Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 389/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-10-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4, art. 26 ust. 3, art. 29 ust. 3
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Marek Krawczak, Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Protokolant - st. spec. Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2018 r. sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych ze środków unijnych; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Gmina C. jest beneficjentem wsparcia z Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 w ramach umowy o dofinansowanie projektu "[...]", nr [...], zawartej w dniu [...] kwietnia 2015 r. z Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w K. (zwanym dalej WFOŚiGW). Zgodnie z § 6 ww. umowy wysokość dofinansowania zależna jest od wysokości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w toku realizacji projektu i zatwierdzonych przez Instytucję Wdrażającą zgodnie z obowiązującymi w systemie POLiŚ regulacjami. Z kolei zgodnie z § 7 umowy, warunkiem uznania wydatków za kwalifikowalne jest poniesienie ich w sposób zgodny z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, postanowieniami umowy oraz "Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach POLiŚ", wydanymi przez ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego.

Realizując ww. projekt, Beneficjent udzielił w dniu [...] lipca 2014 r. przedsiębiorstwu K. Sp. z o.o. zamówienia na wykonanie robót budowlanych pn. "Poprawa gospodarki wodno-ściekowej w Gminie C. poprzez rozbudowę i przebudowę oczyszczalni ścieków komunalnych w miejscowości M. oraz remont kanalizacji sanitarnej w miejscowości S.". Zamówienia udzielono w wyniku przeprowadzenia przetargu nieograniczonego. W wyniku kontroli ex-post.zmówienia, WFOŚiGW ustalił, że zostało ono udzielone z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez:

1) wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu (art. 24 ust. 1 i 2 PZP) w związku z nieprzedstawieniem przez wykonawcę informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 PZP, wystawionej nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. przed dniem [...] czerwca 2014 r. – wykonawca wezwany przez Beneficjenta do uzupełnienia tego braku przedstawił informację wydaną w dniu [...] lipca 2014 r. tj. po upływie terminu składania wniosków;

2) dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 PZP), poprzez skrócenie do 3 lat przewidzianego prawem pięcioletniego okresu, za który zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych zrealizowanych przez wykonawcę, mających dowodzić jego wiedzy i doświadczenia;

3) opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia w sytuacji, gdy specyfika zamówienia tego nie uzasadniała (art. 29 ust. 3 PZP);

4) brak zamieszczenia w SIWZ wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, analogicznego do wykazu zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym przez Beneficjenta (art. 36 ust. 1 pkt 6 PZP).

W związku ze stwierdzonymi naruszeniami WFOŚiGW nałożył korektę finansową w wysokości 10% wydatków kwalifikowanych poniesionych w ramach zamówienia.

W dniu [...] kwietnia 2016 r. w następstwie nałożenia korekty, WFOŚiGW wezwał Beneficjenta do zapłaty kwoty 494 941,92 zł. wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych Beneficjent nie zastosował się do wezwania, wobec czego WFOŚiGW wszczął w dniu [...] maja 2016 r. postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków, po czym w dniu [...] czerwca 2016 r. wydał decyzję w tym przedmiocie.

Od powyższej decyzji Gmina C. wniosła (z zachowaniem terminu) odwołanie. Uznając bezzasadność wniesionego odwołania Minister Rozwoju i Finansów decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r. znak: [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu własnej decyzji organ odwoławczy wskazał m.in., że Beneficjent prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia dopuścił się poniżej wskazanych naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:

1) nieaktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego.

Jedyny wykonawca, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu nie przedstawił aktualnej informacji z KRK, w związku z czym w trybie art. 26 ust. 3 PZP został wezwany do uzupełnienia wspomnianego dokumentu. W odpowiedzi na to wezwanie przedłożył dokument, który potwierdzał brak podstaw wykluczenia jednak na dzień [...] lipca 2014 r., podczas gdy termin składania ofert upływał [...] czerwca 2014 r. Zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 3 zd. 2 PZP, złożone dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (w tym brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków określonych w art. 24 ust. 1 pkt 9 PZP), nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Zatem wykonawca nie przedstawił dokumentu na potwierdzenie braku, w dacie upływu terminu do składania ofert, podstaw do wykluczenia. Należy mieć bowiem na uwadze, że pomiędzy upływem terminu składania ofert, a dniem wydania zaświadczenia z KRK mogło nastąpić zatarcie orzeczenia stwierdzającego odpowiedzialność podmiotu zbiorowego za czyn zabroniony pod groźbą kary, które w momencie prowadzenia przetargu mogło jeszcze nie nastąpić.

Prawidłowość powyższego poglądu potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: "KIO") jednoznacznie przesądzające, że złożenie dokumentu KRK wydanego po upływie terminu składania ofert nie potwierdza braku podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4-11 PZP.

Podobne stanowisko zostało zaprezentowane w komentarzu pod redakcją J. Pieroga do § 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia ("Zamówienia publiczne. Akty wykonawcze. Komentarz" Jerzy Pieróg (red.), Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2015, str. 125).

Mając na uwadze powyższe, organ stwierdza, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP, polegającego na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie przedstawił aktualnego na moment prowadzenia przetargu dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 PZP.

2) Nieuprawnione skrócenie okresu wymaganego doświadczenia z 5 do 3 lat.

W wyjaśnieniach do treści SIWZ udzielanych na podstawie art. 38 ust. 1 PZP (pismo z dnia [...] czerwca 2014 r.), zamawiający zmodyfikował postanowienia dotyczące wymaganego od wykonawców doświadczenia wskazując, że

"rozpatrywane będą oferty, w których wykazano wykonanie nie mniej niż dwóch zadań polegających na wykonaniu oczyszczaniu ścieków, opartej na technologii MBR z zastosowaniem podciśnieniowych membran zatapialnych, w tym jedna o przepustowości średniej nie mniejszej niż 600 m3/d, w terminie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie".

Zdaniem organu odwoławczego przechodząc do oceny dopuszczalności tak zmienionego warunku udziału w postępowaniu, należy przede wszystkim odwołać się do przepisów wykonawczych, które zostały określone w § 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z tym przepisem, w celu oceny posiadanego przez wykonawcę doświadczenia zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Przy czym okres pięciu lat w wykonywaniu robót budowlanych ustanowiony w § 1 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia należy traktować jako wymóg nakierowany na ochronę warunków konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zatem skrócony do trzech lat okres, w którym mogły być zrealizowane roboty budowlane wykazywane na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania doświadczenia mógł prowadzić do ograniczenia warunków uczciwej konkurencji oraz zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców zamówienia, co stanowi naruszenie art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP.

3) Zastosowanie znaków towarowych nieuzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia.

Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (dalej: "STWiORB).

Jednocześnie w pkt 5 rozdziału zamawiający dopuścił możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych dla elementów zamówienia opisanych poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Organ II instancji zauważa jednak, że zgodnie z art. 29 ust. 3 PZP, przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Z przepisu tego wynika zatem, że co do zasady zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych (patentów lub pochodzenia). Staje się to możliwe jedynie w sytuacjach wyjątkowych i dodatkowo w przypadku łącznego spełnienia następujących warunków przewidzianych w art. 29 ust. 3 PZP:

- w sytuacji uzasadnionej specyfiką przedmiotu zamówienia,

- gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń,

- wskazaniu znaków towarowych (patentów lub pochodzenia) towarzyszy obligatoryjne oświadczenie zamawiającego o dopuszczeniu składania ofert równoważnych (zwrot "lub równoważny).

Posłużenie się znakiem towarowym (patentem lub pochodzeniem) stanowi wyjątek od zasady jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia, a przepisy go wprowadzające podlegają wykładni zawężającej. Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest bowiem opisanie przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny i wyczerpujący, za pomocą standardowych określeń technicznych zwykle używanych w danej dziedzinie i zrozumiałych dla osób prowadzących działalność w danej branży (spełnienie wymagań z art. 29 ust. 1 PZP). Dopiero gdy opisanie zamówienia za pomocą obiektywnych cech przedmiotu świadczenia nie jest możliwe, dopuszczalne staje się wskazanie znaku towarowego (patentu lub pochodzenia) przy jednoczesnym spełnieniu przesłanek wymienionych w art. 29 ust. 3 PZP.

Biorąc pod uwagę zebrany materiał dowodowy oraz ustalone w sprawie okoliczności faktyczne, organ II instancji podziela stanowisko organu I instancji, który uznał, że w rozpatrywanym przypadku przedmiotu zamówienia nie stanowiły prace na tyle specyficzne, aby uzasadniały one konieczność zastosowania znaków towarowych, a zamawiający nie mógł opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Tym samym zdaniem organu doszło do naruszenia art. 29 ust. 3 PZP polegającego na niespełnieniu przesłanek wymienionych w tym przepisie, tj. zastosowaniu w opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych (znaków towarowych) pomimo, że ich użycie nie było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia.

Błędne ustalenie WFOŚiGW co do naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 6 PZP

W decyzji organu I instancji stwierdzono, że zmawiający zaniechał określenia w SIWZ pełnego katalogu oświadczeń lub dokumentów, jakie powinien przedłożyć podmiot trzeci, na zasobach którego wykonawca polega w celu wykazania swojej zdolności do realizacji zamówienia. W pkt III.4.3 tiret 8 ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: "BZP"), zamawiający wskazał, że wykonawca powołujący się przy wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu na zasoby innych podmiotów, przedkłada dokumenty dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy, określonym w pkt III.4.2 (w ww. punkcie ogłoszenia o zamówieniu określono dokumenty składane na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu z postępowania). Zdaniem organu I instancji w SIWZ nie zamieszczono odpowiednika ww. postanowień ogłoszenia, co miało stanowić naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 6 PZP.

Organ II instancji nie podziela powyższego ustalenia, ponieważ jest ono sprzeczne z postanowieniami SIWZ. Zatem w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia przez Beneficjanta art. 36 ust. 1 pkt 6 PZP w sposób wskazany w decyzji organu I instancji.

Nieprawidłowość

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności (Dz.Urz.UE z 31 lipca 2006 r. L.210/25), zwanego dalej "rozporządzeniem 1083/2006", nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego (rozumianego szeroko, tzn. zarówno prawa wspólnotowego – obecnie unijnego – i krajowego, jak też wytycznych i postanowień umów o dofinansowanie), wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Mając na uwadze, że działalność funduszy oraz operacje, które pomagają one sfinansować, powinny przestrzegać prawodawstwa Wspólnoty (por. motyw 22 preambuły oraz art. 9 ust. 5 ww. rozporządzenia), sfinansowanie ze środków unijnych działania podjętego z istotnym naruszeniem prawa jest wydatkiem nieuzasadnionym, powodującym szkodę w budżecie UE. Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest przy tym konieczne udowodnienie wystąpienia konkretnych skutków finansowych.

W niniejszym przypadku wszystkie przesłanki wystąpienia nieprawidłowości zostały spełnione. Beneficjent prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia dopuścił się trzech poważnych naruszeń PZP poprzez:

1) wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z nieprzedstawieniem przez niego aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego,

2) nieuprawnione skrócenie okresu wymaganego doświadczenia wykonawców z 5 do 3 lat oraz

3) zastosowanie w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych nieuzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia.

Wszystkie powyższe naruszenia PZP godzą istotnie w zasadę uczciwej konkurencji przy ubieganiu się o uzyskanie zamówień publicznych, ograniczając krąg potencjalnych oferentów. Gdyby bowiem Beneficjent powtórzył przetarg (na skutek wykluczenia jedynego oferenta, który uczestniczył w niniejszym postępowaniu, jak też dopuścił uczestnictwo podmiotów mogących wykazać się doświadczeniem uzyskanym w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a także w sposób prawidłowy opisał (bez użycia znaków towarowych) przedmiot zamówienia, wówczas nie można wykluczyć, że inni wykonawcy wzięliby udział w takim postępowaniu, a zamawiający uzyskałby korzystniejsze finansowo oferty wykonania zamówienia, dzięki czemu zaoszczędzone zostałyby środki unijne.

Korekta

Korekta finansowa jest następstwem stwierdzenia nieprawidłowości. Jej wysokość powinna odpowiadać wysokości szkody dla budżetu UE będących skutkiem nieprawidłowości. W wielu przypadkach, w których stwierdzono wystąpienie potencjalnej szkody finansowej, niemożliwym jest jednak wyliczenie jej rzeczywistej wartości. W takich sytuacjach zastosowanie znajduje metoda wskaźnikowa ustalenia szkody w oparciu o taryfikator korekt finansowych, przypisujący określone stawki procentowe korekty do poszczególnych rodzajów nieprawidłowości, w zależności od ich szkodliwości. Kwota korekty w przypadku zastosowania metody wskaźnikowej stanowi iloczyn trzech wartości faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowalnych w ramach kontraktu, procentowej stawki korekty i procentowej stopy dofinansowania projektu.

W niniejszej sprawie niemożliwym jest dokładne obliczenie wartości szkody potencjalnej poniesionej przez budżet UE. W tej sytuacji koniecznym jest posłużenie się taryfikatorem korekt finansowych dla oszacowania jej wartości. Zgodnie z taryfikatorem, każde z trzech naruszeń, których dopuścił się Beneficjent, skutkuje samoistna korektą w zasadniczej wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych, przy czym taryfikator dopuszcza obniżenie stawki korekty do 10%, w zależności od wagi nieprawidłowości (pkt 19, 21 i 30 tabeli 1 taryfikatora).

Za zastosowaniem w niniejszej sprawie obniżonej stawki korekty przemawiają następujące fakty:

- oferta złożona przez K. Sp. z o.o. była jedyną ofertą złożoną w przetargu, przez co zaniechanie jej odrzucenia, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej nie skutkuje bezpośrednim pokrzywdzeniem innych oferentów;

- żaden podmiot zainteresowane przetargiem nie kwestionował nieuprawnionego skrócenia z 5 do 3 lat okresu doświadczenia wymaganego od wykonawców;

- stosując w opisie przedmiotu zamówienia znaki towarowe Beneficjent dopuścił możliwość składania ofert równoważnych, jak też nie odrzucił żadnej oferty z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ.

Przeciwko obniżeniu stawki korekty przemawia fakt, iż Beneficjent w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia dopuścił się aż trzech różnych naruszeń ustawy PZP.

Uwzględniając wskazane powyżej okoliczności łagodzące i obciążające, Minister Rozwoju i Finansów stwierdza, że właściwą stawką korekty w niniejszej sprawie jest 10% wydatków kwalifikowalnych zamówienia.

Zwrot środków

Skutkiem nałożenia korekty na wydatki kwalifikowalne poniesione przez Beneficjenta w ramach omawianego kontraktu (i zrefundowane ze środków europejskich na podstawie wniosków o płatność nr 1, poz. 1 i 2 oraz nr 3, poz. 1) jest konieczność dokonania przez niego zwrotu kwoty 494,82 zł.

Odsetki

Na podstawie art. 67 UFP w przedmiotowej sprawie odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (j.t. Dz.U. z 2017 r., poz. 201, dalej "OP"). Zgodnie z art. 54 § 1 pkt 3 OP odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia następnego po upływie terminu, o którym mowa w art. 139 § 3 OP (odpowiednio art. 35 § 3 KPA) do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego, jeżeli decyzja organu odwoławczego nie została wydana w terminie, o którym mowa w art. 139 § 3OP (odpowiednio art. 35 § 3 KPA). Zgodnie z art. 35 § 3 KPA załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym powinno nastąpić w ciągu miesiąca od dnia otrzymania odwołania.

Odwołanie Beneficjenta wpłynęło do organu II instancji w dniu [...] lipca 2016 r.

W związku z powyższym, zgodnie z art. 35 § 3 KPA w zw, z art. 57 § 3 KPA, termin na wydanie decyzji w niniejszej sprawie przez organ odwoławczy upłynął w dniu [...] sierpnia 2016 r. Niniejsza decyzja nie została jednak wydana w tym terminie. Dlatego za okres od dnia [...] sierpnia 2016 r. (dzień następny po upływie miesięcznego terminu rozpatrzenia odwołania, o którym mowa w art. 35 § 3 KPA) do dnia doręczenia niniejszej decyzji, nie nalicza się odsetek w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych od określonej w niniejszej decyzji kwoty należności podlegającej zwrotowi.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Decyzję wyżej opisaną zaskarżyła Gmina C. wnosząc o:

1) uchylenie zaskarżonej decyzji w całości wraz z poprzedzającą decyzją organu I instancji;

2) zasądzenie od organu administracji na rzecz skarżącego kosztów postępowania

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

- naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 138 § 1 pkt 1 kpa poprzez utrzymanie w mocy decyzji z dnia [...] czerwca 2016 r. w sprawie zwrotu przez beneficjenta środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych ze środków europejskich w ramach umowy o dofinansowanie projektu "[...]", Nr [...] Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w K. podczas gdy decyzja została wydana z naruszeniem art. 7, 9, 11 i 77 § 1 i 2 kpa uzasadniającym jej uchylenie ze względu na istotne naruszenie przepisów postępowania, w szczególności polegające na nie wyjaśnieniu wnikliwie stanu faktycznego sprawy i nie wzięciu pod uwagę okoliczności podnoszonych przez Gminę C. w odwołaniu;

- naruszenie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez przyjęcie , że Gmina C. naruszyła zapisy art. 207 w/w ustawy i przepisy ustawy o finansach publicznych w sposób wskazany w zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Sąd zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Na wstępie przypomnieć należy, że przedmiotem oceny sądu jest rozstrzygnięcie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] stycznia 2018 r. utrzymujące w mocy decyzję Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w K. z dnia [...] czerwca 2016 r., nr [...] w sprawie zwrotu przez beneficjenta (skarżącą gminę) środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych ze środków europejskich w ramach umowy o dofinansowanie projektu pn. "[...]".

Zdaniem sądu w/w. rozstrzygnięcie znajduje oparcie w obowiązujących przepisach prawa, a skarga skutecznie go nie podważa.

Należy w szczególności zwrócić uwagę na obszerne i rzeczowe uzasadnienie tegoż rozstrzygnięcia, w którym organ nie tylko ustala w sposób wyczerpujący stan faktyczny sprawy, ale i wskazuje jakie przepisy obowiązującego prawa i dlaczego mają w jego przypadku zastosowanie.

W związku z tym przypomnieć należy, że w kwestii zaistniałego naruszenia prawa organ zwraca uwagę na trzy kwestie związane z ustawą Prawo zamówień publicznych (Dz.U. nr 19 z 2004 r., poz. 177 z późn. zm.). Są to:

1) Nieaktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego;

2) Nieuprawnione skrócenie okresu wymaganego doświadczenia z 5 do 3 lat;

3) Zastosowanie znaków towarowych nieuzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia

Przy czym każdą z nich organ szczegółowo omawia, a także wyjaśnia w czym konkretnie przejawiała się. Rozważania poczynione w tej materii sąd akceptuje i uznaje za własne.

Ad.1. Nie ulega wątpliwości, że jedyny wykonawca, który złożył ofertę nie przedstawił właściwej informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Przedstawił on wprawdzie dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia go z postępowania, ale na dzień [...] lipca 2014 r., jednakże termin składania ofert upływał [...] czerwca 2014 r. Było to o tyle istotne, że stosownie do art. 26 ust. 3 zd. 2 PZP złożone dokumenty powinny potwierdzać brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków określonych w art. 24 ust. 1 pkt 9 PZP nie później niż w dniu składania ofert.

Ad. 2. Naruszeniem art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. ust. 1 PP było niewątpliwie skrócenie do trzech lat okresu, w którym mogły być zrealizowane roboty budowlane wykonywane na potwierdzenie spełniania warunku posiadania doświadczenia przez potencjalnych wykonawców. Należy przecież pamiętać, że w wyjaśnieniach do treści SIWZ zamawiający w sposób oczywisty zmodyfikował postanowienia dotyczące tegoż doświadczenia, co w istocie mogło doprowadzić do ograniczenia warunków uczciwej konkurencji, oraz zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców zamówienia.

Ad. 3 Stosownie do art. 29 ust. 3 PZP przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Zdaniem sądu mając na względzie zebrane przez organ dowody oraz poczynione ustalenia faktyczne trzeba zgodzić się z tezą , że w ocenianym przypadku przedmiotu zamówienia nie stanowiły prace na tyle specyficzne aby wskazywały one na konieczność zastosowania znaków towarowych i aby zamawiający nie mógł opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń.

Zdaniem tak organu jak i sądu wszystkie w/w. naruszenia PZP godzą niewątpliwie w zasadę uczciwej konkurencji przy ubieganiu się o uzyskanie zamówień publicznych i ograniczają krąg potencjalnych oferentów.

Sąd stoi na stanowisku, że organ odwoławczy odniósł stwierdzone naruszenia także do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz wynikającej z art. 98 tego rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Uznał, że stwierdzone nieprawidłowości uzasadniają nałożenie korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. W treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 postanowiono bowiem, iż nałożenie przez państwo członkowskie korekt finansowych wynika z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wobec powyższego, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości państwo członkowskie powinno dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia i szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta. W przepisie art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 brak jest określenia sposobu ustalania wysokości korekty finansowej, jednakże wyraźnie w nim wskazano, że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W sprawie niniejszej okoliczności te wskazano czego potwierdzeniem jest obniżenie korekty do 10% wydatków kwalifikowalnych zamówienia.

Podkreślenia wymaga, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenie przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości, a punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej powinno być ustalenie tej wartości.

W sprawie niniejszej organ słusznie jednak zauważył, że nie jest możliwe dokładne obliczenie wartości szkody potencjalnej poniesionej przez budżet UE. Oznaczało to, że koniecznym stało się posłużenie taryfikatorem korekt finansowych dla oszacowania jej wartości. (zob. zał. nr 1 do Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 z dnia 29 kwietnia 2013 r.).

W ocenie sądu organ należycie wyjaśnił dlaczego korekta została określona na 10%. Wskazał bowiem jakie okoliczności przemawiały za obniżeniem korekty w wyjściowej wysokości 25%, jakie zaś przemawiały przeciwko jej obniżeniu (zob. str 12 uzasadnienia zaskarżonej decyzji). Sąd rozważania organu poczynione w tej materii uznaje za trafne. Podobnie ocenia także wywody organu co do określenia wysokości należnych odsetek.

Mając powyższe na względzie sąd uznaje za nieuzasadnione zarzuty naruszenia wskazanych w skardze przepisów kpa (art. 7, 9, 11 i 77 § 1) oraz art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. 2013. 885 ze zm.) .

Co charakterystyczne autor skargi nie wyjaśnił w żaden sposób w jej uzasadnieniu w czym upatruje naruszenia przez organ ostatniego z w/wym. przepisów. Mało tego przepisu tego tamże nawet nie wymienia.

Podstawą wyroku jest art. 151 ppsa.