Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 2267/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-03-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób fizycznych
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 11 ust 5
journal: Dz.U. 1994 nr 38 poz 139
law: Umowa między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Republiki Singapuru w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania  uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu. Sporządzona w Singapurze dnia 23 kwietnia 1993 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Marta Waksmundzka-Karasińska, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Długosz-Szyjko, Sędzia WSA Katarzyna Golat (sprawozdawca), Protokolant referent stażysta Agata Próchniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2013 r. sprawy ze skargi R. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] w przedmiocie określenia zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2006 r. 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) stwierdza, że uchylona decyzja nie może być wykonana w całości.


UZASADNIENIE

1. Dyrektor Izby Skarbowej w W. zaskarżoną decyzją z [...] maja 2012 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w W. z [...] października 2011 r. nr [...] określającą R. S.A. w W. (powoływanej dalej jako "Bank" "Spółka", "Strona" lub "Skarżąca") zobowiązanie w podatku dochodowym od osób prawnych za 2006 r. Decyzje te zapadły w następującym stanie faktycznym.

2. W wyniku przeprowadzonego postępowania kontrolnego wydana została decyzja z [...] czerwca 2009 r., w której określono Stronie zobowiązanie w wysokości 74.901.019,00 zł.

3. Od ww. decyzji Spółka wniosła odwołanie, po rozpatrzeniu którego Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją z [...] stycznia 2010 r. utrzymał decyzję organu I instancji w mocy.

4. Spółka zaskarżyła decyzję Dyrektora Izby Skarbowej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem o sygn. akt III SA/Wa 726/10 z 9 lipca 2010 r. uchylił decyzję organu odwoławczego.

5. W związku z ww. wyrokiem WSA w Warszawie Dyrektor Izby Skarbowej w W. wydał [...] marca 2011 r. decyzję, którą uchylił decyzję Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w W. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W decyzji Dyrektor Izby Skarbowej wskazał na konieczność dokonania analizy i wykładni załącznika cenowego z 22 maja 2006 r. i ostatecznych warunków transakcji z dnia 17 maja 2006 r. oraz ustalenie, jaki charakter miały kwoty otrzymane przez Spółkę w dniach 25 czerwca 2006 r., 25 lipca 2006 r., 26 lipca 2006 r. i 25 sierpnia 2006 r., a także stwierdzenie poprawności wyliczeń otrzymanych kwot oraz rozważenie, w jaki sposób zakwalifikować efekt pieniężny polegający na otrzymaniu przez Spółkę kwoty 99.123.983,30 zł po dokonaniu wpłaty 100.000.000,00 zł, i w tym kontekście zwrócił uwagę na konieczność dokonania wykładni art. 11 Modelowej Konwencji OECD i pojęcia odsetek.

6. W wyniku ponownego rozpoznania sprawy Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej wydał [...] października 2011 r. decyzję, którą określił Stronie zobowiązanie w podatku dochodowym od osób prawnych za 2006 r. w wys. 71.602.551,00 zł. Organ I instancji stwierdził w decyzji, że Spółka zaniżyła przychody podlegające opodatkowaniu o kwotę 75.474.449,00 zł, co spowodowało zaniżenie zobowiązania za 2006 r. w wys. 14.340.146,00 zł. Stwierdzone przez organ I instancji nieprawidłowości powstały w związku z transakcją nabycia przez Spółkę obligacji (QDS - kwalifikowane papiery dłużne) i ich wcześniejszym wykupem przez emitenta.

W toku kontroli stwierdzono, że 24 maja 2006 r. Strona przelała kwotę 100.000.000,00 zł na rzecz R. AG z W. z opisem "nabycie obligacji". Nabycie obligacji nastąpiło na podstawie ostatecznych warunków transakcji z 17 maja 2006 r. oraz załącznika cenowego z dnia 22 maja 2006 r., z których wynika, że 25 maja 2006 r. H. Limited (dalej H.) oddział w Singapurze jako emitent wyemituje obligacje o stałym miesięcznym oprocentowaniu, z terminem wykupu 26 maja 2026 r. a subskrybent (Spółka) nabędzie obligacje w kwocie 100.000.000,00 zł. W dniu 25 maja 2006 r. Strona nabyła obligacje, które następnie zostały zapisane na jej dobro na rachunku papierów wartościowych prowadzonym w R.. W związku z zakupem obligacji Spółka otrzymała 25 czerwca 2006 r. kwotę 604.500,00 zł oraz 25 lipca 2006 r. kwotę 604.500,00 zł, jako odsetki od obligacji liczone wg stopy 0,6045% na rachunek bankowy Spółki prowadzony w R. w W.. Po dwukrotnej wypłacie Spółce miesięcznych odsetek, emitent skorzystał z przysługującej mu opcji wcześniejszej spłaty odsetek, a następnie opcji odkupienia obligacji. W dniu 25 lipca 2006 r. na rachunek Spółki w R. wpłynęła kwota 76.078.948,30 zł (opisana jako wcześniejsza spłata odsetek za cały okres). W dniu 25 sierpnia 2006 r. Spółka otrzymała ponadto kwotę 21.836.035,00 zł na rachunek ww. banku z tytułu wykupu obligacji przez emitenta. W wyniku rozliczenia nabytych obligacji QDS Spółka, wydatkując kwotę 100.000.000,00 zł uzyskała przychody w łącznej kwocie 99.123.983,30 zł, na którą to kwotę składają się: odsetki za 2 miesiące w wys. 1.209.000,00 zł; wcześniejsza spłata odsetek w wys. 76.078.948,30 zł; wykup obligacji w wys. 21.836.035,00 zł. Odsetki od obligacji w łącznej kwocie 77.287.948,30 zł zostały przez Spółkę wyłączone z przychodów podlegających opodatkowaniu podatkiem dochodowym na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w związku z art. 24 ust. 1 lit. d umowy między Rządem Rzeczpospolitej Polskiej a Rządem Republiki Singapuru w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobieganiu uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu. Natomiast kwota 21.836.035,00 zł z tytułu wykupu obligacji przez emitenta została uznana przez Spółkę jako przychód podlegający opodatkowaniu. Kwota 100.000.000,00 zł stanowiąca koszt nabycia kwalifikowanych papierów dłużnych (QDS) została przez Spółkę zaliczona do kosztów uzyskania przychodów 2006 r. Organ I instancji w wyniku analizy transakcji zakupu i wykupu papierów wartościowych QDS i oceny stanu faktycznego stwierdził w decyzji, że emitent dysponował kwotą 100.000.000,00 zł tylko przez okres 3 miesięcy, natomiast tylko za dwa miesiące zostały wypłacone odsetki zgodnie z umową w wysokości 604.500,00 zł za każdy miesiąc. Korzystanie z pieniędzy Spółki zakończyło się z dniem 25 sierpnia 2006 r., czyli z dniem wykupu obligacji. W związku z tym organ I instancji wyłączył z kwoty 76.078.948,30 zł (określonej jako wcześniejsza spłata odsetek za cały okres) odsetki w wys. 604.500,00 zł za korzystanie z kapitału przez trzeci miesiąc, liczone wg stopy określonej w umowie, tj. 0,6045% miesięcznie, a pozostałą kwotę w wys. 75.474.448,30 zł uznał za zwrot kapitału. Uzasadniając swoje stanowisko Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej przywołał ogólne definicje odsetek (zaczerpnięte z różnych źródeł) oraz definicję odsetek zawartych w art. 11 ust. 5 umowy między Rządem Rzeczpospolitej Polskiej a Rządem Republiki Singapuru w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobieganiu uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu z uwzględnieniem Komentarza do art. 11 OECD. Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej stwierdził w wydanej przez siebie decyzji, że za odsetki może być uznana kwota 1.813.500,00 zł stanowiąca wynagrodzenie za korzystanie z pieniędzy Spółki przez okres 3 miesięcy, czyli przez faktyczny okres korzystania z pożyczonego kapitału. Tylko bowiem ww. kwota spełnia definicję odsetek zawartą w umowie o unikaniu podwójnego opodatkowania i korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Kwota 75.474.448,30 zł, nie spełniająca definicji odsetek stanowi – w ocenie organu - zwrot zainwestowanego kapitału i jako przychód z działalności gospodarczej Spółki podlega opodatkowaniu. W ocenie Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych Spółka zaniżyła przychody podlegające opodatkowaniu o kwotę 75.474.438,30 zł.

7. Spółka pismem z 16 listopada 2011 r. wniosła odwołanie od decyzji Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej, zarzucając jej naruszenie:

- art. 12 ust. 1 w zw. z ust. 4 pkt 2, art. 14, art. 12 ust. 3a ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym do osób prawnych (Dz. U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654, ze zm.), powoływanej dalej jako "updop", poprzez przyjęcie, że przychód z tytułu odsetek należy oceniać w powiązaniu z przychodem z tytułu sprzedaży (wykupu) obligacji;

- art. 7 ust. 3 pkt 1, art. 17 ust. 1 pkt 3 updop poprzez przyjęcie, że wypłacone Spółce przez H. Limited kwota odsetek w wys. 77.287.948,30 zł, nie może być w całości uznana za odsetki, a w konsekwencji stwierdzenie, że kwota 75.474.448,30 zł stanowi zaniżenie przychodu podatkowego;

- art. 11 ust. 1 oraz ust. 5, art. 24 ust. 1 lit. d umowy między Rządem Rzeczpospolitej Polskiej a Rządem Republiki Singapuru w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu (Dz. U. z 1994 r. Nr 38, poz. 139, ze zm.), określanej dalej jako "umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania", poprzez uznanie, że przedpłacone odsetki nie stanowią w całości odsetek w rozumieniu polsko-singapurskiej umowy;

- art. 121 § 1 oraz art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm.), powoływanej w skrócie jako "Op", w wyniku prowadzenia postępowania w sposób naruszający ogólne zasady postępowania, m.in. działanie organu przekraczające granice określone w przepisach Ordynacji podatkowej oraz nieprawidłowe zbadanie materiału dowodowego;

- art. 122 Op poprzez nienależyte rozpatrzenie i uwzględnienie materiału dowodowego;

- art. 121 § 1 oraz art. 122 Op poprzez nieznajdującą uzasadnienia diametralną zmianę stanowiska Dyrektora UKS w odniesieniu do identycznego stanu faktycznego, przedstawienie sprzecznych kwalifikacji podatkowych, nie pozwalających na ostateczne ustalenie stanowiska Dyrektora UKS oraz wybiórczy i subiektywny wybór ustaleń z postępowania kontrolnego przez Dyrektora UKS;

- art. 191 Op poprzez dowolną ocenę stanu faktycznego, polegającą na subiektywnej ocenie materiału dowodowego;

- art. 285b Op poprzez prowadzenie czynności kontrolnych poza siedzibą Spółki bez uzyskania jej zgody;

- art. 291 § 4 oraz art. 210 § 1 Op poprzez prowadzenie kontroli podatkowej

po dniu doręczenia protokołu kontroli;

- art. 210 § 1 pkt 5 Op z uwagi na fakt, że rozstrzygnięcie decyzji obarczone jest wadą.

W związku z powyższym Spółka wniosła o uchylenie ww. decyzji w części dotyczącej wskazania kwoty wypłaconych przez emitenta odsetek i orzeczenie w tym zakresie co do istoty sprawy poprzez uwzględnienie całej kwoty wypłaconych Spółce odsetek, tj. kwoty 77.287.948,30 zł (w tym kwestionowanej przez Dyrektora UKS kwoty 75.474.448,30 zł) przy określaniu dochodu (przychodu) wolnego od podatku w podatku dochodowym od osób prawnych za rok 2006 r.

Skarżąca uzasadniając zarzut naruszenia art. 12 ust. 1 pkt 1, w zw. z ust. 4 pkt 2, art. 14, art. 12 ust. 3a updop wskazała, że przychody z tytułu odsetek oraz sprzedaży (wykupu) obligacji na rzecz emitenta podlegają odrębnym zasadom opodatkowania. Akcentowała, że updop nie przewiduje możliwości przekwalifikowania przychodu z tytułu otrzymanych odsetek w momencie późniejszej sprzedaży (wykupu) obligacji. Tymczasem organ ex post bez podstawy prawnej dokonał przekwalifikowania wypłaty odsetek (przedpłaty odsetek) przez emitenta na rzecz Banku na wykup obligacji bez uwzględnienia sekwencji zdarzeń, które miały miejsce zgodnie z umową.

8. Dyrektor Izby Skarbowej zaskarżoną decyzją z [...] maja 2012 r. utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w W. z [...] października 2011 r. określającą Skarżącej zobowiązanie w podatku dochodowym od osób prawnych za 2006 r.

We wstępie uzasadnienia wyjaśnił, że Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej, stosując się do zaleceń zawartych w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej dokonał ponownej analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz ponownej oceny prawnej transakcji na gruncie przepisów updop. Sporządzenie przez ten organ protokołu z dnia 27 lipca 2011 r. nie narusza wskazanych przepisów Ordynacji podatkowej. Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w związku z decyzją Dyrektora Izby Skarbowej zobligowany był do podjęcia działań wskazanych w decyzji organu odwoławczego. Organ argumentował, że fakt, iż analiza stanu faktycznego sprawy doprowadziła do odmiennych wniosków, a w konsekwencji i rozstrzygnięcia nie może stanowić podstawy do wadliwości podjętych przez organ pierwszej instancji działań skutkujących sporządzeniem ww. protokołu. Efektem decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. było bowiem wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej, a w konsekwencji uzasadnienia prawnego zawartego w tej decyzji i protokole kontroli z 7 stycznia 2010 r. Ponadto przepisy Ordynacji podatkowej nie zakazują przeprowadzenia ponownie czynności kontrolnych, jeśli istnieje taka potrzeba. W związku z tym zarzut o braku możliwości przeprowadzenia ponownie czynności kontrolnych i udokumentowania ich kolejnym protokołem kontroli organ uznał za bezzasadny.

Dyrektor Izby Skarbowej uznał za niezasadny zarzut naruszenia art. 285 b O.p., bowiem organ pierwszej instancji, stosownie do zaleceń zawartych w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej został zobowiązany do ponownej analizy zebranego materiału dowodowego oraz ponownej oceny prawnej. Podkreślił, że Spółka miała możliwość i uczestniczyła w postępowaniu prowadzonym przez organ pierwszej instancji. W obydwu protokołach przedstawiony jest ten sam stan faktyczny. Różnice sprowadzają się do odmiennej jego oceny prawnej.

Następnie organ przytoczył podstawy prawne rozstrzygnięcia wskazując, iż - jak podkreśla się w Komentarzu do Modelowej Konwencji oraz w "Polskich umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania" - "Definicja odsetek zawarta w pierwszym zdaniu ust. 3 jest w zasadzie wyczerpująca. Uznano, że niecelowe byłoby włączenie dodatkowo w tekście odsyłaczy do prawa wewnętrznego (...). Oczywiście dwa Umawiające się Państwa mogą w dwustronnej konwencji rozszerzyć stosowana formułę, tak aby zawrzeć w niej każdy dochód, który podlega opodatkowaniu, tak jak odsetki, na mocy jednego z ich praw wewnętrznych i który nie jest objęty ww. definicją. " (str. 177 Komentarza). Generalnie zasadniczą funkcją odsetek jest funkcja wynagrodzenia za udostępnienie kapitału, a odsetki są określane zawsze jako dochód wynikający z roszczeń, czy też wynagrodzenie z tytułu pożyczonych pieniędzy.

Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy organ stwierdził, że analiza dokonana przez organ pierwszej instancji w świetle przytoczonych komentarzy i definicji "odsetek" różnych autorów i definicji zawartej w art. 11 ust. 5 umowy polsko-singapurskiej wskazuje ewidentnie na to, że zasadniczą funkcją odsetek jest funkcja wynagrodzenia za udostępnienie kapitału. Uznał, że odsetki są określane zawsze jako dochód wynikający z roszczeń, czy też wynagrodzenie z tytułu pożyczonych pieniędzy, a także jako kwota wypłacona przez instytucje emitującą obligacje wyższa od kwoty zapłaconej przez subskrybenta.

W ocenie Dyrektora Izby Skarbowej z materiału dowodowego sprawy wynika, że emitent przedmiotowych obligacji korzystał z kapitału subskrybenta przez krótszy czas niż zakładała to umowa subskrypcji i nie wystąpiła nadwyżka (dochód) powyżej kwoty wypłaconej przez subskrybenta, gdyż w wyniku rozliczenia transakcji emitent wypłacił Skarżącemu kwotę niższą niż zapłacił w momencie zakupu obligacji QDS.

W związku z tym, zgodnie z umową polsko-singapurską, za odsetki może zostać uznana kwota stanowiąca wynagrodzenie za korzystanie z pieniędzy Skarżącego, w związku z czym organ uznał, że za odsetki może być uznana kwota 1.813.500,00 zł, stanowiąca wynagrodzenie za korzystanie z pieniędzy Spółki przez okres 3 miesięcy, czyli przez faktyczny okres korzystania z pożyczonego kapitału. Natomiast kwota 75.474.448,30 zł nie spełnia definicji odsetek, bowiem stanowi zwrot zainwestowanego kapitału i jako przychód z działalności gospodarczej Spółki podlega opodatkowaniu.

Organ zaakcentował, że Emitent, określając wartość wykupu obligacji przed terminem wykupu uwzględnił kwestię potrącenia wypłaconych zaliczkowo odsetek (przedpłata odsetek) odpowiadających okresowi, w którym nie korzystał z kapitału (odsetki niezapadłe).

Odnośnie do powołanego przez Bank zwolnienia określonego przepisem art. 21 ust. 1 pkt 119 updop organ stwierdził, iż ma ono charakter techniczny, ponieważ dotyczy odsetek zapłaconych emitentowi przy nabyciu papierów wartościowych. Obligacjami, przy zakupie których nalicza się tego typu odsetki są m.in. 3- i 5-letnie obligacje Skarbu Państwa. Organ wyjaśnił mechanizm rozliczenia odsetek w tego typu transakcjach i stwierdził, że stanowi on potwierdzenie stanowiska organów w niniejszej sprawie. Skoro bowiem w dacie wykupu obligacji emitowanych przez Skarb Państwa i jednostki samorządu terytorialnego, emitent w przypadku każdej obligacji wypłaca odsetki za pełny okres (tj. za okres od dnia emisji do dnia wykupu obligacji), to w stosunku do nabywców, którzy zakupili obligacje po terminie ich emisji, cena nabycia obligacji zawiera kwotę odsetek obliczonych za okres od dnia emisji do dnia nabycia, a więc za okres, w którym emitent nie korzystał z kapitału. W wyniku takiej konstrukcji rozliczenia obligacji emitent płaci odsetki jedynie za okres, w którym korzystał z kapitału. W przypadku zatem kwestionowanej transakcji, kiedy Emitent płaci zaliczkowo odsetki za cały okres korzystania z kapitału określony w umowie subskrypcji obligacji, a następnie dokonuje wcześniejszego wykupu obligacji (przed terminem zapadalności) to Emitent, działając jako racjonalny przedsiębiorca, dokonuje potrącenia nadpłaconych odsetek (odsetki niezapadłe) z kwoty należnej z tytułu wykupu obligacji. Ponadto bez względu na zastosowane klauzule, rozliczenie pomiędzy emitentem a nabywcą obligacji uwzględnia okres faktycznego korzystania przez emitenta z pozyskanego kapitału.

Odnosząc się kolejno do wskazanych w odwołaniu opinii Singapurskiego Urzędu Skarbowego z 19 lutego 2008 r. i z 30 września 2011 r. Dyrektor Izby Skarbowej zauważył, że opinia z 19 lutego 2008 r. ma charakter bardzo ogólny i potwierdza jedynie, że dochód z tytułu odsetek uzyskanych przez Bank z obligacji jest zwolniony z podatku na mocy art. 13 § 1 lit. a) ITA (singapurska ustawa o podatku dochodowym), pod warunkiem spełnienia warunków określonych w art. 13 § 2 ITA i Rozporządzenia nr 3 Rozporządzeń w sprawie podatku dochodowego (zakwalifikowane dłużne papiery wartościowe). Natomiast w opinii z 30 września 2001 r. Singapurski Urząd Skarbowy wypowiedział się, że odsetki od obligacji QDS stanowią dochód z tytułu odsetek w rozumieniu umowy polsko-singapurskiej. Z treści opinii jednak wynika tylko, że Singapurski Urząd Skarbowy potwierdza możliwość zwolnienia odsetek od obligacji emitowanych przez H., natomiast brak jest kwoty odsetek, które mogłyby być uznane jako odsetki podlegające zwolnieniu z opodatkowania. W ocenie organu opinia nie zawiera bardzo istotnego elementu, tj. odniesienia się do faktycznego rozliczenia całej transakcji i oceny jej efektów w kontekście obowiązującej definicji odsetek zawartej w umowie polsko-singapurskiej.

Zdaniem Dyrektora Izby Skarbowej w stanie faktycznym sprawy i w świetle dokonanej wykładni definicji odsetek zawartej w art. 11 ust. 5 ww. umowy w rozpatrywanej sprawie nie mamy do czynienia z odsetkami w rozumieniu umowy polsko-singapurskiej. Wyłączenie części przedpłaconych odsetek oraz ich przekwalifikowanie na spłatę kapitału znajduje uzasadnienie w treści umowy zawartej między emitentem a Spółką - nabywcą obligacji. W przypadku wykupu obligacji w dacie zapadalności lub przed terminem zapadalności bez dokonania przedpłaty odsetek, wartość wykupu wynosi zawsze 450.000.000,00 zł (wartość nominalna). Natomiast w przypadku dokonania przez Emitenta opcji przedpłaty odsetek, wartość wykupu nie została określona w kwocie 450.000.000,00 zł, lecz w wartości niższej, która jest zależna od długości okresu, w którym Emitent nie korzystał z kapitału. Zapisy te jednoznacznie wskazują, iż Emitent określając wartość wykupu obligacji przed terminem wykupu uwzględnił kwestię potrącenia wypłaconych zaliczkowo odsetek (przedpłata odsetek) odpowiadających okresowi, w którym nie korzystał z kapitału (odsetki niezapadłe). Organ uznał, że rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji opiera się na zapisach konkretnej umowy, faktycznym rozliczeniu konkretnej transakcji z uwzględnieniem zapisów umowy polsko-singapurskiej.

Dyrektor Izby Skarbowej podkreślił, że potwierdzeniem zależności odsetek z okresem czasu korzystania z kapitału jest określenie procentowej stawki odsetek w odniesieniu do konkretnego okresu czasu (zwykle są to stawki roczne). W związku z tym nie można uznać za odsetki jako wynagrodzenie za okres korzystania z cudzego kapitału, kwoty zaliczkowo wypłaconych odsetek za okres, w którym Emitent nie korzystał z kapitału wskutek wykonania opcji wcześniejszego wykupu obligacji - wcześniejszego zwrotu kapitału. Działania podejmowane przez Emitenta (m.in. opcja przedpłaty odsetek, opcja wykupu obligacji przed terminem zapadalności) wynikają z zapisów Umowy Subskrypcji Obligacji oraz Zasad i Warunków Obligacji stanowiących załącznik do Umowy Subskrybcji. Zawarte w Zasadach i Warunkach Obligacji, jak i podjęte przez Emitenta działania w ramach tych zapisów, skutkujące w przypadku wcześniejszego wykupu obligacji (przed terminem zapadalności) przy wcześniejszym zrealizowaniu opcji zaliczkowej wypłaty odsetek (opcja przedpłaty odsetek) za cały okres subskrypcji, ustalenia i zapłaty kwoty wykupu obligacji w kwocie niższej niż kwota główna, wynikały z konieczności potrącenia z kwoty wykupu należnej Subskrybentowi Obligacji kwoty odpowiadającej zaliczkowo wypłaconej kwocie odsetek za okres, w którym emitent nie korzystał z kapitału.

9. Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej decyzją z [...] maja 2012 r., zarzucając naruszenie:

I. przepisów postępowania, to jest:

1. art. 121, art. 122 oraz art. 191 Op, poprzez dowolną ocenę stanu faktycznego polegającą na subiektywnej i wybiórczej ocenie materiału dowodowego skutkującej wadliwym ustaleniem woli stron umowy nabycia obligacji,

2. art. 122 Op przez błędne ustalenie stanu faktycznego,

3. art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i art. 120 Op przez działanie bez podstawy prawnej,

4. art. 121 Op poprzez prezentowanie odmiennej oceny prawnej analogicznych stanów faktycznych w znanych Spółce sprawach,

5. art. 121 § 1, art. 122 oraz 191 Op poprzez akceptację dla nieznajdującej uzasadnienia diametralnej zmiany stanowiska Dyrektora UKS w odniesieniu do tego samego stanu faktycznego oraz przedstawienia przez Dyrektora UKS sprzecznych kwalifikacji podatkowych niepozwalających na ostateczne ustalenie stanowiska Dyrektora UKS, oraz akceptację dla fragmentarycznego i subiektywnego wyboru przez Dyrektora UKS ustaleń z postępowania kontrolnego,

6. art. 291 § 4 oraz art. 210 § 1 Op poprzez akceptację dla prowadzenia kontroli podatkowej przez Dyrektora UKS po dniu doręczenia protokołu kontroli,

7. art. 285a oraz art. 285b Op poprzez akceptację dla prowadzenia czynności kontrolnych przez Dyrektora UKS poza siedzibą Spółki bez jej zgody,

8. art. 210 § 1 pkt 5 Op poprzez błędne wskazanie kwoty "różnicy podatku dochodowego do zapłaty", a w konsekwencji pozostawienie Spółki w niepewności co do treści rozstrzygnięcia Decyzji,

II. prawa materialnego, to jest:

9. art. 12 ust. 1 pkt 1, w zw. z ust. 4 pkt 2, art. 14, art. 12 ust. 3a updop, poprzez przyjęcie, że przychód z tytułu odsetek należy oceniać w powiązaniu z przychodem z tytułu sprzedaży (wykupu) obligacji jako przychód będący w całości przychodem z tytułu sprzedaży (wykupu) obligacji,

10. art. 11 ust. 1 i 5 i art. 24 ust. 1 lit. d umowy o unikania podwójnego opodatkowania poprzez uznanie, że przedpłacone odsetki nie stanowią w całości odsetek w rozumieniu umowy, a w konsekwencji, że nie podlegają one przewidzianemu dla odsetek w umowie o upo zwolnieniu z opodatkowania w Polsce,

11. art. 27 ust. 1 umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania poprzez jego niezastosowanie,

12. art. 7 ust. 3 pkt 1, art. 17 ust. 1 pkt 3 updop przez uznanie, że Spółka nie ma prawa do ujęcia otrzymanych odsetek w całości jako zwolnionych z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych.

W uzasadnieniu skargi Bank powtórzył dotychczasową argumentację w sprawie, a ponadto stwierdził, że zakwalifikowanie otrzymanych, przedpłaconych odsetek do przychodów ze zbycia (wykupu) obligacji, a nie do przychodów z odsetek od tych obligacji, nie znajduje uzasadnienia ani w świetle umowy zawartej między Emitentem a Bankiem, ani w opiniach przedstawionych przez Singapurski Urząd Skarbowy.

Strona wywodziła, że dla oceny prywatnoprawnego charakteru płatności właściwe jest prawo prywatne Singapuru, a prawo publiczne Singapuru - dla kwalifikacji płatności w myśl umowy polsko-singapurskiej, co potwierdzają opinie Singapurskiego Urzędu Skarbowego, a także przedstawione opinie ekspertów.

Zdaniem Banku samodzielne i dowolne (niepoparte na aktach sprawy, sprzeczne z tymi aktami) stworzenie i przedstawienie przez organy podatkowe koncepcji stanu faktycznego, jaki zdaniem organów ma miejsce w sprawie stanowi naruszenie art. 121, 122 i 191 O.p. Uzasadniając zarzut naruszenia przepisu art. 122 O.p. Bank wskazał, że organ zaprezentował w decyzji stanowisko, z którego wynika, że postrzega stan faktyczny inaczej, niż prezentuje się on w rzeczywistości. Bank nie otrzymał żadnej kwoty odsetek w formie zaliczki. Sporne odsetki były przedpłacone, tj. zostały wypłacone z góry. Nie jest też prawdą, że "emitent; określając wartość wykupu obligacji przed terminem wykupu uwzględnił kwestię potrącenia; wypłaconych zaliczkowo odsetek". W ocenie Skarżącej organ podatkowy pominął okoliczność, że w gospodarce rynkowej występuje czynnik wartości pieniądza w czasie. Wartość wykupu obligacji przed terminem została ustalona w umowie między Spółką a Emitentem w wartości rynkowej, to jest z uwzględnieniem czynnika wartości pieniądza w czasie. Organ tymczasem nie dostrzegając tego czynnika, dokonuje próby odnalezienia racjonalności postępowania Spółki twierdząc, że otrzymuje ona zwrot kapitału obligacji w formie sztucznie rozdzielonej na odsetki i spłatę kapitału.

Zdaniem Skarżącego kwestionowanie przez organ charakteru otrzymanych przez Bank płatności, przekwalifikowanie części otrzymanej kwoty i wywodzenie skutków podatkowych z czynności innych niż dokonane przez Bank miało miejsce bez podstawy prawnej. Organ odwoławczy nie mógł stwierdzić bez powzięcia wątpliwości, że otrzymane przez Bank tytułem odsetek płatności nie stanowią odsetek. W związku z tym powinien wystąpić do sądu powszechnego w celu ustalenia istnienia bądź nie istnienia tego stosunku prawnego.

Skarżąca zwróciła uwagę, że ustawa z dnia 4 lutego 2011 r. Prawo prywatne międzynarodowe (Dz. U. z 2011 r. Nr 80, poz. 432) reguluje zgodnie z art. 1 właściwość prawa dla stosunków z zakresu prawa prywatnego związanych z więcej niż jednym państwem, wskazując, że otrzymane tytułem odsetek środki stanowią odsetki w myśl prawa publicznego Singapuru. W ocenie Banku kwalifikacja ta wynika w sposób naturalny z uznania otrzymanych przez Bank odsetek za odsetki w myśl singapurskiego prawa prywatnego. Zgodnie z art. 31 ww. ustawy, zobowiązanie wynikające z papieru wartościowego innego niż weksel i czek podlega prawu państwa, w którym papier wartościowy został wystawiony lub wyemitowany. Ocena na gruncie prawa prywatnego, czy otrzymane przez Bank płatności zostały mu wypłacone rzeczywiście tytułem odsetek, powinna więc nastąpić na gruncie prawa Singapuru.

W świetle zaś polskiego prawa prywatnego, zgodnie z art. 359 Kodeksu cywilnego wysokość oprocentowania okresy, za które należne są odsetki oraz terminy płatności odsetek mogą być ustalane przez strony umowy zgodnie z ich wolą. Kwestionowanie zatem przez organ, że Bank otrzymał od Emitenta odsetki we wskazanej przez Bank i wynikającej z umowy między nim a Emitentem kwocie, jest pozbawione podstawy prawnej.

Skarżąca rozwinęła zarzut naruszenia przez organ art. 122 O.p. przez przedstawienie, jako prawidłowego, sposobu rozliczenia dokonanych transakcji nieznajdującego podstawy w przepisach prawa ani zgromadzonym materiale dowodowym. Jej zdaniem organ bezpodstawnie przyjął, że kwota odsetek musi odpowiadać dokładnej ilości czasu posiadania obligacji przez Bank, a przekonanie o potrzebie powiązania wysokości odsetek z wyliczonym w dniach czasem posiadania obligacji nie znajduje racjonalnych podstaw, gdyż powiązanie takie nie wynika z umowy między Bankiem a Emitentem i nie jest przyjęte w praktyce rynkowej. Skarżąca wyraziła stanowisko że według organu Bank jakoby otrzymał odsetki od obligacji obliczone w wysokości identycznej, jak dla danych kwot byłyby obliczone odsetki wypłacane z dołu przy założeniu maksymalnego czasu subskrypcji obligacji.

Skarżąca podkreśliła, że w momencie otrzymania przychodu z tytułu przedpłaconych odsetek nie mógł obliczyć wysokości odsetek zwolnionych według przyjętej przez organ podatkowy metody ich ustalania. Bank w momencie otrzymania płatności tytułem odsetek nie mógł wiedzieć, w którym momencie nastąpi wykup obligacji przez Emitenta. Przyjęty przez organ sposób wyliczenia odsetek zwolnionych jest arbitralny i niemożliwy do zastosowania.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 12 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 4 pkt 2, i art. 12 ust. 3a upodp Bank wyjaśnił, że uznaje za niezasadne powiązanie przychodu z tytułu odsetek z przychodem z tytułu wykupu obligacji poprzez uznanie przychodu z tytułu odsetek za przychód z wykupu obligacji (zwrot kapitału). Niedopuszczalność przekwalifikowania płatności potwierdza fakt odrębności zasad opodatkowania na gruncie upodp dochodów z tytułu odsetek i wykupu obligacji, brak wpływu wystąpienia lub nie nadwyżki nad wysokością zaangażowanego kapitału na definicję odsetek oraz brak związku między okresem faktycznego korzystania z kapitału, a charakterem odsetkowym płatności.

Ponadto odnosząc się do definiowania odsetek jako wynagrodzenia za okres faktycznego korzystania z kapitału Bank stwierdził, że nie neguje takiego stanowiska. Jednak, jak zresztą wymaga tego upodp, strony ustaliły wartość wypłaty na poziomie rynkowym, dyskontując nominał przyszłej wypłaty do wartości bieżącej przyszłego pieniądza (odsetek). Ekonomiczną przyczyną wypłaty odsetek jest bowiem nie samo posiadanie kapitału Banku przez Emitenta, ale wartość takiego świadczenia, która może być przekazana Emitentowi także z uwzględnieniem wartości pieniądza w czasie w kwocie odsetek przedpłaconych przed pierwotnie ustalonym terminem.

Skarżąca argumentowała, że definicja odsetek z umowy polsko-singapurskiej odwołuje się do ustawodawstwa państwa, w którym dany dochód powstaje. Dodatkowo także zgodnie z prawem Singapuru należy określić, czy dany dochód podlega zwolnieniu lub obniżce na mocy przepisów budżetowych zawartych w ustawodawstwie singapurskim dotyczącym popierania rozwoju gospodarczego, a w konsekwencji, czy dany dochód z odsetek podlega zwolnieniu lub obniżce w Singapurze. W konsekwencji, kwalifikacja dokonana przez władze Singapuru determinuje zastosowanie zwolnienia dochodu z odsetek z podatku w Polsce. Bank natomiast uzyskał opinię Singapurskiego Urzędu Skarbowego z 18 lutego 2008 r. i z 30 września 2011 r., z których wynika, że odsetki oraz odsetki przedpłacone stanowią dochód z tytułu odsetek na mocy SITA (Singapurska ustawa o podatku dochodowym) oraz postanowień DTA (tj. umowy polsko-singapurskiej) i będą zwolnione z singapurskiego podatku dochodowego zgodnie z art. 13 (l)(a) SITA.

W opinii Banku jego prawo do zastosowania zwolnienia, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 3, w zw. z art. 7 ust. 3 pkt 1 upodp wynika w sposób oczywisty z przepisów umowy polsko-singapurskiej i upodp. Skarżąca wywodziła, że należne i otrzymane przedpłacone odsetki od obligacji, które Bank otrzymał od Emitenta tytułem odsetek, są zwolnione z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych, o ile są zwolnione z opodatkowania na podstawie właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, czyli w stanie faktycznym umowy polsko-singapurskiej.

Ponadto na potwierdzenie swego stanowiska Skarżący powołał szereg orzeczeń sądów administracyjnych zapadłych w podobnych sprawach.

10. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Skarbowej wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

11. Spółka pismami z 28 stycznia 2013 r. oraz 20 lutego 2013 r. uzupełniła oraz poparła skargę, przedkładając ekspertyzy prawne, w szczególności przy piśmie procesowym z 20 lutego 2013 r., stanowiącym uzupełnienie skargi, Skarżąca przedstawiła uwierzytelnioną za zgodność z oryginałem kopię opinii prawnej prof. dr hab. W. N. i mgr M. W. z 19 lutego 2013 r., traktujących o kwalifikacji prawnej przedpłaconych odsetek oraz podstawie prawnej reklasyfikacji dochodów na gruncie umowy polsko-singapurskiej. Ponadto na potwierdzenie swego stanowiska Skarżąca powołała szereg orzeczeń sądów administracyjnych zapadłych w podobnych sprawach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

12. Na wstępie należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.) oraz w związku z art. 135 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, wskazywanej dalej jako ppsa), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ppsa sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 §1 pkt 1 lit. a-c ppsa), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 ppsa). Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 ppsa) i rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ppsa).

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w oparciu o wyżej wskazane zasady Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdził, że narusza ona przepisy prawa w sposób powodujący konieczność jej wyeliminowania z porządku prawnego, a zatem skarga zasługuje na uwzględnienie.

13. W odniesieniu do przedłożenia przez Skarżącą w toku postępowania licznych opinii i ekspertyz prawnych nadmienić wypada, że stanowisko zawarte w tych dokumentach Sąd traktuje jako stanowisko Skarżącej. W literaturze wskazuje się bowiem, że co do zasady "nie może być przedmiotem dowodu ustalenie stanu prawnego ani też interpretacja przepisów prawa. Opinia prawna nie może być zatem dowodem w sprawie. Wyjątkowo opinia prawna może być dowodem w sytuacji, gdy elementem stanu faktycznego podlegającego udowodnieniu jest obce prawo - a opinia to prawo objaśnia" (B. Brzeziński, W. Nykiel, Ekspertyza prawna w postępowaniu w spawach podatkowych, "Przegląd Podatkowy" 2002, nr 11 s. 9).

14. Przystępując do oceny legalności zaskarżonej decyzji wskazać należy, że stan faktyczny sprawy w istocie nie budzi wątpliwości. Spółka uzyskała od Banku odrębnie:

1) odsetki za pierwsze miesiące korzystania przez Bank z kapitału Spółki oraz

2) wypłacone z góry, tzw. przedpłacone odsetki należne za pozostałe miesiące w ramach okresu subskrypcji.

Fakt zakupu singapurskich kwalifikowanych papierów dłużnych (Qualifying Debt Securities dalej-QDS) oraz okoliczność otrzymania przez Skarżącą Spółkę 25 czerwca 2006 r. kwoty 604.500,00 zł na rachunek bankowy Spółki prowadzony w R. w W., 25 lipca 2006 r. kwoty 604.500,00 zł, a ponadto 25 lipca 2006 r. kwoty 76.078.948,30 zł i 25 sierpnia 2006 r. - 21.836.035,00 zł nie był przedmiotem kontrowersji w sprawie.

Zasadnicze znaczenie w sprawie miało natomiast ustalenie charakteru prawnego powyższych kwot otrzymanych przez Skarżącą Spółkę, tj. możliwości potraktowania ich jako odsetek.

W wiążących dla sposobu rozpoznania niniejszej sprawy wskazaniach wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 9 lipca 2010 r., sygn. akt III SA/Wa 726/10 stwierdzono, iż z prawnego punktu widzenia źródłem przychodu kształtującego dochód podatkowy są, co do zasady, efekty pieniężne czynności faktycznych i prawnych powstałe w ramach obrotu cywilnego. W wyroku tym – wobec braku wystarczających ustaleń faktycznych - uznano za przedwczesne przesądzenie kwestii materialnopranwych i podnoszono, że ponownie rozpoznając sprawę organ ma rozważyć, w jaki sposób zakwalifikować efekt pieniężny polegający na otrzymaniu kwoty 99.123.983,30 złotych po dokonaniu wpłaty w wysokości 100.000.000 złotych. W tym kontekście organ miał dokonać wykładni "art. 11 modelowej konwencji OECD, a co za tym idzie art. 11 updop, zgodnie z którą pod pojęciem odsetek rozumieć należy kwotę przekraczającą wartość kwoty nominalnej za którą nabyte zostały obligacje".

Organ w zaskarżonej decyzji uznał, że za odsetki może być uznana kwota 1.813.500,00 zł, stanowiąca wynagrodzenie za korzystanie z pieniędzy Spółki przez okres 3 miesięcy, czyli przez faktyczny okres korzystania z pożyczonego kapitału. Natomiast kwota 75.474.448,30 zł nie spełnia definicji odsetek, bowiem stanowi zwrot zainwestowanego kapitału i jako przychód z działalności gospodarczej Spółki podlega opodatkowaniu.

Fundamentalną kwestią jest zatem rozstrzygnięcie tego, czy sporna kwota stanowiła zwrot kapitału.

15. Dokonując analizy tego problemu, w pierwszej kolejności należy przypomnieć, że zgodnie z art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia. Z art. 91 wynika natomiast, że ratyfikowana umowa międzynarodowa, po jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej, stanowi część krajowego porządku prawnego i jest bezpośrednio stosowana, chyba że jej stosowanie jest uzależnione od wydania ustawy. Umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową. Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami.

Wskazać też należy, że zgodnie z art. 217 Konstytucji RP opodatkowanie określonych czynności wynika wyłącznie z ustaw podatkowych, które nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający. Ratyfikowane umowy międzynarodowe (do takiej kategorii zalicza się umowa z dnia 23 kwietnia 1993 r. między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Republiki Singapuru w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu, Dz. U. z 1994 r. Nr 38, poz. 139, dalej: umowa o UPO), będąc w świetle art. 87 ust. 1 Konstytucji RP źródłem prawa powszechnie obowiązującego, stanowią część krajowego porządku prawnego i w przypadku rozbieżności między ich treścią, a treścią ustaw, należy w pierwszej kolejności stosować rozwiązania umów, jako lex specialis odpowiednich przepisów ustawowych (o ile oczywiście w umowach tych nie zastrzeżono inaczej).

Z uwagi na fakt, iż art. 11 umowy o UPO stanowi lex specialis względem zarówno art. 7, jak i art. 22 umowy o UPO (tj. jeśli dany dochód może być uznany za dochód z odsetek, wówczas wyłączona jest jego kwalifikacja do zysków przedsiębiorstw, a także innych dochodów), pierwszym etapem analizy charakteru prawnego tych dochodów powinno być ustalenie, czy są one objęte pojęciem odsetek na gruncie art. 11 ust. 5 umowy o UPO.

Dochody z odsetek na gruncie art. 11 ust. 1 umowy o UPO podlegają co do zasady opodatkowaniu w państwie rezydencji odbiorcy świadczeń, jednakże dochody te mogą również podlegać opodatkowaniu w państwie, w którym powstają, przy czym podatek u źródła nie może przekroczyć 10% kwoty brutto tych odsetek, o ile ich odbiorca jest ich właścicielem (beneficial owner). Zgodnie natomiast z art. 24 ust. 1 lit. d umowy o UPO dochód, który stosownie do art. 11 umowy o UPO może podlegać opodatkowaniu w Singapurze, będzie zwolniony od podatku w Polsce, o ile podlega on zwolnieniu bądź obniżce na podstawie przepisów budżetowych zawartych w ustawodawstwie Singapuru dotyczącym popierania rozwoju gospodarczego.

Pojęcie odsetek w umowie o UPO unormowane zostało w art. 11 ust. 5. Przepis ten wzorowany jest na art. 11 ust. 3 Konwencji Modelowej OECD w sprawie podatku od dochodu i majątku (dalej: Konwencja Modelowa OECD), jednakże w ramach negocjacji bilateralnych strony umowy o UPO zdecydowały się na odejście od wzorcowej treści lego przepisu w pewnym zakresie. Stosownie do art. 11 ust. 5 umowy o UPO określenie "odsetki" oznacza dochody z wszelkiego rodzaju roszczeń wynikających z długów, zarówno zabezpieczonych, jak i nie zabezpieczonych prawem zastawu hipotecznego, jak również inny dochód zrównany z dochodem od pożyczek przez ustawodawstwo Państwa, w którym dochód powstaje, a w szczególności dochód z pożyczek publicznych i dochód z obligacji lub skryptów dłużnych, w tym premie i nagrody mające "związek z takimi pożyczkami, obligacjami, lub skryptami dłużnymi. Opłat karnych z tytułu opóźnionych płatności nie uważa się za odsetki w rozumieniu niniejszego artykułu ". Zgodnie natomiast z art. 11 ust. 3 Konwencji Modelowej OECD "określenie «odsetki» oznacza dochód z wszelkiego rodzaju wierzytelności zabezpieczonych, jak i niezabezpieczonych hipoteką i zarówno zawierających bądź nie prawo do udziału w zyskach osiąganych przez dłużnika, a w szczególności dochody z państwowych papierów wartościowych oraz dochody z obligacji lub skryptów dłużnych, włącznie z premiami i nagrodami, związanymi z takimi papierami, wartościowymi, obligacjami lub skryptami dłużnymi. Opłat karnych z tytułu opóźnionej zapłaty nie uważa się za odsetki w rozumieniu tego artykułu ".

Definicja odsetek sformułowana w art. 11 ust. 5 umowy o UPO szeroko zakreśla zakres pojęciowy, bowiem odsetkami, na gruncie umowy o UPO, będą zarówno dochody z wszelkiego rodzaju roszczeń wynikających 7, długów (z wyłączeniem opłat karnych z tytułu opóźnionej zapłaty), jak i inne dochody, traktowane jak odsetki przez prawo podatkowe Singapuru. Kształtując definicję odsetek w Konwencji Modelowej, starano się objąć nią wszystkie rodzaje dochodów wynikających z instrumentów o charakterze dłużnym, które są uznawane za odsetki w państwach członkowskich OECD, aby uniknąć rozbieżności w tym zakresie (zob. R. Krasnodębski, Opodatkowanie dochodów z tytułu odsetek, Przegląd Podatkowy 2004, nr 7, s. 35).

W kwestii interpretacji pojęcia odsetek należy odwołać się do Komentarza do Modelu Konwencji OECD o unikaniu podwójnego opodatkowania. Komentarz ten został wypracowany w drodze wzajemnego konsensusu przez wszystkie państwa członkowskie OECD, które zobowiązały się tym samym do stosowania postanowień w nim zawartych. Komentarz nie jest źródłem powszechnie obowiązującego prawa, natomiast stanowi wskazówkę, jak należy interpretować zapisy umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania.

W odniesieniu do art. 11 w Komentarzu stwierdzono, że określenie "odsetki" oznacza powszechnie wynagrodzenie z tytułu pożyczonych pieniędzy. Pojęciem tym określa się ogólnie dochód z wszelkiego rodzaju wierzytelności, zarówno zabezpieczonych, jak i nie zabezpieczonych hipoteką lub zastawem lub prawem uczestnictwa w zyskach. Określenie "wszelkiego rodzaju wierzytelności" obejmuje depozyty pieniężne i wartości w formie pieniężnej, jak również państwowe papiery wartościowe, obligacje i skrypty dłużne. W pkt 18 Komentarza podkreśla się szeroki charakter definicji odsetek na gruncie Konwencji Modelowej OECD, wymieniając przykładowe kategorie wierzytelności, z tytułu których dochód powinien być uznany za odsetki. Zalicza się do nich m.in. depozyty pieniężne, państwowe papiery wartościowe, skrypty dłużne, a także obligacje.

W ocenie Sądu z zawartego w pkt 20 Komentarza sformułowania, zgodnie z którym "mówiąc ogólnie, odsetkami pochodzącymi z obligacji i podlegającymi opodatkowaniu w państwie źródła jest kwota wypłacana przez instytucję emitującą obligacje wyższa od kwoty zapłaconej przez subskrybenta, to znaczy narosłe odsetki oraz premie i nagrody zapłacone przy wykupie lub przy emisji obligacji" nie można wyprowadzać wniosku, jak wskazywał organ, że przesłanką uznania dochodu wypłacanego z tytułu posiadania obligacji za odsetki na gruncie art. 11 ust. 3 Konwencji Modelowej OECD jest, w świetle Komentarza, uzyskanie dochodu przekraczającego wydatki poniesione na zakup tych obligacji przez subskrybenta. Dokonując wykładni postanowień umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, można co do zasady posługiwać się Konwencją Modelową OECD w sprawie podatków od dochodu i majątku i komentarzem do niej, lecz jednak wynikające z nich wytyczne nie mogą prowadzić do korygowania, a także rozszerzającej wykładni norm zawartych w samych ratyfikowanych umowach, w szczególności jeżeli ma to wpływ na kształtowanie obowiązków publicznoprawnych adresata takiej normy. Szeroko ukształtowane pojęcie odsetek na gruncie Konwencji Modelowej OECD (a także umowy polsko-singapurskiej) nie mogłoby ulec zawężeniu przez oficjalny komentarz, który nie mając waloru normatywnego stanowi jedynie wyjaśnienie konstrukcji prawnych proponowanych przez OECD w Konwencji Modelowej i wykorzystywanych przez umawiające się państwa w poszczególnych unormowaniach umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania.

Przytoczone wyżej sformułowanie "mówiąc ogólnie", przy takim znaczeniu Komentarza do Konwencji Modelowej OECD należy odczytywać jedynie jako wskazanie najbardziej typowych postaci odsetek z obligacji.

Słusznie Skarżąca podnosiła, że jeśli w danym stanie faktycznym subskrybent nie uzyska w ostatecznym rozrachunku dochodu wyższego niż kwota wpłaconego kapitału, to nie oznacza to per se, iż uzyskane przez niego dochody z obligacji nie będą miały charakteru odsetek. Na aprobatę zasługuje twierdzenie Skarżącej, iż decydujący dla uznania danego dochodu za odsetki jest jego charakter prawny. Tak odsetki wypłacone za pierwsze miesiące posiadania obligacji przez Spółkę, jak i odsetki przedpłacone, uzyskane przez Spółkę za pozostałe miesiące w okresie subskrypcji stanowią "wszelkiego rodzaju roszczenia wynikające z długów ", bowiem mają swoje źródło w kwocie pożyczonej przez Spółkę na rzecz Banku, w zamian za przekazane obligacje. Biorąc pod uwagę źródło spornych kwot stwierdzić należy, że brak jest podstaw do różnicowania charakteru odsetek wypłaconych za pierwsze miesiące posiadania obligacji przez Spółkę i odsetek przedpłaconych. Tym samym, zdaniem Sądu, organ nie wskazał podstawy prawnej, która legła u podstaw zanegowania odsetkowego charakteru otrzymanych kwot pieniężnych.

W ocenie organu wyłączenie części przedpłaconych odsetek oraz ich przekwalifikowanie na spłatę kapitału znajduje uzasadnienie w treści umowy zawartej między emitentem a Spółką - nabywcą obligacji. W przypadku wykupu obligacji w dacie zapadalności lub przed terminem zapadalności bez dokonania przedpłaty odsetek, wartość wykupu wynosi zawsze 450.000.000,00 zł (wartość nominalna). Natomiast w przypadku dokonania przez Emitenta opcji przedpłaty odsetek, wartość wykupu nie została określona w kwocie 450.000.000,00 zł, lecz w wartości niższej, która jest zależna od długości okresu, w którym Emitent nie korzystał z kapitału. Zapisy te jednoznacznie wskazują, iż Emitent określając wartość wykupu obligacji przed terminem wykupu uwzględnił kwestię potrącenia wypłaconych zaliczkowo odsetek (przedpłata odsetek) odpowiadających okresowi, w którym nie korzystał z kapitału (odsetki niezapadłe).

Należy jednak zgodzić się ze Skarżącą, iż organ nie przeanalizował kwestii związanej z możliwością uzależnienia wartości odsetek od wartości pieniądza w czasie, co może znaleźć odzwierciedlenie w kwocie odsetek zapłaconych przed pierwotnie ustalonym terminem. Organ nie uzasadnił zatem w sposób przekonujący braku możliwości zakwalifikowania spornej kwoty jako odsetek, co jest tym bardziej ważkie, iż Skarżąca, uzasadniając twierdzenie, iż są to odsetki powoływała się na opinie Singapurskiego Urzędu Skarbowego z 18 lutego 2008 r. i z 30 września 2011 r., o czym mowa w pkt 17 uzasadnienia.

16. W ślad za orzecznictwem (por. wyrok WSA w Warszawie z 22 grudnia 2011 r., sygn. akt III SA/Wa 692/11, wyrok WSA w Krakowie z 19 lutego 2013 r., sygn. akt I SA/Kr 1698/12) podkreślić także trzeba, że zbycie obligacji stanowi odrębny rodzaj źródła przychodu związany z innym stosunkiem prawnym, niż stosunek zawiązywany pomiędzy emitentem obligacji a ich subskrybentem, w wyniku którego subskrybent uzyskuje przychód podatkowy z tytułu oprocentowania obligacji. Zbycie obligacji przez podmiot krajowy ich zagranicznemu emitentowi oraz osiąganie przychodów z odsetek od tych obligacji stanowią dwa odrębne, niezależne od siebie, rodzaje źródeł przychodów, o których mowa w art. 7 ust. 1 updop. Powstają one bowiem w oparciu o odmienne stosunki cywilnoprawne dotyczące zbycia papierów wartościowych oraz korzystania z praw z nich wynikających. Efekty gospodarcze tych stosunków prowadzą do powstania na gruncie prawa podatkowego dwóch różnych rodzajów źródeł przychodów. W sytuacji zatem, gdy odsetki od obligacji są zwolnione z opodatkowania, przychody z nich uzyskane nie mogą być uwzględniane przy ustalaniu podstawy opodatkowania oraz kosztów uzyskania przychodów. Sąd w całości podzielił stanowisko, iż zbycie obligacji przez podmiot krajowy ich zagranicznemu emitentowi oraz osiąganie przychodów z odsetek od tych obligacji stanowią dwa odrębne, niezależne od siebie, rodzaje źródeł przychodów, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy. Ograniczenia te nie dotyczą jednak zbycia obligacji, jeżeli przychody powstające w wyniku tego zbycia podlegają opodatkowaniu.

Skoro odkupienie obligacji od Spółki stanowi odrębne zdarzenie gospodarcze, a zyski uzyskane przez Spółkę z tego tytułu odrębne źródło przychodu, to charakter prawny świadczenia odsetkowego jest niezależny od momentu wykupu obligacji oraz, wysokości uzyskanego z tego tytułu dochodu. Przychylić się należy do stanowiska strony, że na kwalifikację przedpłaconych odsetek nie może wpływać ani możliwość wcześniejszego wykupu obligacji przez Bank, ani faktyczne skorzystanie z tego uprawnienia. Bez znaczenia prawnego jest w tym zakresie również okoliczność, że Spółka uzyskała zwrot kapitału w wysokości niższej, niż cena zakupu obligacji.

17. Wymaga podkreślenia, w przypadku różnic w wykładni poszczególnych pojęć konstytuujących elementy składowe definicji odsetek rozstrzygać winno prawo państwa źródła, ze skutkiem dla państwa rezydencji. To państwo źródła jako pierwsze zmuszone będzie dokonać interpretacji przepisów o unikaniu podwójnego opodatkowania w celu określenia treści normy podatkowej a więc oceny, czy dane przysporzenie majątkowe stanowi odsetki na gruncie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, czy też ich nie stanowi. Państwo rezydencji bez znajomości stosownych przepisów prawa, a także systemu podatkowego państwa źródła nie może jednoznacznie i samodzielnie zakwalifikować określonego świadczenia stanowiącego dochód podlegający jego podatkowej jurysdykcji i jednocześnie ignorować dostępne mu dokumenty pochodzące od władz skarbowych państwa źródła. Trudno jest zaakceptować taką sytuację, że określone pojęcia użyte przez strony transakcji będą podlegać kwalifikacji w oparciu o różne zasady interpretacji (każda strona dokona własnej interpretacji odmiennej od wykładni drugiej strony), gdyż taka wykładnia nie byłaby spójna, a kwalifikację państwa źródła uznaje się za wiążącą dla państwa rezydencji. W razie pojawiających się wątpliwości w tym zakresie, odpowiedź na to zagadnienie daje dopiero znajomość przepisów państwa źródła, zasad ich wykładni i poglądów doktryny oraz judykatury panujących w tym państwie. W sposób jednoznaczny nie będzie to możliwe jedynie w oparciu o polskie przepisy i zapisy Konwencji. Szczególnie istotne jest to, że Singapur w rozważnym wypadku jest państwem źródła dochodu. W kontekście metod unikania podwójnego opodatkowania to państwu źródła przyznaje się prymat w zakresie dokonania klasyfikacji podatkowej dochodu w kontekście umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, np. w kontekście skutków różnic w treści prawa krajowego (Komentarz OECD pkt 32.1 i nast.).

Strona podnosiła, że przedpłacone odsetki uzyskane przez Spółkę w przedstawionym stanie faktycznym zostały potraktowane przez władze podatkowe Singapuru jako odsetki, co sugeruje, że są one objęte definicją odsetek w rozumieniu art. 11 ust 5 umowy o UPO. Bank uzyskał opinię Singapurskiego Urzędu Skarbowego z 18 lutego 2008 r. i z 30 września 2011 r., z których wynika, że odsetki oraz odsetki przedpłacone stanowią dochód z tytułu odsetek na mocy SITA (Singapurska ustawa o podatku dochodowym) oraz postanowień DTA (tj. umowy polsko-singapurskiej) i będą zwolnione z singapurskiego podatku dochodowego zgodnie z art. 13 (l)(a) SITA.

W razie wątpliwości co do prawidłowości tej kwalifikacji, polskie organy podatkowe mogłyby potencjalnie skonfrontować kwalifikacje dokonaną przez organy singapurskie z wewnętrznym prawem podatkowym Singapuru. Przede wszystkim podstawą prawną do uzyskania tego rodzaju informacji może być art. 27 ust. 1 umowy o UPO (wymiana informacji). Zgodnie z tym przepisem, "właściwe władze Umawiających się Państw będą wymieniały między sobą informacje konieczne do stosowania postanowień niniejszej umowy, a także informacje o ustawodawstwie wewnętrznym Umawiających się Państw, dotyczącym podatków, o których mowa w niniejszej umowie, w takim zakresie, w jakim opodatkowanie, które ono przewiduje, nie jest sprzeczne z niniejszą umową ".

Nawet zatem gdyby istniały wątpliwości co do kwalifikacji prawnej przedpłaconych odsetek w kontekście pierwszego elementu definicji odsetek na gruncie umowy o UPO ("wszelkiego rodzaju roszczenia wynikające z długów "), to drugi element definicji (odwołanie do prawa podatkowego państwa, w którym odsetki powstają) przesądza, iż w razie uznania tej kategorii dochodu za odsetki przez Singapur, powinny one podlegać takiej samej kwalifikacji prawnej na gruncie umowy o UPO. Skoro przedpłacone odsetki uzyskane przez Spółkę w przedstawionym stanie faktycznym zostały potraktowane przez władze podatkowe Singapuru jako odsetki, co sugeruje, że są one objęte definicją odsetek w rozumieniu art. 11 ust 5 umowy o UPO.

18. Kontrolując zaskarżoną decyzję, należało także odnieść się do kwestii optymalizacji podatkowej. Zagadnienie to jest istotne w kontekście argumentacji zaprezentowanej przez organy podatkowe w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jak również decyzji organu I instancji.

Przepisy prawa podatkowego w istocie określają konsekwencje w odniesieniu do stanów faktycznych które zaszły, ustalając dla nich wysokość należnego zobowiązania podatkowego. Natomiast jeśli stan faktyczny opisany w normie nie zaszedł, to fakt ten jest indyferentny z punktu widzenia tej normy, która nie normuje żadnych konsekwencji dla tego stanu. Pojęcie optymalizacji podatkowej można rozumieć jako wybór takiej formy oraz struktury planowanej transakcji w ramach i granicach obowiązującego prawa podatkowego, aby zmniejszyć poziom obciążeń podatkowych. Jeżeli obowiązujący porządek prawny stwarza podatnikowi możliwość wyboru kilku legalnych konstrukcji do osiągnięcia zamierzonego celu gospodarczego, z których każda będzie miała inny wymiar podatkowy, to wybór najkorzystniejszego podatkowo rozwiązania nie może być traktowany jako obejście prawa. Podatnik ma prawo do ułożenia stosunku prawnego wedle swego uznania. (M. Jamroży, S. Kudert, Optymalizacja opodatkowania dochodów przedsiębiorców, Warszawa 2003, str. 21 i nast.).

19. Sąd uznając, iż zaskarżona decyzja narusza prawo, wobec dokonania przez organ błędnej wykładni art. 11 ust. 5 umowy o UPO, co zostało opisane m.in. w 14 uzasadnienia, oraz niewystarczająco uzasadniając swoje stanowisko na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ppsa orzekł jak w sentencji. Sąd wskazuje, iż organ wydając ponownie rozstrzygnięcie w tej sprawie uwzględni zalecenia co do dalszego postępowania w przedmiotowej sprawie. W szczególności w razie powzięcia wątpliwości co do kwalifikacji spornych kwot organ skorzysta z możliwości przewidzianej w art. 27 ust. 1 umowy o UPO (wymiana informacji).

Zakres, w jakim uchylona decyzja nie podlega wykonaniu określono w oparciu o art. 152 ppsa