Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1710/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-06-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Marek Krawczak, Sędzia WSA - Irena Jakubiec – Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Protokolant st. specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W., działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.) dalej: "O.p.", w związku z art. 8, art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm), dalej: "u.g.h.", utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. z dnia [...] września 2013 r. nr [...] wymierzającą E. Sp. z o. o. z siedzibą we W., karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

W dniu 29 czerwca 2010 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego [...] w W. przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier na automatach mieszczącym się w Sklepie Spożywczo-Przemysłowym, [...] D., w którym gry na automatach urządzała E. Sp. z o.o., na podstawie zezwolenia wydanego przez Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] grudnia 2008 r.

W wyniku kontroli wskazanego wyżej punktu gry oraz przeprowadzonego eksperymentu na znajdującym się tam automacie HOT SPOT PLATIN o numerze fabrycznym [...], o numerze poświadczenia rejestracji [...] kontrolujący ustalili, że wartość maksymalnej stawki w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł, czyli wyższa niż stawka określona w art. 129 ust. 3 u.g.h. W dniu 16 lutego 2011 r. została sporządzona opinia biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C. mgr. inż. R. R. W opinii tej biegły wskazał, że ww. automat nie jest zgodny z przepisami u.g.h.

Postanowieniem z dnia 22 sierpnia 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Następnie zaś wydał decyzję z dnia [...] września 2013 r. o wymierzeniu stronie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na w kwocie 12 000 zł.

Po rozpoznaniu odwołania strony Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. utrzymał w mocy orzeczenie organu I instancji.

Organ odwoławczy wyjaśnił, iż od dnia 1 stycznia 2010 r. obowiązuje przepis art. 129 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł. a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Postępowanie w niniejszej sprawie wykazało natomiast, że wartość maksymalnej stawki w jednej grze na ww. automacie jest wyższa niż 0,50 zł. Organ powołał się w tym zakresie na eksperyment przeprowadzony na tym automacie przez funkcjonariuszy służby celnej oraz na treść opinii biegłego sądowego.

Następnie organ wskazał, że w sytuacji gdy zachodzi okoliczność nie spełnienia ustawowej definicji gry na automacie o niskich wygranych wyrażonej w art. 129 ust. 3 powołanej ustawy, zastosowanie ma przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu.

Dalej organ II instancji odniósł się kolejno do zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznając je za bezzasadne.

Odnosząc się do zarzutów odwołania w kwestii nienotyfikowania przepisów u.g.h. oraz ich niekonstytucyjności organ II instancji zaznaczył, że był zobligowany do stosowania powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które zostały należycie ogłoszone. Obowiązek ten istnieje również w przedmiotowej sprawie, ponieważ ustawa o grach hazardowych została prawidłowo ogłoszona w Dzienniku Ustaw i weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. Istnieje zatem domniemanie konstytucyjności przedmiotowej ustawy i obowiązek jej stosowania. Z obowiązku tego może zwolnić jedynie ogłoszenie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające niezgodność z Konstytucją RP kwestionowanych przepisów, z tym, że organ podatkowy, nawet w przypadku wątpliwości co do konstytucyjności stosowanych przepisów, nie może wystąpić z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, ponieważ kompetencja taka mu nie przysługuje. Podkreślił, że art. 89 u.g.h. nie został prawomocnie uchylony przez późniejszy akt prawny, jak również Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o niekonstytucyjności kwestionowanego przepisu prawa. Dlatego też winien mieć zastosowanie w sprawie.

Powołując się na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, organ wskazał, że w wyroku tym Trybunał nie przesądził kwestii uznania przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 - inne wymagania) dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym ich projekt winien zostać notyfikowany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 tej dyrektywy, gdyż uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził też, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku).

Następnie organ II instancji stwierdził, że nie można mówić o podwójnym karaniu za ten sam czyn osoby prawnej, odpowiadającej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, która to podlega odpowiedzialności karnej skarbowej jako podmiot odpowiedzialny posiłkowo na zasadzie art. 24 k.k.s., albowiem pociągnięcie do odpowiedzialności posiłkowej nie jest tożsame z nałożeniem odpowiedzialności karnej.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej organ wskazał w szczególności, że w rozpatrywanej sprawie materiały dowodowe ocenione zostały zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów. Dodał, że organy administracji nie są zobowiązane do poszukiwania środków dowodowych służących poparciu twierdzeń strony, w sytuacji, gdy okoliczność, która miałaby być badana, została już udowodniona innymi, zgodnymi z prawem czynnościami i dowodami (protokół z przeprowadzenia eksperymentu oraz opinia biegłego). Z tego też powodu, w toku prowadzonego postępowania Dyrektor Izby Celnej nie dokonał przesłuchania osób o które wnioskowała spółka w odwołaniu.

Z kolei odnosząc się do powołanej przez stronę opinii Politechniki [...] dotyczącej spornego automatu organ wskazał, że jako dokument wcześniejszy i potwierdzający inne, od zastanego przez funkcjonariuszy Służby Celnej cechy automatu w zakresie wysokości maksymalnych jednorazowych stawek za udział w jednej grze i wypłacanych wygranych, opinia ta nie została uwzględniona.

W skardze na powyższą decyzję skarżąca podniosła zarzuty naruszenia:

I.

art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 141 pkt 2, art. 129 ust. 1 i art. 129 ust. 3 u.g.h.,

w związku z art. 233 § 1 pkt 2 lit. a), art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 128 i art. 208 § 1 O.p. oraz

artykułu 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) Dyrektywy nr 98/34/WE,

w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt la, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz

art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej;

art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz

art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, a także

zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - orzeczeń:

z dnia 19 lipca 2012 roku w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o., Forta Sp. z o.o. v. Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni,

z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,

z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C-109/08 Komisja v.Grecji,

z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA i Securitel SPRL,

z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni v. Riksaklagaren,

z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C- 103/88 Fratelli Constanzo SpA vs Comune di Milano,

z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C- 62/00 Marks & Spencer plc v. Commissioners of Customs & Excise,

poprzez:

- utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji wymierzającej karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mimo prowadzenia przez skarżącą działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zgodnie z udzielonym zezwoleniem, a także zgodnie z przepisami art. 129-140, co wielokrotnie potwierdzały wcześniejsze kontrole upoważnionych do tego jednostek naukowych i organów celnych, w tym Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W.,

- zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mimo orzeczenia w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, iż art. 14 u.g.h., przewidujący zakaz organizowania gier na automatach poza kasynem jest przepisem technicznym, który podlegał obligatoryjnie procedurze notyfikacji, a wobec braku notyfikacji nie może być stosowany przez Polskę przeciwko obywatelom i ich zrzeszeniom (w tym spółkom).

- zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mimo iż sprzecznie z przepisami Konstytucji oraz ratyfikowanych przez Polskę umów międzynarodowych, ustanawia on podwójną karę za ten sam czyn, a w dalszym ciągu Urząd Celny [...] w W. prowadzi postępowanie karne o przestępstwo skarbowe, oparte na tym samym stanie faktycznym,

- utrzymanie w mocy decyzji w sprawie wymierzenia kary pieniężnej skarżącej, mimo iż działała ona w zaufaniu do stanowiska organów oraz upoważnionych przez te organy jednostek badających, które kontrolowały prowadzoną przez skarżącą działalność, nadto wielokrotnie wydawały:

- dokumenty urzędowe oraz opinie stwierdzające, iż automat oraz prowadzona na jego podstawie działalność są prawidłowe, legalne i dozwolone,

- utrzymanie w mocy decyzji w sprawie wymierzenia kary pieniężnej skarżącej, mimo iż działała ona w zaufaniu do stanowisk i wykładni zawartych w kilku tysiącach decyzji, poświadczeń oraz czynności urzędowych i kontrolnych podjętych wobec niej w ciągu dziesięciu lat poprzedzających wydanie zaskarżonej decyzji i nadal podejmowanych, wskazujących, iż kwestionowany obecnie automat odpowiada warunkom określonym w ustawie oraz w udzielonym jej zezwoleniu i ma ona prawo go eksploatować,

- arbitralną i nieuzasadnioną zmianami przepisów, zmianę urzędowej ich wykładni, sprzeczną z dotychczasową wykładnią dokonywaną przez organy państwa, w tym Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. oraz Dyrektora Izby Celnej w W.;

II. naruszenie art. 208 § 1 w związku z art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) O.p. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji i brak umorzenia postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, mimo iż brak było przedmiotu postępowania,

III. naruszenie art. 201 § 1 pkt 2, w tym także w związku z art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) O.p. poprzez wydanie decyzji pomimo, iż rozpatrzenie sprawy uzależnione jest od rozstrzygnięcia kilku zagadnień wstępnych przez sądy powszechne, administracyjne, a także przez Trybunał Konstytucyjny,

IV. naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 194 § 1 i § 2, art. 197 § 1 O.p. poprzez:

- niedopuszczenie dowodów, o których przeprowadzenie wnioskowała skarżąca, mimo iż potwierdzały one okoliczności mające istotne znaczenie w sprawie, w szczególności zgodność automatu z wymogami ustawy, błędną wykładnię przepisów dokonaną przez organ, a także rażącą sprzeczność działania organu z zasadą zaufania i w konsekwencji oparcie rozstrzygnięcia na materiale niekompletnym, zebranym i rozpatrzonym w sposób wybiórczy i nieobiektywny,

- brak przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i zastąpienie tego dowodu dokumentem wydanym w postępowaniu karnym, sporządzonym przez biegłego nieposiadającego wiedzy fachowej umożliwiającej dokonanie oceny spełniania przez automat i gry na nim urządzane warunków określonych w ustawie,

- brak zawiadomienia skarżącej o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego,

- uniemożliwienie skarżącej brania udziału w przeprowadzaniu dowodu z opinii biegłego, zadawania biegłemu pytań i składania wyjaśnień,

- arbitralną, wybiórczą i dowolną ocenę dowodów,

- pominięcie dowodów z dokumentów urzędowych bez przeprowadzenia przeciwdowodów.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Następnie pismami procesowymi z dnia 30 listopada 2015 r. i 21 grudnia 2015 r. (daty nadania) skarżąca podtrzymała zarzuty podniesione w skardze i poszerzyła argumentację odnośnie braku notyfikacji przepisów u.g.h. Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w kolejnym piśmie skarżącej z dnia 5 maja 2016 r. Z kolei w piśmie z dnia 9 czerwca 2016 r. skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania sądowego do czasu wydania przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały w sprawie II GPS 1/16.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

skarga nie jest zasadna.

Na wstępie wskazać należy, że Sąd uznaje stan faktyczny ustalony przez organ za prawidłowy i czyni go przedmiotem własnych ustaleń.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie umieszczonym w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego z badań tego automatu, zgodnie uznały iż skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry.

W związku z tym, iż zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2, a także art. 6 ust. 1 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja strony, w pierwszej kolejności odnieść należy się do twierdzeń skarżącej w tym zakresie.

Zgodnie z powołaną wyżej dyrektywą wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że kwestionowane przepisy nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE.

Kwestia technicznego charakteru wskazanych przepisów niewątpliwie ma kluczowe znaczenie w sprawie, a to z uwagi na wykreowany w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA, C-194/94).

Odnosząc się do tej kwestii Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym, nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. NSA zwrócił przy tym uwagę, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Stwierdzić przy tym należy, że powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. W związku z tym faktem Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r., w sprawie II GPS 1/16, uchwałę zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Naczelny Sąd Administracyjny w powyższej uchwale wskazując, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE stwierdził, że może on stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych (pkt 4.7 uzasadnienia).

Związek art. 89 ust. 1 i ust. 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Ustawodawca penalizuje – w art. 89 ust. 1 u.g.h. – różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określa w różny i odbiegający od siebie sposób. Mianowicie tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się, sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 u.g.h.

Sąd w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w ww. uchwale, którym to stanowiskiem tut. Sąd jest dodatkowo związany na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Nadto podkreślenia wymaga, że jeśli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

Dodać należy, że przyjęcie stanowiska strony o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej sytuacji akceptowania zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji.

W związku z powyższym Sąd stwierdził, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nadto jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 tej ustawy, mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W taki sam sposób należy ocenić art. 6 ust. 1 u.g.h., który również nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 3017/15, II GSK 1629/15). Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności omawiany przepis nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy podkreślić, że w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C-194/94) z 30 kwietnia 1996 r. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C-390/99, pkt 45) i van der Burg (C-278/99, pkt 20). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego naruszenia przepisów Konstytucji i wskazanych w skardze przepisów umów międzynarodowych poprzez ewentualne podwójne ukaranie skarżącej za ten sam czyn na podstawie art. 89 ust. 1 pkt u.g.h. i art. 107 k.k.s. Sąd wskazuje, że jest to zarzut niezasadny. W pierwszej kolejności zaznaczyć bowiem należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. TK w uzasadnieniu cyt. wyroku stwierdził również, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Takie stanowisko zostało potwierdzone w doktrynie, gdzie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (zob: P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, w: Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155 oraz P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno – finansowymi, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n.). Podkreśla się także, że w przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego). Sankcja ma stanowić swoisty "straszak" dla adresatów i prowadzić do zachowania oczekiwanego przez ustawodawcę, a także zawierać rozwiązania niekorzystne dla adresatów w przypadku ich naruszenia

Co prawda w dacie orzekania przez organy wyrok TK nie był jeszcze wydany, to zauważyć należy, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza m.in., obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Przed rozstrzygnięciem sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się w sprawie legalności unormowania zawartego w art. 89 u.g.h., zatem stawianie organom celnym zarzutu naruszenia Konstytucji RP było bezpodstawne, ze względu na domniemanie konstytucyjności nieuchylonych przepisów.

Za niezasadne należało uznać również zarzuty dotyczące naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej.

Odnosząc się do zarzucanych przez skarżącą uchybień dotyczących zebrania i oceny materiału dowodowego wskazać należy, że z treść art. 180 § 1 O.p. wynika, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zatem to, co nie może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, nie jest dopuszczane jako dowód. Należy też mieć na względzie, że chodzi o okoliczności mające znaczenie dla sprawy. W sytuacji, gdy dowód dotyczy okoliczności nie mających znaczenia dla sprawy lub gdy zgłoszony jest na okoliczność, która została już stwierdzona innym dowodem, nie istnieje nakaz jego przeprowadzenia (art. 188 O.p.). Konieczne jest to jedynie wówczas, gdy ocena zgromadzonych dowodów uniemożliwia jednoznaczne i prawidłowe ustalenie stanu faktycznego w konkretnej sprawie. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, że taka właśnie sytuacja miała miejsce w rozpoznawanym przypadku. Na gruncie przedmiotowej sprawy organ ustalił bowiem bezspornie, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze na tym automacie jest wyższa niż 0,50 zł, co narusza art. 129 ust. 3 u.g.h. Ustalenia te zostały poczynione w oparciu o eksperyment wykonany w czasie kontroli automatu przez funkcjonariuszy celnych jak i o opinię biegłego sądowego. Rację ma zatem organ II instancji twierdząc, że w sytuacji, gdy zagranie za wyższe, niż 0,50 zł stawki zostało udokumentowane, oczywiste jest, że dalsze poszukiwanie dowodów na tę właśnie okoliczność np. poprzez przesłuchanie świadków wskazanych przez stronę oraz zasięgnięcie opinii innego biegłego, stało się bezprzedmiotowe.

Wskazać też należy, że zgodnie zaś z art. 181 O.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Fakt wydania przez R. R. opinii z dnia 16 lutego 2011 r. w postępowaniu karnoskarbowym nie może zatem stanowić samoistnej, a tym samym i wystarczającej podstawy do podważania waloru dowodowego wymienionej opinii, prawidłowości jej sporządzenia, ani też prawidłowości przeprowadzonych w oparciu o ten dowód ustaleń w postępowaniu prowadzonym przez organy celne. Z przywołanego przepisu wynika bowiem, że organ administracji celnej jest uprawniony do wykorzystania w prowadzonym postępowaniu, bez potrzeby ponownego i bezpośredniego ich przeprowadzenia, materiałów (dowodów) z postępowania karno-skarbowego, jak również postępowania kontrolnego, o ile dowody te, z punktu widzenia celu i przedmiotu postępowania, są istotne dla wyjaśniania wszystkich okoliczności sprawy oraz, o ile zostały prawidłowo włączone do akt tego postępowania.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skarżącej dotyczących naruszenia przepisów postępowania wskazać należy, że organ odwoławczy nie kwestionował, że w dniu kontroli automat posiadał ważną opinię techniczną, wydaną przez Politechnikę [...] - jednostkę badającą. W dniu przeprowadzenia eksperymentu na automacie, jak też w dniu sporządzania opinii przez biegłego sądowego możliwa była jednak gra za inne (wyższe) stawki, niż stawki prawidłowe. Poza tym z opinii biegłego wynika, że jednorazowa wartość wygranej w jednej grze mogła wynieść ponad 60 zł.

W związku z powyższym pierwotna opinia Politechniki [...], jako dokument wcześniejszy i potwierdzający inne – od stwierdzonych przez funkcjonariuszy Służby Celnej i biegłego sądowego – cechy automatu w zakresie wysokości maksymalnych jednorazowych stawek za udział w jednej grze i wypłacanych wygranych, nie mogła zostać uwzględniona. Pomimo posiadania przez skarżącą poświadczenia rejestracji automatu przez organ rejestrowy, w dniu wykonania eksperymentu (a więc w dniu kontroli) i w dniu wydania opinii automat ten nie spełniał wymogów art. 129 ust. 3 u.g.h. Trudno w tej sytuacji zarzucić organowi II instancji przeprowadzenie wadliwej oceny wartości dowodowej ww. opinii i poświadczenia rejestracji.

W związku z powyższym brak było również podstaw do umorzenia postępowania na podstawie art. 208 § 1 O.p. Przeprowadzone postępowanie wykazało bowiem, że skarżąca urządzała gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych poza kasynem gry, a w konsekwencji zaszły przesłanki uzasadniające wymierzenie kary pieniężnej z tego tytułu.

Należy też podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, że obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego. Dążąc do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy organy podatkowe powinny w pierwszej kolejności ustalić, jakie fakty są istotne z punktu widzenia przepisów prawa materialnego, mogących mieć w sprawie zastosowanie. W dalszej kolejności rzeczą organów jest rozważenie, jakie dowody będą pomocne w ustaleniu wspomnianych faktów. Kolejny etap, to przeprowadzenie tych dowodów z urzędu oraz innych dowodów wnioskowanych przez stronę. Przenosząc te rozważania na grunt przedmiotowego postępowania w ocenie Sądu nie można uznać, że organy podatkowe nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Stwierdzić także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy.

W ocenie Sądu dokonanej przez organ odwoławczy ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób również zarzucić dowolności. Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Tym samym zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania w takim zakresie, by naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Odnosząc się do wniosku o zawieszenie postępowania Sąd wskazuje, że NSA w dniu 16 maja 2016 r., a więc jeszcze przed dniem złożenia wniosku o zawieszenie postępowania 9 czerwca 2016 r.) podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16 rozstrzygającą przedstawioną powyżej kwestię, a zatem zawieszenie postępowania w niniejszej sprawie z tej przyczyny byłoby nieuzasadnione.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił, o czym orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a.