Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1237/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-05-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 § 4, art. 151, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 184
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 1 § 1 i 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2188
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 23 maja 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 17 stycznia 2017 r. sygn. akt III SA/Łd 827/16 w sprawie ze skargi K. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od K. B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 17 stycznia 2017 r. oddalił skargę K. B. (strona, skarżąca, skarżąca kasacyjnie) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] lipca 2016 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Stan sprawy Sąd I instancji przedstawił następująco:

W dniu [...] października 2013 r. funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego II w Łodzi przeprowadzili kontrolę w lokalu – [...] [...] znajdującego się w Ł. przy ul. Ł. [...]. Zakres kontroli obejmował przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. Dz.U. z 2016 r., poz. 471, dalej u.g.h.). Jak wynika z protokołu kontroli z dnia [...] października 2013 r., w lokalu znajdowały się dwa włączone i udostępnione dla klientów urządzenia do gier Gamesystem Double Slim oznaczone numerem [...] i HOT SPOT Gaminator oznaczone numerem [...]. W związku z podejrzeniem urządzania gier z naruszeniem przepisów prawa przystąpiono do eksperymentu polegającego na przeprowadzeniu gry próbnej. W wyniku przeprowadzonych eksperymentów stwierdzono, iż w grach występował element losowości a urządzenia umożliwiały grę o charakterze losowym i komercyjnym.

Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył K. B. karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach o nazwie Gamesystem Double Slim nr [...] oraz Hot Spot Gaminator nr [...] w wysokości 24.000 zł.

Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W ocenie Dyrektora Izby Celnej K. B. urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniających przesłanki art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. Strona nie była uprawniona w świetle ustawy o grach hazardowych do urządzania gry na automatach umieszczonych w lokalu. Prawidłowo zatem kara w wysokości 24.000,00 zł została nałożona na stronę.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu organ wskazał, że kwestia poruszona przez pełnomocnika podatnika została rozstrzygnięta w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16 (opublikowana w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

Dyrektor Izby Celnej przytoczył ponadto stanowisko zawarte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1716/15), iż w przypadku prowadzenia działalności regulowanej postanowieniami ustawy o grach hazardowych pomimo braku zezwolenia oraz koncesji na prowadzenie kasyna gry odniesienie znajduje pogląd Trybunału Sprawiedliwości UE zawarty w wyroku z dnia 18 grudnia 2014r. (połączone sprawy C-l31/l3, C-163/13 i C-164/l3), "W którym Trybunał nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68,69), a także Collee, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Jednocześnie organ zauważył, że w ustawie z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art.14, które w swej istocie nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub zezwoleniu, a także wynikających z przepisów prawa. Ustawa ta została notyfikowana Komisji 5 listopada 2014 r. nr 2014/0537/PL (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy, Dz.U.2015.l201), która nie wniosła zastrzeżeń.

W rozpoznawanej sprawie bezspornie ustalono, iż skarżąca nie posiadała ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji

Analizując treść umowy najmu z dnia [...] września 2013 r. i [.] października 2013 r. łączącą stronę ze spółką A. oraz z B. Sp. z o.o. organ przyjął, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry poza kasynem. Integralną częścią umowy jest Instrukcja postępowania dla wynajmującego i personelu w przypadkach ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do urządzenia. Z zebranych dowodów wynika, że strona pełniła istotną rolę w zakresie organizowania gry na zakwestionowanych przez służby celne automatach. Strona zapewniła w lokalu, w którym prowadziła działalność gospodarczą powierzchnię niezbędną do wstawienia automatów wraz z dostawą mediów (energia elektryczna) oraz obsługą lokalu i urządzeń, pobierała opłaty z tytułu najmu powierzchni pod urządzenie do gier. Analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego pozwala na przypisanie stronie cech podmiotu organizującego gry na automacie poza kasynem, a więc realizującego dyspozycję art. 89 u.g.h. Zatem należy uznać, że strona zapewniła i stworzyły odpowiednie warunki do urządzania gier hazardowych, czyli należy przyjąć, że urządzała gry poza kasynem. O słuszności zastosowania w tak opisanym stanie faktycznym art. 89 ust. l pkt 2 u.g.h. wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w przytoczonej powyżej uchwale 7 sędziów z dnia 16 maja 20l6r. sygn. II GPS 1/16, stwierdzając, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej (w rozumieniu art. 1 ust. 2 w zw. z art. 2) bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry.

Dodatkowo, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że sankcja administracyjna ma przede wszystkim znaczenie prewencyjne, która ma na celu przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów. Kara ta nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 31 marca 2008r., sygn. akt SK 75/06). Do stwierdzenia zaistnienia tej odpowiedzialności wystarczające jest stwierdzenie naruszenia obowiązku, nawet jeżeli powstało ono w sposób niezawiniony.

Dyrektor Izby Celnej wskazał na przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej. W ocenie organu w sprawie wystąpił uzasadniony przypadek, który według przywołanego przepisu umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Z akt sprawy bezsprzecznie wynika, że sporne automaty użytkowane były poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. organ powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych stwierdził, że nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidzianego art. 2 ust. 6 u.g.h., ale i brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości, co do jego charakteru. Decyzja taka jest niezbędna w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości, co do charakteru urządzanej gry. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Strona nie posiada ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej. K. B. podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym przedsięwzięciem, legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach hazardowych.

Na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z [...] lipca 2016 r. K. B. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, który uznał ją za niezasadną i na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, dalej ppsa), skargę oddalił.

WSA stwierdził, iż z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu [...] września 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego II w Łodzi przeprowadzili kontrolę w wymienionym lokalu i stwierdzili, że znajdowały się w nim dwa urządzenia do gier o nazwie Gamesystem Double Slim nr [...] i Hot Spot Gaminator nr [...]. Gry na wymienionych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazują na to wyniki eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych. W wyniku tych eksperymentów stwierdzono, że urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. Gry na automatach zawierają element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolności percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Urządzenia służą do gier o wygrane rzeczowe i pieniężne. Okoliczność, że gry na wymienionych automatach są "grami na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. wynika również z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R. R. z [...] listopada 2014r. W ocenie Sąd I instancji nie budził wątpliwości fakt, że gry na dwóch wymienionych automatach spełniają przesłanki przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h.

W niniejszej sprawie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że skarżąca urządzała gry na automatach w [...] [...] w Ł. przy ul. Ł. [...]. Wskazuje na to analiza całego materiału dowodowego.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że skarżąca zawarła 2 umowy najmu powierzchni użytkowej przy czym pierwszą w dniu [...] września 2013r. z A. spółką z o.o. w W. oraz drugą w dniu [...] października 2013r. z B. spółką z o.o. w W. Treść obu umów jest niemal identyczna. Na podstawie tych umów skarżąca wynajęła każdej ze spółek powierzchnię użytkową o wielkości 3 – 4 m2 w celu zainstalowania tam automatów do gier. Skarżąca miała więc świadomość urządzania gier na automatach w prowadzonym przez siebie lokalu na powierzchni, która nie została przestrzennie wyodrębniona od reszty pomieszczenia. Dostęp do automatów do gier możliwy był wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem najmu. Skarżąca prowadząc [...] [...] decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu a tym samym umożliwiała bądź nie dostęp do automatów. Możliwość gry uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu prowadzonym przez skarżącą.

Na podstawie zawartych umów na skarżącą nałożonych zostało szereg obowiązków związanych z funkcjonowaniem automatów i opieką nad nimi. Uruchomienie i zawieszenie automatów w lokalu następowało na podstawie protokołów zdawczo – odbiorczych, których wynajmujący była stroną (art. 4 ust. 3). Skarżąca została zobowiązana do ubezpieczenia lokalu na swój koszt (art. 4 ust. 4), dostarczania energii elektrycznej do automatów (art. 4 ust. 5), zapewnienia swobodnego dostępu do automatów serwisantom oraz innym pracownikom spółki w godzinach otwarcia lokalu a w przypadku planowanej zmiany czasu pracy lokalu skarżącej, miała obowiązek powiadomić o tym spółkę co najmniej 3 dni wcześniej (art. 4 ust. 6). W razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatu skarżąca była zobowiązana niezwłocznie powiadomić o tym spółkę oraz organy ścigania (art. 7). Strony przewidziały możliwość przechowywania kluczy do automatów w lokalu prowadzonym przez skarżącą (art. 8 ust. 2). Wszelkie informacje o przychodach z automatu do gier miały charakter poufny i wynajmująca została zobowiązana nie ujawniać ich osobom trzecim pod rygorem odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce takim ujawnieniem (art. 9). Skarżąca była także zobowiązana do przestrzegania instrukcji postępowania w razie kontroli przez właściwe organy (załącznik nr 1 do umowy). Instrukcja ta jest dość obszerna i tylko wspomnieć należy, że w razie jakiejkolwiek kontroli wynajmujący miał żądać od funkcjonariuszy organu okazania postanowienia prokuratora lub sądu o zatwierdzeniu przeszukania a w przypadku braku takiego postanowienia miał obowiązek sprzeciwić się przeszukaniu lokalu i odmówić udostępnienia automatu do gier. Dowodzi to, że skarżąca w czasie kontroli miała obowiązek reprezentować interesy najemcy (tzn. spółki B. i A.) a nawet sprzeciwić się dostępowi do automatu przez funkcjonariuszy organu.

Odnośnie czynszu dzierżawnego to strony ustaliły, że będzie on wynosił miesięcznie 40% przychodów z automatu. Oznacza to, że strony uzgodniły w jaki sposób będą się dzieliły przychodami z automatu a mianowicie 60% będzie przysługiwało spółkom B. i A. a 40% skarżącej.

W przekonaniu Sąd I instancji umowy z [...] września 2013 r. i z [...] października 2013 r. nie były klasycznymi kontraktami najmu ale ich celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony ( lokalem użytkowym skarżącej oraz automatami spółek B. i A.), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automacie w sposób dostępny dla ogółu a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Organy celne obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżąca była podmiotem co najmniej współurządzającym gry na automatach w znaczeniu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.

Konsekwencją uznania, że gry na wymienionych automatach były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. zaś skarżąca współurządzała gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Organy celne prawidłowo wymierzyły skarżącej karę 24 000 zł.

WSA wspomniał, że w lokalu skarżącej już wcześniej znajdował się punkt gier na automatach, które w sierpniu 2013 r. zostały zatrzymane przez funkcjonariuszy celnych i Centralnego Biura Śledczego. Mimo to skarżąca ponownie podjęła działania zmierzające do zainstalowania automatów w jej lokalu. Jak przyznała to w swoich relacjach uczyniła to aby przyciągnąć klientów do [...] [...] ale nie za bardzo się to udało bo oba automaty były mniej atrakcyjne do automatów poprzednio zainstalowanych (spółki C.).

Reasumując Sąd I instancji uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że skarżąca poza kasynem gry urządzała gry na automatach przy czym były to gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Rozpoznając sprawę WSA nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy.

Skargę kasacyjną od wyżej wskazanego wyroku złożyła K. B. zaskarżając go w całości.

Wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucono:

1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy a to:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy decyzje organów obydwu instancji zostały wydane z rażącym naruszeniem przepisów procedury, które miały wpływ na wynik sprawy, polegające na zaniechaniu należytego ustalania stanu faktycznego, tj. okoliczności czy skarżąca była podmiotem urządzającym gry, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

- art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 u.g.h., polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i dowodów w postaci umów najmu zawartych ze skarżącą, a w konsekwencji na uznaniu ją za "urządzającego gry" na podstawie oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za ustalony czynsz, podczas gdy z treści umowy najmu wynika, że skarżąca nie prowadziła jakiejkolwiek działalności przy wykorzystaniu zatrzymanych urządzeń a jej obowiązki, w związku z zawartą umową ograniczały się jedynie do udostępnienia części lokalu, w której umieszczono automaty,

2. Naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

- rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34, obecnie ujednolicona tożsamą dyrektywą nr 2015/1535), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

- rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust.1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

- naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego TSUE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. II GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości TSUE - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Mając na uwadze powyżej wyartykułowane zarzuty wniesiono:

- o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz orzeczeń organów I i II instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania;

- o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania przed NSA według norm przepisanych.

Jednocześnie, w związku z wywiedzionymi w skardze zarzutami, wniesiono by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2) u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2) u.g.h., albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i dlatego podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Kasacja nieodpowiadająca powyższym wymaganiom, pozbawiona konstytuujących ją elementów treściowych uniemożliwia sądowi ocenę jej zasadności. Ze względu na wymagania stawiane skardze kasacyjnej, usprawiedliwione zasadą związania Naczelnego Sądu Administracyjnego jej podstawami sporządzenie skargi kasacyjnej jest obwarowane przymusem adwokacko - radcowskim (art. 175 § 1 - 3 p.p.s.a.). Opiera się on na założeniu, że powierzenie czynności sporządzenia skargi kasacyjnej wykwalifikowanym prawnikom zapewni jej odpowiedni poziom merytoryczny i formalny, umożliwiający Sądowi II instancji dokonanie kontroli zaskarżonego orzeczenia.

Złożony w rozpatrywanej sprawie środek odwoławczy nie do końca odpowiada przedstawionym wymaganiom. Zważywszy jednak, że popełnione przez pełnomocnika procesowego uchybienia nie są na tyle istotne, aby uniemożliwiały ustalenie granic wniesionej skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że została ona sporządzona w stopniu umożliwiającym jej merytoryczne rozpoznanie. Niemniej jednak podniesione w niej zarzuty nie mają usprawiedliwionych podstaw.

Zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy decyzja organów obydwu instancji zostały wydane z rażącym naruszeniem przepisów procedury, które miały wpływ na wynik sprawy, polegające na zaniechaniu należytego ustalania stanu faktycznego, jest nieuzasadniony. Przywołany przez skarżącą kasacyjnie przepis p.p.s.a. ma charakter wynikowy, co oznacza, że ma on zastosowanie w sprawie, jeżeli skarżąca kasacyjnie wykaże, że w postępowaniu administracyjnym nie doszło do uchybienia wskazanym przez Sąd I instancji przepisom k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wynika stąd, że powołanie się w skardze kasacyjnej na naruszenie tego przepisu bez przytoczenia przepisów postępowania administracyjnego, których naruszenie nakazywało Sądowi I instancji oddalenie skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. nie spełnia wymagań podstawy kasacyjnej wskazanej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Mówiąc innymi słowy, art. 145-151 p.p.s.a. nie mogą stanowić samodzielnej podstawy skargi kasacyjnej, gdyż błąd w postaci uwzględnienia lub oddalenia skargi Sąd I instancji popełnia w fazie wcześniejszej niż etap orzekania, czyli w fazie kontroli zaskarżonego aktu lub czynności poprzedzającej wydanie orzeczenia. Zatem podstawą skargi kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mogą być jedynie przepisy regulujące proces dochodzenia do rozstrzygnięcia, a nie przepisy określające samo rozstrzygnięcie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2019 r., sygn. akt I OSK 962/18).

Nie można również podzielić zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. stanowi, że uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Powołane unormowanie reguluje jedynie obligatoryjne elementy uzasadnienia i do ich zbadania sprowadza się kontrola instancyjna zaskarżonego orzeczenia. Uzasadnienie wyroku, albo jest sporządzone według wzorca określonego art. 141 § 4 p.p.s.a., albo nie jest. Zarzut naruszenia powyższego przepisu może stanowić podstawę kasacyjną, jeżeli uzasadnienie wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. można naruszyć wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia nie pozwala jednoznacznie ustalić przesłanek, jakimi kierował się sąd I instancji podejmując zaskarżone orzeczenie, a wada ta nie pozwala na kontrolę instancyjną orzeczenia lub brak jest uzasadnienia któregokolwiek z rozstrzygnięć sądu albo gdy uzasadnienie obejmuje rozstrzygnięcie, którego nie ma w sentencji orzeczenia. Jeśli uzasadnienie nie spełnia przesłanek określonych w tym przepisie na, tyle, że nie jest możliwa kontrola instancyjna, wówczas zaskarżony wyrok podlega uchyleniu. To, czy skarżąca kasacyjnie z wnioskami Sądu się zgadza, czy też nie, nie decyduje o naruszeniu wskazanej normy. Za pomocą zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można bowiem zwalczać prawidłowości przyjętego przez sąd stanu faktycznego, czy też stanowiska sądu co do wykładni norm prawa materialnego. Nie można kwestionować prawidłowości uzasadnienia wyroku tylko dlatego, że skarżąca kasacyjnie nie zgadza się z oceną legalności dokonaną przez Sąd I instancji. W rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji zaprezentował swoje stanowisko w sposób pozwalający na jego skontrolowanie, a uzasadnienie spełnia wymogi określone w art. 141 § 4 p.p.s.a. Nie budzi wątpliwości również to, jakie fakty przyjął za podstawę swojego rozstrzygnięcia.

Jak wynika z uzasadnienia wyroku, Sąd I instancji uznał, że organy I i II instancji trafnie przyjęły, iż skarżąca kasacyjnie urządzała gry na automatach w [...] [...] w Ł. przy ul. Ł. [...].

Podkreślić należy, że orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, iż sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu urządzającego gry na automatach, jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej.

Sama ustawa o grach hazardowych nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Przyjąć wobec tego należy, że "urządzającym grę", jest ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Sąd I instancji nie twierdził, że urządzającym gry jest podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty i który nie dokonywał żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier. Wręcz przeciwnie, Sąd I instancji swoje stanowisko wywiódł ze zgromadzonego materiału dowodowego, przede wszystkim zaś z umowy łączącej skarżącą kasacyjnie ze spółkami B. i A., na podstawie, których zasadnie uznał, że jej zapisy wskazywały, że skarżąca kasacyjnie, jako aktywnie współdziałający z wymienionymi spółkami, była urządzającą gry na umieszczonym w jej lokalu automatach. Na mocy wskazanych umów skarżąca kasacyjnie zobowiązała się nie tylko do udostępnienia powierzchni lokalu, ale również do zapewnienia dostępu do automatu serwisantom, dostarczania do automatu energii elektrycznej, pobierała czynsz najmu wynoszący miesięcznie 40 % przychodów z automatu. Zobowiązana została do nieujawniania informacji o przychodach z automatu do gier osobom trzecim pod rygorem odpowiedzialności za szkody wyrządzoną spółce takim ujawnieniem. Skarżący kasacyjnie była także zobowiązana do przestrzegania instrukcji postępowania w razie kontroli przez właściwe organy.

Tym samym skarżąca kasacyjnie stwarzała techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia oraz jego używania do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Czym innym będzie bowiem faktyczne wykonanie umowy najmu przez wynajmującego sprowadzające się wyłącznie do oddania lokalu do używania na czas określony w umowie i zgodnie z przeznaczeniem lokalu oraz pobieranie ustalonego umową czynszu bez jakiejkolwiek innej ingerencji wynajmującego w przedmiot najmu i prowadzoną w nim działalność. Czym innym zaś będzie wynajęcie lokalu z jednoczesnym ustaleniem szeregu uprawnień i obowiązków wynajmującego, związanych w sposób mniej lub bardziej ścisły, tak z samym przedmiotem umowy jak i działalnością w nim prowadzaną przez wynajmującego, w tym z działaniem (funkcjonowaniem) przedmiotów umieszczonych przez najemców w wynajętym lokalu. Mając na uwadze przedstawione wyżej rozumienie "urządzania gier", w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, dokonane przez organy i zaakceptowana przez Sąd I instancji ustalenia są prawidłowe i dają podstawę do przyjęcia, że skarżąca kasacyjnie była urządzającą gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji powyższego za niezasadny uznać należy zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego sformułowane w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej.

Odnosząc się zarzutów zawartych w punkcie 2 petitum skargi kasacyjnej, na wstępie przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

W świetle jasnej treści zacytowanych przepisów przyjąć należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej.

W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sprawia, że nie sposób podzielić stanowiska skarżącej kasacyjnie o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 14 ust. 1, a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 14 u.g.h.

Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. został rozstrzygnięty powołaną także przez Sąd I instancji uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (publ. CBOSA). Punkt 1 sentencji tej uchwały stanowi, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym już była mowa, nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia – wbrew twierdzeniom skarżącej – pogląd o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał za nieusprawiedliwiony zarzut obejmujący naruszenie art. 120 o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej) poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 u.g.h. w zw. z art. 14 ust 1 u.g.h., uznanym za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE – co jej zdaniem powoduje, że przepisy te uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa.

Tego stanowiska skarżącej kasacyjnie Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający sprawę nie podziela. Chociaż w judykaturze i doktrynie do maja 2016 r. był również przyjmowany prezentowany przez skarżącą kasacyjnie pogląd, udokumentowany powołanymi w uzasadnieniu skargi kasacyjnej judykatami, odmienny od zajętego w tej sprawie przez organy celne i Sąd I instancji, to jak już zostało powiedziane – Naczelny Sąd Administracyjny zajął w tej sprawie wiążące stanowisko w cytowanej uchwale z dnia 16 maja 2016 r. Rozpoznając niniejszą sprawę Naczelny Sąd Administracyjny jest związany wskazaną uchwałą na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 7 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 3266/16, czy postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r. sygn. akt II GSK 1518/14; publ. CBOSA).

Podzielając w całości stanowisko prezentowane we wskazanej uchwale – niezależnie od związania jej mocą – Naczelny Sąd Administracyjny, wobec argumentacji uzasadnienia skargi kasacyjnej tak co do samego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i jego relacji z art. 14 ust. 1 u.g.h., powtarza za uzasadnieniem tej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów "technicznych", o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE, nie ustanawia on żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu; zaś samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Brak jest zatem podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach poza kasynem gry.

Chybiony jest również zarzut postawiony w pkt 2 tiret trzeci petitum skargi kasacyjnej, wskazujący na naruszenie art. 267 TFUE. Skarżąca kasacyjnie argumentuje, że Naczelny Sąd Administracyjny naruszył art. 267 TFUE dlatego, iż nie miał kompetencji do oceny dokonanej uchwałą z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Jej zdaniem, polski NSA nie mógł dokonać wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości, a w szczególności nie mógł zignorować obowiązku niestosowania nienotyfikowanego Komisji przepisu technicznego.

Odpowiadając na ten zarzut wskazać należy, że od 1 maja 2004 r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii.

Potwierdzeniem tego stanowiska jest m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE (wielkiej izby) z 27 lutego 2018 r. w sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas o sygn. akt C-64/16 (LEX nr 24472252).

W tym wyroku TSUE podkreślił, że Unia jest Unią prawa, w której jednostki mają prawo zakwestionować przed sądem zgodność z prawem każdej decyzji lub każdego innego aktu krajowego dotyczącego zastosowania wobec nich aktu Unii (pkt 31 wyroku). Artykuł 19 TUE, w którym skonkretyzowano afirmowaną w art. 2 TUE wartość państwa prawnego, powierza zadanie zapewniania kontroli sądowej w porządku prawnym Unii nie tylko Trybunałowi, ale również sądom krajowym (pkt 32 wyroku). Sądy te pełnią więc, we współpracy z Trybunałem, wspólne zadania, służące zapewnieniu poszanowania prawa w wykładni i stosowaniu traktatów (pkt 33 wyroku).

Wynika stąd, że każde państwo członkowskie powinno zapewnić, by organy należące – jako "sąd" w rozumieniu prawa Unii – do systemu środków odwoławczych w dziedzinach objętych prawem Unii odpowiadały wymogom skutecznej ochrony sądowej (pkt 37 wyroku). W tej kwestii należy zauważyć, że wśród okoliczności, jakie należy uwzględnić przy ocenie, czy dany organ ma status "sądu", znajdują się: ustawowa podstawa prawna organu, jego stały charakter, obligatoryjny charakter jego jurysdykcji, kontradyktoryjność postępowania, stosowanie przez organ przepisów prawa oraz jego niezawisłość (pkt 38 wyroku). Tym samym, jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać – jako "sąd" w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku – kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, że organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE (pkt 40 wyroku).

Odnosząc powyższe rozważania Trybunału Sprawiedliwości UE do rozpoznawanej sprawy podkreślenia wymaga, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej po myśli art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to jego prawna kompetencja jako sądu krajowego i jako sądu unijnego (ustanowiona z kolei w art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy, w zakreślonych skargą kasacyjną granicach (art. 183 § 1 p.p.s.a.), nie budzi wątpliwości.

W konsekwencji, Naczelny Sąd Administracyjny nie naruszył prawa nie korzystając z prerogatywy wynikającej z art. 267 TFUE i nie kierując pytania prejudycjalnego do TSUE, tylko samodzielnie rozstrzygając kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (stanowiącego podstawę kwestionowanego przez skarżącą rozstrzygnięcia organu) w uchwale w składzie siedmiu sędziów o mocy wiążącej sądy administracyjne oraz decydując w uchwale, że nie jest to przepis "techniczny". Krajowy sąd kasacyjny związany był punktem 40 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w którym TSUE, odpowiadając zresztą na pytania prejudycjalne WSA w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego" i ustalenie to, co do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zostało dokonane przez skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale o sygn. akt II GPS 1/16. Kierowanie kolejnego pytania w trybie art. 267 TFUE, z pominięciem powyższego wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., byłoby oczywiście niecelowe.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle wszystkich przedstawionych powyżej argumentów, stwierdzić należało również, że w rozpatrywanej sprawie nie ziściły się przesłanki, które mogłyby uzasadniać wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie odnoszącym się do kwestii, które przedstawione zostały we wniosku skarżącej kasacyjnie. NSA wyjaśnia, że z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według tego Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. Określone zagadnienie, aby mogło być przedmiotem pytania prejudycjalnego, powinno dotyczyć kwestii interpretacji prawa unijnego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie niniejszej wątpliwości co do interpretacji przepisów prawa unijnego w zakresie mającym zastosowanie w sprawie niniejszej, wskazanych przez skarżącą nie ma, stąd wniosek skarżącej kasacyjnie uznać należy za niezasadny.

Z uwagi na powyższe, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a/ i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).