Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1254/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 89 i art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska-Jóźków (spr.), Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant spec. - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi M. sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. z dnia ... maja 2017 r. nr ... w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry: oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi ... (obecnie ...) jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. (dalej: "Dyrektor Izby", "organ odwoławczy") z ... maja 2017r. nr ... wydana na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U z 2015 r., poz. 613 ze zm. - dalej: "O.p.") w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 – dalej: "u.g.h."), utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego ... w W. (dalej: "Naczelnik UC") nr ... z ... lutego 2017 r., wymierzającą ... Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: "Skarżąca", lub "Strona") karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

W dniu ... września 2014 r. w lokalu przy ul. ... funkcjonariusze celni ujawnili włączone, gotowe do eksploatacji i dostępne dla klientów urządzenia do gier: ..., których posiadaczem jest Strona. Na podstawie przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w postaci gier na automatach ustalono, że gry zainstalowane na nich miały charakter losowy, gracz nie miał wpływu na przebieg gier, a ich wynik nie zależał od zręczności grającego. Urządzenia pozwalały też na wypłatę wygranej pieniężnej. Warunkiem udziału w grze było jej wcześniejsze opłacenie w urządzeniu. Przeprowadzone oględziny oraz gry kontrolne zostały udokumentowane w odrębnych protokołach oraz zapisem video.

Postanowieniem z ... lutego 2015 r. Naczelnik UC wszczął postępowanie w przedmiocie wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W toku prowadzonego postępowania stwierdzono, że przeprowadzenie eksperymentu procesowego na automacie ..., nie było możliwe. Na pozostałych automatach eksperyment został przeprowadzony i udokumentowaniem nagraniem na płycie DVD-R. Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik UC wydał decyzję z ... lutego 2017 r., wymierzającej Stronie karę pieniężną w kwocie 36.000 zł. od trzech urządzeń: ... .

Po rozpoznaniu odwołania Skarżącej, Dyrektor Izby zaskarżoną decyzją z ... maja 2017 r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika UC. W uzasadnieniu organ odwoławczy podkreślił, że Strona nie prowadziła działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tzn. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach ani innego zezwolenia albo koncesji, o których mowa w ustawie, a automaty, na których urządzano gry nie były zarejestrowane.

Organ II instancji wyjaśnił, co w świetle art. 2 ust 3 i 5 u.g.h. jest grą na automatach i co - zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h. - stanowi wygraną rzeczową. Wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. W jego ocenie nie można bowiem stwierdzić cech gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu niż ten, w którym występuje sama gra.

Podał, że wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Odnosząc powyższe do sprawy stwierdził, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi. Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiadały one m.in. monitory, przyciski do prowadzenia gier i były zasilane energią elektryczną. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym.

W ocenie organu bezsporne jest, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że automaty udostępnione były publicznie w lokalu przy ul. ... . Automaty posiadały monitory, wrzutniki monet akceptory banknotów, panele sterowania i rynienki na ewentualne wypłacane wygrane pieniężne w postaci monet. Warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Świadczy to o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych urządzeniach. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych.

Organ podał także, że następnym warunkiem przyporządkowania gry na automatach do definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie "elementu losowości", ewentualnie "charakteru losowego" w grze. Organ odwoławczy powołał się na literalną wykładnię tych pojęć i wskazał za słownikiem języka polskiego, że zwroty "element" i "charakter" tłumaczone są odpowiednio jako: "część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik" oraz wespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku; wygląd, postać, forma". Natomiast zwrot "losowy", to "wybrany przez przypadek lub losowanie; zależny od losu, przeznaczenia; dotyczący losu". Podkreślił, że z przeprowadzonego eksperymentu procesowego wynika, że gra rozpoczyna się od zakredytowania automatu kwotą pieniężną i od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki i naciśnięciu przycisku uruchamiającego grę. Wynik gry zależy już jednak od samoczynnego zatrzymania kręcenia bębnów w określonej konfiguracji przez program gry. Wynik gry nie zależy od gracza, ale od przypadku. Stwierdzenie to przesądza o charakterze (właściwości) tych gier. Jeżeli bowiem gra ma charakter losowy, to należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek).

Organ II instancji stwierdził, że gry na spornych automatach mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automatach, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości.

Zdaniem Dyrektora Izby ostatnim warunkiem istotnym prawnie z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Organ odwoławczy zauważył, że z opisu przebiegu gier przedstawionego w protokole z przeprowadzenia eksperymentu procesowego wynika, że sporne automaty umożliwiają bezpośrednią wypłatę wygranych w postaci pieniężnej.

Dyrektor Izby stanął na stanowisku, że gry na automatach toczyły się o wygrane pieniężne i wypełniały definicje gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Wyjaśnił również, że w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w pkt 2 powołanego przepisu ustawy na 12.000 zł od każdego automatu.

Organ odwoławczy ustalił, że Skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenia kasyna gry. Wskazał że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u,g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Wyjaśnił, że urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier). W związku z tym uznał skarżącego – właściciela automatów, który zainstalował i eksploatował urządzenia - za podmiot urządzający gry.

Odpowiadając na zarzuty dotyczące kwestii nienotyfikowania przepisów u.g.h. organ II instancji zaznaczył, że kwestia notyfikacji przepisów krajowych nie wpływa bezpośrednio na ich stosowanie, a sam fakt wydania wyroku przez TSUE w połączonych sprawach C-213/11, C- 214/11 oraz C-217/11 nie może mieć wpływu na krajową podstawę prawną wydanej decyzji i jej obowiązywanie, ponieważ wyroki TSUE nie są źródłem prawa, dotyczą wykładni przepisów unijnych a nie krajowych i wiążą wyłącznie w sprawie pytania prejudycjalnego, nie ustanawiają zatem abstrakcyjnych norm prawnych. Wyjaśnił także, że wyrokiem z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Organ odwoławczy odwołał się też do orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyroku z 17 września 2015 r. II GSK 1296/15 oraz uchwały z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16) wskazując, iż wynikający z dyrektywy 98/34/WE obowiązek notyfikacji przepisów technicznych nie stanowi przeszkody do stosowania art. 89 ust. 1 i 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., pomimo braku notyfikacji tych przepisów, ponieważ zgodnie z powołanym orzecznictwem nie są to przepisy techniczne. Organ odwoławczy przywołał wreszcie uchwałę NSA sygn. akt II GPS 1/16 z 16 maja 2016 r. i wskazane w niej motywy.

Dyrektor Izby stwierdził ponadto, że zaskarżona decyzja spełnia wymogi określone art. 210 O.p., ponieważ organ I instancji wyczerpująco określił w niej stan faktyczny ustalony w sprawie i dowody stanowiące podstawę tych ustaleń oraz wskazał zastosowane przepisy prawa i czytelnie wyjaśnił zastosowany sposób ich wykładni.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i zasądzenie kosztów postępowania

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1) naruszenie prawa materialnego mające wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy przepisy określające urządzanie gier na automatach są przepisami technicznymi, co stanowiło naruszenie § 4, § 5, § 8 i § 10 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczpospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartych w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r. między Królestwem Belgii. Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską. Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską Republiką Estońską Republiką Cypryjską Republiką Łotewską Republiką Litewską Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzeczpospolitą Polską Republiką Słowenii i Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczpospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej (zwany dalej Aktem) oraz zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie art. 135 ustawy o grach hazardowych, poprzez zastosowanie ustawy, która nie została uprzednio notyfikowana, przez co narusza przepisy prawa europejskiego, Konstytucji RP (w tym art. 2 Konstytucji RP) i umów międzynarodowych, a tym samym nie powinny być stosowane,

2) naruszenie art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oraz z art. 91 ust. 2 Konstytucji w zw. z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, przez co wydano przedmiotową decyzję wbrew zasadom pierwszeństwa prawa wspólnotowego względem krajowego,

3) naruszenie prawa materialnego mające wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez nałożenie kary pieniężnej na podstawie wyżej wskazanego przepisu, który został uchwalony z naruszeniem obowiązku notyfikacji i w konsekwencji należy uznać go należy za nieskuteczny,

4) naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 3 i art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny,

5) naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 roku, co sprawia, iż brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzenia gier na automatach.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji wykazała, że nie narusza ona prawa, a zatem skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W niniejszej sprawie istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, przewidujących możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że organy obu instancji dokonały prawidłowych ustaleń w przedmiocie stanu faktycznego, które doprowadziły do trafnej konkluzji, że gry urządzane na zabezpieczonych automatach były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przemawia za tym zarówno udowodniony losowy charakter gier, jak również fakt, że na przedmiotowych automatach gry były rozgrywane o wygrane pieniężne i rzeczowe (możliwość przedłużenia gry poprzez wykorzystanie wygranej uzyskanej w poprzedniej grze), co wynika z przeprowadzonego eksperymentu. Okoliczność ta nie została przez Skarżącą skutecznie zakwestionowana. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W świetle poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń nie ulega wątpliwości, że gry urządzane na zakwestionowanych automatach wypełniały definicję, o której mowa w przytoczonych wyżej przepisach.

Poza sporem, także wobec treści znajdującej się w aktach umowy najmu lokalu użytkowego z ... lipca 2014 r., jest także fakt urządzania gier poza kasynem gry przez Skarżącą.

Istota sporu prawnego w badanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organy administracji szeregu powołanych w skardze przepisów: ustawy o grach hazardowych, Konstytucji RP, traktatu akcesyjnego, Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych sprowadzającego się do kwestii techniczności zastosowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako: "Trybunał" lub "TSUE") orzekający w zakresie pytania prejudycjalnego dotyczącego techniczności przepisów międzyczasowych u.g.h. w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11) orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne". W tym zakresie Trybunał odwołał się do swojego orzeczenia z dnia 26 października 2006 r., sygn. akt C-65/05 Komisja vs. Grecja. Jednocześnie TSUE generalnie przesądził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Sąd w niniejszym składzie podziela ocenę Trybunału i w ślad za nią podkreśla, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Dodatkowo podkreślić trzeba, iż tzw. sprawy hazardowe, nie mają jednego, stałego schematu występującego w nim problemu prawnego. Sąd orzekający w sprawie przyjmuje ustalenia TSUE co do technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., jednakże zauważa, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, bowiem nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przepis ten wprowadza natomiast sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy więc mówić nie o "techniczności", lecz o "stosowalności" tego przepisu w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają więc okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego.

W tym miejscu odwołać się należy do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto stwierdził, iż urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od ... lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowo-administracyjnym rozbieżności. W omawianej uchwale rozbieżność ta dotyczyła podejścia do wykładni oraz stosowania przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować. Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany jest stanowiskiem wyrażonym w uchwale II GPS 1/16, to zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako podstawy orzekania nie mogły zostać uwzględnione.

Odnosząc się natomiast do braku notyfikacji art. 6 ust. 1 u.g.h., stwierdzić należy, że wskazany przepis nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 1629/15, dostępne w CBOSA: www.orzecznia.nsa.gov.pl). Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Stanowisko, że art. 6 u.g.h. nie jest przepisem technicznym zajął również TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 w związku z pytaniem prejudycjalnym skierowanym przez Sąd Okręgowy w Łodzi w związku ze sprawą V Kz 142/15.Przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie są również art. 2 ust 3 i 129 ust 3 u.g.h., gdyż nie odnoszą się do automatu do gier, jako produktu, i nie określają jego "specyfikacji technicznej" w rozumieniu art. 1 ust. 11 ww. dyrektywy, a co za tym idzie nie definiują żadnej z obowiązkowych jego cech, lecz definiują i określają cechy gry na automatach o niskich wygranych określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania (por. wyrok NSA z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 961/15).

Konsekwencją niezasadności zarzutów co do technicznego charakteru regulacji art. 89 u.g.h., oparcie decyzji na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 u.g.h. było w pełni uzasadnione.

Nie doszło również do naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana. Wskazać bowiem należy, że przywoływany przez skarżącą art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) wprost odnosi się do podmiotów prowadzących działalność, o której mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 tej ustawy, a więc podmiotów działających legalnie. Ustawodawca przewidział okres dostosowawczy, aby mogły one w taki sposób zorganizować swoją działalność, by sprostać wymaganiom stawianym nowym regulacjom wprowadzonym ustawą. Brak jest w ustawie takich regulacji, z których wynikałoby, że okres przeznaczony na dostosowanie działalności do nowych regulacji odnosi się do podmiotów prowadzących działalność nielegalnie, a jego celem jest umożliwienie legalizacji tej działalności. Skarżąca nie mogła być adresatem tej normy, bowiem jej działalność jest w świetle przepisów nielegalna, a zatem nie jest ona adresatką wskazanych wyżej regulacji.

Mając na uwadze powyższe, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę.