Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2820/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 4, art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Maria Jagielska sędzia NSA Andrzej Skoczylas sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant Sylwia Nerkowska po rozpoznaniu w dniu 25 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[A.]" Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 11 czerwca 2015 r. sygn. akt III SA/Lu 415/15 w sprawie ze skargi "[A.]" Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "[A.]" Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, zaskarżonym wyrokiem z 11 czerwca 2015r., sygn. akt III SA/Lu 415/15, oddalił skargę [A.] sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] kwietnia 2014 r. w przedmiocie cofnięcia części zezwolenia dotyczącego punktu gier na automatach o niskich wygranych.

Za podstawę rozstrzygnięcia Sąd pierwszej instancji przyjął następujące ustalenia faktyczne:

Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej, decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r., na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm., dalej O.p.), art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2 w związku z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.) w związku z zaprzestaniem wykonywania przez spółkę działalności objętej zezwoleniem Dyrektora Izby Skarbowej w Lublinie z dnia [...] grudnia 2008r. nr [...] w punkcie gier: [...], cofnął powyższe zezwolenie w części dotyczącej ww. punktu gier, wpisanego w pozycji nr 146 załącznika nr 1 do przedmiotowego zezwolenia.

W uzasadnieniu organ pierwszej instancji stwierdził, że zaprzestano wykonywania działalności od dnia 31 sierpnia 2012 r., a więc od ponad 1 roku, a zaprzestanie wykonywania działalności w wyżej wymienionym punkcie nie było następstwem siły wyższej.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej spółki, Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie organu I instancji. Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej (DIC) podniósł, że w niniejszej sprawie bezsporne jest, że od dnia 31 sierpnia 2012 r. w punkcie gier [...] nie wykonywano działalności objętej zezwoleniem w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Kwestią sporną jest natomiast, czy niewykonywanie działalności było następstwem działania siły wyższej, którą w ocenie skarżącej spółki stanowił brak woli władającego lokalem dalszego wydzierżawiania w lokalu powierzchni pod automaty; a nadto wejście w życie ustawy o grach hazardowych z 2009 r., gdyż ustawa ta uniemożliwiła zmianę lokalizacji punktów gier na automatach, co w ocenie Spółki, uniemożliwiło skuteczne prowadzenia działalności gospodarczej w punkcie gier. Organ odwoławczy nie podzielił tej argumentacji. Dyrektor Izby Celnej podniósł, że do zdarzeń uznawanych za działanie siły wyższej zalicza się zdarzenia zewnętrzne, nadzwyczajne, niemożliwe do przewidzenia. W ocenie organu odwoławczego, brak woli władającego lokalem dalszego wydzierżawiania w lokalu powierzchni pod automaty nie może być uznany za siłę wyższą. Wskazana przez skarżącą przyczyna zaprzestania prowadzenia działalności na automatach w ww. lokalu stanowi ryzyko podejmowanej przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej. Tak samo zmiany ustawodawcze dotyczące urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych stanowią ryzyko związane z podejmowaną przez przedsiębiorcę działalnością gospodarczą, z którym to ryzykiem przedsiębiorca musi się liczyć. Tym samym, przedsiębiorca musi się liczyć ze zmianami przez ustawodawcę warunków prowadzenia konkretnej działalności. Odnosząc się do zarzutu skarżącej, bezpodstawnego stosowania przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., P 4/11 orzekł o zgodności powyższego przepisu z Konstytucją. DIC wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w tym wyroku podkreślił, że ustawodawca pomimo, iż docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Tym samym wyraził poszanowanie dla praw nabytych przez przedsiębiorców na podstawie dotychczasowych zezwoleń oraz zasad ochrony interesów w toku.

Według DIC, nietrafna jest także argumentacja Spółki odwołująca się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. (sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11) i braku notyfikacji art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, Nr 204, s. 37 ze zm.). Organ wskazał, że w przedmiotowej sprawie nie stosowano art. 135 ust. 2 u.g.h, lecz inne przepisy ustawy, które nie były przedmiotem pytań prejudycjalnych dotyczących zakazu zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. W ocenie DIC, sprawa cofnięcia zezwolenia z powodu niewykonywania działalności w punkcie gier przez okres przekraczający 6 miesięcy nie może być w żaden sposób łączona ze skutkami ustawy uniemożliwiającej dokonanie zmiany miejsca urządzania gier.

Wojewódzki Sąd Administracyjnego w Lublinie, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. 2016.718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę spółki [A.] na powyższą decyzję uznając, że jest ona zgodna z prawem.

Sąd I instancji wskazał, że podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. W świetle tego przepisu, organ jest zobowiązany do cofnięcia zezwolenia, jeżeli strona nie wykonuje działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy chyba, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej. WSA stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie bezspornym jest, iż skarżąca spółka zaprzestała wykonywania działalności w punkcie gier [...] od dnia 1 lutego 2012 r. i nie wykonywała działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy (na dzień wydania decyzji organu pierwszej instancji nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem przez okres ok. 2 lat). Natomiast kwestią sporną pozostaje, czy okoliczności podane przez skarżącą, które przyczyniły się do zaprzestania wykonywania działalności w ww. punkcie gier, stanowią siłę wyższą i tym samym uzasadniają odstąpienie od cofnięcia zezwolenia na wykonywanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w tym punkcie gier. Sąd I instancji wskazał, że według skarżącej, siłą wyższą, która uzasadniała odstąpienie od cofnięcia zezwolenia w zakresie dotyczącym ww. punktu gier były brak woli po stronie władającego lokalem, dalszego udostępniania powierzchni lokalu pod eksploatację automatów, na co skarżąca nie miała wpływu. Ponadto, według skarżącej, za siłę wyższą można uznać w badanej sprawie wejście w życie przepisów ustawy o grach hazardowych z 2009 r., która miała istotny wpływ na sprzedaż i zmianę automatów do gier, gdyż uniemożliwiła udzielanie nowych i przedłużanie dotychczasowych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, a ponadto wprowadziła zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami. Odnosząc się do powyższych argumentów, Sąd I instancji w pierwszej kolejności podniósł, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia siły wyższej i brak jest legalnej definicji tego pojęcia na użytek stosowania tej ustawy. Według WSA, siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, takim, nad którym człowiek nie panuje. Należą do nich zwłaszcza zdarzenia o charakterze katastrofalnych działań przyrody i zdarzenia nadzwyczajne w postaci zaburzeń życia zbiorowego takich jak wojna, zamieszki krajowe. Musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu i stan ten powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny, tak więc nie może być wytworem wyobraźni. Siła wyższa charakteryzuje się także tym, że jest zdarzeniem zewnętrznym, niemożliwym lub prawie niemożliwym do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec. Zdaniem WSA, żadna ze wskazanych przez skarżącą przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności nie stanowi siły wyższej w świetle powyższej definicji. W ocenie Sądu I instancji, nie można uznać za przypadek siły wyższej zakończenia współpracy między skarżącą spółką a przedsiębiorcą władającym lokalem, w którym były ustawione automaty do gier. Zmiany zasad współpracy, a także rezygnacja z dotychczasowej współpracy gospodarczej należą do najbardziej naturalnych zjawisk życia gospodarczego. Skoro tak, nie można ich uznać za zjawisko nadzwyczajne, nie do przewidzenia, co stanowi kluczowy element uznania za siłę wyższą. Nie ma nic nadzwyczajnego w tym, że skarżąca i władający lokalem w pewnym momencie zakończyli współpracę. Zdaniem Sądu I instancji, wbrew argumentom spółki za działanie siły wyższej nie można również uznać zmiany obowiązujących przepisów i wprowadzenia ustawą o grach hazardowych zakazu zmiany lokalizacji punktów gier. Ustawa umożliwiła dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie dotychczasowych zezwoleń i nie wprowadziła generalnego zakazu zmiany zezwoleń. Zakaz zmiany zezwoleń, przewidziany w art. 135 ust. 2 u.g.h., ograniczony został tylko do jednego elementu zezwolenia: miejsca urządzania gier, ponadto nie dotyczy on zmiany polegającej na zmniejszeniu liczby punktów gier na automatach. Nowa ustawa nie wprowadziła zatem żadnych radykalnych rozwiązań uniemożliwiających podmiotom gospodarczym prowadzenie dotychczasowej działalności. Przeciwnie, zagwarantowała dalsze jej prowadzenie na dotychczasowych zasadach, wyeliminowała jedynie możliwość zmiany decyzji ostatecznych w określonym, niewielkim zakresie. Nie sposób również nie zauważyć, stwierdził WSA, że zmiana decyzji ostatecznych jest trybem nadzwyczajnym, który stosowany być może tylko i wyłącznie w przypadku spełnienia ściśle określonych przesłanek. Twierdzenie zatem, że prawo zmiany miejsca urządzania gier było - na gruncie ustawy poprzednio obowiązującej - podstawowym prawem organizatora gier jest niczym nieuzasadnione. W tym stanie rzeczy nie można uznać, zdaniem Sądu I instancji, że przeszkodą do dalszego prowadzenia działalności w miejscu wskazanym w zezwoleniu było wejście w życie nowej ustawy. Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych WSA uznał za nieuzasadniony. W ocenie Sądu I instancji, nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut, że art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia w sprawie, gdyż nie został notyfikowany, zgodnie z wymogami określonymi w dyrektywie 98/34/WE. Odnosząc się do tego zarzutu WSA stwierdził, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych trzech pytań dotyczących art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej nie stosował przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. i żaden z nich nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku tym orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, Nr 204, s. 37 ze zm.), należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał Sprawiedliwości uzależnił zatem ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Tego rodzaju skutków nie sposób natomiast wyprowadzić z art. 59 pkt 4 u.g.h., który niejako dostosowuje sytuację prawną (zakres udzielonego zezwolenia) do istniejącej już sytuacji faktycznej długotrwałego, bo trwającego dłużej niż 6 miesięcy stanu zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej zezwoleniem, przy czym wiąże cofnięcie zezwolenia jedynie z sytuacjami, gdy niewykonywanie tej działalności nie jest następstwem działania siły wyższej. WSA uznał za zasadne podkreślić, że omawiany przepis nowej ustawy o grach hazardowych z 2009 r. zawiera normę analogiczną do art. 52 ust. 2 pkt 4 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Ustawa o grach hazardowych w stosunku do poprzednio obowiązującej ustawy przedłużyła okres, po którym organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie. Z treści poprzednio obowiązującego przepisu wynikało, że organ udzielający zezwolenia, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w całości lub części, w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie jest następstwem działania siły wyższej. Porównanie treści obu unormowań wskazuje, że nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla skarżącej ze względu na wydłużenie okresu zaprzestania lub niewykonywania działalności z 3 do 6 miesięcy. Zatem podejmując działalność na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy, skarżąca podobnie jak każdy inny przedsiębiorca, musiała uwzględnić tego rodzaju regulację i mieć świadomość, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż określony w ustawie (obecnie dwukrotnie wydłużony) spowoduje skutek w postaci cofnięcia zezwolenia. W konsekwencji, zdaniem Sądu I instancji, brak podstaw do uznania, by art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych mógł stanowić, choćby potencjalnie, "przepis techniczny" w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, co potwierdzone zostało w licznych orzeczeniach sądów administracyjnych. Podsumowując WSA stwierdził, że niewykonywania działalności przez skarżącą w wyżej wymienionym punkcie gier przez okres przekraczający 6 miesięcy, nie można w żaden sposób łączyć ze skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, uniemożliwiającej prowadzenie gier o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry. Przyczyny powodujące niewykonywanie działalności przez skarżącą są rezultatem przyjętego przez nią sposobu zarządzania i kierowania interesami majątkowymi przedsiębiorstwa i nie wynikają ze skutków prawnych wprowadzenia nowych uregulowań ustawowych. Na koniec WSA wskazał, że oceny sądu w badanej sprawie nie zmieniają podnoszone wątpliwości, co do zgodności z Konstytucją niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych. W tym zakresie WSA odwołał się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), w którym stwierdzono, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W efekcie, zdaniem WSA, nie ma też podstaw do stawiania zarzutów niezgodności z Konstytucją art. 59 pkt 4 u.g.h.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła Spółka [A.], reprezentowana przez radcę prawnego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

I) art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej "TSUE") z dn. 19.07.2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w związku z art. 1, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 59 pkt 4, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ustawy o grach hazardowych (zwanej dalej: u.g.h.) przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 59 pkt 4 nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i pkt 11 w/w dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 UGH jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych;

II) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 1 pkt 4 i pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE przez ich niezastosowanie, co doprowadziło WSA w Lublinie do wadliwego przekonania, iż krajowy Sąd I instancji jest powołany do wykładni prawa unijnego w ten sposób, że jasna językowo sentencja orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 autorytatywnie określająca, że przepisami technicznymi są wszelkie przepisy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wprowadzające warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów w postaci automatów o niskich wygranych, rzekomo powinna być odnoszona zaledwie do enumeratywnie wskazanych przez WSA w Lublinie przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2 art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h, jako przepisów krajowych wskazanych w pytaniach prejudycjalnych;

III) art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż określona cytowanym przepisem siła wyższa nie może być rozumiana, jako vis imperii przejawiająca się w tym, że od dnia 1 stycznia 2010 r., tj. od wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, zakazującej wyraźnie w art. 135 ust. 2 zmiany adresów punktów gier na automatach o niskich wygranych (tj. odmiennie do stanu prawnego obowiązującego do 31 grudnia 2009 r., w którym udzielono Skarżącej zezwolenia) i wobec jednolitej i znanej Sądom Administracyjnym z urzędu praktyki organów Służby Celnej stosujących techniczny przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. Skarżąca nie mogła zapobiegać niemożności wznowienia działalności punktu gier (w drodze zmiany adresu punktu) w okresie 6 miesięcy.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumentację na poparcie zarzutów postawionych w jej petitum.

Powołując się na wskazane wyżej zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi przez uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie w całości poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania a także zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ, reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o oddalenie wniesionego środka zaskarżenia oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Stosownie do art. 183 zdanie pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, która w niniejszej sprawie nie występuje.

Skarga kasacyjna wniesiona przez spółkę [A.] została oparta wyłącznie na zarzutach naruszenia prawa materialnego, co oznacza, że podstawą jej rozpoznania jest stan faktyczny przyjęty przez Sąd I instancji.

Zarzuty postawione Sądowi I instancji w pkt I i II petitum skargi kasacyjnej zmierzają do podważenia stanowiska tego Sądu, że art. 59 pkt 4 u.g.h. - stanowiący podstawę materialnoprawną decyzji w przedmiocie częściowego cofnięcia zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych - nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu przepisów dyrektywy nr 98/34, a w konsekwencji mógł być zastosowany, mimo braku jego notyfikacji.

Zarzuty te nie mogą być jednak uznane za usprawiedliwione i tym samym nie są skuteczne.

Skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego w całej rozciągłości podziela bowiem stanowisko Sądu I instancji, jak i poglądy wyrażane już w spornej kwestii w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego co do braku technicznego charakteru art. 59 pkt 4 u.g.h.

Zasadnie mianowicie wskazuje się, że przywołany w rozwinięciu zarzutów wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wydany został wobec pytań dotyczących przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, z których każdy pozostawał poza rozpoznawaną sprawą w tym znaczeniu, że nie stanowił podstawy prawnej kontrolowanego przez WSA rozstrzygnięcia.

Treść art. 59 pkt 4 u.g.h. – zgodnie z którym organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej - uzasadnia zaś twierdzenie, że przepis ten wyklucza nawet potencjalnie techniczny charakter normy art. 59 pkt 4 u.g.h. Podobna regulacja istniała pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 52 ust. 2 pkt 4), tyle że sankcjonowała 3 - miesięczny brak działalności, na którą udzielono zezwolenia. Zarówno przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, jak obowiązujący wcześniej art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie stanowiły regulacji wymierzonej ani przeciwko podjętej na podstawie zezwolenia działalności, ani przeciwko produktowi (automat do gier o niskich wygranych), przeciwdziałały jedynie "martwym" zezwoleniom, zamykając stan, w którym działalność nie była faktycznie prowadzona (por. np. wyroki NSA: z dnia 21 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 426/15, z dnia 4 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 931/15 i przywołany tam pkt 73 i n. opinii Rzecznika Generalnego w sprawie C-303/15).

W tym stanie rzeczy, w sytuacji gdy przepis nie tworzy i nie odnosi się do warunków, które mogłyby mieć wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych, nieporozumieniem jest twierdzenie o technicznym charakterze przywołanej normy, a w konsekwencji o braku podstaw do zastosowania tej normy ze względu na konieczność notyfikacji.

Nietrafny jest też zarzut błędnej wykładni art. 59 pkt 4 u.g.h. przez przejęcie, że "siła wyższa" nie może być rozumiana, jako vis imperii przejawiająca się w tym, że od dnia 1 stycznia 2010 r., tj. od wejścia w życie u.g.h, zakazującej wyraźnie w art. 135 ust. 2 zmiany adresów punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Ocena tegoż zarzutu wymaga na wstępie uwagi, że brak w ustawie o grach hazardowych definicji tego sformułowania uzasadnia odniesienie się do wypracowanego przez doktrynę i orzecznictwo rozumienia siły wyższej, jako zdarzenia nagłego, zewnętrznego, niemożliwego w danych warunkach do przewidzenia i zapobieżenia. Ocena, czy w danym przypadku zachodzi siła wyższa, powinna być dokonywana "z zewnątrz", przy uwzględnieniu wszakże indywidualnej sytuacji ocenianego, co ma kapitalne znaczenie, gdy oceny dokonuje się w realiach postępowania administracyjnego zmierzającego do rozstrzygnięcia indywidualnej sprawy administracyjnej. Z tego powodu - co do zasady - może się zdarzyć, że poza klasycznymi przykładami zdarzeń z kręgu "siły wyższej", jak różnego rodzaju działania sił przyrody lub tych, których przyczyn należy szukać w zakrojonych na różną skalę konfliktach społecznych, występować będą szczególne sytuacje, które dla strony postępowania będą zdarzeniami nagłymi i nie do przewidzenia lub zapobieżenia. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, że wycofywanie się kontrahentów z dalszej współpracy ze spółką nie jest zdarzeniem o charakterze "siły wyższej". Trafnie bowiem wskazano, że każdy podmiot gospodarczy musi się liczyć z możliwością rozwiązania, wypowiedzenia, braku przedłużenia lub nawet jej niewykonania przez drugą stronę kontraktu. Zaistnienia "siły wyższej" nie stanowi też fakt, że art. 135 ust. 2 u.g.h, nie pozwala na zmianę miejsca prowadzenia działalności. To nie wprowadzenie powyższej regulacji skutkowało zaprzestaniem działalności. Zasadnie Sąd I uznał zatem, że czym innym jest zaprzestanie prowadzenia działalności w określonym punkcie urządzania gier, a czym innym jest wykluczenie możliwości zmiany tego miejsca. Tym samym – wbrew stanowisku spółki prezentowanemu w skardze kasacyjnej - w rozpoznawanej sprawie nie można było stwierdzić zaprzestania prowadzenia działalności w następstwie aktów władzy. Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna podlegała oddaleniu. Podstawy, na których ją oparto, nie usprawiedliwiają, bowiem wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w pkt 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b) w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 490) w zw. z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804).