Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 163/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2021-05-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 7, art. 24 ust. 1 pkt 15 i ust. 5 pkt 8, art. 25 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Wojtysiak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Marzena Kowalewska Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu [...] maja 2021 r. sprawy ze skargi S. S. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie ponownego rozpatrzenia sprawy zakończonej decyzją w sprawie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2020 r., nr [...], Zarząd Województwa utrzymał w mocy decyzję własną

z dnia [...] kwietnia 2020 r., nr [...], którą orzeczono o zwrocie przez Beneficjenta, tj. S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. , środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...]

2014-2020 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w dniu [...] czerwca 2018 r. na realizację projektu pn. "[...] - etap I" w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Powyższa zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 9 ust 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. c) ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020

(Dz. U. z 2020 r., poz. 818 - dalej: "ustawa wdrożeniowa"), art. 207 ust. 12a pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 869 ze zm.

– dalej: "u.f.p."), art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2020 r., poz. 1688) oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm. – dalej: "K.p.a."), w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] czerwca 2018 r. S.

Spółka z o.o. z siedzibą w S. (dalej: "Beneficjent", "Spółka" lub "Skarżąca") zawarła z Zarządem Województwa, pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] 2014-2020 (dalej: "IZ RPO WZ" lub "Organ") umowę o dofinansowanie nr [...] (dalej: "Umowa") na realizację projektu pn. "[...] - etap I" Oś Priorytetowa 1 "Gospodarka, Innowacje, Nowoczesne Technologie", Działanie 1.11 "[...]" (dalej: "Projekt"). Dodatkowo pomiędzy Beneficjentem a IZ RPO WZ zostały zawarte aneksy do Umowy.

W umowie określono szczegółowe zasady dofinansowania Projektu oraz prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane. Zgodnie z jej zapisami, IZ RPO WZ zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowalnych poniesionych na realizację Projektu na podstawie zweryfikowanego przez IZ RPO WZ poprawnego wniosku o płatność. Natomiast Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasad optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, Regulaminem konkursu, wytycznymi oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu, a także osiągnięcie jego celów oraz wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 7 ust. 11 Umowy). Ponadto, na podstawie § 19 ust. 1 Umowy, Beneficjent miał obowiązek dokonywania wydatków w oparciu o u.f.p. (w tym m.in. art. 44 ust. 3 u.f.p.) w zakresie wydatkowania środków publicznych, w szczególności:

- w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku,

- w sposób umożliwiający terminową realizację Projektu,

- w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

Dodatkowo, zgodnie § 19 ust. 5 Umowy, Beneficjent był odpowiedzialny za prawidłowość przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, gdzie na wymienionym spoczywał obowiązek wykazania, że wymogi dotyczące udzielania zamówienia zostały zachowane.

Po uzyskaniu dofinansowania, Spółka przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Budowa dróg wewnętrznych wraz z instalacjami na terenie Parku Przemysłowego Nowoczesnych Technologii w S. " w ramach Projektu (ogłoszenie o ww. zamówieniu

nr [...] zostało opublikowane w dniu 9 kwietnia 2018 r.), w toku którego - jako Zamawiający, wymagała od wykonawców (rozdział VI Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – dalej: "SIWZ") przedłożenia, m.in. zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, oraz zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego - celem potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p.

Na mocy zapisów art. 9 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej oraz § 20 Umowy, w dniach 5-6 sierpnia 2019 r. w siedzibie Beneficjenta oraz na miejscu realizacji Projektu przeprowadzono kontrolę planową, w wyniku której stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z dnia 20 grudnia 2013 r. ze zm., dalej: "rozporządzenie nr 1303/2013").

W ramach czynności kontrolnych zespół kontrolujący dokonał bowiem weryfikacji prawidłowości ww. przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stwierdzając w tym postępowaniu naruszenie:

- art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm. – dalej: "p.z.p." - podstawa prawna aktualna na dzień ogłoszenia o zamówieniu nr [...]), poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, za co została nałożona korekta finansowa w oparciu o wskaźnik na poziomie 5% [poz. 19 załącznika (tzw. "Taryfikatora") do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r., poz. 200; t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 971 ze zm.) – dalej: "rozporządzenie w sprawie korekt"];

- art. 95 ust. 1 p.z.p., w ten sposób, że umowę z wykonawcą robót budowlanych nr [...] zawarto w dniu 20 czerwca 2018 r., natomiast ogłoszenie o udzieleniu zamówienia Zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych dopiero w dniu 28 listopada 2018 r. (tj. z przekroczeniem maksymalnego 30-dniowego terminu publikacji ogłoszenia), w następstwie czego zobowiązano Beneficjenta do złożenia wyjaśnień odnośnie zaistniałej sytuacji, pod rygorem nałożenia korekty finansowej.

Powyższe ustalenia kontroli przedstawiono w protokole kontrolnym z dnia 6 sierpnia 2019 r., do którego – pismem z dnia 13 września 2019 r. – Spółka wniosła zastrzeżenia, uwagi i wyjaśnienia.

Pismem z dnia 13 listopada 2019 r., IZ RPO WZ poinformowała Beneficjenta o swoim stanowisku w sprawie, odstępując od stwierdzenia naruszenia w Projekcie art. 95 ust. 1 p.z.p., a podtrzymując stwierdzenie naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p.

Pismem z dnia 29 listopada 2019 r. Beneficjent kolejny raz przedstawił swoje stanowisko w sprawie, kwestionując wyniki kontroli Projektu.

Pismem z dnia 6 grudnia 2019 r., działając zgodnie z art. 207 ust. 8 u.f.p., IZ RPO WZ wezwała Beneficjenta do zwrotu środków wysokości [...] zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od otrzymania pisma. Jednocześnie poinformowano Beneficjenta, że pierwotnie zaakceptowana, wnioskowana kwota do wypłaty ujęta we wniosku o płatność końcową nr [...] 004-02, zostanie pomniejszona o kwotę korekty finansowej w wysokości [...] zł nałożonej na wydatki, dla których dofinansowanie nie zostało jeszcze wypłacone.

W odpowiedzi na ww. wezwanie, pismem z dnia 13 grudnia 2019 r., Spółka zwróciła się do IZ RPO WZ o rozpoznanie argumentacji zawartej w Jej piśmie z dnia 29 listopada 2019 r. i o zmianę stanowiska IZ RPO WZ.

Pismem z dnia 20 grudnia 2019 r., IZ RPO WZ poinformowała Spółkę o braku podstaw do zmiany ustaleń w zakresie stwierdzenia nieprawidłowości, co wiąże się z koniecznością nałożenia korekty finansowej w wysokości 5%.

W związku z tym, że w wyznaczonym terminie Beneficjent nie zwrócił wymaganych środków, w dniu 2 stycznia 2020 r. wobec Spółki wszczęto z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków. W jego wyniku IZ RPO WZ wydała opisaną na wstępie decyzję z dnia [...] kwietnia 2020 r. nr [...]

Podstawą powyższego rozstrzygnięcia było ustalenie, że Beneficjent w ramach przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia pn. "Budowa dróg wewnętrznych wraz z instalacjami na terenie Parku Przemysłowego Nowoczesnych Technologii w S. ", żądając od potencjalnych wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia wymienionego postępowania, naruszył art. 25 ust. 1 p.z.p. Ponadto, w ocenie IZ RPO WZ, w następstwie wskazanego naruszenia w przedmiotowej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, co oznacza, że Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości indywidualnej, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

W konsekwencji, za ww. naruszenie przepisów p.z.p., zastosowano korektę finansową na poziomie 5% (poz. 19 Tabeli Taryfikatora pn. "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców"). Stosując wzór określony w § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie korekt, Organ obliczył wartość korekty finansowej na kwotę [...]zł ([...] x 5% x 84,9999997200%), wskazując, że z tego kwota [...]zł zostanie pomniejszona z wniosku o płatność końcową. Kwota [...]zł dotyczy bowiem korekty finansowej nałożonej na wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową (nr [...]), dla której środki nie zostały jeszcze wypłacone. Natomiast decyzja o zwrocie środków obejmuje tę część korekty finansowej, dotyczącej wydatków, dla których dofinansowanie zostało już wypłacone, tj. [...] zł ([...] zł – [...] zł) wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia ich przekazania.

Pismem z dnia 22 kwietnia 2020 r. Spółka wniosła o ponowne rozpoznanie sprawy, kwestionując stanowisko Organu co do naruszenia przez Nią art. 25 ust. 1 p.z.p. i podtrzymując stanowisko zaprezentowane dotychczas w pismach z 13 września 2019 r., 29 listopada 2019 r. i 13 grudnia 2019 r., w których podnosiła, że zgodnie z § 5 pkt 2-4 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j.: Dz. U. z 2020 r., poz. 1282 – dalej: "rozporządzenie w sprawie dokumentów"), w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiającym może żądać m.in. następujących dokumentów:

- zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków (..) - § 5 pkt 2,

- zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (dalej: "ZUS") lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (dalej: "KRUS") albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne (..) - § 5 pkt 3,

- odpisu z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 p.z.p. - § 5 pkt 4.

W opinii Beneficjenta, rozporządzenie w sprawie dokumentów nie wskazuje, jakich dokumentów należy żądać w odniesieniu do poszczególnych przesłanek braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, lecz odnosi się do ogółu tej czynności. Nie można więc zarzucić Beneficjentowi, że żądanie przez Niego zaświadczenia o niezaleganiu z opłaceniem podatków lub składek, przy jednoczesnym braku zastosowania w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., stanowiło nadużycie art. 25 ust. 1 p.z.p. Stanowisko to uargumentowała, przedstawiając swoją interpretację przepisów art. 25 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 24 ust. 1 pkt 3 (obowiązującego przed nowelizacją ustawy p.z.p. dokonanej z dniem 28 lipca 2016 r.), art. 24 ust. 1 pkt 15 i ust. 5 pkt 8 p.z.p. oraz § 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów, akcentując zmiany wywołane ww. nowelą. Spółka podniosła, że w aktualnym stanie prawnym zbieżność brzmienia zachodzi pomiędzy § 5 pkt 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów i art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p., co nie rozwiązuje jednak problemu występującego w niniejszej sprawie, ponieważ wskazane akty normatywne nie wykluczają sytuacji, w których jednej przesłance przypisany jest więcej niż jeden dokument lub jeden dokument został przypisany do jednej przesłanki. Wskazała przy tym, że analiza przywołanych aktów prowadzi do wniosku, że w pewnym sensie treść § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów jest zbieżna z treścią art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. jak i art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. W każdej ze wskazanych regulacjach prawnych znajduje się bowiem sformułowanie "porozumienie w sprawie spłaty należności". Z kolei wyrażenia "nie zalega z opłacaniem podatków" (§ 5 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów) oraz "nie zalega z opłacaniem składek" (§ 5 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów) wykazują większą zbieżność z art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. (w którym mowa o "zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek") niż z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. (w którym mowa o "naruszeniu obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek"). Co więcej, sformułowanie zawarte w fakultatywnej przesłance wykluczenia (art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p.), przynajmniej teoretycznie, jest szersze niż wymagana treść zaświadczenia z urzędu skarbowego, ZUS, KRUS, co mogłoby prowadzić do wniosku, że zaświadczenie o niezaleganiu nie obejmuje swym zakresem wszystkich przypadków "naruszenia obowiązków dotyczących płatności". Dokumenty wymienione w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, w opinii Beneficjenta, nie uwzględniają przypadku dokonania płatności zaległych należności, co stanowi okoliczność istotną z punktu widzenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia. Wreszcie analiza językowa nie powinna pominąć obecności w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, elementów, które nie występują w art. 24 p.z.p., mianowicie potwierdzenia, że wykonawca "uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu".

Spółka wskazała ponadto, że fakt, iż zaświadczenie o zaleganiu nie może samo z siebie stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z określonego postępowania, nie przesądza, że dokumenty określone w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, a żądane przez wymienioną w przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, są zbędne. Za niezbędny uznać bowiem należy dokument zawierający informacje potrzebne do prawidłowego przeprowadzenia postępowania, gdzie jego treść powinna odnosić się do wymagań stawianych wykonawcom w SIWZ, a zatem w sferze wymagań podmiotowych, co ma potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji i brak podstaw do wykluczenia. Zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków lub składek odnoszą się w równym stopniu do okoliczności objętych fakultatywną jak i obligatoryjną przesłanką wykluczenia. W takiej sytuacji jest to dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania we wskazanym wcześniej rozumieniu.

Jednocześnie z ostrożności, odwołując się do brzmienia § 3 ust. 1-2 rozporządzenia w sprawie korekt, Beneficjent wskazał, że stwierdzone przez IZ RPO WZ naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. nie miało żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż w omawianym postępowaniu została złożona tylko jedna oferta, a żaden z potencjalnych wykonawców nie wystąpił z wnioskiem o wydłużeniu terminu do złożenia ofert jak również z wnioskiem o ograniczenie dokumentów wymaganych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia. W opinii Spółki, przywołane okoliczności oznaczają, że obowiązek dostarczenia wymaganych przez nią dokumentów ujętych w § 5 pkt 2-3 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie nastręczał żadnych przeszkód i każdy zainteresowany podmiot mógł bez trudu je przedłożyć.

Ponadto, w złożonym środku odwoławczym Beneficjent - poza podtrzymaniem przywołanego wyżej a zawartego w dotychczas złożonych pismach stanowiska - wskazał, że IZ RPO WZ w ramach poczynionych ustaleń pominęła konieczność prowadzenia prowspólnotowej wykładni rozporządzenia w sprawie dokumentów. Spółka przywołała brzmienie art. 57 ust. 2 oraz art. 60 ust. 1 i ust. 2 lit. b) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z dnia 28 marca 2014 r., str. 65, ze zm. – dalej: "Dyrektywa 2014/24/UE"), stwierdzając, że w świetle tych regulacji rozporządzenie w sprawie dokumentów nie uwzględnia art. 60 ust. 2 lit. b) Dyrektywy 2014/24/UE, który przewiduje, że wystarczającym dowodem potwierdzającym, że do wykonawcy nie ma zastosowania żaden z przypadków wymienionych w art. 57 ust. 2 wskazanego aktu prawa unijnego, jest zaświadczenie wydane przez właściwy organ danego państwa członkowskiego lub danego państwa trzeciego. Prawidłowa interpretacja rozporządzenia w sprawie dokumentów prowadzi więc do wniosku, że dokumentem służącym potwierdzeniu braku wystąpienia obligatoryjnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, jest zgodnie z § 5 pkt 2 ww. aktu wykonawczego zaświadczenie właściwego organu, a nie oświadczenie wykonawcy (§ 5 pkt 5). Spółka podniosła przy tym, że gdyby przyjąć, że na podstawie regulacji zawartych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów niedopuszczalne jest wykazywanie braku przesłanki wykluczenia za pomocą omawianego zaświadczenia, to Rzeczpospolita Polska dokonała błędnej transpozycji art. 60 ust. 2 lit. b) Dyrektywy 2014/24/UE. Wskazane wadliwe wdrożenie przywołanego aktu unijnego nie uniemożliwiałoby jednak powoływanie się na uprawnienie zamawiającego do weryfikacji braku przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. (stanowiącym odpowiednik art. 57 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE). W sytuacji bowiem gdy przepisy dyrektywy z punktu widzenia ich treści są bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne mogą wywierać skutek bezpośredni, polegający na tym, że organ krajowy odmawiając zastosowania przepisu prawa krajowego stosuje wprost odpowiednie postanowienia dyrektywy, po czym na nich, tj. bez dokonywania prounijnej wykładni przepisu prawa krajowego, opiera swoje rozstrzygnięcie.

W dalszej części wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent zawarł polemikę z przytoczonym przez IZ RPO WZ w decyzji wyrokiem KIO z dnia 20 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO/KU 11/17), stwierdzając m.in., że przywołane orzeczenie nie może być argumentem przemawiającym za prawidłowością kwalifikacji stwierdzonego naruszenia. Konieczne jest bowiem uwzględnienie całokształtu orzecznictwa KIO, gdzie na potwierdzenie prezentowanego przez siebie stanowiska Beneficjent wskazał na wyrok KIO z dnia 16 grudnia 2016 r. (sygn. akt 2278/16). Beneficjent podniósł także, że za uznaniem zaświadczenia właściwego organu za dokument służący potwierdzenie braku obligatoryjnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. przemawia art. 306e § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900 ze zm.) i wypracowane na jego tle orzecznictwo. Ponadto, Beneficjent z najdalej posuniętej ostrożności nadmienił, iż nawet jeżeli przyjąć, iż w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p., to stwierdzone uchybienie nie miało wpływu na wynik postępowania o udzielenia zamówienia. Beneficjent wniósł o przeprowadzenie dowodu z załączonych pism.

Opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] grudnia 2020 r. Zarząd Województwa utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] kwietnia 2020 r.

W uzasadnieniu w pierwszej kolejności Organ wyjaśnił, że środki publiczne przeznaczone na wykonywanie projektów realizowanych w ramach programów finansowanych ze środków europejskich mają charakter bezzwrotny i powinny być wykorzystywane zgodnie z prawem, obowiązującymi procedurami, a także ściśle z celem, na który zostały przekazane. Obowiązkiem IZ RPO WZ (Organu) jest zatem nie tylko ustalanie zasad konkursu, zawieranie umów z beneficjentami czy zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, ale również czuwanie nad przebiegiem realizacji projektu i weryfikowanie czy w całym okresie realizacji projekt, na który przekazano środki publiczne, realizowany jest zgodnie z prawem oraz zasadami określonymi przez IZ RPO WZ dla danego konkursu. Stwierdzenie wykorzystania środków publicznych z naruszeniem procedur, w tym w szczególności Zasad i Wytycznych, powoduje konieczność dochodzenia ich zwrotu. Organ wskazał, że do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi, jak wynika z art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, nie tylko dokonywanie płatności na rzecz beneficjentów (pkt 4), ale i również prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów (pkt 7) oraz nakładanie korekt finansowych (pkt 8), jak też odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, w tym m.in. wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań (pkt 9 lit. a).

Wobec powyższego IZ RPO WZ w przedmiotowej sprawie podjęła czynności, mające na celu odzyskanie środków finansowych. Zgodnie bowiem z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji o zwrocie na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Przy czym przez naruszenie procedur, o którym mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., należy rozumieć przede wszystkim procedury wskazane w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p. Zgodnie bowiem z art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p., są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Organ przywołał dotychczasowy przebieg sprawy, wskazując na obowiązki, jakie na mocy Umowy z IZ RPO WZ przyjął na siebie Beneficjent, oraz na stwierdzone w toku kontroli naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. Następnie dokonał szczegółowej analizy tego naruszenia, czyniąc to pod kątem procedur obowiązujących Beneficjenta w związku z realizacją Projektu.

Przywołując brzmienie art. 25 ust. 1 p.z.p., Organ wskazał, że ze wskazanej regulacji prawnej wynika, iż uprawnieniem zamawiającego jest żądanie jedynie takich oświadczeń i dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zakres wskazanego uprawnienia ograniczony jest zatem koniecznością poprawnego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, omawiana regulacja zawiera obowiązek, aby oświadczenia i dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj. potwierdzające spełnienie warunków udziału w nim w zakresie opisanym przez zamawiającego, wskazane zostały w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do składania ofert. W przedmiotowej sprawie Beneficjent zgodnie z zapisami ujętymi w rozdziale VI SIWZ pn. "Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia", żądał od oferentów złożenia m in. dokumentów wymienionych w § 5 pkt 2-3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, tj.:

1. zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,

2. zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.

Jednocześnie Beneficjent w rozdziale V pkt 4 SIWZ wskazał, że o zamówienie ubiegać się mogą wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 p.z.p., normującego kwestię obligatoryjnych przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia. Beneficjent nie przewidział natomiast fakultatywnych przesłanek wykluczenia ujętych w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., zgodnie z którą to regulacją z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p., chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

Stąd, zdaniem Organu, Beneficjent poprzez żądanie od oferentów dokumentów wskazanych w punktach 1 i 2, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, naruszył art. 25 ust. 1 p.z.p. Przywołane dokumenty potwierdzają bowiem spełnienie przesłanek fakultatywnych ujętych w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., których Beneficjent nie przewidział przygotowując dokumentację przetargową.

Dalej, odnosząc się do wyjaśnień Beneficjenta, Organ wskazał, że w związku z wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), której uchwalenie podyktowane było koniecznością implementacji Dyrektywy 2014/24/UE, aktualnie wyróżnia się dwie kategorie przyczyn stanowiących podstawę wykluczenia wykonawcy:

1) obligatoryjne - określone w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 p.z.p., dotyczące popełnienia określonych czynów zabronionych przez wykonawcę lub osoby działające w jego imieniu;

2) fakultatywne - określone w art. 24 ust. 5 pkt 1-8 p.z.p., obejmujące m.in.:

- upadłość lub likwidację,

- poważne naruszenie obowiązków zawodowych prowadzące do podważenia uczciwości wykonawcy, w szczególności jeśli skutkowało to nie wykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia,

- istotne lub uporczywe braki w spełnieniu merytorycznych wymogów wynikających z wcześniejszej umowy, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania,

- karalność wykonawcy (będącego osobą fizyczną), członka organu zarządzającego lub nadzorczego za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub przeciwko środowisku jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000 zł,

- naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat i składek, przy czym zamawiający musi mieć możliwość wykazania tych okoliczności za pomocą stosownych środków dowodowych.

Istnienie powyższego rozróżnienia na przesłanki obligatoryjne i fakultatywne powoduje, że wystąpienie tych pierwszych nakłada na zamawiającego bezwzględny obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Przesłanki fakultatywne znajdą natomiast zastosowanie, jeżeli zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 p.z.p. zostaną przewidziane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub w zaproszeniu do składania ofert. Tym samym to od zamawiającego zależy, czy i które z przesłanek fakultatywnych znajdą zastosowanie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przy czym należy nadmienić, że w przypadku przewidzenia przez zamawiającego jednej z nich, jej wystąpienie w toku postępowania stworzy obowiązek wykluczenia.

Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy, Organ stwierdził, że Beneficjent poza wskazaniem w SIWZ, iż o zamówienie ubiegać się mogą wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 p.z.p. (przesłanki obligatoryjne), nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia, ujętych w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. Organ nadmienił przy tym, że zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne nie obejmują przypadku uregulowanego w art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p., w myśl którego zamawiający wyklucza wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Zgodnie natomiast z § 5 pkt 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów, regulującym kwestię weryfikacji podstawy wykluczenia, zamawiający może żądać oświadczenia wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo (w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji) dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności. Przywołany § 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów określa zamknięty katalog dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców w celu potwierdzenia braku poszczególnych przesłanek wykluczenia z postępowania, zarówno obligatoryjnych (art. 24 ust. 1 p.z.p.), jak i fakultatywnych (art. 24 ust. 5 p.z.p.). Powyższe oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony do żądania od wykonawców dokumentów innych niż wyszczególnione we wskazanej regulacji prawnej, celem potwierdzenia braku konkretnych przesłanek wykluczenia. W omawianej sprawie Beneficjent, nie przewidując fakultatywnej przesłanki wykluczenia zawartej w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., żądał m.in. przedłożenia dokumentów wskazanych w cytowanym wyżej § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów celem potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 p.z.p., czyniąc to wbrew wskazanemu wyżej zakazowi.

Zdaniem Organu, nie można zgodzić się z argumentacją podnoszoną przez Beneficjenta w piśmie z dnia 29 listopada 2019 r., że zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS (§ 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów), z których wynika, że wykonawca nie zalega z opłacaniem odpowiednio podatków lub składek, odnosi się w równym stopniu do okoliczności objętych fakultatywną jak i obligatoryjną przesłanką wykluczenia, konsekwencją czego było stwierdzenie, iż żądanie wskazanych dokumentów było niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Potwierdzeniem braku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust.1 pkt 15 p.z.p. jest bowiem oświadczenie wykonawcy (§ 5 pkt 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów), a nie ww. zaświadczenia, co z uwagi na żądanie dokumentów dodatkowych i zbędnych do przeprowadzenia postępowania jest niezgodne z art. 25 ust. 1 p.z.p. Istnienie zbieżności pomiędzy § 5 pkt 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów i art. 24 ust. 1 pkt p.z.p. potwierdził również Beneficjent, jednakże błędnie podnosząc następnie, że wskazany akt wykonawczy nie wyklucza sytuacji, w których jednej przesłance przypisany jest więcej niż jeden dokument lub jeden dokument został przypisany do jednej przesłanki. Przywołane wyżej regulacje prawne wyraźnie bowiem wskazują, że celem potwierdzenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia ujętej w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., której wymieniony co istotne nie przewidział, konieczne jest dostarczenie dokumentów ujętych w § 5 pkt 2 i 3 Rozporządzenia MR, natomiast celem wykazania braku przesłanki obligatoryjnej zawartej w art. 25 ust. 1 pkt 15 p.z.p. należy dostarczyć oświadczenie, o którym mowa w § 5 pkt 5 Rozporządzenia MR. Stwierdzić zatem należy, iż Beneficjent bezzasadnie pomija odrębność obligatoryjnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. od przesłanki fakultatywnej, unormowanej w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. Opisana w treści przesłanki fakultatywnej okoliczność istnienia zaległości z tytułu niewywiązywania się z obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne przez wykonawcę, wobec którego nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne nie powoduje bowiem wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p., gdyż w samej treści przesłanki fakultatywnej określonej w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. wprost zawarte jest wyłączenie spod jej dyspozycji okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. Beneficjent, chcąc ograniczyć możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawcom posiadającym zaległości niepotwierdzone wyrokiem sądu lub ostateczną decyzją administracyjną o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, jest uprawniony do ustanowienia w SIWZ fakultatywnej przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. Dopiero bowiem w przypadku zastosowania wymienionej przesłanki fakultatywnej zamawiający ma obowiązek żądać od wykonawców środków dowodowych, którymi na gruncie obecnie obowiązującego prawa są dokumenty, określone w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, co w przedmiotowej sprawie nie wystąpiło. Co więcej, zdaniem Organu, nawet jeżeli zaświadczenia wymienione § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów częściowo lub pośrednio zawierają także informacje odnoszące się do obligatoryjnej przesłanki wyłączenia zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p., to poprzez dodatkową informację o niezaleganiu ze spłatą odpowiednio podatków lub składek, nie stanowią dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Jak wskazywano już bowiem wyżej, użyte w art. 25 ust. 1 p.z.p. sformułowanie niezbędny oznacza, że bez określonego dokumentu nie jest możliwe przeprowadzenie postępowania, czy też konkretnej czynności składającej się na to postępowanie. W przedmiotowej sprawie czynnością tą było dokonanie przez Beneficjenta weryfikacji wykonawców pod kątem niepodlegania wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p., gdzie w treści § 5 pkt 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów ustawodawca przesądził, że dokumentem wystarczającym, a jednocześnie niezbędnym do dokonania weryfikacji wykonawców, w odniesieniu do tej przesłanki wykluczenia z postępowania, jest oświadczenie wykonawcy.

Na potwierdzenie swojego stanowiska Organ przywołał uchwały KIO z dnia 31 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO/KIU 3/18, oraz z dnia 15 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO/KU 66/17, za chybiony uznając przy tym zarzut Beneficjenta polegający na uznaniu, że IZ RPO WZ oparła swoje rozstrzygnięcie na jednostkowej uchwale KIO z dnia 20 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO/KU 11/17, a czyniąc to z pominięciem całokształtu judykatury wskazanego organu ochrony prawnej.

Organ nie znalazł także podstaw do uznania zasadności zarzutu w kwestii nieuwzględnienia przez IZ RPO WZ prowspólnotowej wykładni przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów. Organ wskazał, że dyrektywy unijne

- w tym przywołana przez Beneficjenta Dyrektywa 2014/24/UE - dają państwom członkowskim swobodę wyboru doboru środków i metod realizacji wskazanych w nich celów. Polski ustawodawca, jak wskazywano już wyżej, w wyniku uchwalenia ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, dokonał implementacji Dyrektywy 2014/24/UE, mając w szczególności na względzie jej art. 57 określający podstawy wykluczenia wykonawcy. Dowodem tego jest zmienione brzmienie art. 24 p.z.p., w której to regulacji prawnej diametralnej zmianie uległ katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, gdzie obecnie można wyróżnić przesłanki fakultatywne oraz obligatoryjne wykluczenia, jak też zmiana art. 25 p.z.p., który dodatkowo w ustępie 2 zawiera delegację ustawową do wydania przez ministra właściwego do spraw gospodarki aktu wykonawczego w randze rozporządzenia. W dniu 28 lipca 2016 r. weszło w życie rozporządzenie w sprawie dokumentów, w którym to dla wykazania braku obligatoryjnej przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p., jako środek dowodowy, przewidziano oświadczenie wykonawcy (w § 5 pkt 5). Tym samym polski ustawodawca, implementując Dyrektywę 2014/24/UE w tym jej art. 57 ust. 2, uwzględnił zalecenia w niej zawarte, jednakże w ramach wspomnianej wyżej swobody doboru środków i metod uregulował omawianą kwestię w ten sposób, że dla przesłanki wykluczenia zawartej w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. wymagane jest przedłożenie dokumentów wskazanych w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, a dla obligatoryjnej przesłanki ujętej w art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. koniecznym jest dostarczenie stosownego oświadczenia wykonawcy (§ 5 pkt 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów). Nie ma zatem żadnej konieczności dokonywania innej niż językowa wykładnia ww. regulacji, gdyż zalecenia zawarte w Dyrektywie 2014/24/UE zostały w nich już uwzględnione, a Beneficjent podpisując Umowę zobowiązany był do przestrzegania przepisów powszechnie obowiązujących. Obowiązywał Go zatem zakaz żądania od wykonawców dokumentu innego niż wyszczególniony w § 5 pkt 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów w celu potwierdzenia przez wykonawców braku obligatoryjnej przesłanki wykluczenia zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p.

Organ odniósł się także do dokumentów, które wraz z wnioskiem o ponowne rozpoznanie prawy złożył Beneficjent, wskazując na okoliczności, z powodu których musiały one pozostać bez wpływu na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy.

Mając na uwadze wszystko powyższe, Organ stwierdził, że Beneficjent, poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie opisanego na wstępie zamówienia, naruszył art. 25 ust. 1 p.z.p. i dopuścił się nieprawidłowości indywidualnej wymienionej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Beneficjent swoim działaniem doprowadził bowiem do wykorzystania części środków finansowanych przekazanych mu w ramach RPO WZ 2014-2020 niezgodnie z warunkami określonymi w Umowie oraz przepisami prawa powszechnie obowiązującymi, tj. art. 25 ust. 1 p.z.p., szkodząc interesowi UE i narażając jej budżet na straty. Organ wyjaśnił przy tym, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, gdyż doszło do sfinansowania przez IZ RPO WZ wydatku, który - gdyby Beneficjent przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób prawidłowy - mógłby być niższy. Zdaniem Organu bowiem, żądanie od potencjalnych wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, doprowadziło do ograniczenia zasady konkurencyjności, konsekwencją czego było wyeliminowanie potencjalnych wykonawców mogących zrealizować przedmiot zamówienia po cenach niższych od oferty ostatecznie wybranej, uprawdopodobniła istnienie w przedmiotowej sprawie negatywnych skutków finansowych, mających charakter potencjalny przyczyną, których była stwierdzona nieprawidłowość.

Pismem z dnia 15 stycznia 2021 r. Spółka wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skargę na decyzję Organu z dnia [...] grudnia 2020 r., domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] kwietnia 2020 r., a także zasądzenia na rzecz Skarżącej od Organu zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie następujących przepisów prawa materialnego:

1) art. 25 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w związku z art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. oraz w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu przez Organ, że żądanie przez Skarżącą w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedłożenia przez wykonawców zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowania, bowiem dotyczy wyłącznie przesłanki wykluczenia określonej w przepisie art. 24 ust. 4 pkt 8 p.z.p., w sytuacji, w której owe dokumenty przedkładane są na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia określonych również w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p., a zatem były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Skarżącą;

2) art. 25 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w związku z art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. oraz w związku z § 5 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na uznaniu przez Organ, że żądanie przez Skarżącą w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedłożenia przez wykonawców zaświadczenia właściwej terenowo jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowania, bowiem dotyczy wyłącznie przesłanki wykluczenia określonej w przepisie art. 24 ust. 4 pkt 8 p.z.p., w sytuacji, w której owe dokumenty przedkładane są na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia określonych również w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p., a zatem były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Skarżącą;

3) art. 25 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w związku z § 5 pkt 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu przez Organ, że żądanie przez Skarżącą w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedłożenia przez wykonawców odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, może być żądany tylko w kontekście przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 1 p.z.p. - z pominięciem tego, że ten dokument może być żądany przede wszystkim w związku z pewnością obrotu gospodarczego, w celu ustalenia chociażby reprezentacji wykonawcy, czy też ustalenia jego organów, prokurentów, w kontekście nawet wykazania przez wykonawcę obligatoryjnych przesłanek skutkujących wykluczeniem związanych z karalnością;

4) art. 26 ust. 6 p.z.p., poprzez pominięcie tego przepisu i w konsekwencji jego niezastosowanie, które z kolei przełożyło się na błędną decyzję, że żądanie odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, miało wpływ na wynik postępowania, podczas gdy z treści tego przepisu wynika, że wykonawcy nie byli nawet zobligowani do jego złożenia z uwagi na to, że dokumenty te są powszechnie dostępne i możliwe do uzyskania przez zamawiających za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne;

5) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na orzeczeniu przez Organ o obowiązku zwrotu środków wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, podczas gdy, nie doszło do wykorzystania przez Skarżącą środków pochodzących z budżetu UE niezgodnie z obowiązującymi procedurami;

6) rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień - tj. pozycji 19 załącznika do ww. rozporządzenia poprzez jego zastosowanie, podczas gdy nie mógł zostać zastosowany z uwagi na brak naruszenia przez Skarżącą przepisów prawa.

Z ostrożności procesowej, w przypadku uznania przez Sąd, że Skarżąca dopuściła się naruszenia przepisu art. 25 ust. 1 p.z.p., Spółka zarzuciła zaskarżonej decyzji również naruszenie następujących przepisów prawa materialnego:

7) art. 24 ust. 1 i 9 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu przez Organ, że stwierdzone naruszenie przepisów przez Skarżącą stanowi nieprawidłowość indywidualną obligującą Instytucję do nałożenia korekty finansowej, w sytuacji, w której stwierdzone przez Organ naruszenie przepisów przez Skarżącą nie miało i nie mogło mieć szkodliwego wpływu na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem, bowiem owe naruszenie w żaden sposób nie doprowadziło do ograniczenia liczby oferentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W uzasadnieniu Skarżąca, nie zgadzając się ze stanowiskiem Organu - że żądanie przez Spółkę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedłożenia przez wykonawców dokumentów wskazanych w rozdziale V pkt 5 lit. b), c), d) SIWZ nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w szczególności do wykazania braku istnienia przesłanki wykluczenia na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. i, że swoim zachowaniem Skarżąca dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzania nr 1303/2013, gdyż doprowadziła do wykorzystania środków pochodzących z budżet Unii w sposób niezgodnych z procedurami - przedstawiła swoją argumentację, w tym powołała orzecznictwo sądów administracyjnych, powszechnych oraz TSUE, na poparcie podniesionych w niej zarzutów.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa, działając przez pełnomocnika (adwokata), wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Rozpoznając sprawę na posiedzeniu niejawnym, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje.

Skarga jest niezasadna, Sąd bowiem, kontrolując zaskarżoną decyzję pod względem jej zgodności z prawem, nie stwierdził by Organ dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego, czy też przepisów postępowania, w taki sposób, który miał lub mógłby mieć istotny wpływ na jej wynik, skutkowało oddaleniem skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm. – dalej: "P.p.s.a.").

Przedmiotem skargi, a tym samym kontroli sądowej, jest decyzja z dnia

[...] grudnia 2020 r. podjęta przez Zarząd Województwa, będący

Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] 2014-2020, którą orzeczono o zwrocie przez Skarżącą części środków otrzymanych w ramach RPO WZ 2014-2020 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w dniu [...] czerwca 2018 r. na realizację projektu pn. "[...] - etap I" w kwocie [...]zł (wraz z odsetkami).

Organ bowiem stwierdził, że Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, przez żądanie od potencjalnych wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, za co nałożono na Skarżącą korektę finansową w wysokości 5 % (poz. 19 Załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt). W konsekwencji stwierdzonego naruszenia w zapisach SIWZ, zdaniem Organu, doprowadzono do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i zmniejszenia konkurencji w postępowaniu ofertowym, co z kolei prowadziło do stworzenia sytuacji, w której działania podjęte przez Beneficjenta (Skarżącą) mogły wyeliminować potencjalnych wykonawców zamówienia mogących realizować jego przedmiot po cenie niższej niż zaoferowanej przez wybrany podmiot. Jak wskazał Organ, w sytuacji, gdy projekt realizowany jest niezgodnie z przepisami prawa, a także postanowieniami RPO WZ, Organ zobowiązany jest przepisami prawa do zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., który nakazuje zwrot środków w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184.

U podstaw wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia było niesporne ustalenie, że w rozdziale VI SIWZ pn. "Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia", Skarżąca - jako zamawiający - żądała od oferentów złożenia m.in. dokumentów wskazanych w § 5 pkt 2 oraz 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, tj. m.in.:

1. zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków,

2. zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne,

3. odpisu z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 p.z.p.

Jednocześnie Skarżąca w rozdziale V pkt 4 SIWZ wskazała, że o zamówienie ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 p.z.p. Skarżąca nie przewidziała natomiast fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., a mianowicie, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p., chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

Zdaniem Organu, żądanie przez Skarżącą jako zamawiającego wskazanych powyżej dokumentów, stanowiło w opisanej sytuacji naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., a w sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, gdyż doszło do sfinansowania przez IZ RPO WZ wydatku, który, gdyby Beneficjent przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób prawidłowy, mógłby być niższy. Te okoliczności mogły bowiem doprowadzić do sytuacji, w której działania podjęte w trakcie udzielania zamówienia spowodowały wyeliminowanie potencjalnego wykonawcy zamówienia oferującego zrealizowanie jego przedmiotu po cenie niższej od zaoferowanej przez wybrany podmiot, mimo iż Beneficjent wskazywał, że ostatecznie została złożona jedna oferta w postępowaniu. Nie jest bowiem wykluczona sytuacja, że gdyby postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone prawidłowo (żądanie przez Zamawiającego jedynie niezbędnych dokumentów), to pojawiliby się potencjalni oferenci, którzy mogliby złożyć oferty korzystniejsze od tej ostatecznie wybranej.

W istocie zarzutów skargi Skarżąca kwestionuje ocenę Organu w powyższym zakresie, prezentując konsekwentnie stanowisko, że Organ dokonał błędnej wykładni przepisów prawa materialnego, uznając, że żądanie przez Skarżącą w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedłożenia przez wykonawców dokumentów wskazanych w rozdziale V pkt 5 SIWZ nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w szczególności do wykazania braku istnienia przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p., i w konsekwencji przyjęcia, że Skarżąca swoim zachowaniem doprowadziła do wykorzystania środków pochodzących z budżet Unii w sposób niezgodnych z procedurami. Ta nieprawidłowa ocena doprowadziła, zdaniem Skarżącej, do błędnego uznania przez Organ, że Skarżąca dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzania nr 1303/2013, skutkującej koniecznością naliczenia korekty finansowej i wydania orzeczenia obowiązku zwrotu środków.

W tak zakreślonych ramach sporu Sąd uznał, że istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenie z ZUS/KRUS są dokumentami służącymi potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia na podstawie przesłanki fakultatywnej wymienionej w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., czy na podstawie przesłanki obligatoryjnej z wymienionej w art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p., a w konsekwencji, czy w sytuacji braku zastosowania przez Skarżącą w SIWZ przesłanki fakultatywnej wykluczenia wykonawcy z postępowania, żądanie przez Skarżącą tych dokumentów stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. Przesądzenie tej kwestii otwiera zaś drogę do oceny, czy w sprawie miała miejsce nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzania nr 1303/2013.

Mając powyższe na uwadze, w pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p., w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:

1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,

2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,

3) brak podstaw wykluczenia

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Powołany wyżej przepis stanowi o tym, że zamawiający może żądać od wykonawców dokumentów, ale ich ilość i rodzaj nie mogą wychodzić ponad to, co jest niezbędne do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Intencją ustawodawcy było bowiem zapobieżenie z jednej strony - gromadzeniu przez zamawiającego nadmiaru dokumentów, a z drugiej strony - zapobieżenie nakładaniu na wykonawców obowiązku dostarczania dokumentów zbędnych dla rozstrzygnięcia postępowania. Katalog dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, został zaś ustalony w treści rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zauważyć przy tym należy, a na co trafnie wskazał Organ, że do czasu uchwalenia nowelizacji p.z.p. z 2016 r. (co nastąpiło ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw) istniała jedna przesłanka wykluczenia i miała wyłącznie charakter obligatoryjny, tj. jej wystąpienie zobowiązywało zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Wykluczenie dotyczyło konkretnego postępowania, a weryfikacja oparta była na dwóch zaświadczeniach. Do wykluczenia wystarczył faktyczny brak zaświadczenia o niezaleganiu z płatnością podatków (opłat, składek), którego zasadniczo wykonawca nie uzyskiwał, gdy istniała po jego stronie jakakolwiek zaległość. Nowelizacja ta w sposób zasadniczy zmieniła jednak zasady wykluczania w ww. zakresie. Wskutek transpozycji art. 57 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE do polskiego porządku prawnego, wykluczenie wykonawcy z powodu zaległości w płatnościach podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne opiera się obecnie na dwóch przesłankach: obligatoryjnej i fakultatywnej.

I tak, myśl art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p., obligatoryjnemu wykluczeniu podlega wykonawca, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z ruszczeniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych opłat (podatków lub składek) wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Ponadto, wykonawca może być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. - w przypadku gdy naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

Istnienie powyższego rozróżnienia na przesłanki obligatoryjne i fakultatywne powoduje, że wystąpienie tych pierwszych nakłada na zamawiającego bezwzględny obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast przesłanki fakultatywne znajdą zastosowanie tylko wówczas, gdy zostaną przewidziane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub w zaproszeniu do składania ofert. I to od zamawiającego zależy, czy i które z przesłanek fakultatywnych znajdą zastosowanie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Powyższe rozróżnienie znajduje swoje odzwierciedlenie następnie w materiale dowodowym, tzn. w rodzaju i charakterze dokumentów niezbędnym do wykazania braku wystąpienia wykluczenia z powodu przesłanek fakultatywnych bądź obligatoryjnych.

Poza sporem jest okoliczność, że Skarżąca ustaliła w pkt. 4 Rozdziału V SIWZ warunek, jaki muszą spełnić wykonawcy ubiegający się o zamówienie, a mianowicie - mogą to być wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 p.z.p. Skarżąca nie przewidziała natomiast fakultatywnych przesłanek wykluczenia ujętych w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p.

Przywołane rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może wymagać od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawiera zamknięty katalog dokumentów i oświadczeń, jakich może zażądać zamawiający od wykonawców. Należy zauważyć, że przepis § 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów, w stosunku do tych z dokumentów, w których opisie ustawodawca nie zamieścił wskazania konkretnej przesłanki wykluczenia, nie uprawnia zamawiającego do żądania tego rodzaju dokumentów w celu potwierdzenia braku innych przesłanek wykluczenia niż zamawiający jest w stanie stwierdzić w oparciu o informacje zawarte w treści tych dokumentów. Z przepisów prawa nie wynika wymóg, aby zamawiający obowiązany był obligatoryjnie żądać dokumentów takich, jak te wskazane w pkt. 5 rozdziału V SIWZ Skarżącej. Dlatego też nie sposób uznać za uprawnione stanowisko Skarżącej, aby art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. pozostawał w korelacji z § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Domaganie się bowiem dokumentów w postaci zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, czy też zaświadczenia właściwej terenowo jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS, w sytuacji gdy do spełnienia wymaganej przesłanki wystarczające jest oświadczenie wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo - w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji - dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności, jest wymaganiem nadmiernym, nieproporcjonalnym w stosunku do wymagań zamawiającego postawionych wykonawcom celem potwierdzenia spełniania przez ww. warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, ponadto wymaganiem zmierzającym - jak słusznie stwierdził Organ - do naruszenia, przez ich ograniczenie, zasad konkurencyjności.

Sumując, Sąd w pełni podzielił stanowisko Organu, że żądanie przez Skarżącą dokumentu, którego treść nie zawiera takiego rodzaju informacji o wykonawcy, jakie są wymagane w celu potwierdzenia braku istnienia konkretnej podstawy wykluczenia z postępowania, jest niezgodne z art. 25 ust. 1 p.z.p. z uwagi na żądanie dokumentu, który nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania.

Sąd za słuszne uznał również stwierdzenie Organu, że, wbrew argumentacji Skarżącej, nie ma podstaw łączenia obligatoryjnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. z fakultatywną przesłanką z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. polegających na związaniu obu powyższych przesłanek z zaległościami w płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z treścią i celem, jakim jest potwierdzenie istnienia lub braku zaległości z tytułu płatności podatków oraz składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne w wystawianych zaświadczeniach przez właściwe urzędy. Sam fakt istnienia zaległości z tytułu niewywiązywania się z obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne przez wykonawcę, wobec którego nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne - nie skutkuje sankcją wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p.

Sąd zgodził się także z oceną Organu co do tego, że brak jest podstaw do przyjęcia, że przedłożone przez Skarżącą materiały szkoleniowe, opracowane przez Urząd Zamówień Publicznych w 2016 r., potwierdzają słuszność przedstawionej przez Skarżącą argumentacji i wykładni korelacji przepisów art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. i § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Tym bardziej, że stanowisko Organu znajduje swoje oparcie w powołanych przezeń wyrokach i uchwałach Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO/KU 11/17; uchwały z dnia 22 września 2017 r., sygn. akt KIO/KU 56/17, i z dnia 31 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO/KU 3/18).

Podnieść przy tym należy, że słuszne jest stanowisko Skarżącej, iż rozporządzenie w sprawie dokumentów stanowi transpozycję do polskiego prawa niektórych postanowień Dyrektywy 2014/24/UE. Niemniej jednak, Sąd nie podziela Jej konkluzji co do tego, że biorąc pod uwagę brzmienie art. 60 ust. 2 lit. b) Dyrektywy 2014/24/UE, który jednoznacznie dopuszcza możliwość żądania dokumentów wydanych przez właściwe organy oraz fakt, iż tylko te dokumenty system prawa krajowego dopuszcza jako potwierdzenie braku zaległości podatkowych oraz w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, to należy stwierdzić, że właśnie tych dokumentów (tj. zaświadczeń wydanych przez właściwe organy) zamawiający nie tylko może, ale jest zobligowany żądać, by w sposób prawidłowy przeprowadzić postępowanie.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie, w wyniku analizy stanowiska Organu zawartego w zaskarżonej decyzji oraz w odpowiedzi na skargę, zgodził się natomiast z Organem, że jeżeli w myśl postanowień art. 60 ust. 2 lit. b) Dyrektywy 2014/24/UE, jako wystarczające dowody potwierdzające, że do wykonawcy nie ma zastosowania żaden z przypadków wymienionych w art. 57, instytucje zamawiające przyjmują zaświadczenie wydane przez właściwy organ danego państwa członkowskiego lub danego państwa trzeciego, to nie oznacza, że zamawiający nie może żądać mniej sformalizowanego dokumentu w postaci oświadczenia własnego wykonawcy. Rezultat zastosowania § 5 pkt 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie jest zatem sprzeczny z celem Dyrektywy. Tym samym nie ma uzasadnienia sugerowanie przez Skarżącą jego pominięcia.

Ustawodawca krajowy korzystając z możliwości stworzonej przez ustawodawcę unijnego ustanowienia regulacji w zakresie dokumentów, przewidział w rozporządzeniu dwa rodzaje dokumentów, przy czym zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenie z ZUS/KRUS, są dokumentami służącymi potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia na podstawie przesłanki fakultatywnej wymienionej w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., a nie przesłanki obligatoryjnej wymienionej w art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. Żądanie przez zamawiającego od wykonawcy dokumentów określonych w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, przy jednoczesnym braku przewidzenia przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie fakultatywnej przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., jest pozbawione podstawy prawnej i w świetle art. 25 ust. 1 p.z.p., stanowi ono żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

W świetle powyższego Sąd stwierdził, że żądanie przez Beneficjenta od oferentów dokumentów wskazanych w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, a które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, dało podstawę do przyjęcia, że doszło w istocie do naruszenia art. 7 p.z.p. oraz, że wystąpiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a istota nieprawidłowości tkwi w naruszeniu prawa krajowego.

Tym samym uznać należało, że przedstawione powyżej naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. stanowi naruszenie procedury, o jakim mowa w art. 184 u.f.p., wywołujące skutki z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

W ocenie Sądu, stwierdzone naruszenie miało merytoryczny (istotny), a nie tylko formalny - jak wskazuje Skarżąca - charakter. Skutkowało bowiem ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które przedstawiłyby oferty korzystniejsze finansowo. Na tym też polega istota szkody, wynikająca z wymienionej nieprawidłowości, co trafnie zostało ocenione w zaskarżonej decyzji.

W dotychczasowym orzecznictwie dotyczącym poprzedniej perspektywy finansowej wskazywano, że specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalanie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych (por. wyrok WSA w Lublinie z dnia 29 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 284/14). W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt I SA/Ol 150/13, Sąd wskazał, że wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania, jest wykazanie naruszenia Prawa zamówień publicznych, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Przy takim rozumieniu analizowanej kwestii nie ma więc podstaw do stawiania IZ wymogu wyliczania szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości.

Do przyjęcia, że doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowanego projektu, nie jest zatem konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie UE, co wynika z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Wbrew stanowisku Skarżącej, wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia prawa zamówień publicznych, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych.

Sąd zwraca również uwagę, że ze względu na wagę materii jaką są zamówienia publiczne, w uregulowaniach prawnych posłużono się szacunkową wyceną potencjalnej szkody, w przypadku gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty. W krajowym porządku prawnym, obecnie takim aktem jest rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień ("rozporządzenie w sprawie korekt"). Wskazać należy, że taryfikator procentowy określony w załączniku do rozporządzenia, sam w sobie stanowi o szkodowości pewnych naruszeń procedur w ramach zamówień, szacując je niejako z góry i przesadzając o wystąpieniu szkody w przypadku zaistnienia określonych przesłanek.

Wobec tego, umieszczenie w SIWZ żądania przedstawienia dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nie stanowi tylko uchybienia formalnego, pozostającego bez wpływu na wynik postępowania i nieprowadzącego do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, konkurencyjności i proporcjonalności, a w konsekwencji niemogącego zostać uznane za nieprawidłowość skutkującą nałożeniem kary finansowej. Stwierdzenie naruszenia jak najbardziej stanowi nieprawidłowość uprawniającą do nałożenia korekty, zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia w sprawie korekt.

Zdaniem Sądu, nie można podzielić zarzutu skargi, że zaskarżona decyzja narusza przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 24 ust. 1 i 9 ustawy wdrożeniowej w związku z art. 2 pkt 26 rozporządzenia nr 1303/2013.

W ocenie Sądu, Organ dokonał uprawnionej oceny niespornych okoliczności faktycznych występujących w badanej sprawie w kontekście przesłanki zwrotu środków przewidzianej w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej zdefiniowanej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Organ zasadnie uznał, że Skarżąca doprowadziła do wykorzystania środków przekazanych Jej w ramach RPO WZ 2014-2020 niezgodnie z warunkami określonymi w umowie o dofinansowanie, Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków oraz przepisami prawa, szkodząc tym samym interesowi UE i narażając potencjalnie jej budżet na straty.

Jak wynika z treści decyzji, Organ dokonał analizy naruszenia przez pryzmat prawdopodobieństwa, czy gdyby nieprawidłowość nie wystąpiła, to istniałaby realna lub potencjalna możliwość wzięcia udziału w wykonaniu inwestycji innych wykonawców zarówno krajowych, jak i zagranicznych. Zasadnie Organ uznał, że gdyby Beneficjent nie zażądał od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia ww. postępowania, to do postępowania mogłyby zgłosić się inne podmioty, które mogłyby zaproponować niższe ceny za swoje usługi.

Stąd, mając na uwadze istotę sporu co do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, która według Skarżącej ma charakter wyłącznie formalny, gdyż nie niosła za sobą jakiegokolwiek (choćby potencjalnego) wpływu na budżet ogólny UE, a zatem nie stanowiła nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, należy odnieść się do jednego z ostatnich wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w wyroku z dnia 17 czerwca 2020 r., sygn. akt I GSK 108/20, w którym Sąd ten wprost wskazał, że:

"(..) zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 – "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W myśl zaś art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013 – Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę (..).

Odnosząc się do treści powyższych przepisów skarżący kasacyjnie celnie powołał się na wyrok TSUE z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14. W orzeczeniu tym (pkt 44 i 45) wskazuje się, że z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 (o tożsamej treści z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013), wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (..).".

W kontekście tego wyroku NSA nie budzi więc wątpliwości, że nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego, o ile ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii, a więc może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Nie musi więc wystąpić rzeczywista szkoda, wystarczy by powstała potencjalna szkoda, a więc, że naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę.

Sumując, Sąd stwierdził, że w konsekwencji prawidłowo stwierdzonej nieprawidłowości Zarząd Województwa zasadnie uznał, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację ww. Projektu w ramach Umowy nastąpiło z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p., co w myśl art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. skutkuje koniecznością zwrotu przez Beneficjenta ustalonej części dofinansowania wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych

Podkreślić przy tym należy, że ocena poprawności działania Beneficjenta realizującego umowę finansującą realizację projektu z wykorzystaniem środków UE, jak wynika z postanowień umowy o dofinansowanie (Umowy), jest dokonywana w oparciu o przepisy prawa polskiego, w tym przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych i ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. Przepisy te powinny być interpretowane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim powołanego wyżej rozporządzenia nr 1303/2013 (§ 7 ust. 11), gdyż regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Zatem, przy ocenie przestrzegania procedur realizacji zamówienia związanego z realizacją Projektu znalazły w sprawie zastosowanie przede wszystkim wyżej przedstawione przepisy łącznie z postanowieniami wiążącymi strony tej Umowy. Prawidłowa wykładnia tych przepisów jest niezbędna dla oceny zarzutów skargi, zarówno dotyczących naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego, bowiem należycie rozumiane prawo materialne wytycza zakres ustaleń niezbędnych dla jego stosowania, a co za tym idzie, także zakres postępowania dowodowego.

W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Poza sporem zaś jest, że dofinansowanie projektu przewidziane umową z dnia 14 czerwca 2018 r., zmienioną aneksami, nastąpić miało przy współfinansowaniu z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na warunkach ustalonych w umowie. Z § 7 ust. 11 Umowy jednoznacznie wynika, że Skarżąca jako beneficjent zaakceptowała w Umowie nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinasowanie w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a zatem, w przypadku stwierdzenia każdego naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W ocenie Sądu, w zaskarżonej decyzji Organ wykazał jednoznacznie, że takiej nieprawidłowości dopuściła się Skarżąca, a Jej wadliwe działanie przekłada się na doprowadzenie do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i zmniejszenia konkurencji w postępowaniu ofertowym, co z kolei prowadziło do stworzenia sytuacji, w której działania podjęte przez Beneficjenta mogły wyeliminować potencjalnych wykonawców Zamówienia mogących zrealizować jego przedmiot po cenie niższej od zaoferowanej przez wybrany podmiot. Zasadnie więc Organ uznał, że Beneficjent dopuścił się naruszenia procedur określonych w art. 184 u.f.p., co skutkowało koniecznością zwrotu przez beneficjenta ustalonej części dofinansowania wraz z odsetkami, gdyż w niniejszej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, doszło bowiem do sfinansowania przez IZ RPO WZ wydatku, który, gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób niewadliwy, tj. nienaruszający zasady konkurencyjności, mógłby być niższy.

Tym samym, w sposób uprawniony Organ stwierdził, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację ww. projektu w ramach Umowy nastąpiło z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p., co w konsekwencji wyczerpało dyspozycję normy postępowania zawartej art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., nakładającej na Organ obowiązek żądania zwrotu od beneficjenta ustalonej części dofinansowania wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Wobec powyższego, uznając, że Organ nie naruszył przepisów prawa materialnego ani przepisów postępowania, w stopniu który miał lub mógłby mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 151 P.p.s.a., Sąd oddalił skargę.

Z uwagi na realnie istniejące zagrożenie dla zdrowia osób uczestniczących

w rozprawie, niniejsza sprawa, wyznaczona na rozprawę, została skierowana

i rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, a podstawą były następujące przepisy: art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem

COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych

(Dz. U. z 2020 r., poz. 1842 ze zm.), art. 20 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 137) oraz § 3 zarządzenia Nr 39 Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 października 2020 r. w sprawie odwołania rozpraw oraz wdrożenia w Naczelnym Sądzie Administracyjnym działań profilaktycznych służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu zakażenia wirusem SARS-CoV-2 oraz § 1 ust. 1 i 2 zarządzenia Prezesa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 26 października 2020 r. w sprawie odwołania rozpraw oraz wdrożenia w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Szczecinie działań profilaktycznych służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu zakażenia wirusem SARS-CoV-2 w związku z objęciem terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obszarem, na którym wystąpił stan epidemii.

Wyżej powołane wyroki są dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na internetowej stronie pod adresem: www.nsa.gov.pl