Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4842/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-01-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Artur Adamiec Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 17 stycznia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 21 lipca 2016 r. sygn. akt I SA/Po 1471/15 w sprawie ze skargi K. T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 21 lipca 2016 r. (sygn. akt I SA/Po 1471/15) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (dalej: WSA), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej: ppsa), oddalił skargę K. T. (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu (dalej: Dyrektor IC) z [...] czerwca 2015 r. (nr [...])) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] czerwca 2013 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ugh) w lokalu Bar "[...]" w [...] przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła S. B. Podczas kontroli stwierdzono, że we wspomnianym lokalu znajduje się podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry urządzenie o nazwie [...], którego właścicielem był skarżący, wstawione do skontrolowanego lokalu na podstawie umowy najmu 2 m² powierzchni lokalu, zawartej 1 czerwca 2013 r. przez skarżącego (jako najemcę) z S. B. (jako wynajmującym). Na podstawie wyników eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez kontrolujących oraz sporządzonej później opinii biegłego sądowego z 24 września 2013 r. ustalono, że gry na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ugh.

Decyzją z [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie, działając na podstawie art. 207 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm; dalej: Op) oraz art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ugh, wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Skarżący złożył odwołanie od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego.

Decyzją z [...] czerwca 2015 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego. Uznał w szczególności, że sformułowania zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 ugh, uznanym w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepis taki jak przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE). Zdaniem Dyrektora IC, uznanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh za przepis techniczny z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego (dalej: TK) z 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14, w którym TK orzekł, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh są zgodne z z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Dyrektor IC stwierdził, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment dowiódł, iż gry na przedmiotowym urządzeniu są grami losowymi w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh, zaś ustalenia kontrolujących znalazły potwierdzenie w ekspertyzie biegłego mgr inż. W. K., który stwierdził m.in., że gry na tym urządzeniu nie mają charakteru zręcznościowego, a wynik gry ma charakter wyłącznie losowy. Biegły potwierdził też komercyjny charakter gier.

Skarżący złożył do WSA skargę na decyzję Dyrektora IC. Zarzucił w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie mógł być zastosowany w sprawie jako przepis techniczny nienotyfikowany Komisji Europejskiej. Podniósł też, że w sprawie nie zebrano pełnego materiału dowodowego, gdyż powinien być powołany biegły sądowy z zakresu teorii gier i probabilistyki, a ponadto organ nie zawiadomił skarżącego o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego i uniemożliwił mu zadawanie biegłemu pytań. Zdaniem skarżącego, organy naruszyły również art. 2 Konstytucji RP przez prowadzenie wobec niego dwóch postępowań zmierzających do podwójnego ukarania za to samo zachowanie - na podstawie ugh oraz ustawy z 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765 ze zm.; dalej: kks).

WSA oddalił skargę.

Zdaniem WSA, organy celne poczyniły ustalenia faktyczne, które pozwalają na przyjęcie w sposób niebudzący wątpliwości, że skontrolowane urządzenie do gier stanowiło automat do gry w rozumieniu przepisów ugh. WSA uznał, że Dyrektor IC w sposób przekonujący uzasadnił podgląd, że gry urządzane na poddanym kontroli urządzeniu miały charakter losowy, przytoczono obszerne fragmenty opinii biegłego sporządzonej na potrzeby postępowania karnego skarbowego, jak również ustalenia zawarte w protokole kontroli i wynik miarodajnego eksperymentu, zaś wnioski płynące z tych dowodów nie zostały obalone kontrdowodem. Zdaniem WSA, brak jest podstaw do kwestionowania opinii biegłego sądowego mgr inż. W. K., którego widomości specjalne zostały zweryfikowane przed wpisaniem na listę biegłych sądowych. Ponadto, w związku z tym, że dowód ten pochodzi z innego postępowania, organ nie miał możliwości zawiadomienia skarżącego o miejscu i terminie przeprowadzenia tego dowodu oraz umożliwienia zadawania pytań biegłemu.

WSA nie uwzględnił zarzutu, że w sprawie nie mógł znaleźć zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, który - zdaniem skarżącego - jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a jego projekt nie był notyfikowany Komisji Europejskiej. W tym zakresie WSA powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. WSA stwierdził, że uchwała ta wiąże sądy administracyjne na podstawie art. 269 § 1 ppsa.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego dążenia do podwójnego ukarania skarżącego, WSA zauważył, że TK w wyroku z 21 października 2015 r. o sygn. akt P 32/12 orzekł m.in., że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 kks, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. WSA wskazał, że w wyroku tym TK stwierdził, iż kara pieniężna określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, lecz reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Skarżący złożył skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 ppsa, a w każdym przypadku o uchylenie wydanych w sprawie decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego.

Skarżący zarzucił zaskarżonemu wyrokowi:

1) naruszenie prawa materialnego polegające na niewłaściwym zastosowaniu art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ugh przez bezpodstawne wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ugh wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy tego rodzaju co art. 14 ust. 1 ugh są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych wobec jednostek;

2) naruszenie prawa materialnego polegające na niewłaściwym zastosowaniu przepisów art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE przez bezpodstawne zastosowanie sankcji kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm ugh tj. art. 14 ust. 1 ugh ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że tego rodzaju normy sankcjonowane zawarte w ugh są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE;

3) naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię tj. art. 2 ust. 6 ugh przez bezprawne wkroczenie przez WSA, jako organu niższego niż Minister ds. Finansów Publicznych w określoną tym przepisem wyłączną kompetencję Ministra Finansów w zakresie rozstrzygnięcia decyzją, czy gry na danym urządzeniu są "grami na automatach", w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh;

4) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię tj. art. 267 w związku z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (dalej: TUE), polegającą na zakwestionowaniu wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, jako części wspólnotowego porządku prawnego – acquis communautaire – obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy krajowe z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy ugh o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji i bezzasadne przyjęcie, że każdy organ krajowy ma prawo do wiążącego wypowiadania się, czy notyfikacja Komisji Europejskiej przepisów technicznych zawartych w ugh była w ogóle potrzebna lub że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ugh pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek sprzeczne z tymi przepisami;

5) zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 5 ugh, mimo że drugi z tych przepisów jest przepisem technicznym, zawiera nową definicję i nowe wymagania w odniesieniu do urządzeń, a jego uchwalenie nie zostało poprzedzone procedurą notyfikacji, mimo orzeczenia TK w tej sprawie z 11 marca 2015 r., P 4/14, które nie odnosiło się do tego, czy przepisy ugh są przepisami wymagającymi notyfikacji;

6) zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, mimo że sprzecznie z przepisami Konstytucji RP oraz ratyfikowanych przez Polskę umów międzynarodowych, ustanawia on podwójną karę za ten sam czyn, a w dalszym ciągu Urząd Celny prowadzi postępowanie karne o przestępstwo skarbowe, oparte na tym samym stanie faktycznym i identycznych znamionach, co prowadzi do naruszenia zasady ne bis in idem, gdyż wcześniej wszczęte postępowanie karne skarbowe przeciwko skarżącemu o ten sam czyn, zawisłe przed Sądem Rejonowym w [...] w sprawie [...], toczy się;

7) rażące naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i 2, art. 191, art. 197 § 1 Op przez:

– brak zebrania całego materiału dowodowego i jego rzetelnego rozpatrzenia,

– niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy i brak rzetelności w analizie i prezentacji zebranego materiału dowodowego, a także manipulacja elementami tego materiału dowodowego, w tym wnioskami z opinii biegłego sądowego powołanego w toku postępowania karnego,

– brak przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i probabilistyki i zastąpienie tego dowodu dokumentem wydanym w postępowaniu karnym, sporządzonym przez biegłego nieposiadającego wiedzy fachowej umożliwiającej dokonanie oceny charakteru badanego urządzenia w świetle ugh, a nadto formułującym niedopuszczalne i bezprawne tezy, niepoparte materiałem dowodowym zebranym w sprawie;

– brak zawiadomienia odwołującego o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego;

– uniemożliwienie odwołującemu brania udziału w przeprowadzaniu dowodu z opinii biegłego, zadawania biegłemu pytań i składania wyjaśnień, arbitralną, wybiórczą i dowolną ocenę dowodów;

– art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w zw. z art. 107 § 1 kks polegającą na prowadzeniu dwóch postępowań dążących do podwójnego ukarania skarżącego za to samo zachowanie polegające na urządzaniu gry na automacie poza kasynem, najpierw w postępowaniu karnym skarbowym zawisłym przed Sądem Rejonowym w [...] w sprawie [...], a następnie przed samym organem administracji celnej karą pieniężną w trybie administracyjnym i przez to naruszenie wynikającej z art. 2 Konstytucji RP zasady zaufania obywatela do państwa, skonkretyzowanej w przepisach art. 120, art. 121 i art. 122 Op,

– art. 208 § 1 Op wobec niewydania przez organ decyzji o umorzeniu postępowania, "ponieważ wobec skarżącego toczy się postępowanie karno skarbowego czyn za urządzanie gier na automatach poza kasynem, a zatem postępowanie wcześniej wszczęte toczy się".

W uzasadnieniu wskazano argumenty na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Zarzuty skargi kasacyjnej skarżącego koncentrują się wokół następujących kwestii: 1) obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej niektórych przepisów ugh w trybie przewidzianym w dyrektywie 98/34/WE, 2) prawidłowości przeprowadzenia przez organy administracji postępowania dowodowego, 3) dopuszczalności zastosowania w niniejszej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w sytuacji braku jego notyfikacji w trybie przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz w sytuacji prowadzenia wobec skarżącego postępowania karnego skarbowego w związku z czynem określonym w z art. 107 § 1 kks.

Skarga kasacyjna złożona w tej sprawie nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Niezasadne są zarzuty postawione w pkt 1, 2 i 4 petitum skargi kasacyjnej, zmierzające do wykazania, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie mógł być stosowany przez organy administracji z uwagi na brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Stanowisko skarżącego opiera się na założeniu, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (stanowiący w dacie wydania zaskarżonej decyzji, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry) jest przepisem sankcjonującym wobec normy wynikającej z art. 14 ust. 1 ugh (stanowiącego, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry).

Sporna kwestia relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh – wobec powstałej na tle powołanych przepisów rozbieżności w orzecznictwie – była przedmiotem uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, podjętej w składzie siedmiu sędziów. Zgodnie z punktem 1. sentencji tej uchwały "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

Należy zaznaczyć, że w zaskarżonym wyroku WSA powołał się na tę uchwałę, wskazując przy tym, że jest nią związany na podstawie art. 269 § 1 ppsa. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z treści przytoczonej regulacji zasadnie zatem wywodzi się, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych i dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. W konsekwencji sąd w sprawie, w której pojawia się zagadnienie prawne rozstrzygnięte już w uchwale, bez zgłoszenia wniosku o podjęcie tak zwanej "uchwały przełamującej", nie może wyrazić innego poglądu niż ten sformułowany w uchwale przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. wyroki NSA: z 24 czerwca 2015 r. o sygn. akt I GSK 430/15, z 8 czerwca 2017 r. o sygn. akt I FSK 1285/15).

Związanie stanowiskiem zajętym we wskazanej uchwale dotyczy również Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w niniejszej sprawie, który nie znajduje powodów do wystąpienia o podjęcie uchwały o odmiennej treści. NSA w pełni podziela pogląd zaprezentowany w uzasadnieniu powołanej uchwały, że funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ugh, co uzasadnia pogląd o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Nie jest bowiem tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) przepisem art. 14 ust. 1 ugh, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Nie jest tym samym prawidłowe wnioskowanie – bez dostrzegania ogółu uwag TSUE zawartych w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ugh – o zwolnieniu z jakichkolwiek obowiązków i ograniczeń w ramach prowadzenia działalności w dziedzinie hazardu.

W tej mierze oraz w korespondencji do powyżej już przywołanych argumentów należy podnieść, że – jak wyjaśniono to w przywołanej uchwale o sygn. akt II GPS 1/16 – niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 ugh TSUE uznał za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98) – to nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie – co należy podkreślić – są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37-40). Rozstrzygając na podstawie powierzonych mu Traktatem kompetencji "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, TSUE – właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, obejmujący na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność – nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz została wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. To do nich bowiem należy wykładnia przepisów prawa krajowego. Jako sądy unijne zostały zobowiązane również do realizowania, m.in. funkcji prounijnej wykładni prawa krajowego, realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może – lecz nie musi – skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest stosowaniem normy prawa unijnego.

Wobec tego za uzasadniony należy uznać wniosek, że zakres związania omawianym judykatem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Stąd też TSUE nie bez powodu zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego, stwierdzając, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić (...)" (pkt 37), "sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność (...)" (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy (...)" (pkt 39), a w końcu, że "Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego" (pkt 40).

Nie mógł zostać uwzględniony również zarzut postawiony w pkt 5 petitum skargi kasacyjnej, wskazujący na niedopuszczalność zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 5 ugh z uwagi na to, że drugi z tych przepisów jest - zdaniem skarżącego - przepisem technicznym, którego uchwalenie nie zostało poprzedzone procedurą notyfikacji. Podkreślenia wymaga, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym, którego sporządzenie wymaga przestrzegania wymagań określonych w ppsa, co z kolei ma związek ze wspomnianym na wstępie rozważań zakresem rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny - tj. w granicach skargi kasacyjnej. Granice te wyznaczają nie tylko przepisy wskazane w ramach poszczególnych zarzutów, ale i określony przez autora skargi kasacyjnej sposób naruszenia tych przepisów oraz uzasadnienie zarzutów, stanowiące obligatoryjny element skargi kasacyjnej (zob. art. 176 § 1 pkt 2 ppsa). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, sposób sformułowania analizowanego zarzutu nie pozwala na ustalenie granic zaskarżenia skargą kasacyjną. Poza lakonicznym wskazaniem w treści zarzutu, że art. 2 ust. 5 ugh jest przepisem technicznym, który zawiera nową definicję i nowe wymagania w odniesieniu do urządzeń, autor skargi kasacyjnej nie wyjaśnił bowiem, do której kategorii przepisów technicznych zdefiniowanych w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należałoby zakwalifikować wspomniany przepis ugh, ani też na czym miałyby polegać "nowe wymagania" wprowadzane przez ten przepis w odniesieniu do automatów do gier. Tak postawiony zarzut nie pozwalał na skontrolowanie zaskarżonego wyroku w oczekiwanym przez skarżącego zakresie.

W świetle przywołanego przepisu art. 89 ugh i wobec wykazanej możliwości ewentualnego jego stosowania, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ugh oraz okoliczność, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh wymagało uprzedniego ustalenia tychże faktów przez organy administracji w postępowaniu dowodowym.

Nie jest zasadny zarzut postawiony w pkt 7 petitum skargi kasacyjnej, wskazujący na rażące naruszenie przepisów Ordynacji podatkowej regulujących zasady i przebieg postępowania dowodowego. Wbrew twierdzeniom skarżącego, organy administracji podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, nie naruszając art. 122 Op. WSA prawidłowo ocenił, że organy administracji - po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego, stosownie do art. 187 § 1 i art. 190 Op - ustaliły i uznały, iż na urządzeniu należącym do skarżącego i wstawionym do skontrolowanego lokalu (niebędącego kasynem gry) urządzano gry losowe w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh. Stanowisko takie wynika ze zgromadzonego w aktach administracyjnych materiału dowodowego, w tym: 1) protokołu kontroli zawierającego opis eksperymentu procesowego (gry kontrolnej) przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz 2) ekspertyzy biegłego sądowego dotyczącej skontrolowanego automatu i sporządzonej w postępowaniu karnym skarbowym. We wspomnianej ekspertyzie biegły sądowy z zakresu informatyki jednoznacznie stwierdził, że gry na badanym urządzeniu maja charakter losowy, gdyż końcowy układ symboli na bębnach nie zależy do zręczności gracza oraz że gry te mają charakter komercyjny, ponieważ są prowadzone za środki pieniężne, którymi zasilane jest urządzenie.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska skarżącego, że organy administracji naruszyły zasadę prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie (art. 121 § 1 Op), zasadę czynnego udziału stron w postępowaniu podatkowym (art. 123 § 1 Op) oraz art. 190 Op przez brak zawiadomienia skarżącego o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego i uniemożliwienie skarżącemu wzięcia udziału w przeprowadzeniu tego dowodu, w tym zadawania biegłemu pytań. Jak trafnie stwierdził WSA, organ administracji nie miał możliwości zawiadomienia skarżącego o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego oraz umożliwienia zadawania pytań biegłemu, ponieważ przeprowadzenie dowodu z ekspertyzy biegłego nastąpiło w innym postępowaniu. Do akt postępowania administracyjnego przeprowadzonego w niniejszej sprawie został natomiast włączony dowód w postaci sporządzonej już ekspertyzy. Takie działanie organu było zgodne z art. 181 § 1 Op, który nakazuje dopuścić jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Skarżący - poza gołosłownym kwestionowaniem kompetencji biegłego, który sporządził ekspertyzę - nie przedstawił żadnego dowodu, który wskazywałby, że gry urządzane na spornym urządzeniu nie są grami na automatach w rozumieniu ugh. Twierdzeń skarżącego nie usprawiedliwiają także nieuzasadnione zarzuty o manipulacji elementami materiału dowodowego.

Bezzasadny jest zarzut postawiony w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej, wskazujący na bezprawne wkroczenie przez WSA w określoną w art. 2 ust. 6 ugh kompetencję Ministra Finansów do rozstrzygania decyzją, czy gry na danym urządzeniu są "grami na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh. Przede wszystkim WSA nie rozstrzygał w niniejszej sprawie o charakterze gier urządzanych na skontrolowanym automacie, lecz dokonały tego organy administracji. WSA jedynie te ustalenia i oceny zasadnie uznał za zgodne z prawem. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ celny – aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych – nie jest bowiem zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 ugh, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry (zob. m.in. wyrok NSA z 4 października 2018 r. o sygn. akt II GSK 2748/16).

Wreszcie za niezasadne należy uznać zarzuty wskazujące, że nie było możliwe prowadzenie postępowania i nałożenie na skarżącego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w sytuacji, gdy przeciwko niemu toczyło się jednocześnie postępowanie karne skarbowe przed Sądem Rejonowym w [...], dotyczące przestępstwa skarbowego określonego w art. 107 § 1 kks. W tym zakresie należy podzielić stanowisko WSA zaprezentowane w zaskarżonym wyroku, odwołujące się do wyroku TK z 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12). TK orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 kks, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK podkreślił, że ochrona interesu publicznego wymaga wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych takich jak obowiązek urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Dopuszczalny jest zatem zbieg odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej. Ponadto należy podzielić pogląd zawarty w przytoczonym wyroku TK, że wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach poza kasynem do odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe za takie urządzanie gier, osłabiałoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 ugh. W konsekwencji - wbrew stanowisku skarżącego - organ nie miał podstaw do umorzenia postępowania administracyjnego na podstawie art. 208 § 1 Op z uwagi na to, że jednocześnie toczyło się postępowania karne skarbowe za czyn polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.