Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 399/05
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2006-03-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
6401 Skargi organów nadzorczych na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 93 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym)
Hasła tematyczne: Prawo miejscowe
Skarżony organ: Burmistrz Miasta
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.), Sędziowie NSA Jan Grabowski, Małgorzata Korycińska, Protokolant Aleksandra Kuc, po rozpoznaniu w dniu 16 marca 2006 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 22 września 2005 r. sygn. akt II SA/Op 116/05 w sprawie ze skargi Wojewody O. na uchwałę Rady Miejskiej w G. z dnia 22 stycznia 2004 r. Nr XIV/194/04 w przedmiocie ustalenie dni i godzin otwarcia oraz zamykania placówek handlowych, zakładów gastronomicznych i usługowych oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. wyrokiem z dnia 22 września 2005 r. sygn. akt II SA/Op 116/05 stwierdził nieważność uchwały Rady Miejskiej w G. z dnia 22 stycznia 2004 r. nr XIV/194/04 w przedmiocie ustalenia dni i godzin otwarcia oraz zamykania placówek handlowych, zakładów gastronomicznych i usługowych oraz określił, że zaskarżona uchwała w całości nie może być wykonana.

W uzasadnieniu wyroku podano między innymi, że Wojewoda O., działając na podstawie art. 93 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 Nr 142, poz. 1591 ze zm.) wniósł o stwierdzenie nieważności uchwały Rady Miejskiej w G. z dnia 22 stycznia 2004 r. nr XIV/194/04 w sprawie określenia dni i godzin otwierania oraz zamykania placówek handlu detalicznego, zakładów gastronomicznych i zakładów usługowych dla ludności na terenie Miasta i Gminy G.. W powołanej uchwale Rada Miejska w G. upoważniła właścicieli placówek handlu detalicznego, zakładów gastronomicznych i zakładów usługowych dla ludności do samodzielnego ustalania dni i godzin ich otwierania i zamykania przy uwzględnieniu ograniczeń wskazanych w § 2 i § 3 uchwały. W uzasadnieniu skargi Wojewoda O. wskazał, że Rada Miejska w G. przekroczyła swoje uprawnienia, udzielając upoważnienia Burmistrzowi G. do zakazania częściowo lub całkowicie, w drodze decyzji administracyjnej, funkcjonowania placówki w porze nocnej, jeżeli jej działalność jest szczególnie uciążliwa dla okolicznych mieszkańców lub sprzyja powstawaniu powtarzających się zakłóceń porządku publicznego w obrębie lub w sąsiedztwie placówki i jest to potwierdzone informacjami Komendy Powiatowej Policji w G. lub Straży Miejskiej w G.. Wojewoda zwrócił uwagę na to, że powołany w podstawie prawnej uchwały art. XII ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Przepisy wprowadzające Kodeks pracy (Dz.U. Nr 24, poz. 142 ze zm.), upoważnia Radę Gminy do ustalania godzin otwierania i zamykania placówek. Zatem to rada władna jest decydować o godzinach handlu na terenie gminy, a nie organ wykonawczy samorządu gminnego, któremu rada przekazała w tym zakresie część swoich uprawnień. Organ skarżący podniósł także, że zaskarżona uchwała prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady swobody działalności gospodarczej.

W odpowiedzi na skargę Gmina G. wniosła o jej oddalenie, wskazując, iż nie kwestionuje wyrażonego przez Wojewodę O. poglądu co do braku podstaw prawnych do przeniesienia kompetencji w zakresie określania dni i godzin otwierania oraz zamykania placówek handlu detalicznego, zakładów gastronomicznych i zakładów usługowych dla ludności na organ wykonawczy samorządu gminnego. Zauważyła jednakże, iż zakwestionowany § 3 uchwały nie ma takiego charakteru a swoje umocowanie wywodzi nie z art. XII § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Przepisy wprowadzające Kodeks pracy, lecz z art. 40 ustawy o samorządzie gminnym. Rada wyjaśniła także, że samo powołanie przepisu art. XII cyt. ustawy nie przesądza o treści uchwały i przedmiocie uregulowań. Uchwała uregulowała nie tylko sprawy związane z czasem pracy placówek handlowych. Korzystając z ustawowego umocowania do stanowienia przepisów porządkowych w oparciu o przepisy ustawy o samorządzie gminnym, Rada Miejska w § 3 upoważniła Burmistrza do zakazania całkowicie lub częściowo funkcjonowania placówki w porze nocnej. Nie użyto sformułowania o prawie do określania dni i godzin otwierania lub zamykania placówki, a jedynie do podejmowania czynności zmierzających do ograniczenia przyczyn naruszeń porządku publicznego. Podstawą faktyczną podjęcia kwestionowanej części uchwały nie jest regulacja rynku konsumenckiego, czy ograniczenie konkurencji, lecz ochrona interesu publicznego wyrażającego się zapewnieniem poszanowania prawa i interesu mieszkańców zamieszkujących w obrębie placówki handlowej, usługowej lub gastronomicznej, przez co takie działanie nie może naruszać zasad swobody działalności gospodarczej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. stwierdzając nieważność uchwały Rady Miejskiej w G. nr XIV/194/04 wyjaśnił, że na gruncie art. 40 ustawy o samorządzie gminnym można wyróżnić trzy rodzaje aktów prawa miejscowego stanowionych przez organy gminy: 1) przepisy powszechnie obowiązujące, wydawane na podstawie delegacji ustawowej (nazywane wykonawczymi), 2) ustrojowe przepisy wewnętrzne (nazywane ustrojowo-organizacyjnymi), 3) przepisy porządkowe. Przedmiotem regulacji zaskarżonej uchwały Rady Miejskiej w G. jest ustanowienie na mocy art. XII Przepisów wprowadzających Kodeks pracy i art. 40 ustawy o samorządzie gminnym w charakterze przepisów porządkowych: a) ograniczeń w zakresie uprawnień właścicieli placówek handlu detalicznego, zakładów gastronomicznych i zakładów usługowych dla ludności do samodzielnego ustalania dni i godzin ich otwierania i zamykania, b) upoważnienie Burmistrza G. do zakazania częściowo lub całkowicie funkcjonowania placówki handlowej, gastronomicznej lub usługowej w porze nocnej, jeżeli jej działalność jest szczególnie uciążliwa dla okolicznych mieszkańców lub sprzyja powstawaniu powtarzających się zakłóceń porządku publicznego w obrębie lub sąsiedztwie placówki. Jednocześnie w § 5 uchwały postanowiono, że winni naruszania jej zapisów podlegają karze grzywny orzekanej w trybie przepisów o postępowaniu w sprawach o wykroczenia.

Sąd wskazał, iż zgodnie z przepisem art. 40 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym stanowiącym podstawę prawną zaskarżonej uchwały, w zakresie nieuregulowanym w odrębnych ustawach lub innych przepisach powszechnie obowiązujących rada gminy może wydawać przepisy porządkowe, jeżeli jest to niezbędne dla ochrony życia bądź zdrowia obywateli oraz dla zapewnienia porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego. Zgodnie zaś z ust. 4 tego artykułu przepisy porządkowe, o których mowa wyżej mogą przewidywać za ich naruszanie karę grzywny wymierzaną w trybie i na zasadach określonych w prawie o wykroczeniach. Oznaczać to musi zdaniem Sądu, że normatywne przesłanki do uchwalenia przepisów porządkowych spełnione winny być kumulatywnie, tzn. musi występować zarówno brak regulacji ustawowej co do materii objętej zakresem działania przepisów porządkowych, jak i równocześnie winna zachodzić konieczność ustanowienia przepisów porządkowych w celu ochrony życia lub zdrowia, albo dla zapewnienia porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego. Odnosząc się w tym aspekcie do zaskarżonej uchwały, na tle regulacji w niej zawartej, Sąd zauważył, iż ochrona porządku publicznego, jako przesłanki wymienionej w art. 40 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym, zapewniona jest przepisami ustawy z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (Dz.U. z 1971 r. Nr 12, poz. 114 ze zm.).

Sąd uznał, iż przepis art. XII § l ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Przepisy wprowadzające Kodeks pracy, będący przepisem upoważniającym do ustalania godzin otwarcia placówek handlowych i usługowych, nie może być rozumiany jako oddający w ręce gminy i to bez ograniczeń prawa stanowienia tego rodzaju przepisów prawa miejscowego. Rada gminy na podstawie tego przepisu może regulować prawa i obowiązki pracowników i pracodawców w zakresie czasu pracy placówek handlu detalicznego, zakładów gastronomicznych i zakładów usługowych, przy uwzględnieniu interesu konsumentów. Upoważnienie to nie obejmuje natomiast uprawnienia do określania godzin otwierania i zamykania tych placówek z uwagi na ochronę porządku publicznego. W ocenie Sądu, wydanie przez radę gminy uchwały na podstawie upoważnienia zawartego w ustawie szczególnej wyklucza traktowanie takiej uchwały jako aktu prawa miejscowego zawierającego przepisy porządkowe nawet wtedy, gdy została podjęta z uzasadnieniem przewidzianym dla stanowienia przepisów porządkowych, w tym dla zapewnienia porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego (por. wyrok SN z 13 czerwca 2002 r. III RN 54/02).

Sąd wyjaśnił, iż wydawana na podstawie art. XII § 1 cyt. ustawy uchwała ma charakter wykonawczy. Przepis wykonawczy ze swej istoty może jedynie uzupełniać ustawę, nie może natomiast regulować materii, która przedmiotem ustawy nie jest. Taka regulacja traci wówczas charakter wykonawczy i staje się źródłem prawa. Skoro rada gminy nie jest uprawniona do określenia na podstawie art. XII § 1 ustawy Przepisy wprowadzające Kodeks pracy, z uwagi na ochronę porządku publicznego, godzin otwierania i zamykania placówek handlowych, gastronomicznych i usługowych, bo w ten sposób przekracza zawarte w ustawie upoważnienie, to tym bardziej nie może określić takich uprawnień dla burmistrza jako organu wykonawczego.

Odnosząc się do kwestii naruszania porządku publicznego w okolicach sklepów nocnych w związku ze sprzedażą alkoholu, Sąd I instancji wskazał na regulacje ustawy z 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości (...) (Dz.U. z 2002 r. Nr 147, poz. 1231 ze zm.) i uprawnienia organów gminy przewidziane w art. 12, art. 18 ust. 1 i ust. 10 pkt 3 tej ustawy, czy też ustawowy zakaz z art. 14 ust. 2a oraz sankcje karne z art. 43 cyt. ustawy.

W konkluzji Sąd stwierdził, iż wykonywanie tych zapisów uchwały (§ 1 in fine w zw. z § 2, 3 i 5), które wkraczając w materię już prawnie unormowaną, nie mogą być traktowane jako przepisy porządkowe w rozumieniu art. 40 ust. 3 ustawy o samorządzie gminny, przy jednoczesnym przekroczeniu przez radę gminy upoważnienia ustawowego, wywołuje skutki sprzeczne z prawem, a przez to stanowi rażące naruszenie prawa i jako takie skutkować musi stwierdzeniem ich nieważności. Niemożliwym, zdaniem Sądu, było po wyodrębnieniu postanowień uchwały sprzecznych z prawem pozostawienie pozostałych jej zapisów, gdyż oznaczałoby to pozostawienie w obrocie prawnym ułomnej uchwały i powstałby stan sprzeczny z prawem.

Gmina G. reprezentowana przez Burmistrza G. złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku z dnia 22 września 2005 r., wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w O. do ponownego rozpoznania.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj. art. XII § l ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Przepisy wprowadzające Kodeks pracy polegające na błędzie w subsumcji, tj. uznaniu, że podstawą prawną uchwalenia § 3 uchwały Rady Miejskiej w G. z dnia 22 stycznia 2004 r. jest przepis art. XII § l ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Przepisy wprowadzające Kodeks pracy, a także uznanie, iż przedmiotowa uchwała, w przypadku stwierdzenia nieważności § 3 uchwały, jest nieważna także w pozostałej części.

Zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną, umocowanie dla zakwestionowanego § 3 uchwały Rady Miejskiej z dnia 22 stycznia 2004 r. wywodzić należy nie z art. XII § l ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Przepisy wprowadzające Kodeks pracy, lecz z art. 40 ustawy o samorządzie gminnym. Z uwagi na zbieżność regulowanej materii i korzystając z ustawowego umocowania do stanowienia przepisów porządkowych w oparciu o przepisy ustawy o samorządzie gminnym, Rada Miejska w § 3 upoważniła Burmistrza do zakazania całkowicie lub częściowo funkcjonowania placówki w porze nocnej. Nie użyto sformułowania o prawie do określania dni i godzin otwierania lub zamykania placówki, a jedynie do podejmowania czynności zmierzających do ograniczenia przyczyn naruszeń porządku publicznego. Dlatego, zdaniem skarżącej, takie brzmienie § 3 uchwały przesądza o porządkowym charakterze przepisu, opartym na art. 40 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym.

Jeśli ustawodawca uznałby, iż ochrona porządku publicznego jako przesłanki wymienionej w art. 40 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym jest zapewniona przepisami ustawy z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (Rozdział VIII Kodeksu wykroczeń "Wykroczenia przeciwko porządkowi i spokojowi publicznemu"), to nie ustanawiałby uprawnienia dla samorządu terytorialnego do wydawania przepisów porządkowych mających zapewnić porządek, spokój i bezpieczeństwo publiczne.

Wnoszący skargę kasacyjną nie kwestionuje, iż treść uchwały poza spornym § 3 ma charakter wykonawczy w stosunku do art. XII § l ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Przepisy wprowadzające Kodeks pracy. Jednak nic nie stoi na przeszkodzie, w ocenie skarżącej, w zawarciu w uchwale organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego innych uregulowań wynikających z kompetencji samorządu. Ocena przepisów ustawy z 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości w powiązaniu z zapisami Kodeksu wykroczeń nie pozwala stwierdzić, że regulacja § l in fine w zw. z § 2, 3 i 5 uchwały wkracza w materię już prawnie unormowaną, a tym miałaby wyłączać uznanie zapisów zaskarżonej uchwały jako przepisów porządkowych w rozumieniu art. 40 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym. Z tego względu, w ocenie wnoszącego skargę, pozwala to stwierdzić, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. rozpatrując przedmiotową sprawę błędnie uznał ustalony stan faktyczny w sprawie za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie XII § l ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Przepisy wprowadzające Kodeks pracy, zamiast art. 40 § 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym.

Wnoszący skargę kasacyjną zarzucił także Sądowi I instancji dokonanie błędnej wykładni art. XII § l cyt. ustawy przy ocenie treści zaskarżonej uchwały po stwierdzeniu nieważności jej § 3. Zdaniem strony skarżącej, sprowadzenie argumentacji o konieczności stwierdzenia nieważności całej uchwały do uznania jej pozostałej treści za ułomną i tworzącą sprzeczny z prawem stan prawny jest sprzeczne z przyjętymi ustaleniami faktycznymi w sprawie i wykracza poza zakres skargi wniesionej przez organ nadzoru - Wojewodę O.. Z samej treści uchwały, z pominięciem spornego § 3, wynika, iż Rada Miejska w G. pozostawia podmiotom prowadzącym placówki objęte regulacją swobodę w zakresie ustalania czasu pracy placówek. W takiej postaci uregulowania przedmiotowej uchwały nie naruszają w żaden sposób przepisu XII § l cyt. ustawy. Samo wykreślenie przepisu uznanego za nieważny (§ 3), mimo odwołań do jego treści w innych zapisach uchwały, nie wpływa w jakichkolwiek sposób na stosowanie samej uchwały.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną, Wojewoda O. wniósł o jej odrzucenie na podstawie art. 178 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., ewentualnie o jej oddalenie jako niezasadnej.

Odrzucenie skargi kasacyjnej Wojewoda O. uzasadnił faktem przekroczenia trzydziestodniowego terminu na jej wniesienie. Odnosząc się do zarzutów merytorycznych skargi kasacyjnej wyjaśnił, iż przepis art. XII §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Przepisy wprowadzające Kodeks pracy jest jedyną podstawą prawna, na jakiej można oprzeć ograniczenia w funkcjonowaniu punków usługowych, gastronomicznych i placówek handlowych. Nadto kompetencja do ustalania tych ograniczeń należy wyłącznie do organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego. Brak zatem jakichkolwiek podstaw, by kwestie te regulować w formie przepisów porządkowych, cedując swe uprawnienia na organ wykonawczy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwaną dalej p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania.

Zarzut skargi kasacyjnej postawiony przez Gminę G. w niniejszej sprawie dotyczy podstawy skargi kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., a mianowicie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a konkretnie przepisu art. XII § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Przepisy wprowadzające Kodeks pracy (Dz.U. z 1982 r. Nr 24, poz. 142 z późn. zm.), powoływanej dalej jako przepisy wprowadzające Kodeks pracy.

Przepis art. XII § 1 ustawy – przepisy wprowadzające Kodeks pracy, stanowi, że dni i godziny otwierania i zamykania placówek handlu detalicznego, zakładów gastronomicznych i zakładów usługowych dla ludności określa gmina. Tym samym przepis ten daje gminom swobodę ustalania dni i godzin otwierania i zamykania wyżej wymienionych placówek i nie wprowadza ograniczeń tej swobody. Ustalanie godzin otwierania i zamykania placówek handlowych na podstawie powyższego przepisu art. XII § 1 ustawy – przepisy wprowadzające Kodeks pracy jest aktem generalnym, który musi być wyrażony w postaci przepisów powszechnie obowiązujących tylko przez taki organ, który jest upoważniony do wydawania przepisów gminnych.

Tym organem jest niewątpliwie rada gminy.

Nie można zaliczyć kompetencji do ustalania dni i godzin otwierania i zamykania placówek handlowych, usługowych i gastronomicznych do innej niż stanowiące funkcje gminy, znajdujące wyraz w lokalnym prawotwórstwie.

Rada gminy nie może upoważniać burmistrza lub wójta gminy do regulowania drogą indywidualnych decyzji godzin otwarcia placówek handlowych, gastronomicznych i usługowych (vide wyroki NSA z dnia 25.04.1996 r. sygn. akt II SA 315/95, z dnia 15.03.1999 r. sygn. akt II SA/Ka 1014/98 – Wokanda 1996/10/41.

Wydanie przez Radę Gminy uchwały na podstawie upoważnienia zawartego w ustawie szczególnej, w tym przypadku na podstawie art. XII § 1 ustawy przepisy wprowadzające Kodeks pracy, wyklucza traktowanie takiej uchwały jako aktu prawa miejscowego zawierającego przepisy porządkowe, nawet wtedy, gdy została podjęta z uzasadnieniem przewidzianym dla stanowienia przepisów porządkowych, a mianowicie jak w niniejszej sprawie dla zapewnienia porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego (art. 40 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym Dz.U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 z późn. zm.).

Zakwestionowana uchwała Rady Miejskiej w G. nr XIV/194/04 z dnia 22 stycznia 2004 r. w sprawie określenia dni i godzin otwierania oraz zamykania placówek handlu detalicznego, zakładów gastronomicznych i zakładów usługowych dla ludności na terenie miasta i gminy G. została wydana między innymi na podstawie art. 40 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym i art. XII § 1 ustawy przepisy wprowadzające Kodeks pracy.

Istotnym przepisem tej uchwały jest § 3, w którym upoważniono Burmistrza G. do wydawania decyzji administracyjnych zakazujących częściowo lub całkowicie funkcjonowania placówek w porze nocnej w sytuacjach opisanych w tym przepisie.

Prawidłowo, zgodnie z dotychczasowym bogatym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjął Wojewódzki Sąd Administracyjny w O., że podstawę prawną zakwestionowanej uchwały mógł stanowić jedynie przepis art. XII § 1 ustawy - przepisy wprowadzające Kodeks pracy, a nie mógł stanowić art. 40 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym.

Sąd I instancji dokonał właściwej wykładni przepisów art. XII § 1 ustawy – przepisy wprowadzające Kodeks pracy i prawidłowo go zastosował do zakwestionowanej uchwały Rady Miejskiej w G..

Przepis ten bowiem stanowi jedyną podstawę prawną do określenia godzin otwarcia placówek handlowych, zakładów gastronomicznych i zakładów usługowych dla ludności, odnosi się to również do ograniczenia funkcjonowania placówek w porze nocnej. W żadnym stopniu art. XII § 1 ustawy przepisy wprowadzające Kodeks pracy, który daje kompetencje radzie gminy do swobodnego ustalania godzin i dni otwarcia wymienionych wyżej placówek nie może być tak interpretowany jak to sugeruje strona skarżąca, że w ramach tej swobody rada gminy może upoważnić inny organ gminy, w tym przypadku burmistrza miasta do decydowania w indywidualnych sprawach odnośnie godzin otwarcia placówek, gdyż stanowiłoby to przekroczenie ustawowych kompetencji organów gminy.

Określenie godzin otwarcia placówek handlowych w oparciu o przepisy porządkowe, które miałaby stanowić rada gminy na podstawie art. 40 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym, który w tej materii nie ma zastosowania, oznaczałoby naruszenie konstytucyjnej zasady swobody prowadzenia działalności gospodarczej wyrażonej w przepisie art. 22 Konstytucji RP.

Zakazanie prowadzenia działalności gospodarczej w porze nocnej musi wynikać wprost z ustawy, a nie z decyzji organu gminy opartej na pozbawionym podstaw prawnych upoważnieniu udzielonym przez przepisy prawa miejscowego.

Należy podkreślić, że zgodnie z art. 40 ustawy o samorządzie gminnym rada gminy może wprowadzić przepisy porządkowe, ale tylko w zakresie nieuregulowanym innymi przepisami. Natomiast ograniczenia czasowej działalności placówek handlowo-usługowych i gastronomicznych jak już zaznaczono wyżej mogą być ustanowione jedynie na podstawie art. XII § 1 przepisów wprowadzających Kodeks pracy przez organ stanowiący gminy (radę gminy).

Strona skarżąca sama nie kwestionuje poglądu wyrażonego przez WSA w O., że brak jest podstaw prawnych do przenoszenia kompetencji w zakresie określenia godzin otwierania oraz zamykania placówek handlowych i zakładów gastronomicznych i usługowych dla ludności na organ wykonawczy samorządu gminnego, ale twierdzi, że § 3 kwestionowanej uchwały Rady Miejskiej z 22 stycznia 2004 r. nie ma takiego charakteru, a swoje umocowanie wywodzi nie z art. XII § 1 przepisy wprowadzające Kodeks pracy, lecz z art. 40 ustawy o samorządzie gminnym. Powody odrzucenia tego ostatniego twierdzenia jako nieznajdującego oparcia w stanie faktycznym i prawnym ustalonym w niniejszej sprawie zostały szczegółowo i przekonywująco wyłuszczone w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku i również w świetle dotychczasowego orzecznictwa NSA powoływanego w obu wyrokach nie budzą wątpliwości.

Nie można podzielić stanowiska strony skarżącej, że nie wszystkie przepisy spornej uchwały Rady Miejskiej mają charakter wykonawczy w stosunku do art. XII § 1 przepisów wprowadzających Kodeks pracy, gdyż zakwestionowany przepis § 3 kwestionowanej uchwały stanowi uregulowanie wynikające z innych kompetencji samorządu stosowania przepisów porządkowych na podstawie art. 40 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym.

Przepis § 3 uchwały Rady Miejskiej w G. nr XIV/194/04 bez wątpienia dotyczy godzin funkcjonowania placówek (pory nocnej) w określonych sytuacjach, a ta materia zarezerwowana jest wyłącznie zgodnie z art. XII § 1 dla organu stanowiącego gminy i nie może być scedowana na rzecz organu wykonawczego gminy (burmistrza).

Gdyby nawet przedmiotowa uchwała wprost regulowała godziny otwarcia placówek w porze nocnej bez odsyłania do decyzji burmistrza w indywidualnych sprawach z uwagi na konieczność zapewnienia porządku publicznego, a swoją moc w tym zakresie czerpałaby z kompetencji gminy wynikającej z art. 40 ust. 3 do stanowienia przepisów porządkowych, to również podlegałaby zakwestionowaniu, gdyż godziny otwierania i zamykania placówek mogą być przez radę gminy określane jedynie na podstawie art. XII § 1 przepisów wprowadzających Kodeks pracy.

Wzgląd na porządek, spokój i bezpieczeństwo publiczne może być brany pod uwagę przy stosowaniu prawa z art. XII przepisów wprowadzających Kodeks pracy, ale to nie oznacza, że rada gminy może przenosić swoje uprawnienia w omawianym zakresie.

Jeszcze raz z całą mocą należy podkreślić, że kompetencja do ustalenia czasu otwierania i zamykania placówek handlowych, zakładów gastronomicznych i usługowych dla ludności może być realizowana tylko w formie przepisów powszechnie obowiązujących (przepisów gminnych), oznacza to, że może ona zostać wykonana tylko przez organ gminny, który jest w ogóle upoważniony do wydawania przepisów gminnych (vide wyrok NSA z 10 stycznia 1996 r. sygn. akt SA/Kr 2564/94 – ONSA 1996/1/28).

Wydanie przez radę gminy uchwały na podstawie art. XII § 1 przepisów wprowadzających Kodeks pracy (upoważnienia zawartego w ustawie szczególnej) wyklucza traktowanie takiej uchwały jako aktu prawa miejscowego zawierającego przepisy porządkowe, nawet wtedy, gdy została podjęta z uzasadnieniem przewidzianym dla stosowania przepisów porządkowych, a mianowicie dla zapewnienia porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego (art. 40 ust. 3 in fine ustawy o samorządzie gminnym).

Ratio legis regulacji przewidzianej w art. XII przepisów wprowadzających Kodeks pracy nie jest bowiem realizacją celów określonych w art. 40 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym (por. wyrok SN z dnia 13.06.2002 r. sygn. akt III RN 54/02 Lex nr 110625).

Nietrafny jest również zarzut zawarty w skardze kasacyjnej, a dotyczący objęcia przez Sąd I instancji stwierdzeniem nieważności całej uchwały, a nie tylko przepisu § 3 tej uchwały, który jest zdaniem Sądu niezgodny z prawem.

Pozostawienie w mocy przepisu § 1 oraz pozostałych przepisów, poza zakwestionowanym § 3, uchwały Rady Miejskiej w G. nr XIV/194/04 nie byłoby dopuszczalne w oparciu o przepis art. 147 § 1 p.p.s.a., gdyż przepisy te są wzajemnie ze sobą powiązane, a § 1 uchwały wręcz zawiera ograniczenie, o którym mowa w dotkniętym wadą prawną przepisie § 3 uchwały.

Treść uchwały z wyłączeniem tylko § 3 nie miałaby sensu, natomiast nie było możliwości ingerencji tylko w ostatnie zdanie § 1 uchwały, w którym wymieniono § 3 uchwały, który stracił swoją ważność jako sprzeczny z prawem.

Dlatego też stwierdzenie nieważności całej uchwały, a nie tylko jej części w postaci § 3, nie naruszyło przepisu art. 147 § 1 p.p.s.a.

Z tych wszystkich przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił skargi kasacyjnej, jako pozbawionej podstaw na mocy art. 184 p.p.s.a.