Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 822/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2014-02-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89,  art. 2 ust. 5,  art. 129-140; art. 141;
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 180 par. 2;  art. 197 par. 1;  art. 187 par. 1;  art. 191; art. 192
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz, Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Sędzia WSA Marcin Miemiec (sprawozdawca), Protokolant Specjalista Katarzyna Jastrzębska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 7 lutego 2014 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpatrzeniu odwołania A Sp. z o.o. (dalej spółka, skarżąca, skarżąca spółka), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] r. (Nr [...]), nakładającą na spółkę karę pieniężną w kwocie [...] zł, w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że w dniu [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu [...] w J. G. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W wyniku czynności kontrolnych (protokół nr [...]) stwierdzono automat o nazwie Hot Spot Platin (Multi Gaminator) nr [...]. W protokole zapisano, że urządzenie to posiadało obudowę metalową. Na przedzie w górnej części znajdowała się płyta z żółtą nalepką o treści "Symulator czasowy" oraz nalepka o treści "Uwaga automat do zabawy. Ten automat nie wypłaca wygranych. Nie służy do prowadzenia gier o wygrane pieniężne i rzeczowe". W prawym rogu naklejka informowała: "Każda gra kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem 0 punktów". W dolnej części zainstalowano dodatkowy licznik LCD wyświetlający napis: "PUNKTY 0 i CZAS" w formacie 00:00:00. Urządzenie było wyposażone w dwa ekrany LCD przedstawiające dostępne gry oraz informację o posiadanym kredycie – pole CREDIT. Urządzenie posiadało 13 klawiszy ułatwiające sterowanie automatem, część opisanych, a część bz opisu . Ponadto po prawej stronie na panelu sterującym znajdował się akceptor banknotów z informacją o przyjmowanych banknotach: 10, 20, 50, 100 zł. Pod tablicą znajdowała się kieszeń wyrzutowa na monety, a poniżej podświetlany postument automatu zaopatrzony w drzwi z zamkiem dostępu. Oględzin wewnętrznych nie przeprowadzono z powodu braku możliwości otwarcia.

W czasie kontroli urządzenie było podłączone do sieci energetycznej i dostępne dla klientów. Kontrolującym okazano umowę najmu nr [...] zawartą pomiędzy A Spółka z o.o. z siedzibą w: [...] G., ul. H. [...], a Firmą Handlowo Usługową T.D. z/s : ul. P. [...],[...] J. G. oraz "Protokół instalacji" automatu [...]. Według umowy zawartej na czas nieokreślony spółka prowadzi działalność gospodarczą w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach zręcznościowych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, które nie mają charakteru losowego. Do dysponowania i rozporządzania automatami użytkowanymi w lokalu uprawniona jest wyłącznie spółka. Wynajmujący nie jest upoważniony do samodzielnego urządzania i prowadzenia gier na automatach, oddania w użytkowanie automatów osobom trzecim. Spółka zobowiązała się do przywiezienia automatu do lokalu, jego montażu w miejscu uzgodnionym z wynajmującym oraz dokonywania jego napraw i konserwacji. Spółka zobowiązała się także do zapłaty wynajmującemu miesięcznie ryczałtowego wynagrodzenia w wysokości [...]zł, powiększonego o kwotę podatku towarów i usług. Wynagrodzenie obejmowało również koszt dostarczania energii elektrycznej, pozwalającego na niezakłóconą pracę automatu, ochrony automatu przed uszkodzeniem lub zniszczeniem. Funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment w celu odtworzenia możliwości gry, w wyniku którego stwierdzono, że jest to urządzenie elektroniczne, umożliwiające grę po uiszczeniu opłaty, a przebieg gry i jej wynik wskazuje na to, że gra ma charakter losowy.

Na podstawie art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej także u.g.h.) oraz dokonanych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego w W. postanowieniem z dnia [...] r. [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej wobec spółki z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, w wymienionym lokalu, dotyczącej urządzenia do gier nazwie Hot Spot Platin nr [...].

W toku postępowania organ postanowieniem z dnia [...] r. organ włączył do akt postępowania opinię z dnia [...] r. biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w Częstochowie, przeprowadzonej ekspertyzy tego urządzenia, uzyskaną w równolegle prowadzonym postępowaniu karnym skarbowym, dotyczącą sygn. akt. [...]

Postanowieniem z dnia [...] r. poinformowano spółkę o uprawnieniach z art. 200 § Ordynacji podatkowej. Spółka wypowiedziała się w zakresie zebranego materiału dowodowego i wniosła m.in. o przeprowadzenie szeregu dowodów z jej udziałem.

Postanowieniem z dnia [...] r. organ postanowił odmówić uwzględnienia wniosku w postaci przeprowadzenia dowodów z:

- oświadczenia strony w trybie art. 180 § 2 ustawy Ordynacja podatkowa,

- przesłuchania w charakterze świadka M. S.,

- oględzin urządzenia o nazwie Hot Spot Platin (Multi Gaminator) nr [...] połączonych z eksperymentem,

- przesłuchania w charakterze świadka R. R.,

- przesłuchania w charakterze świadka M.S.,

- przesłuchania strony A Spółka z o.o. z siedzibą w G. reprezentowanej przez Prezesa Zarządu,

- opinii biegłego w trybie art. 197 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa,

- dokumentu - Ocena techniczna automatu do gier, dotyczącej urządzenia o nazwie Hot Spot Platin (Multi Gaminator) nr [...].

W uzasadnieniu postanowienia organ wskazał, że biorąc pod uwagę stwierdzone w trakcie kontroli nieprawidłowości i dokonaną przez biegłego sądowego ekspertyzę przedmiotowego urządzenia, przeprowadzenie części dowodów wymienionych we wniosku spółki nie ma uzasadnienia.

Organ ustalił, iż gry na przedmiotowym urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. o charakterze losowym. Były prowadzone w celach komercyjnych. Nie były prowadzone w kasynie gry, ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie. W rezultacie organ decyzją z dnia [...] r. nr [...], wydaną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł w związku z eksploatacją poza kasynem gry automatu do o nazwie Hot Spot Platin (Multi Gaminator) nr [...].

Spółka odwołała się od decyzji, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie, zarzucając tej decyzji:

1. "Rażące naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, ort. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 Ordynacji podatkowej, w związku z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu, pozostającej w rażącej sprzeczności wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki, w rażącej sprzeczności między poszczególnymi dowodami, bez uwzględnieniem całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. Sprowadzało się to do bezpodstawnego przyjęcia, że spółka urządzała gry na urządzeniu o nazwie Hot Spot Platin (Multi Gaminator) nr [...], oraz że gra na tym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy grach hazardowych.

2. Rażące naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 28 § 2-3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine, w zw. z art. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323), w zw. z art. ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807), poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu [...] r., w barze [...] w J.G., ignorując fakt, że te materiały - dokumenty pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej, niż niecierpiąca zwłoki oraz dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia.

3. Rażące naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oczywiście błędne ustalenia przyjęte za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji zgromadzonych materiałów, iż spółka urządzała gry na urządzeniu o nazwie Hot Spot Platin (Multi Gaminator) nr [...] i że gra na tym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

4. Rażące naruszenie przepisów art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, a 190 §§ 1 - 2, art. 192 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia przez organ wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego poprzez nieuwzględnienie pisemnych wniosków dowodowych spółki dotyczących przeprowadzenia wymienionych dowodów.

Spółka podniosła, że żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani nawet Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, ponieważ uprawnienia w tym zakresie przypisano tylko ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, który rozstrzyga w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu stosownego postępowania zgodnie z przepisami ordynacji podatkowej.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie I instancji, Dyrektor Izby Celnej powołał się na art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, na których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Według organu, ze zgromadzonego materiału w sprawie wynika, że gry urządzane na kontrolowanym automacie miały charakter losowy i niewątpliwie komercyjny. Wobec tego spełniono przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h. Wynika to z oględzin automatu, przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego sądowego. Organ wywiódł, że gry urządzane na badanym automacie miały charakter losowy, gdyż grający nie miał żadnego wpływu na ich wynik. Spełniona została więc przesłanka losowego charakteru gry. O komercyjnym celu gier na kontrolowanych automatach przesądziła odpłatność za grę.

Organ podkreślił, że opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier z dnia [...] r. sporządzona była na podstawie badania wykonanego ponad rok później niż przedłożona przez spółkę ocena techniczna przedmiotowego automatu do gier [...] (badanie z dnia [...] r.). Chociaż w obu przypadkach badane było to samo urządzenie, jednak nie było ono już w takim samym stanie technicznym. Badanie, na które powołuje się spółka, nie może kwestionować stanu urządzenia stwierdzonego później przez biegłego sądowego.

W tym kontekście organ nie zgodził się z zarzutem dowolnej, wybiórczej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów, pozostających w sprzeczności z sobą oraz ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki, bez uwzględnienia całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (w tym naruszenia przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 i art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h.). Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy posłużył bowiem potwierdzeniu spójnej i jednoznacznej tezy, że urządzenie spełniało przesłanki pozwalające uznać gry na nich prowadzone za gry na automatach wskazane w art. 2 ust. 5 u.g.h. (losowy i komercyjny charakter gier). Bez znaczenia dla tego uznania pozostaje akcentowane przez spółkę (jako dyskwalifikujące moc dowodową powołanej opinii biegłego i prawidłowość całego postępowania) nieodniesienie się do konieczności rozróżnienia gry o charakterze losowym od gry zawierającej wyłącznie element losowości.

Według organu ani opinia biegłego sądowego, ani wymowa zaskarżonej decyzji nie odnoszą się do kwestii występowania "elementu losowości" (w opinii takie sformułowanie nie występuje), wskazując na "charakter losowy" gier urządzanych na spornym urządzeniu (stąd, na podstawie art. 2 ust. 5 u.g.h., wywiedziono tezę o charakterze przedstawionych gier). Zarzut w tym zakresie jest więc całkowicie chybiony.

Odnosząc się jednak do podnoszonej kwestii relacji obu określeń, organ podniósł, że według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stosownie zaś do brzmienia art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zdaniem organu, nawet gdyby obydwa określenia cechowało istotne rozróżnienie w skutkach dla rozstrzygnięcia, to fakt wskazania przez biegłego, że na automatach dostępne są gry mające charakter losowy, pozwala uznać spełnienie przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h. Nie wykluczałoby to możliwości jednoczesnego stwierdzenia, że na tych automatach dostępne są gry zawierające "element losowości".

Organ nie podzielił stanowiska spółki o braku losowego charakteru gry, z uwagi na stały i z góry określony jej "zerowy" wynik. Stwierdził, że takie wydaje się to być próbą odwrócenia uwagi od istoty gry. Można zadać pytanie, czy jedyne, co oferuje organizator gier na ocenianym automacie, sprowadza się do przyznania grającemu zerowego wyniku gry? Można także zapytać uczestnika gry, czy zagrałby na automacie, na którym gra polegałaby na tym, że automat ten przyznaje mu jedynie zerowy wynik gry? Według organu odpowiedź byłaby przecząca. Gra na tych urządzeniach nie ogranicza działania do przyznania zerowego wyniku gry. Umożliwia też uczestnictwo w poprzedzającym je innym etapie zdobywania punktów, których maksymalizacja jest motywacją do gry, bez której gra nie miałaby sensu i bez której trudno by ją było nazwać grą. Pomijanie tego etapu, to pomijanie zasadniczej części gry co do której stwierdzono, że gra ma losowy charakter. Gra dwóch osób polegająca na rzucie monetą lub kostką do gry nie traci swego losowego charakteru tylko dlatego, że grający umówią się, że na koniec gry "zerują" swoje wyniki. Jest to wówczas gra losowa, w której na końcu zerowane są wyniki.

Co do zarzutu naruszenia przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 123 § 1, art. 200 §1, art. 216 §§ 1-2, art. 219, art. 211 Ordynacja podatkowej, w zw. z art. 91 u.g.h. (poprzez rzekome zaniechanie wyznaczenia skarżącej 7 dniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, po odmowie przeprowadzenia zgłoszonych przez spółkę wniosków dowodowych), organ wskazał, że spółka była informowana o uprawnieniach z art. 200 § 1 ordynacji podatkowej. Organ odniósł się do żądań spółki, odmówił ich uwzględnienia, bo wskazane w nich okoliczności ustalono innymi dowodami.

Organ stwierdził, że jego ustalenia nie są sprzeczne z art. 2 ust. 6 u.g.h. Jego stosowanie, w celu weryfikacji gry hazardowej, uzasadnione jest głównie w przypadkach planowanego przez danego organizatora po raz pierwszy urządzania nowego typu/rodzaju gier, które wprost nie odpowiadają definicjom ustawowym lub jest brak wystarczających dowodów, że te definicje spełniają. Rozpatrywany przypadek do takich nie należy. W toku postępowania organ I instancji uzyskał bowiem dowód uprawnionej osoby (biegłego), który potwierdził, że badane urządzenie udostępnia gry o charakterze odpowiadającym definicji wskazanej w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Zdaniem organu, w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania, potrzebne dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy (co, w przeciwieństwie do twierdzenia spółki, nie oznaczało obligatoryjnego przeprowadzania wszystkich wnioskowanych przez spółkę dowodów, gdyż w rozpatrywanym przypadku organ nie kwestionował stanu urządzeń opisanych w ocenach technicznych przedłożonych przez stronę, ani np. tego, że opłata za grę jest ściśle związana z czasem jej urządzania, który nie zależy od zręczności gracza ani od wyniku gry i po upływie którego gra kończy się wynikiem "0" punktów, ani też tego, że automaty nie maja banku, nie wypłacają wygranych rzeczowych ani pieniężnych).

Skoro badany automat odpowiada kryteriom określonym w art. 2 ust. 5 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko w kasynie gry, na podstawie posiadanej koncesji. Według art. 3 tej ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest bowiem dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 wynika zaś, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie, lokal, w którym eksploatowano automaty, nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a jego właściciel nie miał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Dlatego zasadne było wymierzenie kary pieniężnej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. spółka wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji z powodu rażącego – w jej ocenie – naruszenia prawa, względnie o ich uchylenie. Podtrzymano zarzuty wniesione w odwołaniu.

Kwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzucono rażące naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a § 1-3, art. 180 § 1, art. 181, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w związku z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 Ordynacji podatkowej (dalej "o.p."), w związku z art. 91 u.g.h. – poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co zdaniem skarżącej miało istotny wpływ na wynik sprawy. Nie doprowadziło bowiem do wyjaśnienia kluczowych okoliczności niniejszej sprawy, tj. oceny czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę o charakterze losowym, czy gra zawierała jedynie element losowości, czy czas gry na tych urządzeniu jest stały, jaki jest zakres funkcjonalności automatów.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że organy celne pominęły twierdzenia spółki, jej wnioski dowodowe oraz pozostały materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w szczególności w postaci opinii sporządzonej przez mgr inż. M.S., potwierdzającej wskazane zasady działania badanego urządzenia. Oddalenie wszystkich wniosków dowodowych spółki miało ponadto istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż spowodowało niewyjaśnienie kluczowych okoliczności, a także doprowadziło do pozbawienia strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom i biegłym.

Skarżąca zarzuciła także organowi wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału, dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów.

Skarżąca wskazała też na rażące naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1, z art. 181, z art. 284a § 2 i 3, z art. 235 o.p, w zw. z art. 91 u.g.h., w zw. z art. 36 ust. 5, art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy o Służbie Celnej, w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej – poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów kontroli, podczas gdy zebrane materiały i dokumenty pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych.

W skardze zarzucono ponadto rażącą obrazę przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2, w zw. z art. 235 o.p., w zw. z art. 91 i art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, podczas gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gra na spornym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje naczelnikom urzędów celnych, dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż uprawnienia takie przysługują jedynie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych.

Strona podniosła zarzut naruszenia prawa materialnego – przez błędną wykładnię art. 2 ust. 5 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 u.g.h. i przyjęcie, że gra na badanym urządzeniu spełniała warunki gry na automatach.

W skardze zarzucono naruszenie prawa materialnego – przez niedopuszczalne zastosowanie wobec spółki przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h., stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i art. 14 ust. 1 u.g.h., według którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Znalazło to odzwierciedlenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C- 217/11).

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej odniósł się do zarzutów skargi, wnosząc o jej oddalenie i podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

I.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej także p.p.s.a.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

II.

Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Według tego unormowania "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy."

III.

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), trzecią zaś jej charakter losowy.

Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą. Jej organizowanie jest bowiem nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry. Nie występuje tu więc ani wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Z niewadliwych ustaleń organów wynika, że wbrew twierdzeniu skarżącej, gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", a nie zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami, nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Skoro organy ustaliły, że grający po wniesieniu zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę. Nie wykazała ona bowiem, jakie to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie – a więc zręczności – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

Wnioski wyprowadzone z ustaleń organów celnych znajdują wsparcie w orzecznictwie. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych i stwierdził, że taką cechę ma gra o wyniku nieprzewidywalnym dla grającego. Nieprzewidywalność należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, a nie przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie." (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

W takim stanie rzeczy nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów w charakterystyce badanych urządzeń, skoro ich ustalenia – niepodważone skutecznie przez stronę – wykazały, że automaty umożliwiały grę opisaną w art. 2 ust. 5 u.g.h.

IV.

Po stwierdzeniu, że gra na badanych automatach odpowiada warunkom z art. 2 ust. 5 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tu postanowienia art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, aby podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., to prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci wszak hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z ustaleń organów celnych (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez spółkę) nie wynika, by skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatów do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności ujęte w art. 141 u.g.h.

Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania strony w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h.

V.

Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 u.g.h.). Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by skarżąca, mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., legitymowała się którymkolwiek z aktów legalizujących działania spółki, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem: na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2).

Nie można wreszcie nie zauważyć, by strona skarżąca eksploatująca urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. wykazała, że przed udostępnieniem tych urządzeń grającym zadośćuczyniła obowiązkowi ich rejestracji stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h.

Skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym bez wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie spółki spełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

VI.

W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji, w której – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła urządzanie takich gier. Spółka nie dochowała przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenia. Do czasu kontroli strona skarżąca nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanych automatach, czy do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych.

Mimo niewadliwych ustaleń postępowania wyjaśniającego przy ocenie zaskarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów celnych w kwalifikowaniu działania skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi związano skutek w postaci kary pieniężnej, a w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Organy wykazały, że skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, a także bez rejestracji badanych automatów. Odpowiada to unormowaniu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły spółkę obowiązkiem zapłaty [...] zł.

W kontekście ustalonego stanu faktycznego kara pieniężna powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry".

Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 p.p.s.a. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącej spółki wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącej w stosunku do wynikającej z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Praw o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym [w:] Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366).

W orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 p.p.s.a. zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10; z dnia 17 maja 2012 r. II FSK 2114/10).

W drugiej części zdania art. 134 § 2 p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius stanowiąc, że nie dotyczy on sytuacji, gdy zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wtedy sąd administracyjny uwzględni bowiem skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego.

Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw, aby przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną, uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

VII.

Oceniając zaskarżoną decyzję, Sąd nie podzielił zarzutów strony skarżącej.

1) Przede wszystkim Sąd nie mógł odnieść zamierzonego przez stronę skarżącą skutku zarzutu o naruszeniu przez organy celne prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. przez, jak ujęto w skardze, ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie ustawy, która nie została notyfikowana, a więc nie powinna być stosowana według wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Treść wskazanego w skardze wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie daje bowiem podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach. Już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się strony skarżącej na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89-91 u.g.h.

Ponadto – niezależnie od zakresu orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89-91 u.g.h. należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Są to bowiem normy, podobnie jak art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego i art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń, zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji).

Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

2) Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. przez ich błędną wykładnię. Wprawdzie organy celne odmiennie niż strona skarżąca zinterpretowały różnice między określeniami "gra zawiera element losowości" i "gra ma charakter losowy". Okoliczność ta nie miała jednak wpływu na wynik sprawy, skoro organy niewadliwie ustaliły i przyjęły, że z dwóch unormowań, które określają istotę gry na automatach, w sprawie zastosowanie może znaleźć wyłącznie art. 2 ust. 5 u.g.h. i to nie tylko dlatego, że przepis ten, w odróżnieniu od art. 2 ust. 3 tej ustawy, obejmuje gry, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale przede wszystkim ze względu na udowodniony przez organy fakt, że gra urządzana na badanych automatach ma charakter losowy, a przy tym jest organizowana w celach komercyjnych.

Można raz jeszcze odnieść się do powoływanego wcześniejszego orzecznictwa, według którego "gra ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, a nie przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób.

3) Wobec niewadliwych ustaleń organów celnych i wykazania istnienia przesłanek ujętych w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, trudno doszukać się w postępowaniu organów naruszenia zasady in dubio pro tributario (art. 121 § 1 o.p.), zwłaszcza że strona oprócz kwestionowania sformułowań "gra zawiera element losowości" (art. 2 ust. 3 u.g.h.) oraz "gra ma charakter losowy" (art. 2 ust. 5 u.g.h.), nie wykazała skutecznie (dowodem przeciwnym), które elementy stanu faktycznego były na tyle wątpliwie, że powinny być rozstrzygnięte na korzyść spółki. Odmienna ocena ustaleń faktycznych przez organ i stronę postępowania a także kwestionowanie przez stronę wykładni prawa przeprowadzonej przez organ, tak jak w rozpoznawanej sprawie, nie wywołują same przez się wątpliwości, które należałoby rozstrzygać na korzyść strony.

4) W działaniu organów celnych trudno doparzyć się, zarzucanego przez stronę, naruszenia art. 121 § 2 oraz art. 124 o.p. Wbrew bowiem zapatrywaniu strony skarżącej, organy co najmniej dostatecznie wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakie zebrane dowody i poczynione na ich podstawie ustalenia przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 5 u.g.h.

5) Nie można też zrzucić organom celnym przekroczenia zakreślonych w art. 191 o.p. granic oceny dowodów, tylko przez sam fakt, że postępowanie wyjaśniające doprowadziło organy do odmiennych wniosków, niż miałyby wynikać z opinii przedstawionych przez stronę skarżącą. Organy oceniły materiał dowodowy bez uchybienia elementarnym zasadom poprawnego myślenia, wskazując na dowody, które przeczą twierdzeniu strony skarżącej o możliwości oddziaływania grającego na wynik gry przez jego "zręczność" umożliwiającą każdorazową lub choćby z dużym prawdopodobieństwem wygraną.

6) Wbrew sugestii strony skarżącej, żadne z wymienionych w skardze unormowań (art. 180, art. 187 i art. 191 o.p.) nie formułuje bezwzględnego zakazu skorzystania przez organ administracji publicznej z dokumentacji zawartej w aktach innej sprawy, jeżeli może ona przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczna z prawem (art. 181 § 1 o.p.). Bez względu zatem na różnice między postępowaniem administracyjnym i karnoskarbowym, nie można uznać za sprzeczne z prawem sięgnięcie po opinię biegłego sądowego tylko dlatego, że biegły sporządził ją w postępowaniu karnoskarbowym, gdy tymczasem znajdują się w niej elementy mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy administracyjnej.

7) Ponieważ ustalenia organów celnych potwierdziły, że badane urządzenie umożliwiało zdefiniowaną w art. 2 ust. 5 u.g.h. "grę na automatach", a było używane przez stronę skarżącą do urządzania gier hazardowych nie tylko bez koncesji lub zezwolenia, ale także bez wymaganej prawem rejestracji takiego urządzenia, nie można zgodzić się ze stanowiskiem strony skarżącej o naruszeniu art. 89 u.g.h.

8) Chybiony jest także zarzut niezawieszenia przez organy celne postępowania o nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 o.p. do czasu wydania przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych decyzji rozstrzygającej o charakterze gry na kontrolowanych automatach.

Wobec sporu co do sposobu i trybu klasyfikowania badanych urządzeń trzeba przede wszystkim odwołać się do art. 2 ust. 6 u.g.h., według którego minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, a także czy jest grą na automacie w rozumieniu tej ustawy. Sięgnięcie do tego unormowania uzasadnione jest również dlatego, że na jego podstawie strona skarżąca zarzuciła organom celnym niekompetencję do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na badanym automacie.

Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h., nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Przyjęcie odmiennej koncepcji, sugerowanej przez stronę skarżącą, prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia, wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których – jak ukazuje praktyka – wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 5 u.g.h., usiłuje się przerzucić na organy celne – obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność – obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h.

9) Nie można zgodzić się z deprecjonowaniem przez stronę skarżącą środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Środki dowodowe w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody.

Wbrew nieuzasadnionemu pomniejszaniu przez stronę skarżącą wartości dowodowej tego środka należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, niż opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywane.

Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych. Przejawiało się to faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Sprawy te wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane.

Wobec tych zjawisk właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatów i ich funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nich gry, niż w sytuacji, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy oceny automatów znany był wcześniej.

Nie można też mówić o niewystąpieniu w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który – według art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej – umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Materiał dowodowy sprawy nie wskazuje natomiast, by strona skarżąca podjęła próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu przeprowadzonego na kontrolowanym urządzeniu.

VIII.

Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – należało orzec jak w sentencji wyroku.