcowego zaznajomienia się z aktami i zgłoszenia dalszych wniosków dowodowych, organ II instancji zakończył postępowanie wydając zaskarżoną decyzję. Wywodzono, że miało to znaczący wpływ na wynik sprawy, albowiem uniemożliwiło skarżącej złożenie wyjaśnień i dalszych wniosków dowodowych, oraz doprowadziło do znacznego ograniczenia materiału dowodowego sprawy.

W odniesieniu do zarzutu I. 2., argumentowano, że organ II instancji nie zweryfikował stanowiska projektanta zawartego w piśmie z 12 grudnia 2014r., nie sprawdził na podstawie, jakiej analizy wypowiedział się projektant, czy odbył wizję w terenie, wreszcie, jakie są i jak zmieniły się parametry posadowienia budynku, wreszcie, kiedy i w jakich okolicznościach projektant dowiedział się o odstępstwie.

Podniesiono, że zaniechano wyjaśnienia sprawy przy udziale biegłego, w zakresie ustalenia parametrów istotnych dla wprowadzanych zmian, jak też zgromadzenia wyjściowych danych dotyczących przeprowadzonych robót, takich, jak: - naprężenie pionowe pierwotne, - odprężenie podłoża, - naprężenie minimalne, - naprężenia od obciążenia budowlą, - naprężenia całkowite, wtórne i dodatkowe, - krzywa ściśliwości, - wskaźniki stateczności.

Wywodzono, że podwyższenie usytuowania budowli wymaga przeprowadzenia obliczeń w zakresie doboru materiałów, wykonania zabezpieczeń konstrukcji. Zmiany takie rzutują bowiem nie tylko na stosunki wodnoprawne, ale także na bezpieczeństwo samej konstrukcji, zasady fundamentowania itd (por. A. Szymański, Mechanika gruntów, Warszawa 2007).

Argumentowano, że błędne są wnioski wynikające z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, w których jako przyczynę zalewania działki nr [...] (działka skarżącej) wskazywane jest położenie tej działki, a nie prace wykonane na nieruchomości sąsiedniej, albowiem Sąd I instancji formułuje konkluzję w zakresie wymagającym wiadomości specjalnych na podstawie zdjęć (por. str.6 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), jak i pomija dowody przedłożone przez skarżącą w postaci zdjęć oraz ekspertyzę dr M. M., która potwierdza jednoznacznie negatywne oddziaływanie prac na działce nr [...] na nieruchomość skarżącej np. ukierunkowanie spływów wód w kierunku skarżącej.

W odniesieniu do zarzutu I.3., argumentowano, że w wyroku z dnia 26 września 2008 r., sygn. II SA/Kr 540/08 WSA w Krakowie wskazał, że Istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego, będzie takie odstąpienie, które spowoduje zmianę ustalonych w decyzji warunków zabudowy i zagospodarowania terenu, przeznaczenia obiektu budowlanego, jego usytuowania oraz zmianę warunków określonych w art. 5 ustawy Prawo budowlane.

Powołano sie też na wyrokach WSA w Krakowie, sygn. II SA/Kr 921/06, z dnia 18 marca 2008r. oraz WSA we Wrocławiu sygn. II SA/Wr 650/08, z dnia 13 maja 2008r., w których stwierdzono, że odstępstwem istotnym w świetle omawianego przepisu będzie odstępstwo dotyczące zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego i kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji.

Wywodzono, że założenia wynikające z cytowanych orzeczeń pozwalają stwierdzić, że zmiana usytuowania obiektu - podwyższenie posadowienia budynku oraz położenie kostki brukowej ukierunkowujące spływ na działkę sąsiednią w sposób oczywisty oddziałują niekorzystnie na nieruchomości sąsiednie prowadząc do systematycznego i cyklicznego zalewania działki skarżącej.

Podniesiono, że wynik ekspertyzy technicznej dr inż. K. M. z lutego 2015r. wskazał na naruszenie szeregu norm prawa budowlanego, dalej na niekorzystne oddziaływanie zmian na stosunki wodnoprawne, wreszcie potwierdził tezę organu I instancji, iż niepodobna tak daleko idących ingerencji w projekt uznawać za nieistotne zmiany od projektu budowlanego.

Argumentowano, że opisane naruszenie norm prawa materialnego miało niewątpliwy wpływ na wynik sprawy, która winna zmierzać do wydania decyzji na podst. art. 51 ust. 1 pkt. 3 Prawa budowlanego.

Nawiązując do zarzutu II zakwestionowao stanowisko Sądu I instancji, że to czy odstępstwo od projektu budowlanego dotyczy jednego z parametrów wymienionych w art. 36a ust. 5 pkt. 1-7 Prawa budowlanego nie oznacza jeszcze, że ma charakter istotny, ale winno być rozważone w okolicznościach danej sprawy, twierdząc, iż kwestie wymienione w art. 36a ust. 5 w pkt. 1-7 ww. ustawy właśnie po to zostały wyodrębnione, aby podkreślić istotność tego typu zmian w procesie budowlanym.

Wywodzono, że uprawnienia do kwalifikacji odstępstwa i rolę projektanta wprowadzono do Prawa budowlanego na mocy ustawy nowelizującej z 28 lipca 2005r. Projekt budowlany budynku na działce nr [...] został zatwierdzony decyzją Starosty Pszczyńskiego z 21 kwietnia 2005r. (nr [...]). Zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej z 28 lipca 2005r. do spraw wszczętych a niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. W rezultacie kwalifikacja odstępstwa przez projektanta, o którą wystąpił w sprawie organ II instancji nie mogła mieć żadnego znaczenia, gdyż dotyczyłaby postępowania, w którym nie przewidziano stosownego uprawnienia projektanta, byłaby zatem czynnością pozbawioną podstawy prawnej.

Ponadto argumentowano, że, samo oświadczenie projektanta nie ma waloru przesądzającego i należy spoglądać na tego typu oświadczenia z dużą dozą ostrożności, jako pochodzące od podmiotu związanego ściśle z inwestorem, dlatego też odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego winiec oceniać organ, a przesłanki art. 36a ust. 1 i ust. 5 pkt. 1-7 Prawa budowlanego, winny być weryfikowane przez pryzmat interesu publicznego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. i nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku. Wobec tego, Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do zbadania zarzutów kasacyjnych, będąc związany granicami skargi kasacyjnej.

W skardze kasacyjnej skorzystano z obu podstaw, jakie wymienione zostały w treści art. 174 p.p.s.a., przedstawiając zarówno zarzuty naruszenia przepisów postępowania, jak i prawa materialnego.

Usprawiedliwione okazały się w istotnej części zarzuty naruszenia przepisów postępowania, zawarte w pkt I.2 oraz I.3. Skargi kasacyjnej.

Z zaaprobowanych przez Sąd I instancji ustaleń organów wynika, że jedynym odstępstwem od pozwolenia na budowę udzielonego uczestnikom, decyzją z dnia 21 kwietnia 2005 r. jest podwyższenie gruntu pod ich budynkiem o 50 cm. Organ odwoławczy przyjmując takie założenie oparł się na swych własnych ustaleniach, w tym protokole oględzin z 4 marca .2014 r. oraz na piśmie projektanta 12 grudnia 2014 r. Tymczasem skarżąca podnosiła tak w toku postępowania administracyjnego (jej pismo z 7 stycznia 2015 r.), jak i w toku postępowania sądowego (wniosek o dopuszczenie dowodu z ekspertyzy technicznej dr inż. K. M.), że odstępstwo od projektu budowlanego dotyczy również projektu zagospodarowania działki, poprzez wyłożenie kostki brukowej wokół budynku uczestników ze spadkiem w kierunku nie tylko ul. [...] ale też gruntów sąsiednich. Co istotne, w ww. ekspertyzie wykazywano, że odstępstwo od projektu zagospodarowania działki uczestników polegało na odmiennym od zakładanego wyprofilowaniu wjazdu na ich nieruchomość, poprzez skierowanie jego nachylenia w stronę działki skarżącej, jak też na usytuowaniu kanału odprowadzającego wodę w innym miejscu niż zakładał projekt.

Zarzuty te nie zostały w jakikolwiek sposób zweryfikowane, przez organ odwoławczy, co zaaprobował Sąd I instancji, który zresztą na podstawie załączonych fotografii poczynił nieuprawnione ustalenia faktyczne w sprawie, co do przyczyn zalewania działki skarżącej, wymagające specjalistycznej wiedzy. Nie można uznać, jak przyjęto w zaskarżonej decyzji, że wystarczającym dla rozstrzygnięcia sprawy było zwrócenie się w ramach art. 36 a ust. 6 Prawa budowlanego do projektanta o dokonanie kwalifikacji zarzucanego odstępstwa. Po pierwsze, jak wynika z ww. przepisu, składane w jego trybie oświadczenie przez projektanta, nie ma charakteru wiążącego, ani dla organu administracji architektoniczno-budowlanej, ani dla organu nadzoru budowlanego (por. wyrok NSA z 11 września 2012 r., sygn. akt II OSK 224/11). Po wtóre, z omawianego przepisu wynika również obowiązek projektanta zamieszczenia w projekcie budowlanym odpowiednich informacji (rysunek i opis) dotyczących odstąpienia, czego projektant zaniechał. Po trzecie zaś, z jego pisma z 12 grudnia 2014 r., wynika, że zarzucane odstąpienie utożsamił jedynie ze zmianą wysokości posadowienia domu. W konsekwencji nie ustosunkował się do zagadnienia zarzucanych zmian w projekcie zagospodarowania działki. W tych warunkach, ani organ, ani też Sąd I instancji nie mógł na podstawie tego pisma czynić wiążących ustaleń w sprawie. Zachodziła natomiast bezwzględna konieczność uzupełnienia opinii projektanta o wyjaśnienia związane z ww. zarzutami zmian w projekcie zagospodarowania działki, łącznie z odniesieniem się do zagadnienia, czy nastąpiła również zmiana w parametrach powierzchni biologicznie czynnej, określonej w decyzji o warunkach zabudowy, na działce uczestników, skoro skarżąca podnosiła fakt wybrukowania terenu wokół domu uczestników, co nie zostało ujęte w projekcie zagospodarowania działki (poza wjazdem na nią). Niewątpliwie uzupełniona opinia projektanta o powyższą dodatkową analizę, powinna była być dopiero przedmiotem merytorycznej oceny organu odwoławczego, który w oparciu o zawarte przez projektanta informacje, winien był rozstrzygnąć, czy są one przekonywujące, a w przypadku negatywnej ich oceny, winien był wykorzystać wszystkie możliwości procesowe by rozstrzygnąć zagadnienie, czy ewentualnie ustalone odstępstwa od projektu budowlanego są istotnymi, w rozumieniu przepisu art. 36 a ust. 5 Prawa budowlanego i czy wymagają one zastosowania środków, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 tej ustawy. Nie można bowiem założyć zupełnego automatyzmu w stosowaniu postępowania naprawczego, co dotyczy choćby sytuacji, że ewentualne odstąpienie wymienione w art. 36 a ust. 5 Prawa budowlanego, może zostać zniwelowane niejako, zastosowaniem rozwiązania eliminującego negatywne skutki przekroczenia zakresu prac ujętych w pozwoleniu na budowę. Tak w orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie przyjmuje się bowiem, że ocena charakteru istotnego odstąpienia od projektu zależy od okoliczności danej sprawy (por. wyrok NSA z 25.11.2003 r., sygn.. akt II SA/Gd 164/00; - wyrok WSA w Gliwicach z 8.05.2014 r., sygn. akt II SA/Gl 1883/13; - wyrok WSA w Krakowie z 11 grudnia 2013 r., sygn.. akt II SA/Kr 1112/13). Również w doktrynie podkreśla się, że to czy w danym wypadku odstępstwo, mimo że dotyczy jednego z parametrów wymienionych w ust. 5 pkt 1-7 art. 36 a Prawa budowlanego, ma charakter istotny zależy od okoliczności danej sprawy (tak m.in. komentarz do art. 36a ustawy Prawo budowlane, red. Z Niewiadomski, Wyd. C. H. Beck, Wydanie 3, Warszawa 2009 r.).

Dlatego też zarzut naruszenia ww. przepisu poprzez jego analogiczną wykładnię, dokonana przez Sąd I instancji nie był zasadny.

Nie były też usprawiedliwione pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej.

Wytykając naruszenie art. 145 §1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a., w zw. z art. 133 §1, art. 10 §1 k.p.a., w zw. z art. 140 k.p.a., w zw. z art. 8 k.p.a., w zw. art. 81 k.p.a., wyrażające się w: - braku powiadomienia skarżącej o sposobie rozpatrzenia wniosków zawartych w piśmie skarżącej z 7 stycznia 2015 r. oraz - braku wyznaczenia terminu stronom na ostateczne zapoznanie się z materiałami sprawy przed wydaniem decyzji, nie wykazano, wbrew normie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., jaki miało to uchybienie na wynik sprawy, co uniemożliwia uznanie powyższego zarzutu za usprawiedliwiony.

Zarzut naruszenia art. 145 ust. 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 36a ust. 1, ust. 5 pkt. 1-7, art. 5 ust. 1 pkt. 1, pkt. 2 lit. b), pkt. 8 i 9 Prawa budowlanego w związku z art. 51 ust. 1 pkt. 3 i 50 ust. 1 tej ustawy oraz ,§29, §309 pkt. 5) i 6) i §315 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, określonych szczegółowo w pkt I.3. skargi kasacyjnej nie był zasadny, albowiem został wysunięty przedwcześnie, w sytuacji niewyjaśnienia w sposób dostateczny okoliczności sprawy, tym bardziej, ze autor skargi kasacyjnej nie wykazał ich merytorycznej ich zasadności.

Z tych samych względów, nie mógł zostać uznany za zasadny przedwcześnie wysunięty zarzut naruszenia prawa materialnego, opisany w pkt II. skargi kasacyjnej.

Wskazane wyżej motywy i przyjęte oceny, stanowiły wystarczającą podstawę do uwzględnienia skargi kasacyjnej i uchylenia zaskarżonego wyroku. Nadto, spełnione zostały przesłanki, wynikające z art. 188 p.p.s.a., do rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny skargi skarżącej na decyzją z dnia 20 stycznia 2015 r., Ś.W.I.N.B. w Katowicach. Skarga ta zaś zasługiwała na uwzględnienie, poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ odwoławczy uwzględni powyżej wyrażone uwagi, w tym przede wszystkim odnoszące się do potrzeby ustosunkowania się przez projektanta do zarzutów odstąpienia od planu zagospodarowania działki. Dopiero po analizie jego uzupełnionego oświadczenia, organ ten rozważy, czy materiał dowodowy jest wystarczający do podjęcia przez tenże organ merytorycznej decyzji, czy wymaga dalszego uzupełnienia w ramach postępowania odwoławczego, przy wykorzystaniu środków dowodowych określonych w art. 75 § 1 k.p.a. (dodatkowe oględziny, opinia biegłego), czy też konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, wymaga uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania jej do ponownego rozpatrzenia.

Z tych względów, na podstawie art. 188 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. i c) p.p.s.a, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 w związku z art. 200 p.p.s.a.