Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1440/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2014-02-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 51
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
article: art. 153
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Joanna Brzezińska (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Renata Owczarzak Sędzia WSA Małgorzata Włodarska Protokolant starszy sekretarz sądowy Elżbieta Brandt po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 4 lutego 2014r. sprawy ze skargi [...] Polska S.A. z siedzibą w [...] na decyzję [...] Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wykonania obowiązku oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] maja 2013 r. znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B., na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane, nakazał Spółce A w W. wykonanie następujących czynności w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego

z prawem: 1. dokonania pomiarów natężenia pola elektromagnetycznego stacji bazowej telefonii komórkowej przy ul. P. w B. wraz z oceną czy rzeczywiste jego natężenie spełnia warunki bezpieczeństwa ludzi i mienia określone w przepisach odrębnych, 2. podania mocy urządzeń zainstalowanych w lipcu 2008 r. oraz ekspertyzy uprawnionego rzeczoznawcy, z której wynikać będzie czy przedmiotowa inwestycja wymagała pozwolenia na budowę czy zgłoszenia.

Decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. znak [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B., na podstawie art. 51 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r. Nr 242 poz. 1623 z późn.zm.), stwierdził wykonanie obowiązku nałożonego na Spółkę A z siedzibą w W. decyzją PINB w B. z dnia [...] maja 2013 r.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że decyzją z dnia [...] maja 2013 r. nałożył na Spółkę A określone obowiązki w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2. W dniu 8 lipca 2013r. do organu wpłynęło pismo zobowiązanego z załączonymi dokumentami:

- sprawozdaniem z pomiarów pół elektromagnetycznych wykonane przez Laboratorium [...] z siedzibą w K. z dnia [...] czerwca 2013r., z którego wynika, że na terenie otaczającym instalacje stacji bazowej Spółki B [...] B., ul Po. [...]nie występują natężenia pól elektromagnetycznych przekraczające wartości graniczne dostępu dla ludności. Dopuszczalny poziom pól elektromagnetycznych z zakresu 3MIIz - 300 GHz dla miejsc dostępnych dla ludności wynosi 7 V/m, a maksymalna zmierzona wartość wynosi 1,3 V/m.

- kwalifikacją przedsięwzięcia - sporządzoną przez Firmę C T. J. na dzień montażu stacji bazowej, tj. styczeń 2008r. Z podsumowania w/w opracowania wynika, że zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko, planowane przedsięwzięcie nie należy do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, zarówno tych, dla których raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko jest wymagany, jak i tych, dla których raport taki może być wymagany, w związku z tym dla jego podjęcia, nie jest wymagane uzyskanie decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych.

- oświadczeniem o braku konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę

i braku konieczności zgłoszenia budowlanego podpisane przez Pana T. J. członka [...] Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa posiadającego stosowne uprawnienia budowlane.

W związku z powyższym organ orzekł o wykonaniu obowiązku określonego w ww. decyzji z [...] maja 2013 r.

W odwołaniu od powyższej decyzji Stowarzyszenie A z siedzibą w R. zarzuciło organowi pierwszej instancji naruszenie art. 153 oraz 170 P.p.s.a poprzez zignorowanie wytycznych wynikających z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 3 listopada 2009 r. sygn. akt II SA/Bd 677/09, który dokonał analizy prawnej inwestycji, art. 231 § 1 Kodeksu karnego w związku z art. 6, 8 K.p.a. oraz art. 2, 7 Konstytucji RP poprzez stwierdzenie, iż projektant oświadczył, że inwestycja nie wymagała pozwolenia na budowę oraz zgłoszenia bez podania podstawy prawnej, z której wynika, iż takich ustaleń może on dokonać w sytuacji, w której to organ w oparciu o konkretny przepis ustawy Prawo budowlane dokonuje kwalifikacji robót budowlanych tym bardziej, iż podobną inwestycję spółki C zakwalifikowano jako obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy prawo budowlane. Ponadto Stowarzyszenie zarzuciło organowi naruszenie art. 51 ust 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, iż obiekt budowlany (budowla) wybudowany bez decyzji o ustaleniu lokalizacji celu publicznego lub badania jego zgodności z miejscowym planem zagospodarowania terenu oraz decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach można uznać za doprowadzony do stanu zgodności z prawem, art. 8, 77 § 1, 107 § 3 K.p.a. poprzez powoływanie się na kwalifikację przedsięwzięcia w sytuacji, w której to organ administracji publicznej dokonuje samodzielnie ustaleń czy inwestycja wymagała decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz §4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko poprzez jego pominięcie pomimo istnienia obowiązku zsumowania anten sektorowych oraz radioliniowych, których moc wchodzi w superpozycję.

Decyzja z dnia [...] września 2013 r. nr [...][...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B., na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. oraz art. art. 51 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Organ odwoławczy wskazał, że z ustaleń organu pierwszej instancji, dokonanych w dniu [...] marca 2009 r. podczas oględzin, wynika, że inwestor przedmiotowych anten – Spółka A, wynajął, na podstawie umowy najmu z dnia [...] marca 2005 r., od Spółki D w B., na okres 5 lat, część komina od wys. 47,50 m do wys. 50,00 m i w lutym 2009 r. zainstalował 9 anten i 3 szafy sterujące wraz z okablowaniem oraz, że przedmiotowa stacja telefonii komórkowej zrealizowana została na podstawie zgłoszenia zamiaru jej wykonania z dnia [...] lipca 2008 r. do Starostwa Powiatowego w B., wobec którego organ przyjmujący zgłoszenie, nie wniósł, w drodze decyzji, sprzeciwu.

Organ odwoławczy podkreślił, iż w przedmiotowej sprawie zapadły trzy wyroki: wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 3 listopada 2009 r. sygn. akt II SA/Bd 677/09, wyrok NSA w Warszawie z dnia 20 kwietnia 2011 r. sygn. akt II OSK 734/10 oraz wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 5 czerwca 2012 r. sygn. akt II SA/Bd 104/12. Organy nadzoru budowlanego są związane oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w uzasadnieniach ww. wyroków.

WINB wskazał, że organy nadzoru budowlanego w toku prowadzonego postępowania ustaliły, iż przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej jest budową obiektu budowlanego, składającego się z 9 anten, trzech szaf sterujących, ustawionych na płytach żelbetowych, wraz z okablowaniem. Zatem wykonano budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową w rozumieniu art. 3 pkt 1 lit. b Prawa budowlanego. Natomiast budowa obiektu budowlanego, w tym budowli wymagała uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę, zgodnie art. 28 w związku z art. 3 pkt 6 i 7 Prawa budowlanego. Nadto zdaniem WINB dla przyjęcia trwałego związania z gruntem nie ma znaczenia okoliczność posiadania przez obiekt fundamentów czy wielkość zagłębienia w gruncie, istotne jest czy posadowienie jest na tyle trwałe, że opiera się czynnikom mogącym zniszczyć ustawioną na nim konstrukcję. Szafy sterujące, jako urządzenia techniczne wchodzą w skład budowli, stanowiącej całość techniczno-użytkową z pozostałymi elementami, składającymi się na przedmiotową stację bazową telefonii komórkowej.

Organ odwoławczy stwierdził, że dokonane przez inwestora zgłoszenie z dnia [...] lipca 2008 r. do Starostwa Powiatowego w B. zamiaru rozpoczęcia budowy, należy uznać za nieskuteczne, w związku z tym niezbędnym jest wdrożenie postępowania naprawczego w trybie art. 51 Prawa budowlanego, a nadto z związku, z dokonanym przez inwestora zgłoszeniem, nie można zarzucić mu dokonania samowoli budowlanej. Ponadto zgodnie z wytycznymi Sądów orzekających w przedmiotowej sprawie organ pierwszej instancji ustalił, że zakres inwestycji, będący przedmiotem decyzji Burmistrza Miasta B. z dnia [...] marca 2007 r. odmawiającej ustalenia lokalizacji celu publicznego nie jest tożsamy z zakresem objętym projektem budowlanym załączonym do wniesionego zgłoszenia, zatem decyzja dotyczyła innej inwestycji od tej objętej niniejszym postępowaniem.

WINB podkreślił, że mimo wyraźnych wytycznych zawartych w wyroku WSA z dnia 3 listopada 2009 r. sygn. akt II SA/Bd 677/09 organ pierwszej instancji nie poczynił ustaleń czy przedmiotowa budowa wymaga decyzji o ustaleniu lokalizacji celu publicznego, zgodnie z art. 50 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Nadto inwestor powinien uzyskać postanowienie, w oparciu o art. 63 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji

o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko. Zdaniem WINB organ nadzoru budowlanego jest właściwy do dokonania ustaleń czy inwestycja wymagała pozwolenia na budowę, czy zgłoszenia i nie do przyjęcia było oparcie się w tym zakresie przez organ pierwszej instancji na przedłożonym do akt oświadczeniu T. J.

Nadto WINB uznał, że zachodzi potrzeba wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji z [...] maja 2013 r., wobec czego podejmie z urzędu odrębne postępowanie w tej sprawie. Organ pierwszej instancji nie był organem właściwym do weryfikacji określonych w tej decyzji dokumentów, bowiem właściwym do tego był organ właściwy do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Spółka B z siedzibą w W. wniosła o uchylenie decyzji [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] września 2013 r. w całości i umorzenie postępowania drugiej instancji, bądź ewentualne skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania. Spółka zarzuciła naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w sprawie, tj. przepisu art. 51 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane poprzez uznanie, iż brak było podstaw do wydania przez organ pierwszej instancji decyzji określonej tym przepisem oraz prawa procesowego poprzez naruszenie art. 6 i 7, art. 104 w zw. z art. 138 § 2 K.p.a., poprzez uznanie, że doszło do naruszenia przepisów postępowania administracyjnego przez organ pierwszej instancji uzasadniającego uchylenie jego decyzji i w konsekwencji poprzez uchylenie decyzji organu pierwszej instancji, oraz art. 105 § 1 K.p.a., poprzez uznanie, iż brak podstaw do umorzenia postępowania naprawczego oraz art. 107 § 1 i 3 K.p.a., poprzez niewskazanie w uzasadnieniu decyzji naruszonego zdaniem organu drugiej instancji przepisu postępowania, co stanowiło podstawę uchylenia decyzji PINB.

Uzasadniając swoje stanowisko skarżąca Spółka podniosła, że w związku z wykonaniem obowiązku nałożonego na nią ostateczną decyzją z dnia [...] maja 2013r., organ pierwszej instancji miał obowiązek wydania uchylonej przez WINB decyzji podkreślając, że wykonanie tego obowiązku podlegało na dokonaniu czynności faktycznych, zgodnie z treścią przepisu, a nie na przedłożeniu dokumentacji. Zdaniem Spółki nieprawidłowym jest ustalenie, że przedmiotowa stacja bazowa jest budową obiektu budowlanego oraz, że decydującym jest czy posadowienie jest na tyle trwale, że opiera się czynnikom mogącym zniszczyć ustawioną na nim konstrukcję. Błędnym zdaniem Spółki jest twierdzenie WINB, że nie jest istotna głębokość fundamentu.

Skarżąca wskazała, iż w jej przekonaniu organ odwoławczy nieprawidłowo przesądził o konieczności pozyskania bądź przedkładania dalszych decyzji tudzież postanowień, albowiem całkowicie pomija to, że od momentu wydania wyroków przez sądy administracyjne stan prawny przedmiotowej sprawy uległ zmianie w ten sposób, iż zastosowanie znaleźć mogą inne przepisy w tym art. 47 ustawy

o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (zwalniający z obowiązku uzyskania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego) oraz art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego (zwalniający z obowiązku pozyskania pozwolenia na budowę robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych).

Zdaniem Spółki WINB nie wskazał, jaki według niego przepis postępowania został naruszony w postępowaniu I-instancyjnym i w jaki sposób uzasadniało to uchylenie decyzji PINB. Nadto uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest wewnętrznie sprzeczne i w rzeczywistości organ nie wskazał w wystarczający sposób, jakie okoliczności winny być wzięte pod uwagę. Organ odwoławczy winien wskazać jakie konkretnie okoliczności winny być zbadane. W sytuacji gdy budynek został już zrealizowany, wydanie decyzji w przedmiocie pozwolenia na budowę jest bezprzedmiotowe – tym bardziej bezprzedmiotowe jest przeprowadzanie postępowania naprawczego w odniesieniu do inwestycji zrealizowanej zgodnie z prawem.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. wniósł o jej oddalenie. Wyjaśnił, że decyzją z [...] października 2013 r. stwierdził nieważność decyzji PINB z [...] maja 2013 r. Nakazane przez organ pierwszej instancji obowiązki nie prowadziły do rozstrzygnięcia sprawy montażu przedmiotowych anten oraz jej załatwienia zgodnie z wytycznymi Sądów orzekających już w sprawie. Organ nie podzielił stanowiska skarżącej, iż postępowanie winno być umorzone. Sprawa nie jest bowiem bezprzedmiotowa i winna zostać rozstrzygnięta w sposób wskazany w wyrokach WSA w Bydgoszczy z dnia 3 listopada 2009 r. i 5 czerwca 2012 r. ora NSA z dnia 20 kwietnia 2011 r. Nadto odnosząc się do zarzutu skarżącej o niewskazaniu koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy stwierdził, że wskazania takie zawarte zostały w zaskarżonej decyzji, m.in. dotyczyły ustalenia czy i jakie decyzje zostały wydane na podstawie przepisów z zakresu ochrony środowiska.

Pismem z dnia [...] stycznia 2014 r. uczestnik postępowania Stowarzyszenie A z siedzibą w R. poinformowało, że decyzja PINB z [...] maja 2013 r. została ostatecznie wyeliminowana z obiegu prawnego w związku z decyzją Generalnego Inspektora Nadzoru Budowlanego dnia [...] stycznia 2014 r. na [...] utrzymującą w mocy decyzję WINB w B. o stwierdzeniu nieważności decyzji PINB z [...] maja 2013 r. Z tego także powodu, poza powagą rzeczy osądzonej, zaskarżona decyzja, zdaniem stowarzyszenia, jest zgodna z prawem. Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie NSA całość techniczno użytkowa stacji bazowej telefonii komórkowej stanowi obiekt budowlany.

W replice odpowiedzi na skargę z [...] stycznia 2014r. skarżąca Spółka wskazała, że działania PINB były prawidłowe, nie jest natomiast prawidłowe wskazanie przez WINB, że inwestycja objęta niniejszym postępowaniem stanowiła budowę obiektu budowlanego – nie wynika to z ustaleń organów. Przeciwnie WINB w pierwszej kolejności uchylił decyzję stwierdzającą wykonanie obowiązku, a następnie z urzędu stwierdził nieważność decyzji PINB nakładającej na skarżącą obowiązek wykonania konkretnych czynności. W tej decyzji PINB nie ustalił, że inwestycja stanowiła budowę obiektu, w związku z czym wymagać miałaby pozwolenia na budowę

W wyniku odwołania skarżącej od decyzji WINB stwierdzającej nieważność powyższej decyzji Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] stycznia 2014r. utrzymał decyzję nieważnościową w mocy. Na decyzje tę skarżąca zamierza złożyć skargę do WSA w Warszawie. Skarżąca podniosła, że Sąd w wyroku z 5 czerwca 2012r. sygn. II SA/Bd 104/12 wskazał, że PINB winien ustalić jakie znaczenie ma decyzja odmawiająca zgody na lokalizację inwestycji celu publicznego - co zostało ustalone. W decyzji nakazującej wykonanie określonych czynności PINB wskazał, że zakres przedmiotowej inwestycji nie był tożsamy z zakresem inwestycji podlegającej ocenie przy wydawaniu decyzji odmawiającej udzielenia zgody na lokalizację inwestycji celu publicznego. Skarżąca wykazała, że inwestycja spełnia wszystkie wymogi bezpieczeństwa. Nadto zdaniem skarżącej organy winny uwzględnić, iż od dnia realizacji inwestycji doszło do znaczącej zmiany stanu prawnego, w związku z tym winny opierać się o przepisy obowiązujące w dacie wydania decyzji. Podkreśliła, że ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych zawiera przepisy przejściowe, zgodnie z którymi przepisy dotychczasowe stosuje się jedynie na zasadzie wyjątku (przykładowo art. 80 ustawy) dlatego ustawa ta ma zastosowanie w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej (art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn.zm.). Rozpoznawanie skarg na decyzje organów administracji nie ma charakteru merytorycznego orzekania w sprawie. W myśl art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 z późn.zm.) - zwanej dalej "P.p.s.a.", decyzja administracyjna podlega uchyleniu wówczas, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie przepisów postępowania jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiot kontroli w niniejszej sprawie stanowi decyzja kasacyjna WINB w B. z dnia [...] września 2013 r. uchylająca decyzję PINB w B. z dnia [...] lipca 2013 r., którą organ ten stwierdził wykonanie obowiązku nałożonego na Spółkę A siedzibą w W. decyzją PINB z dnia [...] maja 2013 r., i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Materialnoprawną podstawę orzekania przez organy administracji publicznej w niniejszej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 243 poz. 1623), a w szczególności przepisy art. 50 - 51 tej ustawy, czyli tzw. "postępowania naprawczego", zmierzającego do doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem.

Na wstępie dalszych rozważań podkreślić należy, iż w przedmiotowa sprawa była już kilkukrotnie rozstrzygana przez sądy administracyjne. Oznacza to, że organy rozpatrujące sprawę związane były oceną prawną oraz wskazaniami zawartymi w wyroku NSA z dnia 20 kwietnia 2011 r. sygn. akt II OSK 734/10 oraz wyrokach WSA w Bydgoszczy z dnia 3 listopada 2009 r. sygn. akt II SA/Bd 677/09 oraz z dnia 5 czerwca 2012 r. sygn. akt II SA/Bd 104/12. Zasadniczą kwestią jest więc rozważenie, czy organ ponownie rozpatrując sprawę uczynił to zgodnie z oceną prawną wyrażoną w ww. wyrokach oraz czy zastosował się do wskazań w nich zawartych. Stosownie bowiem do art. 153 P.p.s.a., ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Oznacza to, że orzeczenie sądu administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, a jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w sprawie. Ocena prawna wynika z uzasadnienia wyroku sądu i dotyczy wykładni przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w konkretnym przypadku w związku z rozpoznawaną sprawą. Z dokonaną oceną prawną związane są zawarte w wyroku wskazania co do dalszego postępowania. Stanowią one konsekwencję oceny prawnej, zwłaszcza oceny przebiegu postępowania przed organami administracji i rezultatu tego postępowania w postaci materiału dowodowego zebranego w danej sprawie. Wskazania co do dalszego postępowania wytyczają kierunek działania organu przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, określając sposób jego postępowania w przyszłości. Zmierzają do uniknięcia błędów już popełnionych oraz wskazują kierunek, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia jego wadliwości. Wobec powyższego sądowa kontrola rozstrzygnięcia wydanego po ponownym rozpatrzeniu sprawy w pierwszej kolejności sprowadza się do oceny, czy organ podporządkował się wskazanym wytycznym i ocenie prawnej wyrażonej przez sąd oraz oceny ewentualnych nowych okoliczności, które zaistniały już po jego wydaniu, gdyż jest to główne kryterium poprawności nowowydanej decyzji. Natomiast te kwestie, które były już przedmiotem oceny sądu i co do których sąd nie dopatrzył się uchybień w działaniu organu administracji, ponownie oceniane być nie mogą (wyrok NSA z dnia 25 października 2006 r. sygn. akt I OSK 1377/05, wyrok NSA z dnia 25 października 2011 r. sygn. akt II OSK 1501/10, wyrok WSA w Gdańsku z dnia 14 grudnia 2011 r. sygn. akt I SA/Gd 857/11, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 15 września 2011 r. sygn. akt I SA/Go 599/11).

Ponadto zaznaczyć należy, że zaskarżona decyzja wydana została w trybie art. 138 § 2 K.p.a., ma więc charakter kasacyjny. Dopuszczalność wydania zaskarżonej decyzji wymagała zatem zaistnienia przesłanek wskazanych w przepisie art. 138 § 2 K.p.a. Przepis ten przewiduje, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Użyte w tym przepisie sformułowanie koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy tożsame jest z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Oznacza to, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania dowodowego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na wynik spawy.

Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy zważyć przyjdzie, że zaskarżona decyzja kasacyjna organu odwoławczego odpowiada prawu.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B., na skutek wniosku Stowarzyszenia A w R. z dnia [...] grudnia 2008r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie budowy przez Spółkę A w W. anten emitujących pole elektromagnetyczne na kominie Spółki D przy ul. P. [...] w B..

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2009 r. PINB w B. umorzył postępowanie w sprawie jako bezprzedmiotowe. Na skutek odwołania ww. Stowarzyszenia, decyzją z dnia [...] czerwca 2009 r. WINB w B. uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Wyrokiem z dnia 3 listopada 2009 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy sygn. akt II SA/Bd 677/09 uwzględniając skargę inwestora, uchylił zaskarżoną decyzję

z przyczyn proceduralnych ( rozpoznanie odwołania organizacji społecznej, która nie została uprzednio formalnie dopuszczona do udziału w postępowaniu), jak również decyzję PINB w B. z [...] kwietnia 2009 r. oraz postanowienie tego organu z [...] sierpnia 2008 r., stwierdzając, iż nie zaistniały w istocie przesłanki do umorzenia postępowania, bowiem nie stało się ono bezprzedmiotowe. W ww. wyroku Sąd zaakceptował stanowisko merytoryczne organu odwoławczego uznając, iż wadliwe było w przypadku przedmiotowej inwestycji przyjęcie zgłoszenia wykonania robót budowlanych, a właściwy organ winien w określonym terminie wnieść sprzeciw, czego z rażącym naruszeniem prawa nie uczynił. Sąd wskazał, że nieprawidłowe zgłoszenie nie może, jak tego chce inwestor, legalizować inwestycji. Nadto sąd zobowiązał organ nadzoru budowlanego do dokonania właściwej kwalifikacji, czy w sprawie mamy do czynienia z montażem urządzenia czy budową stacji bazowej telefonii komórkowej, trwale połączonej z gruntem (pobudowano fundamenty), co mogłoby skutkować koniecznością uzyskania pozwolenia na budowę. Sąd wskazał, że budowa rzeczonej stacji bazowej telefonii komórkowej wymaga decyzji o ustaleniu lokalizacji celu publicznego, zgodnie z art. 50 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. Nr 80, poz.717, ze zm.), gdyż budowa stacji telefonii komórkowej powoduje zamianę w sposobie zagospodarowania terenu, zmianę w sposobie użytkowania komina i zmianę jego formy architektonicznej. Nadto Sąd wskazał, że dla inwestycji, inwestor powinien uzyskać od właściwego organu stosowne postanowienie (pozytywne lub negatywne), w oparciu o art. 63 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 3 marca 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. Nr 199, poz. 1227, ze zm.).

Oddalając skargę kasacyjną inwestora od powyższego wyroku, Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnianiu wyroku z dnia 20 kwietnia 2011 r. o sygn. akt II OSK 734/10, wskazał, że według stanu prawnego, który ma zastosowanie w tej sprawie, a więc przed zmianą ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane i ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, ustawą z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. Nr 106, poz. 675), kwestia, czy inwestycja polegająca na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej wymaga pozwolenia na budowę, czy dokonania zgłoszenia była sporna, ale w dużej mierze zależało to od tego jakie roboty budowlane mają być wykonane. Kwestia ta nie ma jednak zasadniczego znaczenia w tej sprawie. Istotne bowiem jest to, że dokonanie zgłoszenia i brak sprzeciwu właściwego organu w żadnym razie nie oznacza, że organ nadzoru budowlanego nie może podjąć postępowania w celu dokonania sprawdzenia, czy inwestycja została wykonana na podstawie zgłoszenia z naruszeniem prawa. Wynika to wprost z art. 50 ust. 1 pkt 2 i 3 Prawa budowlanego, który ma zastosowanie także wtedy, gdy inwestycja została wykonana (art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego). W takim postępowaniu organ nadzoru budowlanego, w zależności od ustalonego stanu faktycznego, może stosować środki określone w art. 51 Prawa budowlanego. Dokonanie zgłoszenia i brak sprzeciwu właściwego organ ma takie znaczenie, że inwestorowi, który wykonał roboty objęte zgłoszeniem nie można postawić zarzutu samowoli budowlanej, w rozumieniu art. 49b Prawa budowlanego. Tak więc błędne było stanowisko organu pierwszej instancji, który z uwagi na ustalenie, że inwestor dokonał zgłoszenia i nie wniesiono sprzeciwu, uznał, iż to samo przez się oznacza, że postępowanie prowadzone przez organ nadzoru budowlanego jest bezprzedmiotowe i tym samym podlega umorzeniu z tej tylko przyczyny (...) Skoro organ pierwszej instancji nie dokonał ustaleń i ocen w zakresie wymaganym w postępowaniu naprawczym, to wystarczające było wskazanie, że organ nadzoru budowlanego powinien wyjaśnić, czy inwestycja została wykonana z naruszeniem art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego, ponieważ nie mogła być objęta zgłoszeniem (art. 50 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego), czy może powodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska (art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego), jakie znaczenie prawne w tej sprawie ma decyzja Burmistrza B. z dnia [...] marca 2007 r. odmawiająca zgody na lokalizację inwestycji celu publicznego dla stacji bazowej telefonii komórkowej, a także czy i jakie rozstrzygnięcia zostały już wydane na podstawie przepisów z zakresu ochrony środowiska.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy PINB w B., decyzją z dnia [...] sierpnia 2011r., nakazał Spółce A. z siedzibą w W. rozbiórkę stacji bazowej telefonii komórkowej na działce nr [...] przy ul. P. [...] w B. wybudowanej bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę (jako obiekt budowlany stanowiący całość techniczno-użytkową). Decyzja ta została uchylona decyzją [...] Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] grudnia 2011r., który przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Organ odwoławczy podzielił stanowisko PINB, zgodnie z którym przedmiotowa inwestycja – stacja bazowa telefonii komórkowej stanowi budowę obiektu budowlanego składającego się z 9 anten, trzech sterujących ustawionych na płytach żelbetowych wraz z okablowaniem, zatem wykonano budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową w rozumieniu art. 3 pkt 1 lit. b Prawa budowlanego, i budowa ta wymagała wcześniejszego uzyskania pozwolenia na budowę, zgodnie z art. 28 w zw. z art. 3 pkt 6 i 7 Prawa budowlanego.

Organ odwoławczy zwrócił też uwagę, że pismem z dnia 6.10.2011 r., wezwał Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B., na podstawie art. 136 Kpa, do sprawdzenia tożsamości z przedmiotową inwestycją, inwestycji, dla której została wydana decyzja Burmistrza Miasta B. znak: [...] z dnia [...].03.2007 r., odmawiająca ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego, na podstawie której organ I instancji, z uwagi na brak możliwości legalizacji, nakazał rozbiórkę stacji bazowej telefonii komórkowej na działce nr [...] przy ul. P. w B.. W odpowiedzi organ I instancji, pismem z dnia [...].10.2011 r. znak: [...], stwierdził, iż zakres inwestycji, będący przedmiotem w/w decyzji Burmistrza Miasta B., nie jest tożsamy z zakresem objętym projektem budowlanym, stanowiącym załącznik do zgłoszenia robót budowlanych do Starostwa Powiatowego w B. z dnia [...].07.2008 r.

Oddalając skargę Prokuratora Rejonowego w B. na powyższą decyzję WINB w B., Wojewódzki Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 czerwca 2012r. o sygn. akt II SA/Bd 104/12 stwierdził, że wystąpiły przesłanki uzasadniające zastosowanie przez organ odwoławczy trybu przewidzianego w art.138 § 2 K.p.a. w odniesieniu do decyzji pierwszoinstancyjnej nakazującej rozbiórkę obiektu budowlanego. Sąd zważył, że organ pierwszej instancji na etapie postępowania odwoławczego uznał, że zakres inwestycji, będący przedmiotem w/w decyzji Burmistrza Miasta B. [...] z dnia [...].03.2007r. odmawiającej ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego nie jest tożsamy z zakresem objętym projektem budowlanym, stanowiącym załącznik do zgłoszenia robót budowlanych do Starostwa Powiatowego w B. z dnia [...].07.2008 r., co potwierdził w piśmie z dnia [...].10.2011 r. znak: [...]. Oznacza to, że organ pierwszej instancji nie wyjaśnił dokładnie stanu faktycznego sprawy i nie rozpatrzył materiału dowodowego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy.

Uwagę tę Sąd odniósł przede wszystkim do podnoszonych przez organ odwoławczy zastrzeżeń odnośnie niejednoznacznego ustalenia przez organ pierwszoinstancyjny, czy zakres inwestycji, będący przedmiotem w/w decyzji Burmistrza Miasta B. [...] z dnia [...].03.2007 r. odmawiającej ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego nie jest tożsamy z zakresem objętym projektem budowlanym, stanowiącym załącznik do zgłoszenia robót budowlanych do Starostwa Powiatowego w B. z dnia [...].07.2008 r. Skoro zatem kwestia ta, w ocenie organu I instancji, miała przesądzające znaczenie w sprawie i implikowała konieczność orzeczenia rozbiórki obiektu, to brak jednoznacznego ustalenia tej okoliczności musiał w konsekwencji doprowadzić do wydania decyzji kasacyjnej. Sąd podkreślił, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20.04.2011r. wskazał na konieczność ustalenia, jakie znaczenie prawne w tej sprawie ma decyzja Burmistrza B. z dnia [...] marca 2007 r. odmawiająca zgody na lokalizację inwestycji celu publicznego dla stacji bazowej telefonii komórkowej. W sytuacji uznania, że zakres tych inwestycji nie jest tożsamy, rzeczą organu I instancji - zgodnie z wytycznymi zawartymi w uzasadnieniu w/w wyroku było ustalenie, czy inwestycja została wykonana z naruszeniem art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego, ponieważ nie mogła być objęta zgłoszeniem (art. 50 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego), czy może powodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska (art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego) oraz czy i jakie rozstrzygnięcia zostały już wydane na podstawie przepisów z zakresu ochrony środowiska.

Z uwagi na ważkość ustaleń w tym przedmiocie wpływających bezpośrednio na możliwość zastosowania surowej sankcji tj. rozbiórki, ustalenia stanu faktycznego i prawnego muszą być precyzyjne i jasne. Słuszne jest zatem stanowisko organu odwoławczego, odzwierciedlające uprzedni pogląd w sprawie wyrażony przez NSA w wyroku z dnia 20.04.2011 r., sygn. akt II OSK 734/10, iż w wdrożenie procedury legalizacyjnej w trybie art. 51 Prawa budowlanego umożliwia w pierwszej kolejności inwestorowi legalizację w/w stacji bazowej telefonii komórkowej, a dopiero przeprowadzone postępowanie przez organ nadzoru budowlanego I instancji i zebrane w jego toku dokumenty przesądzą, czy legalizacja tego obiektu jest możliwa.

Jak wskazano powyżej organ pierwszej instancji prowadząc ponownie postępowanie zobowiązany był zastosować się do zaleceń sądów orzekających już w niniejszej sprawie. Oznacza to, iż w pierwszej kolejności organ ten winien dokonać ustaleń faktycznych, w zakresie w jakim został do tego zobowiązany orzeczeniami sądów co wynika jednoznacznie z dyspozycji art. 153 P.p.s.a..

W ocenie sądu, organ odwoławczy, wydając zaskarżone rozstrzygnięcie kasacyjne wobec decyzji PINB w B. z dnia [...] maja 2013r., zasadnie stwierdził, iż organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego i nie ustalił istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych zgodnie ze wskazaniami zawartymi w powyższych wyrokach.

Prowadząc ponownie postępowanie organ pierwszoinstancyjny przyjął właściwie, co zostało wcześniej prawomocnie przesądzone, że przedmiotową stację bazową telefonii komórkowej wykonano na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego, a więc sytuację o której mowa w art. 50 ust. 1 ww. ustawy. Konieczne było zatem przeprowadzenie postępowania naprawczego w zakresie określonym w ww. prawomocnych orzeczeniach sądowoadministracyjnych. Ustaleń tych winien dokonać w ramach swojej kompetencji organ nadzoru budowlanego, przeprowadzając niezbędne postępowanie dowodowe, a następnie dokonując własnej oceny zgromadzonych dowodów.

Ponieważ roboty budowlane zostały wykonane, zgodnie z dyspozycją art. 51 ust. 7 ustawy, odpowiednie zastosowanie w sprawie miały przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3, po uprzednim ustaleniu i ocenie okoliczności sprawy właściwy organ mógł między innymi nałożyć obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem określając termin ich wykonania. Po upływie tego terminu lub na wniosek inwestora właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, i wydaje decyzję: 1) o stwierdzeniu wykonania obowiązku albo 2) w przypadku niewykonania obowiązku - nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 10 stycznia 2011 r., sygn. akt II OPS 2/10 przyjął, że nakaz nakładany decyzją w oparciu o dyspozycję zawartą w art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa Budowlanego nie ma charakteru procesowego i nie służy celom dowodowym, a więc wątpliwości co do stanu robót i zakresu koniecznych czynności czy robót, winny być rozstrzygnięte na etapie postępowania wyjaśniającego poprzedzającego wydanie takiego rozstrzygnięcia.

Bezsporna pozostaje okoliczność, że PINB w B. decyzją z dnia [...] maja 2013r. w niniejszej sprawie nałożył na inwestora obowiązek "wykonania następujących czynności w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem:

- dokonania pomiarów natężenia pola elektromagnetycznego stacji bazowej telefonii komórkowej przy ul. P. w B. wraz z oceną czy rzeczywiste jego natężenie spełnia warunki bezpieczeństwa ludzi i mienia określone w przepisach odrębnych

- podania mocy urządzeń zainstalowanych w lipcu 2008 r. oraz ekspertyzy uprawnionego rzeczoznawcy, z której wynikać będzie czy przedmiotowa inwestycja wymagała pozwolenia na budowę czy zgłoszenia"

w terminie do dnia [...] lipca 2013r.

Wskazać zatem należy, iż zobowiązanie to nie znajduje podstawy w dyspozycji art. 51 ust. 1 pkt 2 bowiem nie obejmuje wykonania czynności faktycznych, ani też robót budowlanych wskazanych w tej normie prawnej. Niedopuszczalne było nakładanie w tym trybie na inwestora obowiązku dokonywania ustaleń, które winien dokonać organ nadzoru budowlanego. Przez wskazane powyżej działania z pewnością nie mogło nastąpić doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Organ tym samym całkowicie pominął wskazania wynikające z wydanych już w niniejszej sprawie wyroków WSA i NSA. Okoliczność powyższa spowodowała wszczęcie z urzędu przez organu nadzoru budowlanego postępowania mającego na celu stwierdzenie nieważności decyzji PINB z [...] maja 2013 r. Postępowanie to zakończyło się wydaniem ostatecznej decyzji GINB z dnia [...] stycznia 2014 r. i skutkowało wyeliminowaniem decyzji PINB z obrotu prawnego ze skutkiem ex tunc.

Jak zasadnie wskazał organ odwoławczy w zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji, pomimo jednoznacznych wskazań co do dalszego postępowania wynikających z wyroków NSA z dnia 20 kwietnia 2011r. oraz WSA w Bydgoszczy z dnia 5 czerwca 2012r. r., iż budowa przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej wymaga wcześniejszego uzyskania decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, PINB w B. nie dokonał stosownych ustaleń czy decyzją taką inwestor dysponuje. Organ pominął również, na co zwrócił uwagę organ odwoławczy, ustalenia i ewentualnego nałożenia na inwestora obowiązku uzyskania stosownego rozstrzygnięcia na podstawie przepisów z zakresu ochrony środowiska. Wadliwe określenie zakresu czynności do jakich zobowiązany został inwestor decyzją wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2, w obecnym stanie sprawy, uniemożliwia doprowadzenie budynku do stanu zgodnego z prawem i w konsekwencji zakończenie przedmiotowego postępowania wydaniem decyzji w trybie art. 51 ust 3 Prawa budowlanego. Jedynie prawidłowo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające oraz właściwe sformułowanie ewentualnych obowiązków w decyzji wydanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 może umożliwić zakończenie postępowania naprawczego wydaniem decyzji o stwierdzeniu wykonania obowiązku. Nieprawidłowe określenie obowiązków nałożonych na inwestora przez PINB decyzją z [...] maja 2013 r. spowodowało wydanie przez organ odwoławczy decyzji uchylającej stwierdzenie wykonania obowiązku, i de facto kończącej postępowanie naprawcze. W dalszym ciągu nie zobowiązano jednak inwestora do przełożenia właściwej decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, a nadto nie została rozstrzygnięta kwestia postanowienia w oparciu o art. 63 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko.

Z akt sprawy nie wynika również, żeby przedłożone przez inwestora dokumenty podlegały weryfikacji organu pierwszej instancji. Organ bez jakiejkolwiek analizy wskazał jedynie, że [...] lipca 2013 r. wpłynęło pismo inwestora wraz załączonymi dokumentami do przełożenia, których zobowiązano inwestora decyzją z [...] maja 2013 r. Uwadze organu umknęło jednak, iż decyzja wydana na podstawie ww. przepisu nie jest jedynie potwierdzeniem dokonania czynności przez zobowiązanego inwestora. Decyzja wydana w trybie art. 51 ust. 3 jest decyzją kończącą postępowanie mające na celu doprowadzenie inwestycji do stanu zgodnego z prawem. Szczególnie krytycznie odnieść się należy do zawartego w decyzji z [...] maja 2013 r. zobowiązania inwestora do przedłożenia opinii rzeczoznawcy, z której wynikać będzie czy inwestycja wymaga uzyskania pozwolenia na budowę czy zgłoszenia. Kwestia, iż przedmiotowa inwestycja wymagała uzyskania pozwolenia na budowę rozstrzygnięta została w prawomocnej decyzji WINB z dnia [...] października 2011 r. Organ stwierdził wówczas, że przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej jest budową obiektu budowlanego, która wymagała wcześniejszego uzyskania pozwolenia na budowę. Wobec powyższego niezrozumiałym jest dlaczego organ pierwszej instancji ponownie prowadził ustalenia czy dla realizacji inwestycji potrzebne było pozwolenie na budowę, a tym bardziej z jakiego powodu miałby w tym zakresie wyspecjalizowanemu organowi nadzoru budowlanego przedstawiać stanowisko (ekspertyzę sporządzaną na własne zlecenie) inwestor.

Wskazać przyjdzie, że ogólna zasada orzekania przez sąd administracyjny na podstawie stanu istniejącego w chwili wydawania zaskarżonej decyzji, nie może także stanowić przeszkody do uwzględnienia w tej ocenie zaistniałych następczo podstaw do ewentualnego wznowienia postępowania administracyjnego. W tej sytuacji dodatkowym argumentem przemawiającym za prawidłowością wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji organu pierwszej instancji jest przywołana przez organ w odpowiedzi na skargę okoliczność stwierdzenia nieważności decyzji PINB w B. z [...] maja 2013 r.- decyzją Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] października 2013 r. Decyzja ta została utrzymana w mocy ostateczną decyzją Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2014 r. Warunkiem zastosowania przepisu art. 51 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane jest przecież wcześniejsze wydanie decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Nie ulega zatem wątpliwości, że nie można wydać decyzji o stwierdzeniu wykonania obowiązku, bez uprzednio wydanej decyzji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Jak słusznie podniósł organ w odpowiedzi na skargę, wydanie decyzji o stwierdzeniu wykonania obowiązku było konsekwencją nałożenia na inwestora tegoż obowiązku. Obydwie decyzje są ze sobą powiązane i od siebie zależne, wobec czego trudno oceniać prawidłowość wykonania obowiązku, bez istnienia decyzji obowiązek ten nakładającej. W sytuacji wyeliminowania z obrotu prawnego ze skutkiem ex tunc decyzji, będącej podstawą do wydania decyzji PINB z dnia [...] lipca 2013 r. zasadnym byłoby również wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji z dnia [...] lipca 2013 r.

W ocenie Sądu nie zasługuje na uwzględnienie podnoszony przez skarżącą Spółkę zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 51 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawa budowlanego poprzez uznanie, że nie było podstaw do wydania przez organ I instancji decyzji na podstawie tego przepisu. Powyżej dokonane uwagi wskazują na prawidłowość rozstrzygnięcia organu odwoławczego w tym zakresie. Organ pierwszoinstancyjną nie przeprowadził bowiem uprzednio postępowania wyjaśniającego i ustaleń warunkujących możliwość ewentualnego nałożenia przedmiotowych obowiązków, a nadto nałożone obowiązki nie odpowiadają dyspozycji przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Bez znaczenia w okolicznościach niniejszej sprawy, na obecnym jej etapie pozostaje podnoszona przez spółkę argumentacja odnosząca się do inwestycji niewymagających stosownie do art. 29 ww. ustawy, pozwolenia na budowę. Kwestia, iż realizacja przedmiotowej inwestycji wymagała uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę została już przesądzona prawomocną decyzją organu odwoławczego we wcześniejszym etapie postępowania.

Nadto Sąd nie podziela stanowiska skarżącej, że nałożone na nią obowiązki wynikały wprost z wyroku NSA. Rozbieżności w zakresie nałożonego obowiązku, a zaleceniami Sądu co do dalszego postępowania zostały dokładnie przedstawione we wcześniejszej części uzasadnienia. Ponadto wyrok WSA w Warszawie na który powołuje się skarżąca nie jest wyrokiem prawomocnym. Stanowisko w nim zawarte zostało krytycznie ocenione w uchylający ten wyrok rozstrzygnięciu NSA sygn. akt. II OSK 1982/09.

Również błędnie w ocenie Sądu, Spółka interpretuje wpływ nowelizacji przepisu art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego ustawą z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. Nr 106, poz. 675). Podkreślenia wymaga, iż w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 kwietnia 2011r. Naczelny Sąd Administracyjną ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane i ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, ustawą z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, kwestia czy inwestycja polegająca na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej wymaga pozwolenia na budowę, czy dokonania zgłoszenia była sporna, ale w dużej mierze zależało to od tego jakie roboty budowlane mają być wykonane. Kwestia ta nie ma jednak zasadniczego znaczenia w tej sprawie. Istotne bowiem jest to, że dokonanie zgłoszenia i brak sprzeciwu właściwego organu w żadnym razie nie oznacza, że organ nadzoru budowlanego nie może podjąć postępowania w celu dokonania sprawdzenia, czy inwestycja została wykonana na podstawie zgłoszenia z naruszeniem prawa. Wynika to wprost z art. 50 ust. 1 pkt 2 i 3 Prawa budowlanego, który ma zastosowanie także wtedy, gdy inwestycja została wykonana (art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego).

Marginalnie można wskazać, że przed nowelizacją przepis przewidywał, że pozwolenia na budowę nie wymaga wykonanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń na obiektach budowlanych, zaś po dokonanej zmianie przepis przewiduje, że pozwolenia na budowę nie wymaga wykonanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych. W orzecznictwie NSA wyrażony został pogląd, który tutejszy Sąd w pełni popiera, że prawidłowa interpretacja użytego ww. przepisie pojęcia "instalacja" oznacza sytuację, w której istniał już nośnik, na jakim miałyby być zainstalowane anteny i urządzenia wyposażenia stacji bazowej. W poprzednim jak i aktualnym stanie prawnym montaż takich urządzeń bez pozwolenia na budowę jest dopuszczalny, jeżeli istnieje nośnik, na którym tej instalacji można dokonać. Taka sytuacja nie wystąpiła w niniejszej sprawie (wyrok NSA z dnia 10 lipca 2013 r. sygn. akt II OSK 616/12, wyrok NSA z dnia 21 listopada 2013 r. sygn. akt II OSK 1407/12).

Na uwzględnienie nie zasługuje również pogląd skarżącej dotyczący bezprzedmiotowości postępowanie. Dotychczas wydane orzeczenia sądowe

i administracyjne wskazują, że postępowanie naprawcze w niniejszej sprawie nie jest bezprzedmiotowe. W sprawie przesądzone już zostało, że przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej wykonano na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego, co w konsekwencji powoduje konieczność przeprowadzenia postępowania naprawczego. Nadto skarżąca nie wykazała, aby inwestycja została rozebrana, zatem nadal istnieje przedmiot postępowania.

Reasumując, w ocenie Sądu zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ drugiej instancji wydając decyzję na podstawie art. 138 § 2 wskazał konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, który ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, jak również wskazał okoliczności jakie organ I instancji winien wziąć pod uwagę przy ponownym rozstrzyganiu sprawy. Sąd w pełni podziela stanowisko WINB, iż do prawidłowego zakończenia postępowania naprawczego koniecznym jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego z uwzględnieniem wskazań wynikających

z przywołanych wyroków sądów administracyjnych w niniejszej sprawie, które wiążą organy (art. 153 P.p.s.a.). Także pozostałe wskazania zawarte w uzasadnieniu skarżonej decyzji w okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy należy uznać za prawidłowe i konieczne do prawidłowego rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skarga podlegała oddaleniu.