Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 721/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-11-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Joanna Tuszyńska (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Anna Szkodzińska Sędzia WSA Aldona Gąsecka-Duda Protokolant: Katarzyna Paszko-Fajfer po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2013 r. sprawy ze skargi J.K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 10 kwietnia 2013 r. nr [...] znak: [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego skargę oddala.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowalnego w [...] decyzją z dnia 19.09.2011 r., na podstawie art. 51 ust. 4 ustawy z dnia 7.07.1994 r. - Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, póz. 1623 ze zm.) zatwierdził projekt budowlany zamienny dla inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego, prowadzonej na nieruchomości w B. przy ul. [...] nr ew. gr. [...] oraz udzielił inwestorom w/w przedsięwzięcia budowlanego – A. S. i P. W. pozwolenia na wznowienie wstrzymanych postanowieniem PINB w O. z dnia 16.03.2004 r. robót budowlanych oraz nałożył na inwestorów obowiązek uzyskania, przed przystąpieniem do użytkowania, decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przedmiotowego budynku mieszkalnego.

W uzasadnieniu organ podał, że postępowanie administracyjne dotyczy zgodności inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego, prowadzonej na nieruchomości w B. przy ul. [...] nr ew. gr. [...] z dokumentacją techniczną oraz pozwoleniem na budowę udzieloną decyzją Kierownika Urzędu Rejonowego w O. z dnia 06.05.1995 r. znak [...].

Organ ustalił, że w trakcie prowadzenia inwestycji podwyższono teren od strony północnej przy wjeździe do garażu, podwyższono poziom posadzki garażu, zmieniono konstrukcję dachu, "przesunięto budynek o 3 m w kierunku północnym", zmieniono usytuowanie klatki schodowej. Zmiany te stanowią istotne zmiany w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt 1 prawa budowlanego, co uzasadnia wdrożenie trybu naprawczego przewidzianego w art. 50-51 ustawy Prawo budowlane. Nadto organ stwierdził nieprawidłowe wykonanie dylatacji, obróbek blacharskich i więźby dachowej. Postanowieniem z dnia 15.11.2003 r. wstrzymano roboty budowlane. W dniu 16.03.2004 r. ponownie wydano postanowienie o wstrzymaniu prowadzenia robót przy przedmiotowej budowie budynku mieszkalnego z uwagi na prowadzenie jej w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę. Wydana następnie przez PINB decyzja z dnia 27.04.2014 r. w której zobowiązano inwestorów do wykonania robót niezbędnych do doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem, została uchylona przez organ 11 instancji. Następnie WINB w K. decyzją z dnia 23.03.2007r., znak [...] uchylił kolejną decyzję wydaną przez PINB z dnia 27.05.2005 r. i orzekł o konieczności wykonania przez inwestorów projektu budowlanego zamiennego realizowanej inwestycji. Decyzją z dnia 24.07.2007r. WINB odmówił zmiany decyzji własnej z dnia 23.03.2007 r. w zakresie zmiany terminu wykonania projektu budowlanego zamiennego. Inwestorzy przedłożyli żądany projekt w dniu 30.07.2007r. Projekt został uzupełniony i ponownie złożony w dniu 22.04.2009 r.

Organ uznał, że w związku z faktem, że projekt zamienny został ostatecznie, choć po terminie złożony przez zobowiązanych brak podstaw do wydania decyzji określonej w art. 51 ust 5 ustawy Prawo budowlane. Zawarte w przedmiotowym projekcie orzeczenie techniczne w którym wskazano nieprawidłowości i dalsze wnioski winno być przez inwestorów uwzględnione przy dalszej realizacji prowadzonej inwestycji.

Na koniec organ odniósł się do zarzutu podniesionego przez strony postępowania w toku postępowania w zakresie niewłaściwie wykonanej szczeliny dylatacyjnej pomiędzy budynkiem realizowanym a budynkiem istniejącym (nr ew. gr. [...]). Wskazał, iż zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że istniejąca dylatacja wykonana została prawidłowo, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Natomiast po zakończeniu inwestycji, a w trakcie postępowania zmierzającego do wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, nastąpi weryfikacja stanu faktycznego z zatwierdzonym projektem zamiennym.

Od powyższej decyzji odwołali się J. K., M. I. i H. I., wskazując, że projekt zamienny został złożony po zakreślonym przez organ terminie. Nadto ściana szczytowa i kominy zostały źle zaprojektowane.

W piśmie uzupełniającym z dnia 7.02.2013 r. J. K. zarzuciła, że uzupełniony projekt złożony został powtórnie dopiero w dniu 22.04.2009 r., że organ nie wzywał inwestorów o uzupełnienie projektu, że pierwotnie złożony projekt został inwestorom wydany i brak go w aktach sprawy, że uzupełniony projekt zamienny nie spełnia wymogów prawa budowlanego i rozporządzeń wykonawczych. Podała, że w przedłożonym projekcie nie przewidziano prac związanych z usunięciem wad kominów, rozwiązań dotyczących obniżenia i zaprojektowania podjazdu do garażu, w projekcie brak opracowania na temat wykonanego w garażu kanału oraz ściany oddzielenia przeciwpożarowego.

Wojewódzki inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 9.04.2013 r. umorzył postępowanie odwoławcze w zakresie zainicjowanym odwołaniem złożonym przez M. i H. I..

Natomiast decyzją z dnia 10.04.2013 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 2 kpa, na skutek rozpoznania odwołania J. K., uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że zastosowanie przewidzianej przez przepisy prawa procedury legalizacyjnej w odniesieniu do odstępstw od warunków określonych w pozwoleniu na budowę spornej inwestycji wymagało nałożenia na inwestorów obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Obowiązek ten wynikał z ostatecznej decyzji WINB z dnia 23.03.2007 r. Działanie organu odwoławczego w tym zakresie stanowiło wypełnienie pierwszego etapu postępowania naprawczego. Organ II instancji zwrócił uwagę, że wydanie decyzji na podstawie art. 51 ust. 4 ustawy Prawo budowlane stanowi załatwienie sprawy co do jej istoty w rozumieniu art. 104 kpa w odniesieniu do następnego etapu postępowania naprawczego. Oznacza nadto zakończenie całego postępowania "naprawczego". Przedmiotem decyzji wydawanej na podstawie art. 51 ust. 4 jest wyłącznie sprawdzenie, czy nałożony wcześniej przez organ nadzoru budowlanego obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego (o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 pr. bud.) został wykonany. Tak określony przedmiot zaskarżonej decyzji organu l instancji przesądza o ograniczonym zakresie zagadnień podlegających obecnie weryfikacji przez organ odwoławczy. Poza zakresem kontroli pozostawać więc muszą wszelkie kwestie związane z procedowaniem na wcześniejszych procedury naprawczej, a w tym prawidłowość decyzji wydanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3.

Zdaniem organu odwoławczego rozstrzygnięcie organu l instancji jest przedwczesne. Przedłożony przez zobowiązanych inwestorów projekt zamienny nie spełnia wymogów określonych w przepisach prawa. Do zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące projektu budowlanego dla nowych inwestycji (art. 51 ust. 1 pkt 3 in fine). W związku z powyższym znajdują zastosowanie m.in. przepisy art. 34 i 35 ustawy Prawo budowlane. Projekt budowlany winien również spełniać wymogi określone w przepisach rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego z dnia 3.07.2003 r. (Dz. U. z 2003 r., Nr 120, póz. 1133) - a to z uwagi na treść przepisu intertemporalnego zawartego w § 14 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki z dnia 25.04.2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego.

Dokonując sprawdzenia przedłożonego projektu w oparciu o art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, organ II instancji wskazał, że PINB nie rozważył, czy przedłożony projekt jest zgodny z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (art. 35 ust. 1 pkt 1). Informacja Urzędu Gminy B. z dnia 19.12.2003 r. o zgodności budowy budynku (obejmującej ujawnione odstępstwa) z ustaleniami "planu szczegółowego zagospodarowania przestrzennego osiedla [...]" jest zbyt ogólna, nie pozwała na dokonanie przez organ nadzoru budowlanego samodzielnej oceny zgodności realizowanego obiektu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennego, a ponadto z racji upływu czasu może być już nieaktualna. PINB nie dokonał też analizy projektu budowlanego zamiennego w kontekście art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane. Brak również rozważań co do kompletności projektu, w tym w zakresie załączonych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń (art. 35 ust. 1 pkt 3). WINB wskazał, że przeprowadzona wstępna kontrola przedłożonego przez inwestorów projektu ujawniła szereg nieprawidłowości. Projekt budowlany zamienny jest bowiem niezgodny z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego z dnia 3.07.2003 r. Zatwierdzony projekt budowlany zamienny nie czyni zadość również art. 34 ust. 3 ustawy Prawo budowlane. Uchybienia polegają m.in. na: niekompletności projektu zagospodarowania działki poprzez pominięcie wymaganej części opisowej (§ 8 ust. 1 i 2 rozporządzenia), braku w części rysunkowej projektu zagospodarowania działki określenia ukształtowania terenu z oznaczeniem zmian w stosunku do stanu istniejącego, podczas gdy jak wynika z przebiegu postępowania, inwestorzy wykonali podwyższenia terenu w celu urządzenia dojazdu do garażu (§ 8 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia); pominięciu w opisie technicznym zawartym w projekcie architektoniczno-budowlanym niezbędnych schematów konstrukcyjnych (statycznych), założeń przyjętych do obliczeń konstrukcji w tym dotyczących obciążeń oraz podstawowych wyników tych obliczeń (co prawda w orzeczeniu technicznym stanowiącym integralną część projektu budowlanego zamiennego znajdują się obliczenia dla elementów konstrukcyjnych, jednakże dotyczą one tylko tych części obiektu, które zostały zrealizowane w sposób inny niż w pierwotnym projekcie budowlanym (§11 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia)); nieprzedłożeniu oświadczeń właściwych jednostek organizacyjnych o zapewnieniu dostaw, stosownie do potrzeb, energii, wody, ciepła i gazu, odbioru ścieków oraz o warunkach przyłączenia obiektu do sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, elektroenergetycznych, telekomunikacyjnych oraz dróg lądowych; a także nieprzedłożeniu oświadczenia właściwego zarządcy drogi o możliwości połączenia działki z drogą publiczną zgodnie z przepisami o drogach publicznych - co stanowi naruszenie art. 34 ust. 3 pkt 3 lit. a i b w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane.

Projekt budowlany winien zatem zostać uzupełniony na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy Prawo budowlane.

Organ odwoławczy podkreślił, że projekt budowlany zamienny musi mieć charakter kompleksowy i obejmować całość zamierzenia budowlanego, tj. łącznie z pracami objętymi dotychczasowym projektem budowlanym. Nie może ograniczać się tylko i wyłącznie do materii wynikającej ze stwierdzonych odstępstw. Potwierdzeniem słuszności tego poglądu jest dyspozycja art. 36a ust. 2.

Nadto organ odwoławczy wskazał, że w zaskarżonej decyzji zabrakło rozważenia kwestii kręgu stron postępowania. W postępowaniu pominięto osoby legitymowane do udziału w sprawie w charakterze stron. Status strony został przyznany właścicielom nieruchomości sąsiedniej, tj. działki nr [...], natomiast organ l instancji nie zapewnił czynnego udziału w postępowaniu D. K., tj. drugiemu - obok J. K. -współwłaścicielowi ww. działki. Wątpliwości budzi również w jakim charakterze organ l instancji doręczył zaskarżone rozstrzygnięcie J. K., czy jako pełnomocnikowi M. i H. I. czy też jako stronie postępowania. Organ l instancji pominął okoliczność, że M. i H. I. od dnia 14.04.2003 r. nie są już właścicielami nieruchomości sąsiadującej z terenem inwestycji. Bez znaczenia dla powyższej oceny pozostaje okoliczność że D. K. wiedziała o toczącym się postępowaniu. Ponadto organ l instancji o nie był informowany o udzieleniu stosownych pełnomocnictw przez D. K..

W ocenie WINB w K. zakres uchybień skutkuje obowiązkiem przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Natomiast odnosząc się do zarzutu odwołania złożenia projektu budowlanego po terminie organ II instancji wskazał, że termin wykonania obowiązku nałożonego przez organ decyzją wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt ust. 3 ustawy Prawo budowlane ma charakter procesowy, dlatego jego niedotrzymanie przez inwestora nie może być samodzielną podstawą do wydania decyzji nakazującej zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórki obiektu lub jego części, bądź doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego.

J. K. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 10.04.2013 r. W ocenie skarżącej, skoro organ II instancji doszedł do wniosku, że projekt zamienny nie został złożony we właściwej formie to winien orzec o odmowie jego zatwierdzenia, a nie uchylać decyzję.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zgodnie z treścią art.3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy).

Z brzmienia art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, póz. 1270 ze zm.) wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Cytowana regulacja prawna nie pozostawia zatem wątpliwości co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Wskazać również należy, że zgodnie z przepisem art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, iż sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, że "skoro wyrok wydawany jest na podstawie akt sprawy, to tym samym badając legalność zaskarżonej decyzji Sąd ocenia jej zgodność z prawem materialnym i procesowym w aspekcie całości zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym materiału dowodowego" (wyrok NSA W-wa z dnia 9.07.2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232). Stosownie do treści art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Kodeks wyodrębnia zatem dwie przesłanki wydania przez organ odwoławczy decyzji, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, a mianowicie:

1) stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych,

2) uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Użycie w art. 138 § 2 k.p.a. spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą; konieczne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest określeniem niejasnym i nieprecyzyjnym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Regulacja art. 138 § 2 stanowi bowiem wyjątek od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.), zgodnie z którą każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega w wyniku wniesienia odwołania przez legitymowany podmiot, ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ II instancji.

Przenosząc dotychczasowe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja kasacyjna jest zgodna z prawem.

Na wstępie stwierdzić należy, że stosownie do art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - organ nadzoru budowlanego nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. O tym co stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego rozstrzyga wykładany a contrario art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego. W świetle art. 36a ust. 5 tej ustawy za istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego należy uznać zmianę w zakresie objętym projektem zagospodarowania terenu, zmianę charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, takich jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość, liczba kondygnacji, odstępstwo dotyczące ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

Organ nadzoru budowlanego zasadnie uruchomił postępowanie naprawcze celem doprowadzenia do zgodności z prawem zrealizowanych robót budowlanych. PINB w O. ostateczną decyzją z dnia 23.03.2007 r., wydaną w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane, nałożył na inwestorów obowiązek przedłożenia projektu zamiennego oraz określił termin wykonania tego obowiązku - do dnia 30.05.2007 r. Z przedłożonych akt sprawy (k.86, 90) wynika, że inwestorzy w dniu 16 maja 2007 r. wnieśli o przedłużenie wyznaczonego terminu do 26.08.2007 r. W aktach znajduje się teczka z daty: 07.2007 r "Projekt zamienny" z pieczęcią organu, ale bez adnotacji o dacie wpływu.

Zgodnie z art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego po upływie terminu określonego w decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku oraz wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W przypadku zaś niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

Podkreślić należy, że termin wykonania obowiązku dostarczenia projektu zamiennego, określony w decyzji wydanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane, ma charakter procesowy. W przypadku zatem jego uchybienia, zgodnie z art. 58 § 1 k.p.a., organ winien go przywrócić na prośbę zainteresowanego, jeżeli ten uprawdopodobni, że uchybienie nastąpiło bez jego winy. W tym miejscu przywołać także należy pogląd prawny zawarty w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w z dnia 23 listopada 2006 r., VII SA/Wa 441/06, LEX nr 304161, że niedotrzymanie terminu wykonania obowiązku dostarczenia dokumentacji projektowej nie może być podstawą orzeczenia nakazu rozbiórki budynku. Dodać należy, że uchybienie temu terminowi nie może też uzasadniać wydania nakazu zaniechania prowadzonych robót budowlanych. Organ w tym zakresie dysponuje bowiem tzw. luzem decyzyjnym, gdyż zakres i bieg tego terminu nie wynika wprost z przepisu prawa, lecz z woli organu administracji. Przepis art. 51 ust. 5 ustawy - Prawo budowlane, ma na celu wyegzekwowanie od inwestora wykonania obowiązku przedłożenia projektu zamiennego, a tym samym nie powinien mieć zastosowania do sytuacji, w których projekt ten został przedłożony z niewielkim uchybieniem terminu.

Jednakże sam fakt przedłożenia projektu zamiennego nie legalizuje samowolnie wykonanych robót budowlanych i nie nakłada na organ obowiązku wydania decyzji o zatwierdzeniu projektu zamiennego. Dopiero bowiem treść przedłożonego przez inwestora projektu budowlanego zamiennego stanowić może wyznacznik dalszego postępowania organów nadzoru budowlanego. W wyroku NSA z dnia 16 marca 2009 r. (sygn. II OSK 357/08) wyrażono pogląd, który sąd w składzie rozpoznającym przedmiotową sprawę podziela, że organ administracji nie ma możliwości przed sporządzeniem projektu budowlanego zamiennego przeprowadzenia pełnej oceny dokonanych robót budowlanych pod względem ich zgodności z prawem. Do dokonania tej oceny niezbędne jest bowiem wykonanie przez uprawnioną osobę projektu zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót. Obowiązkiem projektanta jest opracowanie projektu zamiennego w sposób zgodny z przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, a także zapewniający doprowadzenie wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem. Obowiązkiem organu jest natomiast sprawdzenie projektu zamiennego w zakresie określonym w art. 35 ust. 1, mającym zastosowanie odpowiednio na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Dopiero zatem treść przedłożonego przez inwestora projektu budowlanego zamiennego stanowić będzie wyznacznik dalszego postępowania organów nadzoru budowlanego. Podobne stanowisko zajął wcześniej NSA w wyroku z dnia 25 września 2008 r. sygn. akt II OSK 1087/07.

Organ pierwszej instancji powinien zatem dokonać oceny przedłożonego projektu budowlanego zamiennego z przepisami i stwierdzonym zakresem odstępstw, a dostrzegając uchybienia powinien był zastosować również art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zgodnie z którym "w razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę". Postanowienie takie ma zarówno charakter informacyjny, gdyż wskazuje inwestorowi konkretne nieprawidłowości wymagające usunięcia, a także ukierunkowane jest na wyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Pominięcie trybu z art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane i wydanie decyzji rozstrzygającej sprawę stanowi zatem naruszenie przepisów postępowania regulujących procedurę naprawczą w przypadku stwierdzenia istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę.

Powyższe stanowi już odniesienie do zarzutów skargi.

Mając na względzie wcześniejsze wywody uznać należy, że decyzja kasacyjna wydana przez organ odwoławczy jest zgodna z prawem. Zasadne są również zastrzeżenia organu odwoławczego co do błędów organu l instancji w ustaleniu stron postępowania.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy rzeczą organu będzie przeprowadzenie oceny przedłożonego projektu budowlanego zamiennego w zakresie jego prawidłowości, ustalenie czy obejmuje całość zamierzenia budowlanego oraz, czy uwidacznia wszystkie dokonane przez inwestorów odstępstwa. Organ winien również ustalić szczegółowy zakres tych odstępstw, mając na uwadze cały zebrany materiał dowodowy, w tym opinię z k.45 akt oraz zweryfikować twierdzenia skarżącej (np. k.32).

W razie potrzeby organ zobowiązany będzie do wydania postanowienia w trybie art.35 ust.3 Prawa budowlanego.

W oparciu o powyższe, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.