Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 84/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-04-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 48 ust. 1, art. 48 ust. 4
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Kręcichwost-Durchowska Sędziowie WSA Anna Jarosz (spr.) WSA Tomasz Grossmann Protokolant ref. staż. Agata Pawlicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi J. T., T.T. na decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie rozbiórki oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r.

nr [...] Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Poznaniu (zwany dalej jako "WINB") na podstawie art. 104

i art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r. poz. 267 zwanej dalej jako "k.p.a.") uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu poznańskiego (zwanego dalej jako "PINB") z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w części określającej jej podstawę prawną i w to miejsce orzekł "na podstawie art. 48 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz.U. z 2013 r. poz. 1409 z późn. zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz.U. z 2013 r. poz. 267

z późn. zm.)", a w pozostałym zakresie utrzymał tą decyzję w mocy.

Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym.

Postanowieniem nr [...] z dnia [...] grudnia 2011r. PINB, na podstawie art. 48 ust 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 z późn. zm. zwanej dalej jako "p.b."), nakazał [...] spółka z o.o. w [...] (zwanej dalej również jako "Inwestor") wstrzymać roboty budowlane, polegające na budowie muru oporowego, położonego na działce o nr. ewid. [...] przy ul. [...] w [...] oraz przedstawić - w terminie 30 dni od daty doręczenia tegoż postanowienia - a) ostateczną decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (zaświadczenie Wójta Komornik o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego), b) 4 egzemplarze projektu budowlanego muru oporowego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami oraz zaświadczeniem o wpisie projektanta na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, c) oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Następnie PINB decyzją z dnia [...] maja 2012 r. nr [...], na podstawie art. 48 ust. 1 i 4 p.b. - nakazał Inwestorowi rozbiórkę przedmiotowego muru oporowego.

W toku postępowania odwoławczego od ww. decyzji uzupełniono materiał dowodowy, tj. ustalono, iż wskazana w decyzji działka o nr. ewid. [...] została podzielona, a nowe działki otrzymały numery ewid. [...] i [...], przy czym przedmiotowy mur oporowy znajduje się tylko na działce [...]. Ponadto ustalono, iż po podziale działki o nr. ewid. [...] nie dokonano zmian w adresie oraz "nie nadano nowych numerów porządkowych budynkom usytuowanym po podziale działki (...)", w związku z czym dla przedmiotowej działki o numerze ewid. [...] obowiązywał dotychczasowy adres, tj. ul. [...].

WINB, decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] uchylił decyzję PINB w części wskazującej nr. ewid. działki oraz adres nieruchomości i w to miejsce orzekł "na działce o numerze ewid. [...], przy ul. [...] w [...] w pozostałym zakresie utrzymał tą decyzję w mocy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 27 listopada 2012 r. sygn. akt II SA/Po 867/12 oddalił skargę Inwestora na ww. decyzję WINB. Następnie Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 3 października 2014 r. sygn. akt II OSK 751/13 uchylił ww. wyrok, a także decyzję WINB oraz poprzedzającą ją decyzję PINB. W uzasadnieniu wyroku NSA wskazał, że nakaz rozbiórki skierowany został do [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...]. Z przedłożonej na etapie postępowania kasacyjnego kserokopii aktu notarialnego wynika, że działka, na której zlokalizowana została budowla, w stosunku do której orzeczono nakaz rozbiórki, została sprzedana przed wydaniem decyzji organu I instancji. Konieczne stało się tym samym uchylenie wyroku oraz decyzji organu odwoławczego oraz organu I instancji w celu ponownego przeprowadzania przez organy administracji postępowania z uwzględnieniem faktu sprzedaży przez Inwestora nieruchomości, na której znajduje się obiekt, co do którego orzeczono nakaz rozbiórki.

Postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 p.b. PINB nakazał J. i T. T. (zwanym dalej również jako "Skarżący") wstrzymać roboty budowlane polegające na budowie muru oporowego na działce nr ewid [...] przy ul. [...] w [...], od strony granic z działkami nr ewid. [...] przy ul. [...] i nr ewid. [...] przy ul. [...] oraz przedstawić w terminie 2 miesięcy od doręczenia postanowienia: a) ostateczną decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, b) 4 egzemplarze projektu budowlanego muru oporowego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami oraz zaświadczeniem o wpisie projektanta na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, c) oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] PINB na podstawie art. 48 ust. 1 i 2 p.b. nakazał Skarżącym rozbiórkę muru oporowego na działce nr ewid [...] przy ul. [...] w Komornikach, od strony granic z działkami nr ewid. [...] przy ul. [...] i nr ewid. [...] przy ul. [...]. Uzasadniając decyzję PINB wyjaśnił, że do jej wydania Skarżący nie przedstawili dokumentów wskazanych w postanowieniu z dnia [...] maja 2015 r.

W odwołaniu Skarżący zarzucili ww. decyzji:

- naruszenie art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270, ze zm. zwanej dalej jako "p.p.s.a."), poprzez niewykonanie wytycznych NSA zawartych w wyroku z dnia

3 października 2014 r. poprzez nieprzeprowadzenie ponownego postępowania w przedmiotowej sprawie z faktycznym udziałem Skarżących i pozbawienie ich możliwości faktycznego udziału w tym postępowaniu,

- rażące naruszenie art. 75 § 1 i art. 78 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie, bez jakiegokolwiek uzasadnienia, żadnego z wnioskowanych przez Skarżących dowodów, co stoi w oczywistej sprzeczności z wyraźnym obowiązkiem wynikającym ze wskazanych przepisów,

- rażące naruszenie art. 79 § 1 i 2 k.p.a., poprzez niezawiadomienie Skarżących o terminie przeprowadzenia dowodu z oględzin przedmiotowej nieruchomości (co miało miejsce 4 lata temu) oraz uniemożliwienie stronie udziału w przeprowadzeniu tego dowodu, a następnie oparcie ustaleń faktycznych na takim dowodzie, przeprowadzonym z rażącym naruszeniem prawa,

- rażące naruszenie art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieustalenie aktualnego stanu faktycznego dotyczącego przedmiotowej nieruchomości i orzeczenie odnośnie obiektu, którego stan jest odmienny niż w momencie badania przez PINB, a w rezultacie, nieuwzględnienie zmian, jakie zaszły na przedmiotowej nieruchomości w przeciągu ostatnich 4 lat, a zwłaszcza dokończenia budowy przedmiotowego obiektu,

- naruszenie art. 7, art. 8, art. 10 § 1 i art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez całkowite pominięcie stanowiska zawartego w piśmie Skarżących z dnia [...] sierpnia 2015 r. ignorując stanowisko zawarte w tym piśmie

- naruszenie art. 3 pkt 3 i 9 p.b. poprzez uznanie, że przedmiotowy obiekt, położony na nieruchomości Skarżących, stanowi "mur oporowy" podczas gdy prawidłowe ustalenie stanu faktycznego i prawidłowa jego subsumcja prowadziłyby do wniosku, że obiekt ten jest ogrodzeniem (a w zasadzie dwoma ogrodzeniami),

- naruszenie art. 48 ust. 1 i 4 w zw. z art. 29 ust. 1 pkt 23 art. 3 pkt 9 p.b, poprzez uznanie, że przedmiotowy obiekt został wybudowany bez wymaganego pozwolenia budowlanego, choć prawidłowe zastosowanie wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, że skoro obiekt ten jest ogrodzeniem, to na jego wzniesienie nie jest wymagane pozwolenie budowlane, a zatem nie został on wzniesiony bez wymaganego pozwolenia,

- naruszenie art. 28 k.p.a., poprzez pozbawienie możliwości udziału w sprawie Inwestora pomimo, że Inwestor ma interes prawny by uczestniczyć w postępowaniu, albowiem w przypadku stwierdzenia ewentualnej niezgodności z prawem przedmiotowego obiektu, Inwestor ten byłby zobowiązany do naprawienia skutków tej niezgodności z prawem.

Skarżący wnieśli o przeprowadzenie dowodów wskazanych w piśmie z dnia

[...] sierpnia 2015 r., w tym w szczególności dowodu z oględzin przedmiotowej nieruchomości, przeprowadzenie dowodu z opinii rzeczoznawcy budowlanego dr inż. G. R., załączonej do niniejszego odwołania, celem ustalenia charakteru tego obiektu w rozumieniu Prawa budowlanego, zawiadomienie o sprawie Inwestora oraz o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego jako bezprzedmiotowego.

W trakcie postępowania odwoławczego WINB zlecił PINB uzupełnienie materiału dowodowego poprzez przeprowadzenie kontroli na terenie przedmiotowej nieruchomości. W dniu [...] października 2015 r. WINB przeprowadził kontrolę na terenie przedmiotowej. W wyniku przeprowadzonych czynności stwierdzono, iż na działce tej zlokalizowany jest budynek mieszkalny jednorodzinny w zabudowie bliźniaczej - segment prawy. Teren działki jest wywyższony względem działek o nr. ewid. [...] i [...]. W granicy z działką o nr. ewid. [...] wykonano "ściankę" z płyt ogrodzeniowych betonowych, powstrzymującą napór gruntu, powstały z różnic poziomu terenu - różnica wysokości wynosi ok. 70 cm w najwyższym punkcie, na której ustawiono ogrodzenie z paneli drewnianych. W granicy z działką o nr. ewid. [...] zlokalizowany jest mur oporowy, zrealizowany z prefabrykowanych elementów typowych w kształcie litery "L' o maksymalnej wysokości ok. 70 cm, na którym usytuowano ogrodzenie z siatki.

Po rozpatrzeniu odwołania WINB zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] uchylił decyzję PINB z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w części określającej jej podstawę prawną i w to miejsce orzekł "na podstawie art. 48 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz.U. z 2013 r. poz. 1409 z późn. zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz.U. z 2013 r. poz. 267

z późn. zm.)", a w pozostałym zakresie utrzymał tą decyzję w mocy.

W uzasadnieniu WINB wyjaśnił, że zakresem postępowania objęto obydwie konstrukcje, wykonane na działce o nr. ewid. [...], tj. zarówno od strony działki o nr. ewid. [...] jak i od strony działki o nr. ewid. [...].

W ocenie WINB podstawową funkcję konstrukcji stanowi zabezpieczenie przed osunięciem się gruntu, bowiem zarówno w dacie wykonania, jak i obecnie, pomiędzy działką o nr. ewid. [...] a działkami o nr. ewid. [...] i [...] występuje znaczna różnica poziomów terenu (do ok. 70 cm). Taki stan zagraża osuwaniu się mas ziemi i powoduje parcie gruntu na przedmiotowy mur. W ocenie WINB wykonana konstrukcja od początku miała za zadanie przede wszystkim zabezpieczenie przed osuwaniem się gruntu. Bez wpływu na samo zakwalifikowanie obiektu do określonej grupy pozostaje prawidłowość jego wykonania oraz związana z tym skuteczność w pełnieniu danej funkcji.

Zdaniem WINB przedmiotowa konstrukcja stanowi budowlę w rozumieniu art. 3 pkt 3 p.b. WINB uznał, że zmiana stanu faktycznego, jaka zaistniała w okresie od wydania poprzednich rozstrzygnięć w sprawie, nie spowodowała zmiany podstawowej funkcji przedmiotowych konstrukcji. Umieszczenie siatki oraz paneli drewnianych na istniejących już wcześniej konstrukcjach w żaden sposób nie spowodowało, by przestały one pełnić swoją dotychczasową funkcję. Siatka oraz panele drewniane, stanowiące ogrodzenie, zostały jedynie umieszczone z wykorzystaniem przedmiotowych konstrukcji, a ich umieszczenie było możliwe właśnie dzięki istnieniu tychże konstrukcji.

WINB wyjaśnił, że wykonanie konstrukcji oporowych nie zostało zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Obowiązek ten nie został spełniony w niniejszej sprawie co skutkowało koniecznością doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

W ocenie WINB konsekwencją sprzedaży nieruchomości jest brak możliwości nałożenia obowiązków na Inwestora, nieposiadającego już żadnego tytułu prawnego do nieruchomości, w tym prawa do dysponowania nią na cele budowlane. Wobec Skarżący pozostają jedynym podmiotem na który mógł zostać nałożony obowiązek.

Jako niezasadne WINB ocenił twierdzenia Skarżących o konieczności powtórzenia czynności dowodowych, bowiem Skarżący mieli możliwość zapoznania się z materiałem dowodowym.

WINB stwierdził, że w związku z nieprzedłożeniem przez Skarżących dokumentów, określonych w postanowieniu z dnia [...] maja 2015 r. zastosowanie znajdował art. 48 ust. 4 p.b.

Uzasadniając uchylenie decyzji PINB w części określającej podstawę prawną WINB wyjaśnił, ze PINB wskazał nieaktualny Dziennik Ustaw.

W skardze J.T. i T. T. zarzucili decyzji WINB:

- naruszenie art. 3 pkt 3 i 9 p.b. poprzez błędną wykładnię określeń "konstrukcja oporowa" oraz "ogrodzenie", a także uznanie, że przedmiotowy obiekt, położony na nieruchomości Skarżących, stanowi "mur oporowy", podczas gdy prawidłowe ustalenie stanu faktycznego i prawidłowa jego subsumpcja prowadziłyby do wniosku, że obiekt ten jest ogrodzeniem,

- naruszenie art. 48 ust. 1 i 4 w zw. z art. 29 ust. 1 pkt 23 i art. 3 pkt 9 p.b., poprzez uznanie, że przedmiotowy obiekt został wybudowany bez wymaganego pozwolenia budowlanego, choć prawidłowe zastosowanie wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, że skoro obiekt ten jest ogrodzeniem, to na jego wzniesienie nie jest wymagane pozwolenie budowlane, a zatem nie został on wzniesiony bez wymaganego pozwolenia,

- naruszenie art. 28 k.p.a., poprzez pozbawienie możliwości udziału w sprawie Inwestora pomimo że Inwestor jako faktyczny wykonawca przedmiotowego obiektu, ma interes prawny by uczestniczyć w postępowaniu, albowiem w przypadku stwierdzenia ewentualnej niezgodności z prawem przedmiotowego obiektu, Inwestor ten byłby zobowiązany do naprawienia skutków tej niezgodności z prawem.

Skarżący wnieśli o uchylenie decyzji WINB oraz poprzedzającą ją decyzję PINB, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu Skarżący wskazali, że przepisy ustawy Prawo budowlane posługują się pojęciem konstrukcji oporowych jednak nie definiują go.

Z art. 29 ust. 1 pkt 17 p.b. Skarżący wywiedli, że nie wszystkie urządzenia, których funkcją (lub przynajmniej jedną z funkcji) jest utrzymywanie stabilności mas ziemi są konstrukcjami oporowymi w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. Ponadto cechy fizyczne przedmiotowego urządzenia, a zwłaszcza sposób jego wybudowania, przesądzają o tym, że nie można go uznać za konstrukcje oporową. Co więcej urządzenie to nie stanowi w ogóle budowli w rozumieniu Prawa budowlanego. W rzeczywistości przedmiotowe urządzenie jest ogrodzeniem.

Zdaniem Skarżących teren nieruchomości nie jest na tyle stromy, aby konieczne było budowanie na nim konstrukcji oporowych. Stwierdzili, że Inwestor nie stawiał muru oporowego, tylko stawiał ogrodzenie, a dopiero po postawieniu ogrodzenia, postanowił zniwelować spadek terenu poprzez wypełnienie go ziemią.

Ponadto Skarżący podnieśli, że ustawa Prawo budowlane nie definiuje ani nie odsyła do definicji "konstrukcji oporowej", ani do definicji "ogrodzenia" co powoduje, że przepisom tej ustawy można zarzucić naruszenie konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawa.

W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647), kontrola dokonywana przez sądy administracyjne sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy szczególne nie stanowią inaczej. Ewentualne stwierdzenie uchybień w działaniu administracji publicznej obliguje sąd od uchylenia decyzji, stwierdzenia jej nieważności, bądź też stwierdzenia wydania decyzji z naruszeniem prawa (art. 145 ust. 1 p.p.s.a.). Sąd administracyjny, kontrolując działalność administracji publicznej, pozostaje zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. związany granicami sprawy, a nie granicami skargi.

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że zaskarżona decyzja wydana została na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. jednak celem kasacyjnego charakteru decyzji było tylko i wyłącznie uporządkowanie kwestii przywołanego w podstawie prawnej decyzji PINB numeru publikatora ustawy Prawo budowlane. WINB nie zakwestionował stanowiska zajętego przez organ I instancji.

Zasadniczo spór w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny, czy prawidłowo organy nadzoru budowlanego uznały, że obiekt budowlany będący przedmiotem niniejszego postępowania - zakwalifikowany przez organy jako mur oporowy - wymagał dla jego realizacji uzyskania pozwolenia na budowę. W konsekwencji czy dopuszczalnym było prowadzenie w niniejszej sprawie postępowania w trybie art. 48 p.b.

Zgodnie z art. 48 ust. 1 p.b. właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albo bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia.

W myśl art. 48 ust. 2 p.b. jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1:

1) jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności:

a) ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo;

b) ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

2) nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem

- właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych.

W postanowieniu, o którym mowa w ust. 2, ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie:

1) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;

2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2.

Przepis art. 48 ust. 4 p.b. przewiduje, że w przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1.

Zasadnicze znaczenie dla możliwości zastosowania w niniejszej sprawie trybu przewidzianego w art. 48 p.b. miało dokonanie prawidłowej kwalifikacji wykonanych przez inwestora robót budowlanych.

Między innymi w wyniku kontroli przeprowadzonej na działce o nr. ewid. [...] w dniu [...] października 2015 r. organy ustaliły, że na działce tej zlokalizowany jest budynek mieszkalny jednorodzinny w zabudowie bliźniaczej - segment prawy. Teren działki jest wywyższony względem działek o nr. ewid. [...] i [...]. W granicy z działką o nr. ewid. [...] wykonano "ściankę" z płyt ogrodzeniowych betonowych, powstrzymującą napór gruntu, powstały z różnic poziomu terenu - różnica wysokości wynosi ok. 70 cm w najwyższym punkcie, na której ustawiono ogrodzenie z paneli drewnianych. W granicy z działką o nr. ewid. [...] zlokalizowany jest mur oporowy, zrealizowany z prefabrykowanych elementów typowych w kształcie litery L o maksymalnej wysokości ok. 70 cm, na którym usytuowano ogrodzenie z siatki. Roboty przy budynku i zagospodarowanie terenu zostały zakończone. Zasadniczo ustalenia poczynione przez organ w toku postępowania odwoławczego pozostają zgodne z ustaleniami dokonanymi w wyniku kontroli przeprowadzonych [...] listopada 2011 r. oraz [...] lipca 2012 r.

Na podstawie tych ustaleń organ uznał, że przedmiotowa konstrukcja stanowi mur oporowy, którego budowa nie jest zwolniona z wynikającego z art. 28 ust. 1 p.b. obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Z kolei Skarżący w toku postępowania przedstawiali stanowisko, że sporna konstrukcja stanowi ogrodzenie.

Pomimo, że w art. 3 pkt 3 p.b. ustawodawca definiując pojęcie "budowli" odwołuje się do pojęcia "konstrukcji oporowej", to nie definiuje tego drugiego.

W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęto pogląd, który w pełni podziela Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, że dokonując kwalifikacji określonego obiektu jako ogrodzenia bądź muru oporowego należy kierować się przede wszystkim podstawową funkcją jaką dany obiekt pełni. Konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować, przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami jako ogrodzenie. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 667/05, z 21 października 2014 r. sygn. akt II OSK 2840/13, http://:orzeczenia.nsa.gov.pl).

W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęto również pogląd co do tego, że oceny budowli jako muru oporowego nie zmienia to, że dodatkowo pełni on funkcję podmurówki pod ogrodzeniem ani też to, że jest on wymurowany na granicy działek, co wskazywałoby na połączenie dodatkowo funkcji oporowej z funkcją ochronną, zabezpieczającą przed dostępem osób trzecich na teren nieruchomości inwestycyjnej, czyli takiej funkcji, którą zwykle pełni ogrodzenie (tak m.in. NSA w wyrokach z dnia 21 listopada 2006 r., sygn. akt II OSK 1371/05 oraz z dnia 8 stycznia 2014 r., sygn. akt II OSK 1801/12, z dnia 4 marca 2016 r. sygn. akt II OSK 1711/14 http://:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy uznać trzeba, że sporna konstrukcja prawidłowo została zakwalifikowana przez organy nadzoru budowlanego jako mur oporowy. Organy w sposób wiarygodny wykazały, że teren działki o nr. ewid. [...] jest wywyższony względem działek o nr. ewid. [...] i [...]. W granicy z działką o nr. ewid. [...] wykonano konstrukcję z płyt betonowych, która powstrzymuje napór gruntu powstały z różnic poziomu terenu - różnica wysokości wynosi ok. 70 cm w najwyższym punkcie. Ustalenia te jednoznacznie potwierdza dokumentacja zdjęciowa załączona do protokołu z kontroli z [...] października 2015 r.

Rację ma zatem WINB co do tego, że przedmiotowa inwestycja wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Art. 29 ust. 1 i 2 p.b. który wylicza rodzaje obiektów i robót budowlanych, które zwolnione są z takiego obowiązku, nie wymienia w tym katalogu muru oporowego. Rozpoczęcie robót budowlanych bez uzyskania pozwolenia na budowę pozwalało organowi na zastosowanie trybu z art. 48 p.b.

PINB wypełniając dyspozycję art. 48 p.b. postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r. wstrzymał roboty budowlane polegające na budowie przedmiotowego muru oporowego i nałożył na Skarżących obowiązek dostarczenia, określonych w art. 48 ust. 3 p.b. dokumentów. Z uwagi na nieprzedstawienie przez Skarżących, w wyznaczonym terminie, wymaganych dokumentów, co stanowi w sprawie okoliczność niesporną, PINB zobligowany był, na mocy art. 48 ust. 4 p.b. orzec nakaz rozbiórki przedmiotowego muru oporowego. Proces legalizacji samowoli budowlanej prowadzony jest w interesie inwestora, przy czym nie ma on przymusu wykonywania nałożonych na niego obowiązków. W takim jednak przypadku powinien liczyć się z konsekwencjami wynikającymi z art. 48 ust. 4 w związku z art. 48 ust. 1 p.b.. W razie nieprzedłożenia dokumentów, o które wzywał organ nadzoru budowlanego nie przejdzie on bowiem do kolejnego etapu procedury legalizacyjnej, o jakim mowa w art. 48 ust. 5 p.b., lecz wyda decyzję nakazująca rozbiórkę.

Tym samym za niezasadne Sąd uznał zarówno zarzuty naruszenie art. 3 pkt 3 i 9 p.b. poprzez błędną wykładnię określeń "konstrukcja oporowa" oraz "ogrodzenie", jak również naruszenie art. 48 ust. 1 i 4 w zw. z art. 29 ust. 1 pkt 23 i art. 3 pkt 9 p.b., poprzez uznanie, że przedmiotowy obiekt został wybudowany bez wymaganego pozwolenia budowlanego.

Za niezasadny Sąd uznał również zarzut naruszenia art. 28 k.p.a. Skierowanie zaskarżonej decyzji do Skarżących, a nie Inwestora przedmiotowych robót budowlanych wynikało ze stanowiska zawartego w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 października 2014 r. sygn. akt II OSK 751/13. NSA wskazał wprost, że wprawdzie zgodnie z treścią art. 52 p.b. nakaz rozbiórki może być skierowany do inwestora, jednakże w sytuacji, gdy inwestor zbył nieruchomość, na której znajduje się obiekt, co do którego wydano nakaz rozbiórki, możliwości wykonania tego nakazu byłaby iluzoryczna. W konsekwencji niezasadnie Skarżący podnieśli, że Inwestor powinien brać udział w niniejszym postępowaniu. Ponadto zarzut pozbawienia możliwości brania udziału w postępowaniu skutecznie może zostać postawiony wyłącznie przez taką osobę, która nie brała udziału w postępowaniu, nie zaś każdy inny podmiot, który występował w sprawie.

Sąd nie podzielił również wątpliwości Skarżących co do zgodności z Konstytucją wskazanych w skardze przepisów ustawy Prawa budowlane.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a orzekł jak w sentencji.