Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 295/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2010-10-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 1992 nr 68 poz 341
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych.
article: art. 118, art. 135, art. 129
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 253a, art.233
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Sadurski (sprawozdawca),, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Ibrom,, Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak,, Protokolant Asystent sędziego Jowita Dudek,, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 7 października 2010 r. sprawy ze skargi O. Sp. z o.o. z siedzibą w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji ostatecznej udzielającej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w części dotyczącej lokalizacji punktów oddala skargę.


UZASADNIENIE

III SA/Lu 295/10

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] maja 2010 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 i art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, w związku z art. 8 i art. 129 ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, po rozpatrzeniu odwołania "[...]" sp. z o.o. z siedzibą w R., utrzymał w mocy swoją decyzję jako organu pierwszej instancji z dnia [...] lutego 2010 r., nr [...], odmawiającej Spółce zmiany ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w L. z dnia [...] lutego 2009 r., nr [...]udzielającej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], dotyczącej lokalizacji punktów gry na automatach o niskich wygranych w części Załącznika nr 1 w poz. [...].

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy wskazał, iż w dniu [...] listopada 2009 r., Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w B. o dokonanie zmiany zezwolenia z [...] lutego 2009 r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zmiana polegać miała na zmianie lokalizacji punktów gry na automatach.

Zgodnie z ustawą o Służbie Celnej, z dniem 31 października 2009 r. organem właściwym, do prowadzenia spraw związanych z wydawaniem zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych, stał się Dyrektor Izby Celnej w B.

Dyrektor Izby Celnej w dniu [...] listopada 2009 r. uzyskał informacje o prowadzonym przez Prokuraturę Apelacyjną w B. postępowaniu w stosunku do podmiotów urządzających gry na automatach. Z informacji uzyskanych bezpośrednio od Prokuratury wynika, że w ramach prowadzonego śledztwa zostały zabezpieczone automaty w/w Spółki i zostały one poddane stosownym, specjalistycznym badaniom, w wyniku których została wydana opinia iż automaty te nie są automatami do gier i niskich wygranych.

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w B. działając jako organ I instancji, odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w L. z dnia [...]lutego 2008 r.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, jako podstawę prawną art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, który zabrania dokonywania zmian zezwolenia polegających na zmianie miejsca urządzania gier na automatach.

W odwołaniu od decyzji, z [...] marca 2010 r. Spółka "[...]" podniosła zarzut zastosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., naruszenia przepisów art. 135 ust. 2 ustawy, poprzez jego zastosowanie, gdy w sprawie winny zostać zastosowane przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, naruszenie prawa procesowego tj. art. 139 Ordynacji podatkowej poprzez oczywiste przekroczenie terminów załatwienia sprawy.

Zaskarżoną decyzją, Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] lutego 2010 r. wskazując, że art. 135 ustawy o grach hazardowych reguluje kwestie zmiany wcześniej wydanych zezwoleń. Zgodnie z ustępem 1 tego przepisu, zezwolenia o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, natomiast w ust. 2 podkreślono, ze w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

W przedmiotowej sprawie wniosek strony został złożony w trybie art. 155 kpa. Rozpatrzenie jego przypadło na czas, w którym ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych przestała obowiązywać. Zgodnie z art. 8 ustawy hazardowej z 2009 r. do wniosku Spółki należało stosować przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa. W związku z tym wniosek spółki podlegał rozpatrzeniu nie w oparciu o art. 155 KPA, lecz art. 253a Ordynacji, zgodnie z którym decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być w za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Przeciwko pozytywnemu rozpatrzeniu wniosku strony, przemawiał przepis szczególny, jakim jest art. 135 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten zabrania dokonywania zmian zezwolenia polegających na zmianie miejsc urządzania gry na automatach o niskich wygranych, o które wnioskowała Spółka. W ocenie Dyrektora Izby Celnej zarzut naruszenia przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, jest niezasadny.

Zdaniem organu niezasadne są również zarzuty nieuzasadnionej zwłoki w rozpatrywaniu sprawy. Organ w prowadzonym postępowaniu obowiązany jest działać w sposób mający na celu wydanie rozstrzygnięcia w możliwie najkrótszym czasie. Jednak działania jego zdeterminowane są dyspozycjami pozostałych przepisów dotyczących zasad ogólnych postępowania, które zobowiązują organy publiczne miedzy innymi do pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa w prowadzonym postępowaniu. W rozpatrywanej sprawie organ I instancji jeden raz przedłużył postępowanie, postanowieniem z dnia [...] stycznia 2010 r., przedłużył termin załatwienia sprawy do [...] lutego 2010 r.

Dyrektor w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podniósł, że obowiązek notyfikowania projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne spoczywa na ministrze kierującym określonym działem, a więc w przypadku ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych na Ministrze Finansów. Minister uznał, że przedmiotowa ustawa nie zawiera przepisów technicznych, wobec czego nie podlega procedurze notyfikacji. Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE z 1998 r., seria L, nr 204, z późn. zm.), przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu – ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw. Wskazane wyłączenie umożliwiło przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych bez obowiązku notyfikacji.

Organ w uzasadnieniu decyzji wskazał również, iż zgodnie z Systemem Notyfikacji Przepisów Technicznych, zamieszczonym na stronach internetowych Ministerstwa Gospodarki, procedurze notyfikacyjnej podlegają wyłącznie usługi społeczeństwa informacyjnego, które świadczone są na: odległość; drogą elektroniczną; na indywidualne żądanie usługobiorcy; przy czym wszystkie powyższe warunki muszą być spełnione łącznie. Dopiero przepisy objęte ustawą o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, z uwagi na ich techniczny charakter, zostaną przekazane Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji.

Dyrektor Izby Celnej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał, iż brak jest podstaw do kwestionowania zasadności wydanej przez organ I instancji decyzji.

Na przedmiotową decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, wniosła spółka z ograniczoną odpowiedzialnością "[...]", zarzucając:

- naruszenie prawa procesowego tj. art. 233 § 1 pkt 1 ustawy – ordynacja podatkowa, poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy i bezpodstawnym przyjęciu, iż nie podlega ona uchyleniu pomimo, że została wydana z rażącym naruszeniem prawa;

- naruszenie przepisów prawa materialnego art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, podczas gdy w sprawie winny mieć zastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych;

- zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności, z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/33/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

Ponadto Spółka wniosła o zwrócenie się przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w trybie art. 234 TWE z pytaniem prejudycjalnym do ETS dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W uzasadnieniu skargi Spółka podniosła, iż zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja zostały wydane z rażącym naruszeniem prawa, bowiem organy nie powinny stosować w sprawie przepisów ustaw o grach hazardowych, gdyż obowiązywanie tych przepisów jest bezskuteczne. Ustawa ta wbrew Dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady nie została notyfikowana do Komisji Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Organ wskazał w uzasadnieniu decyzji, że Parlament Europejski wydał rezolucję z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych online nr 2008/2215(INI), w której podkreślił że zgodnie z zasadą pomocniczości i orzecznictwem precedensowym Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, państwa członkowskie mają prawo regulować i kontrolować rynki gier hazardowych zgodnie z ich tradycją i kulturą, w celu ochrony konsumentów przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy. Parlament zauważył także, że usługi hazardowe należy uważać za bardzo specyficzny rodzaj działalności gospodarczej ze względu na aspekt społeczny, co z kolei jest powodem dla którego hazard wymaga wielowarstwowego podejścia.

Organ w uzasadnieniu powołał opinię Rzecznika Generalnego z dnia 17 grudnia 2009 r., wydaną w trybie prejudycjalnym, w której wskazano, że z ustalonego orzecznictwa wynika że państwa członkowskie mogą ograniczyć organizowanie i urządzanie gier hazardowych na ich terytorium, celem ochrony konsumentów. Z opinii tej wynika że państwom członkowskim przysługuje swoboda uznania, wystarczająca do określenia wymogów niezbędnych dla ochrony uczestników gier oraz porządku społecznego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa. .

Wniosek dotyczący zmiany zezwolenia z dnia [...] lutego 2008 r., na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych n a terenie województwa [...], złożony został pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Natomiast postępowanie w przedmiocie tego wniosku, przypadło na czas kiedy weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W związku ze zmianą przepisów regulujących zagadnienie urządzania gier na automatach oceny wymaga kwestia właściwego zastosowania przez organ przepisów intertemporalnych i wskazania podstaw prawnych rozstrzygnięcia.

Istotne znaczenie w tym zakresie ma art. 118 ustawy o grach hazardowych, który wprost wskazuje, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zatem ustawodawca przyjął w zakresie reguł postępowania - zasadę bezpośredniego działania ustawy nowej. Pod pojęciem "postępowań wszczętych i niezakończonych" należy rozumieć nie tylko postępowania w sprawie udzielenia nowego zezwolenia, czy przedłużenia zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów (art. 36 ustawy z 1992 r.), ale także, jak w badanej sprawie – postępowań zmierzających do zmiany lub uchylenia ostatecznej decyzji w sprawie zezwolenia, wydanej w oparciu o przepisy ustawy z 1992 r.

Mimo że wniosek o wszczęcie postępowania został złożony (jak wskazano powyżej) jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, organ prawidłowo przyjął jako podstawę rozstrzygnięcia - przepisy Ordynacji podatkowej, do których zastosowania odsyła art. 8 ustawy o grach hazardowych.

Podkreślić także należy, iż w sprawie prawidłowo został uwzględniony przepis art. 135 ustawy o grach hazardowych, który stanowi iż zezwolenia o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1 -3, przez organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Natomiast ustęp 2 wskazuje, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Przepis art. 135 wskazanej ustawy wprowadził szczególne zasady zmiany decyzji ostatecznej w sprawie zezwolenia i mający charakter lex specialis w stosunku do art. 253a Ordynacji podatkowej.

Art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wprowadza zasadę, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Żądanie strony wychodziło poza zakres dopuszczalnej zmiany, a zatem wydanie decyzji zgodnie z tym żądaniem nie było możliwe z uwagi na przywołane ograniczenie.

Mając na uwadze przytoczone powyżej przepisy, uznać należy iż organy prawidłowo zastosowały przepisy ustawy o grach hazardowych, pomimo tego że wniosek Spółki został złożony pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Zdaniem sądu nie ma podstaw do kwestionowania zaskarżonej decyzji pod kątem właściwego zastosowania reguł intertemporalnych.

Odnosząc się do zarzutu zastosowania , w przedmiotowej sprawie, przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, pomimo ich bezskuteczności, z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej z godnie z Dyrektywą 98/34/WE, stwierdzić należy iż jest on bezzasadny.

Uregulowania prawne dotyczące obowiązku notyfikacji, przedstawiają się następująco:

Przyczyną rozwiązań przyjętych w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, stanowiło stworzenie instrumentu prawnego rozpowszechniania informacji o planowanych przez Państwa Członkowskie nowych regulacjach prawnych w dziedzinie przepisów technicznych. Przepisy te mogą stanowić bowiem istotną barierę w urzeczywistnianiu i rozwoju wspólnego rynku. Przedsiębiorcy działający na tym rynku w różnych państwach muszą mieć możliwość uwzględniania w fazie planowania gospodarczego przyszłych rozwiązań prawnych w tej dziedzinie. Cel dyrektywy, w zakresie istotnym z punktu widzenia badanej sprawy, realizowany jest m.in. poprzez wynikający z art. 8 obowiązek Państw Członkowskich przekazywania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy.

Od strony zakresu przedmiotowego dyrektywa ma zastosowanie do produktów oraz usług społeczeństwa informacyjnego (art. 1 pkt 1 i 2). Działalność w zakresie urządzania gier na automatach nie podlega regulacjom dyrektywy jako usługa, gdyż nie odpowiada ona definicji usługi (przede wszystkim ze względu na to, że nie jest ona świadczona na odległość), co jednoznacznie rozstrzyga pkt 1 lit. d) załącznika V do dyrektywy, określającego "Przybliżony wykaz usług nieobjętych przepisami art. 1 pkt 2 akapit drugi".

Jak wynika ze sposobu interpretacji dyrektywy w orzecznictwie europejskim, regulacje w dziedzinie organizowania gier na automatach mogą potencjalnie podlegać przepisom dyrektywy, odnoszącym się do produktów.

Jak wywiedziono wyżej, kluczowym obowiązkiem spoczywającym na Państwach Członkowskich w świetle dyrektywy jest notyfikacja, czyli przedkładanie Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych. Pojęcie "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy znacznie odbiega od rozumienia potocznego tego terminu. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 Dyrektywy "przepisy techniczne " to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Kwestionowane przez skarżącą Spółkę przepisy krajowe – ustawa o grach hazardowych – nie odpowiadają cechom definicyjnym przyjętym w art. 1 pkt 3 Dyrektywy. Jak wynika z definicji normatywnej i z jej interpretacji w orzecznictwie TS UE, pojęcie to mieści w sobie regulacje odnoszące się wprost do wymaganych cech produktu. Nie można takiego charakteru przypisać normom regulującym zasady podejmowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem określonego produktu, w szczególności wprowadzającym obowiązek uprzedniego uzyskania zezwolenia na podjęcie działalności (por. wyroki ETS z 30 kwietnia 1996 r., w sprawie C-194/94 CIA Security International, pkt 25 oraz z 21 kwietnia 2005 r., w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 59).

W myśl art. 1 pkt 4 Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu.

Sąd orzekający w przedmiotowej sprawie, w pełni podziela prezentowany już przez polskie sądy administracyjne pogląd, że ustawa o grach hazardowych nie narusza obowiązku notyfikacji ustanowionego w dyrektywie nr 98/34/WE, a co za tym idzie nie są w tym zakresie sprzeczne z prawem Unii Europejskiej (por. m.in. wyroki WSA w Białymstoku z 23.06.2010, I SA/Bk 157/10; w Olsztynie z 26.08.2010, II SA/Ol 650/10; w Warszawie z 15.07.2010 r., VI SA/Wa 737/10; we Wrocławiu, III SA/Wr 292/10). W świetle tego stanowiska wniosek Spółki o zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym, nie zasługiwał na uwzględnienie.

Skarżąca spółka zarzuca również organowi naruszenie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, poprzez utrzymanie w mocy decyzji I instancji i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlega ona uchyleniu pomimo, że została wydana z rażącym naruszeniem prawa. Stwierdzić należy, że zgodnie z treścią powołanego przepisu - organ odwoławczy wydaje decyzję, w której: utrzymuje w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Należy mieć na uwadze, że utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji nie oznacza, że organ odwoławczy nie powinien przeprowadzić postępowania odwoławczego polegającego na zbadaniu sprawy i podjęciu ponownego rozstrzygnięcia. "Utrzymanie decyzji w mocy" jest określeniem, które wskazuje na utrzymanie w mocy bytu decyzji organu I instancji, ale oznacza zarazem że treść rozstrzygnięcia organu II instancji, choć tożsama z rozstrzygnięciem organu I instancji, stanowi wynik przeprowadzonego samodzielnie przez organ II instancji postępowania. Organ odwoławczy wydaje decyzję o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji, kiedy stwierdzi że zaskarżona decyzja jest prawidłowa. Ocena ta powinna być dokonana z uwzględnieniem wszystkich przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie rozstrzygniętej decyzją organu I instancji. W przedmiotowej sprawie organ wydając decyzję utrzymującą w mocy decyzję pierwszo-instancyjną, w sposób prawidłowy zbadał sprawę, nie ograniczył się jedynie do kontroli zaskarżonej decyzji, ale ponownie rozpatrzył merytorycznie sprawę.

Mając na uwadze wskazaną powyżej argumentację, dotyczącą prawidłowości zastosowania przez organ przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz o nienaruszaniu przez tę ustawę obowiązku notyfikacji ustanowionego w dyrektywie nr 98/34/WE, stwierdzić należy iż organ odwoławczy rozpoznając odwołanie Spółki prawidłowo przyjął iż zaskarżona decyzja nie została wydana z rażącym naruszeniem prawa. Po ponownym merytorycznym rozpoznaniu sprawy, prawidłowo wydał decyzję utrzymującą w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji.

Mając powyższe na uwadze Sąd nie znajdując podstaw do uchylenia zaskarżonego aktu, oddalił skargę na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.