Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 717/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2023-02-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddala sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 138 par 2
journal: Dz.U. 2022 poz 2000
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 42
journal: Dz.U. 2021 poz 2351
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.
article: art. 151 a
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Staniszewska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 2 lutego 2023 r. sprawy ze sprzeciwu M.S. od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia zdatności do użytku ogrodzenia oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...].10.2022r. znak: [...], wydaną na podstawie art. 103 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 r. poz. 2351, dalej jako - p.b.) w związku z art. 42 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38 poz. 229 ze zm.), po rozpatrzeniu sprawy dotyczącej budowy, bez wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, ogrodzenia usytuowanego na działce nr [...], przy granicy z działką nr [...], w [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej PINB) stwierdził zdatność do użytku w/w ogrodzenia.

Powyższa decyzja została wydana w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, po uchyleniu przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru budowlanego (dalej - WINB) decyzją z dnia [...].02.2022 r. znak: [...], decyzji PINB z dnia [...].01.2022 r. znak: [...] wydanej w przedmiocie stwierdzenia zdatności do użytku wybudowanego przez M.S. ogrodzenia usytuowanego na działce nr [...], przy granicy z działką nr [...]. Przesłanką do wydania decyzji kasacyjnej był brak jednoznacznych ustaleń w kwestii daty budowy obiektu budowlanego stanowiącego przedmiot postępowania, co powodowało wątpliwości czy ogrodzenie powstało przed dniem 1 stycznia 1995 r., jak przyjął PINB. Zachodziły również wątpliwości co do stanu technicznego ogrodzenia, wykonania tego obiektu zgodnie ze sztuką budowlaną i braku zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzi. Ponadto czynności dowodowe - oględziny dokonane w dniu [...].04.2018 r., w dniu [...].07.2018 r. oraz w dniu [...].10.2021 r., zostały przeprowadzone z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego. W uzasadnieniu wskazanej na stępie decyzji z dnia [...].10.2022 r. znak: [...] PINB opisał przebieg postępowania oraz wskazał, że w dniu 26.03.2018 r. do siedziby organu wpłynęło pismo Urzędu Miejskiego z dnia [...].03.2018 r. znak: [...] z prośbą o zajęcie stanowiska w sprawie wydania warunków zabudowy dla inwestycji przewidzianej do realizacji na działce nr [...]. Natomiast przed zajęciem przez PINB stanowiska w w/w sprawie konieczne było przeprowadzenie analizy zabudowy na działce sąsiedniej. W związku z zapytaniem PINB, w dniu 17.04.2018 r. do organu wpłynęło pismo znak: [...] ze Starostwa Powiatowego zawierające informację, że Wydział Architektury i Budownictwa posiada zarejestrowane zgłoszenie dotyczące wymiany pokrycia dachowego oraz zarejestrowane pozwolenie na budowę nr [...] dotyczące przebudowy z modernizacją budynku mieszkalnego. Natomiast w dniu [...].04.2018 r., po uprzednim zawiadomieniu właścicieli działki nr [...] PINB przeprowadził kontrolę, w wyniku której ustalił, że na działce nr [...], od strony działki nr [...], znajduje się ogrodzenie, które przebiega od budynku mieszkalnego do budynku gospodarczego Państwa B. Jest to mur pełny z pustaków o grubości 15 cm z pilastrami i wysokości od 2,25 m do 2,40 m. Przy czym znajduje się ono w całości na działce nr [...]. W związku z powyższym, pismem z dnia [...].06.2018 r. PINB wszczął postępowanie w sprawie budowy bez wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia ogrodzenia na działce nr [...] (od strony z działką nr [...]) przy ul. [...]. W dniu [...].07.2018 r. organ przeprowadził w tej sprawie oględziny w wyniku których ustalił, że przedmiotowe ogrodzenie na odcinku 6,60 m ma wysokość 2,3 5 m stanowi mur pełny z pustaka o grubości 15 cm. Natomiast w dniu 03.10.2018 r. do PINB wpłynęło pismo M.S. z załączonymi kopiami rachunków z 1994 r. za materiały budowlane wykorzystane do budowy ogrodzenia. Dalej w uzasadnieniu decyzji z dnia [...].01.2022 r. znak[...] PINB wskazał, że w dniu 28.05.2021 r. do organu wpłynęło pismo M.B. zawierające wykaz nieprawidłowości na działce nr [...], wśród których wymieniła wykonanie bez projektu i pozwolenia przy granicy z działką Państwa B., muru z bloczków o wysokości 2,90 m i fundamentem zagłębionym w gruncie od 0,30 do 0,50 m. Według Pani B. mur pęka i przechyla się w stronę jej działki, co zagraża bezpieczeństwu, zdrowiu i życiu oraz mieniu ludzi. Organ wskazał, że w wyniku kontroli ustalił, iż przedmiotowy mur w części niższej ma od strony działki nr [...] wysokość 2,20 m, a w części wyższej 2,40 m, zaś od strony działki nr [...] - w części niższej 2,30 m, a w części wyższej 2,50 m. Przy czym od strony działki nr [...], w miejscu zmiany wysokości muru widoczne jest pionowe pęknięcie o szerokości 2 mm, bez przemieszczenia. Natomiast w odległości 2 m od budynku widoczna jest pionowa mikrorysa. W dalszej kolejności PINB wskazał, że pismem z dnia [...].11.2021 r. postanowił włączyć M.B. i A.B. - właścicieli działki nr [...], do udziału w charakterze strony postępowania. Następnie organ wskazał, że decyzją z dnia [...].01.2022 r. znak: [...] stwierdził zdatność do użytku wybudowanego przez M.S. przedmiotowego ogrodzenia usytuowanego na działce nr [...]. W związku z odwołaniem M.B. decyzją z dnia [...].02.2022 r. znak: [...] WINB uchylił w/w decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W dniu 09.03.2022 r. M. i W.S. złożyli do akt sprawy dokumenty dotyczące budowy przedmiotowego ogrodzenia - oświadczenie o wybudowaniu ogrodzenia w 1994 r.; zdjęcia z datą 1994/1995, 1996 i 1997 na których uwidoczniono ogrodzenie; oświadczenie W.K., który w latach 1999- 2008 wynajmował posesję przy ul. [...] oraz fakturę za zakup prętów żebrowanych z dnia [...].09.1994r. Podczas rozprawy M.S. oświadczył, że ogrodzenie zostało wybudowane jesienią 1994 r., o czym świadczy zdjęcie dostarczone do PINB w dniu 09.03.2022r. oznaczone datą 1994/1995, na którym widoczne jest istniejące otynkowane ogrodzenie oraz węgiel zakupiony na zimę na przełomie tych lat. W odniesieniu do zdjęcia przesłanego w dniu 21.01.2022r. przez M.B., opisanego: "[...]", M.S. wyjaśnił, że zdjęcie to pochodzi z 1999 r., natomiast na zdjęciu tym powyżej drewnianego budynku widoczny jest fragment ogrodzenia pokrytego dachówką. Pan S. dodał również, że Państwo B. nabyli działkę nr [...] około 2015 r. Natomiast faktura z dnia [...].09.1994 r. dotyczy kupna prętów zbrojeniowych, które zostały wykorzystane do zbrojenia przedmiotowego ogrodzenia.

Postanowieniem z dnia [...].04.2022 r. znak: [...] PINB nałożył na inwestora – M.S. obowiązek przedstawienia opinii technicznej opisującej stan techniczny ogrodzenia usytuowanego na działce nr [...], ze szczególnym uwzględnieniem stabilności konstrukcji ogrodzenia. W piśmie z dnia [...].04.2022 r. M.B. odniosła się do protokołu rozprawy z dnia [...].03.2022 r. podnosząc, że ogrodzenie zostało wybudowane po 1994 r. W dniu 09.05.2022 r. do organu wpłynęła opinia techniczna dotycząca stanu technicznego ogrodzenia usytuowanego na działce nr [...], sporządzona w maju 2022 r. przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane nr [...] w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Zgodnie z opinią przedmiotowe ogrodzenie składa się z dwóch odcinków: o długości 6410 cm i wysokości 240 cm oraz o długości 457 cm i wysokości 220 cm, przy czym pomiaru wysokości dokonano od strony działki nr [...]. Obie części ogrodzenia składają się ze słupków żelbetowych o przekroju 30x40 cm i wypełnienia pomiędzy słupkami w formie murowanej ściany obustronnie pokrytej tynkiem cementowo-wapiennym, wykonanej z pustaków żelbetowych i cegły pochodzącej z rozbiórki. Fundament ogrodzenia i słupków stanowi wylewka betonowa o głębokości około 60 cm, przy czym głębokość określono na podstawie wykonanej odkrywki po stronie działki nr [...]. Od góry ogrodzenie pokryte jest dachówką betonową ze spadkiem w kierunku działki nr [...]. Nie wykazuje odchyleń od pionu. Autor opinii podczas wizji lokalnej w dniu [...].04.202 2 r. stwierdził, że od strony działki nr [...] (od strony działki Państwa B.) w miejscu styku części ogrodzenia o wysokości 2,40 m z częścią ogrodzenia o wysokości 2,20 m występuje rysa pionowa o szerokości rozwarcia od paru mm do około 1 cm oraz jedna mikrorysa w dalszej części ogrodzenia. Autor opinii stwierdził, że ogrodzenie nie stwarza zagrożenia dla mienia i bezpieczeństwa mieszkańców obu posesji. W jego ocenie ogrodzenie jest stabilne i na dzień przeprowadzania pomiarów nie wykazuje odchyleń od pionu. Według niego występowanie zarysowań muru może być spowodowane kilkoma czynnikami - jednym z nich może być to że rysa występuje na styku ogrodzenia o różnych wysokościach, co wiąże się z różnymi obciążeniami fundamentu spowodowanym nierównym osiadaniem i powstaniem naturalnej dylatacji muru. Przy czym nie można jednoznacznie określić momentu powstania rysy - być może istniała od dłuższego czasu, lecz była zasłonięta budynkami gospodarczymi, które zostały rozebrane. Powstanie rysy mogło również zostać spowodowane przeprowadzonymi robotami rozbiórkowymi pomieszczeń gospodarczych na działce nr [...], w wyniku których mogły powstać drgania lub mechaniczne uszkodzenie muru. Według autora opinii nie można również stwierdzić, czy rozwarcie rysy postępuje, czy rysa jest stabilna. W celu sprawdzenia tej kwestii zalecił wklejenie dwóch plomb szklanych i ich obserwację przez okres 2-3 miesięcy. Jeżeli w tym czasie nie ulegną one pęknięciu, będzie to oznaczało stabilność rysy. Dalej w uzasadnieniu decyzji PINB wskazał, że zgodnie z zaleceniami zawartymi w w/w opinii technicznej dokonano aplikacji dwóch plomb szklanych w ogrodzeniu. W dniu 26.07.20222 r. do siedziby organu wpłynęło pismo Pani B. zawierające zarzuty wobec przedłożonej opinii technicznej. Pani B. poinformowała również o pęknięciu plomby. Natomiast w dniu [...].09.2022r. PINB przeprowadził oględziny w przedmiotowej sprawie, w wyniku których ustalił, że ogrodzenie od strony działki nr [...] znajduje się w takim samym stanie jak podczas ostatniej kontroli PINB, nie zauważono powiększenia rozwarcia rys, ani przechylenia ogrodzenia, jednak założone na rysie dwie plomby szklane pękły. Według oceny PINB ogrodzenie jest bezpieczne, natomiast pęknięte plomby nie mają żadnego związku ze stanem technicznym ogrodzenia. Natomiast według oświadczenia Państwa B. szkiełka pękły, ponieważ mur pracuje i jest niestabilny. Podczas czynności na działce nr [...] PINB stwierdził, że stan techniczny ogrodzenia od czasu ostatniej kontroli PINB, tj. od dnia [...].10.202Ir. nie uległ zmianie. Na ogrodzeniu od tej strony znajduje się plomba, która według oświadczenia Pana S. została założona w dniu [...].06.2022 r. W dniu kontroli jest ona cała - nie ma żadnego uszkodzenia.

W ocenie PINB ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że przedmiotowe ogrodzenie powstało w 1994 r., na co wskazują dowody przedstawione przez M.S. (na każdym przedłożonym zdjęciu, w tym datowanym latami 1994/1995, ogrodzenie już istnieje). Natomiast materiały dowodowe złożone przez M.B. nie uzasadniają wskazywanej przez nią daty jako 2005 r. Organ wskazał, że przesłana przez stronę w dniu 21.01.2022 r. mapa sytuacyjno-wysokościowa z dnia [...].08.1998 r. nie dowodzi kiedy powstał mur - na mapie widać jedynie istniejący na działce nr [...] budynek gospodarczy na granicy z działką nr [...]. W związku z powyższym organ nie znalazł podstaw do podważenia argumentów inwestora odnośnie daty powstania przedmiotowego ogrodzenia (1994 r.). Natomiast strona przeciwna nie potrafi udokumentować, że ogrodzenie powstało po 1994 r. Organ wskazał, że Państwo B., w latach kiedy powstało ogrodzenie, nie byli właścicielami działki nr [...]. Z tego względu organ uznał, że przedmiotowe ogrodzenie powstało przed 1995 r. W ocenie PINB w przedmiotowej sprawie winien mieć zastosowanie art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym przepisu art. 48 (który określa tryb postępowania w przypadku budowy obiektu lub jego części bez pozwolenia na budowę) nie stosuje sią do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy (tj. przed dniem 1 stycznia 1995 r.) lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Zatem jeżeli zostanie stwierdzona samowola budowlana, nie stosuje się trybu określonego w art. 48 tej ustawy, lecz odpowiednie przepisy ustawy Prawo budowlane z 1974 r. Dalej organ wskazał, że zgodnie z § 44 ust. 1 pkt 3 lit. "c" rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz.U. nr 8, poz. 48 ze zmianami), pozwolenia na budowę wymaga wykonanie "stałych ogrodzeń: - od strony dróg (ulic) i placów publicznych oraz od innych miejsc publicznych - z cementu jako pełne oraz kształtowników metalowych i blach lub ze stali budowlanej, niezależnie od położenia tych ogrodzeń. Przedmiotowe ogrodzenie znajduje się między prywatnymi posesjami, jednak zostało wykonane z cementu jako pełne, dlatego przed jego wykonaniem inwestor zobowiązany był uzyskać pozwolenie na budowę. Dalej PINB wskazał, że przepisy "starego prawa budowlanego" w odniesieniu do obiektów wybudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę, jako zasadę przewidują legalizację popełnionej samowoli budowlanej w trybie art. 40 i 42 ustawy Prawo budowlane z 1974r., z wyjątkiem jakim jest nakaz rozbiórki w sytuacjach określonych w art. 37 ustawy. Niemniej ten ostatni przepis nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, bowiem przedmiotowe ogrodzenie nie stanowi zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzkiego. Zarówno PINB, jak również autor przedłożonej w sprawie opinii technicznej, nie stwierdził aby stan techniczny przedmiotowego ogrodzenia był nieodpowiedni. Autor opinii stwierdził, że ogrodzenie jest stabilne i nadaje się do użytkowania. Natomiast wynik opinii należy uznać za miarodajny i wiarygodny, bowiem opracowanie to zostało sporządzone przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia budowlane i będącą członkiem właściwej izby samorządu zawodowego, która jest odpowiedzialna za wykonywanie tych funkcji zgodnie z przepisami, zasadami wiedzy technicznej oraz z należytą starannością. Obalenie mocy dowodowej tego dokumentu mogłoby nastąpić poprzez np. przedstawienie oceny lub ekspertyzy technicznej zawierającej odmienne ustalenia i wnioski na tą samą okoliczność. WINB zauważył, że M.B. nie przedstawiła opracowania technicznego sporządzonego przez uprawnioną osobę, które potwierdzałoby jej stanowisko o stanie technicznym ogrodzenia oraz zagrożenia katastrofą budowlaną. Takiego zagrożenia nie stwierdził również PINB podczas czynności kontrolnych. W ocenie organu ogrodzenie jest bezpieczne, zaś jego stan techniczny nie zmienia się, w toku czynności kontrolnych nie stwierdzono powiększenia rozwarcia rysy. W ocenie PINB pęknięte plomby nie mają związku ze stanem technicznym ogrodzenia (plomba od strony działki nr [...] nie uległa uszkodzeniu), przy czym PINB posiada fachową wiedzę techniczną w zakresie budownictwa oraz uprawnienia budowlane i może samodzielnie dokonywać ustaleń faktycznych. W ocenie PINB w niniejszej sprawie nie zachodzą okoliczności do przeprowadzenia dodatkowych robót budowlanych w celu uzyskania stanu zgodnego z przepisami. Natomiast w razie stwierdzenia braku podstaw do orzeczenia nakazu rozbiórki na podstawie art. 37 Prawa budowlanego z 1974r. oraz braku podstaw do nakazania wykonania robót w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem na podstawie art. 40 tej ustawy, organ powinien zakończyć postępowanie wydając w trybie art. 42 w/w ustawy decyzję o pozwoleniu na użytkowanie. W związku z powyższym organ wskazał, że zgodnie z § 59 pkt 3 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego z dnia 20 lutego 1975 r. zdatność do użytku wykonanego obiektu stwierdza właściwy organ, korzystając w miarę potrzeby z uprawnień przewidzianych w art. 56. W przedmiotowej sprawie PINB skorzystał z uprawnienia do żądania przedstawienia ekspertyzy technicznej, przewidzianego w art. 56 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. PINB wskazał, że wydane rozstrzygnięcie podjęte zostało w oparciu o zebrane dowody, w szczególności ustalenia własne PINB oraz opinię techniczną.

Pismem z dnia [...].10.2022r. odwołanie od powyższej decyzji PINB z dnia [...].10.2022r. znak: [...] wniosła M.B. W odwołaniu Skarżąca zarzuciła wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem przepisów Prawa budowlanego z 1994 r. - obowiązującego od dnia 01.01.1995 r.; brak należytej staranności przy wydawaniu decyzji; niewypełnienie zaleceń organu odwoławczego zawartych w decyzji kasacyjnej z dnia [...].02.2022 r. znak: [...] m.in. w zakresie jednoznacznego ustalenia daty budowy ogrodzenia i jego stanu technicznego oraz zagrożeń, jakie niesie ta budowa, który to stan w ocenie Skarżącej ma istotny i bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. W odwołaniu zarzucono przyjęcie za podstawę wydania decyzji nieprawdziwych dat - a mianowicie że mur powstał przed 1995 r. wbrew dowodom takim jak m.in. mapa (mapa geodezyjna z WODKG z dnia [...].08.1998 r., na której w tej dacie nie uwidoczniono ogrodzenia murowanego, jest uwidoczniona tylko granica działki, zaś na innych posesjach wokół, a nawet na posesji nr [...] od strony działki nr [...] są zaznaczone ogrodzenia - za pomocą kropek lub kreseczek w zależności od rodzaju ogrodzenia) i oparcie się w tej kwestii jedynie na oświadczeniu inwestora oraz przyjęcie za wiarygodne w tym zakresie nieczytelnych kopii rachunków, na których brak jest daty; brak ustalenia parametrów technicznych muru oraz zbadania jego zagłębienia w gruncie od strony działki nr [...]; brak w ekspertyzie technicznej badań, pomiarów i obliczeń dotyczących stanu technicznego obiektu, oraz pominięcie w ekspertyzie technicznej i ocenie PINB kwestii dotyczącej płytkich fundamentów ogrodzenia, która to kwestia zdaniem Skarżącej ma istotny wpływ na stabilność muru; zaprzeczanie przez PINB opinii rzeczoznawcy w kwestii plomb szklanych - w ocenie Skarżącej ich pęknięcie stanowi jednoznacznie o złym stanie ogrodzenia i jego przechylaniu się, ponadto w ocenie Skarżącej "gołym okiem" widać, że mur przechyla się; nieprawdziwa informacja że fundament ogrodzenia stanowi wylewka betonowa o wysokości 0,60m; bezpodstawne wizualne przyjęcie że mur jest w dobrym stanie technicznym i nie stanowi zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi; brak odniesienia się do wszystkich zgromadzonych w sprawie dowodów; brak wykonania badań geotechnicznych dotyczących stanu podłoża i jego nośności; brak zbadania poziomu posadzek po rozebranych szopkach drewnianych i poziomu terenu po stronie działki nr [...] - co ma wpływ na zasadność twierdzeń organu jakoby na działce nr [...] obniżono teren i fundamenty ogrodzenia są na wierzchu. W ocenie Skarżącej takie lekceważenie sprawy przez PINB oraz bylejakość ekspertyzy są niedopuszczalne. W związku z podniesionymi zarzutami M.B. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości; rozpatrzenie jej wniosku zawartego w piśmie z dnia [...].05.2021r. przez organ bardziej kompetentny, rzetelny i wnikliwy, gwarantujący bezstronność i uczciwość.

Decyzją z dnia [...] listopada 2022 r., na podstawie art. 138 § 2 kpa, po rozpatrzeniu odwołania M.B. od decyzji PINB z dnia [...].10.2022 r. znak: [...] WINB uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że przedmiot postępowania zakończonego wydaniem przez PINB zaskarżonej decyzji z dnia [...].10.2022 r. sprowadzał się do zbadania oraz oceny zgodności z prawem budowy ogrodzenia usytuowanego na działce nr [...], przy granicy z działką nr [...]. Podstawę prawną w/w decyzji stanowi art. 42 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, która to ustawa ma zastosowanie w sprawach dotyczących obiektów budowlanych lub ich części wybudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę przed dniem wejścia w życie ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994r. (tj. przed dniem 1 stycznia 1995 r.) lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Zgodnie bowiem z art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. do takich obiektów nie stosuje się art. 48 tej ustawy, lecz przepisy dotychczasowe, to jest przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane. Powyższa zasada obejmuje więc wszystkie obiekty budowlane, które wybudowane zostały przed dniem 1 stycznia 1995 r. bez wymaganego pozwolenia lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. W ocenie organu odwoławczego postępowanie poprzedzające wydanie zaskarżonej decyzji zostało przeprowadzone z naruszeniem zasad postępowania administracyjnego, co powoduje, że wydanie w przedmiotowej sprawie decyzji na podstawie art. 42 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane nadal jest co najmniej przedwczesne. W odniesieniu do ustaleń dotyczących daty budowy przedmiotowego obiektu budowlanego w ocenie WINB działania procesowe podjęte przez organ I instancji w celu dokonania ustaleń w tym zakresie były prawidłowe. Zgodnie z wymaganiami procesowymi dotyczącymi zapewnienia stronom możliwości wzięcia udziału w postępowaniu (art. 79 Kpa) organ przeprowadził czynności zmierzające do ustalenia daty budowy spornego obiektu, w szczególności przeprowadził w dniu [...].03.2022 r. rozprawę, w której jednak M.B. nie wzięła udziału pomimo prawidłowego zawiadomienia. W ocenie organu odwoławczego rok 1994 jako okres budowy spornego obiektu należy uznać za najbardziej prawdopodobny mając na względzie całokształt okoliczności sprawy, wszystkie zgromadzone dowody oraz podjęte ustalenia, w szczególności zgromadzoną w sprawie dokumentację fotograficzną. Organ odwoławczy podzielił w tym względzie argumentację powołaną przez organ I instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w tym stanowisko, że przesłana w dniu 21.01.202 2r. mapa sytuacyjno-wysokościowa z dnia [...].08.1998 r. może dowodzić jedynie istnienia w tej dacie na działce nr [...] budynku gospodarczego na granicy z działką nr [...]. Podzielił w związku z tym stanowisko organu I instancji, że postępowanie w przedmiotowej sprawie powinno być prowadzone w trybie przepisów ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane. Obowiązujący w dacie budowy przedmiotowego ogrodzenia przepis art. 28 ust. 1 tej ustawy wprowadził zasadę, że roboty budowlane, z wyjątkiem rozbiórek, można rozpocząć po uzyskaniu pozwolenia na budowę. W ust. 4 tego przepisu została zawarta delegacja dla Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska do określenia w drodze rozporządzenia zakresu, warunków i trybu uzyskiwania pozwoleń na budowę, rodzaju robót budowlanych zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę oraz rodzaju rozbiórek zwolnionych od obowiązku zgłoszenia. W rozporządzeniu Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz.U. Nr 8, poz. 48 ze zm.) zostały wprowadzone ściśle określone wyjątki zwolnień od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, katalog których nie może być rozszerzony działaniem, czy swobodną oceną stron. Natomiast zgodnie z § 44 ust. 1 pkt 3 lit. "c" w/w rozporządzenia, pozwolenia na budowę wymaga wykonanie "stałych ogrodzeń: - od strony dróg (ulic) i placów publicznych oraz od innych miejsc publicznych, - z cementu jako pełne oraz kształtowników metalowych i blach lub ze stali budowlanej, niezależnie od położenia tych ogrodzeń". Przedmiotowe ogrodzenie zostało wybudowane pomiędzy prywatnymi posesjami, jednak zostało wykonane z cementu jako pełne, dlatego przed jego wykonaniem inwestor zobowiązany był uzyskać pozwolenie na budowę. Niemniej z dokumentów sprawy wynika, że przedmiotowa inwestycja została zrealizowana bez uprzedniego uzyskania takiego pozwolenia. Do obiektu budowlanego wybudowanego w warunkach samowoli budowlanej przed dniem 1 stycznia 1995 r. odnosić można tylko tę regulację normatywną zawartą w ustawie Prawo budowlane z 1974 r., która odpowiada ściśle zakresowi normowania art. 48 ustawy Prawo budowlane z 1994r. Są to przepisy art. 37, art. 38, art. 39, art. 40 i art. 42 Prawa budowlanego z 1974 r. (patrz: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10.06.2020r. sygn. akt IIOSK3929/19-LEKnr 3052052). WINB wskazał, że prowadząc postępowanie naprawcze na podstawie przepisów ustawy Prawo budowlane z 1974 r. organ zobowiązany jest w pierwszym rzędzie dokonać oceny, czy nie zachodzą przesłanki wynikające z art. 37 tej ustawy, obligujące go do wydania nakazu rozbiórki. Zgodnie z art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce, gdy właściwy organ stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przewidziany pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę. Natomiast zgodnie z art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. obiekt budowlany lub jego część, będący w budowie lub wybudowany niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie jego budowy, podlega przymusowej rozbiórce, jeżeli powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Następnie, po wykluczeniu tychże przesłanek organ nadzoru budowlanego powinien zbadać, czy istnieją podstawy do wydania decyzji mającej swoją podstawę w art. 40 tej ustawy, zgodnie, z którym organ ten winien nałożyć obowiązek dokonania zmian lub przeróbek mających na celu doprowadzenie inwestycji do zgodności jej stanu z obowiązującym prawem (patrz: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15.12.2020r. sygn. akt VII SA/Wa 1860/20 - orzeczenia.nsa.gov.pl; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24.09.1997r. sygn. akt 111 RN45/97, OSNP 1998/6/170). Natomiast w sytuacji stwierdzenia przez organ braku podstaw do orzeczenia nakazu rozbiórki z art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. oraz braku podstaw do nakazania wykonania robót w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem na podstawie art. 40 tej ustawy, organ winien zakończyć postępowanie wydając decyzję w trybie art. 42 Prawa budowlanego z 1974 r. decyzję o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego (patrz: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 06.03.2014r. sygn. akt VII SA/Wa 2361/13 - orzeczenia.nsa.gov.pl oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego 2 dnia 07.12.1998r. sygn. akt IVSA 2263/96 - LEKnr 43711). W ocenie WINB w przedmiotowej sprawie nie zostało wykluczone zaistnienie wynikających z w/w przepisów przesłanek w sposób nie budzący wątpliwości. Na podstawie dotychczasowych ustaleń organu I instancji nie można podzielić stanowiska PINB wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że przedmiotowe ogrodzenie znajduje się w dobrym stanie technicznym, zostało wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną i nie stanowi zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzi. Takiej oceny w żadnym razie nie można wywieść z ustaleń dokonanych w wyniku przeprowadzonych w sprawie oględzin, jak również na podstawie ustaleń wynikających z treści przedłożonej w toku postępowania opinii technicznej. Opinia techniczna z maja 2022 r. przedłożona została w wykonaniu obowiązku nałożonego postanowieniem PINB wydanym na podstawie art. 56 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. Wskazać w związku z tym należy po pierwsze, że w/w przepis nie przyznaje organowi nadzoru budowlanego uprawnienia do wydania nakazu przedłożenia opinii technicznej, lecz zgodnie z jego treścią organ "może żądać od inwestora, właściciela lub zarządcy obiektu budowlanego oraz od wykonawcy robót budowlanych lub producenta materiałów budowlanych informacji i udostępnienia dokumentów związanych z prowadzeniem robót, przekazaniem obiektu budowlanego do użytku lub utrzymaniem obiektu, opracowania instrukcji eksploatacyjnej dla obiektu lub jego części, dostarczenia technicznych ekspertyz dotyczących projektu, materiałów, robót, a także stanu technicznego obiektu budowlanego, oraz określić termin ich dostarczenia". Natomiast istnieje zasadnicza różnica pomiędzy opinią bądź oceną techniczną a ekspertyzą, która polega na tym, że ekspertyza,w odróżnieniu od opinii czy oceny technicznej wykonana jest na podstawie dokładniejszych badań i zawiera sposób usunięcia nieprawidłowości. Przedłożona w przedmiotowej sprawie opinia techniczna z maja 2022 r. nie spełnia kryteriów, jakie przypisać należy ekspertyzie technicznej. Znajduje się w niej wiele uogólnień oraz mało konkretnych stwierdzeń nie popartych dowodowo. Zawarte w tym opracowaniu oceny, wnioski i zalecenia nie wynikają z żadnych sprawdzalnych metod badawczych, przyjętych w kanonie sztuki budowalnej i wiedzy technicznej. Z opinii technicznej nie wynika, na podstawie jakiego rodzaju pomiarów autor tego opracowania stwierdził, że przedmiotowe ogrodzenie jest stabilne i nie wykazuje odchyleń od pionu. Zachodzą w związku z tym wątpliwości, czy ocena w tym zakresie nie została dokonana wyłącznie na podstawie naocznej obserwacji. Tymczasem przy piśmie z dnia [...].07.2022 r. M.B. przedłożyła zdjęcie przedstawiające dokonany przez nią pomiar za pomocą poziomicy, na podstawie którego mogą zachodzić wątpliwości, czy weryfikowane ogrodzenie rzeczywiście nie wykazuje odchyleń od pionu. Odnośnie zagłębienia fundamentów przedmiotowego ogrodzenia w gruncie - z treści opinii technicznej wynika, że pomiarów w tym zakresie dokonano jedynie od strony działki nr [...]. Mianowicie w opinii wskazano, że głębokość fundamentu określono na podstawie odkrywki dokonanej tylko od strony działki nr [...]. Tymczasem strona przeciwna podnosi, że od jej posesji głębokość ta wynosi jedynie 20-30cm. Brak wyjaśnienia tej kwestii również może powodować wątpliwości, czy weryfikowane ogrodzenie rzeczywiście jest stabilne i nie powoduje żadnego zagrożenia dla osób przebywających w jego pobliżu. Ponadto, stwierdzenia zawarte we wskazanej opinii technicznej nie są ze sobą spójne i wynikają z nich różne wnioski odnośnie rzeczywistego stanu technicznego omawianego ogrodzenia. Z jednej bowiem strony autor opinii stwierdza, że w obiekcie występuje rysa, w odniesieniu do której nie można jednoznacznie stwierdzić czy jej rozwarcie postępuje czy też rysa jest stabilna i w związku z tym autor opinii zalecił sprawdzenie tej kwestii poprzez wklejenie dwóch szklanych plomb na okres 2-3 miesięcy i obserwację czy w tym czasie nie pękną, oraz wskazał, że jeżeli w tym czasie plomby nie ulegną pęknięciu oznaczać to będzie stabilność rysy. Natomiast z drugiej strony, autor tego opracowania stwierdził, że obiekt można bezpiecznie użytkować - pomimo wskazanych wyżej wątpliwości dotyczących rozwarcia rysy i konieczności sprawdzenia, czy rozwarcie to postępuje. Powyższe sprzeczności uniemożliwiają sformułowanie jednoznacznej oceny stanu faktycznego sprawy na podstawie przedłożonej opinii technicznej. Organ zwrócił uwagę, że dowód z opinii biegłego podlega ocenie organu - tak jak każdy dowód - z zastosowaniem zasady swobodnej oceny dowodów wyrażonej w art. 80 Kpa. Niezależnie od powyższego, w związku z zawartym w opinii technicznej zaleceniem dotyczącym wklejenia dwóch plomb na rozwarciu rysy występującej w ogrodzeniu oraz ich obserwacji przez okres 2-3 miesięcy - z dokumentów sprawy wynika, że czynność ta została dokonana przez inwestora we własnym zakresie, bez obecności organu. O dokonaniu tej czynności inwestor poinformował organ w piśmie przesłanym drogą elektroniczną w dniu [...].05.2022 r. Natomiast z dokumentów sprawy nie wynika, aby PINB dokonał jakichkolwiek ustaleń w celu weryfikacji, czy czynność ta rzeczywiście została dokonana oraz czy wykonano ją prawidłowo, zgodnie ze sztuką budowlaną, a w związku z tym czy założenie tych plomb można uznać za miarodajne. Oględziny przedmiotowego ogrodzenia odbyły się dopiero w dniu [...].09.2022 r. - w celu sprawdzenia rozwarcia rysy po wklejeniu dwóch plomb szklanych. W wyniku tych oględzin organ stwierdził pęknięcie obydwu plomb założonych od strony działki nr [...], niemniej jednocześnie wyraził stanowisko, że w jego ocenie nie ma to związku z badaną rysą. Stanowiska w tym zakresie organ w żaden sposób nie uzasadnił i nie wyjaśnił z jakich względów tak uważa. Natomiast z treści opinii technicznej wynika, że o stabilności rysy będzie mogła świadczyć sytuacja, gdy plomby nie ulegną pęknięciu. Ze względu na wskazane wyżej nieprawidłowości, w ocenie WINB w sprawie nie zostało jednoznacznie wykluczone zaistnienie przesłanek, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 2 oraz art. 40 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. Natomiast ewentualna legalizacja samowoli budowlanej, a więc wydanie decyzji legalizacyjnej pomimo braku jednoznacznego wykluczenia możliwości orzeczenia nakazu rozbiórki na podstawie art. 37 powoduje, że decyzja wydana w oparciu o art. 42 ust. 3 może zawierać wadę określoną w art. 156 § 1 pkt 2 Kpa (patrz: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16.04.2009r. sygn. akt IIOSK538/08 – LEX nr 542222). Ze względu na wskazane wyżej nieprawidłowości w ocenie organu odwoławczego decyzja PINB z dnia [...].10.2022r. znak: [...] została wydana bez dostatecznego wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy, co powoduje naruszenie przepisów art. 7 i art. 77 § 1 Kpa, przy czym stwierdzone naruszenia przepisów postępowania administracyjnego i konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny i bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. W ocenie organu odwoławczego brak wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia, warunkujących przedmiot i zakres dalszego postępowania, nie może być sanowany w postępowaniu odwoławczym poprzez przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego w trybie art. 136 Kpa, bowiem naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania (art. 15 Kpa), której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy. Zakres uzupełniającego postępowania dowodowego wskazuje, że w swej istocie organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w części mającej bezpośredni wpływ na treść decyzji.

W konsekwencji sprawa byłaby rozstrzygana de facto w jednej instancji, przez co pozbawiano by stronę prawa kwestionowania wyników postępowania wyjaśniającego w drodze odwołania. Art. 136 Kpa przewiduje możliwość przeprowadzenia przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego lub zlecenie jego przeprowadzenia organowi pierwszej instancji. To postępowanie może mieć jedynie charakter uzupełniający co oznacza, że niedopuszczalne jest prowadzenie tego postępowania w całości lub znacznej części. Odnosząc się do zawartego w odwołaniu żądania rozpatrzenia wniosku z dnia [...].05.2021 r. "przez organ bardziej kompetentny, rzetelny i wnikliwy, gwarantujący bezstronność i uczciwość" WINB nie znalazł podstaw do jego uwzględnienia.

Od powyższej decyzji INB z dnia [...] listopada 2022 r., znak [...] M.S., reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł sprzeciw. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie: art. 138 § 2 kpa poprzez uchylenie decyzji PINB z dnia [...] października 2022 r., znak [...] w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania instytucji tzw. "decyzji kasatoryjnej", albowiem decyzja organu I instancji nie została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie ma istotnego wpływ na jej rozstrzygnięcie, gdyż: I. organ odwoławczy nieprawidłowo ustalił, że organ I instancji przeprowadził postępowanie dowodowe z naruszeniem przepisów postępowania, tj. art. 7, 77 i 80 k.p.a., skoro:

- decyzję administracyjną organu I instancji oparto na niezakwestionowanej skutecznie przez organ II instancji opinii technicznej z maja 2022 r. (opinii biegłego) wykonanej przez inż. K.N. posiadającego uprawnienia budowlane [...] w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (dalej: "Opinia Techniczna" lub "Opinia Biegłego"), w której wskazano brak zagrożenia dla mienia i bezpieczeństwa mieszkańców obu posesji, a także stabilność ogrodzenia i brak odchyleń od pionu, a to wszystko w myśl art. 42 ust. 3 w zw. z a contrario art. 37 i art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 1974 r. Nr 38, poz. 229, z późn. zm. dalej: "prawo budowlane z 1974 r.") w zw. z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z późn. zm., dalej: "prawo budowlane z 1994 r.");

- w ramach postępowania przed organem I instancji przeprowadzono oględziny Ogrodzenia oraz rozprawę administracyjną umożliwiającą wypowiedzenie się w sprawie i zgłoszenie wniosków i twierdzeń wszystkich stron postępowania administracyjnego;

- organ I instancji przeprowadził własne badania i ustalenia zdatności do użytkowania Ogrodzenia;

- organ I instancji zebrał materiał dowodowy w postaci twierdzeń i dokumentów zgłoszonych przez Skarżącego, jak również stronę niezadowoloną z decyzji organu I instancji w osobie M.B.; a zatem nie sposób twierdzić, że miało miejsce naruszenie przepisów postępowania administracyjnego przed organem I instancji tak znaczne, że zachodzi potrzeba powtórzenia postępowania dowodowego i postępowania administracyjnego przed organem I instancji, jak również, aby zachodziła potrzeba przeprowadzenia znacznego postępowania dowodowego;

II. organ odwoławczy mógł - w granicach wyznaczonych przez art. 136 § 1 k.p.a. - skoro miał takowe wątpliwości:

- wezwać autora Opinii Biegłego do udzielenia wyjaśnień, czy nawet przesłuchać;

- wykonać kolejne oględziny Ogrodzenia, skoro potrzebę wykonania takiej czynności dostrzegł; a to poprzez bądź czynności przedsięwzięte samodzielnie, bądź zlecając je organowi I instancji;

III. organ odwoławczy powinien - w świetle treści odwołania M.B., w którym zawnioskowano m.in. o rozpatrzenie wniosków dowodowych przez organ bardziej kompetentny, rzetelny i wnikliwy, gwarantujący bezstronność i uczciwość, a zatem niewątpliwie Inspektor Nadzoru Budowlanego - ocenić, czy zawarte w odwołaniu żądania nie wypełniają przesłanek art. 136 § 3 k.p.a., a mianowicie nie były one wnioskiem o przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy, gdzie wówczas zakres czynności dowodowych podejmowanych przez organ odwoławczy może być szerszy, aniżeli wynikający z art. 136 § 1 k.p.a., a co winno implikować potrzebę zwrócenia się do pozostałych stron postępowania o wyrażenie zgody na przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy;

IV. organ odwoławczy uchylając decyzję organu I instancji i przekazując sprawę do ponownego rozpoznanie, dopuścił się naruszenia art. 136 § 2 zdanie drugie k.p.a., albowiem nie wskazał wprost, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, skoro:

- właściwie zalecono jedynie dokonanie jednoznacznych ustaleń dotyczących stanu technicznego Ogrodzenia, pomimo, że ustalenia takowe poczynił organ I instancji w granicach prowadzonego postępowania administracyjnego;

- wskazano na potrzebę eliminacji nieprawidłowości opisanych przez organ odwoławczy, gdzie takowe sprowadzały się jedynie do wątpliwości, jakie dla organu odwoławcze budzi treść Opinii Technicznej; a co dobitnie dowodzi tego, że w sprawie nie ziściły się przesłanki do zastosowania instytucji decyzji kasatoryjnej, zaś stwierdzone przez organ odwoławczy wątpliwości z powodzeniem można było wyeliminować prowadząc postępowanie wyjaśniające w granicach art. 136 § 1 k.p.a., tudzież postępowania dowodowego w niezbędnym zakresie w trybie art. 136 § 3 k.p.a.

Stawiając powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie od organu na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania - w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych - a także uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Na podstawie art. 64d § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329 - dalej: p.p.s.a.) sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Przedmiotem sądowej kontroli w niniejszej sprawie jest wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. decyzja WINB z dnia [...] listopada 2022 r. uchylająca decyzję PINB z dnia [...] października 2022 r. o stwierdzeniu zdatności do użytku ogrodzenia wybudowanego przez M.S. na działce nr [...] przy granicy z działką nr [...] w [...].

Rozstrzygnięcie Sądu wydane w niniejszej sprawie wymaga na wstępie poczynienia kilku uwag dotyczących instytucji sprzeciwu od decyzji kasatoryjnej. Zauważyć zatem należy, że myśl art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 kpa. Zgodnie z treścią tego przepisu organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Z przytoczonego powyżej przepisu wynika, że w wypadku wniesienia do sądu administracyjnego sprzeciwu przedmiotem sądowej kontroli jest jedynie wystąpienie w sprawie przesłanki, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., która warunkuje uchylenie decyzji I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez ten organ. A contrario rozpatrywanie przez sąd administracyjny sprzeciwu od decyzji kasatoryjnej wyłącza możliwość sądowej oceny prawidłowości stosowania przepisów prawa materialnego, co zostało uregulowane w wyodrębnionym obecnie w art. 138 § 2a k.p.a. Z rozwiązaniem tym koresponduje zasada, że w przypadku uwzględnienia sprzeciwu przez sąd - jego wyrok nie jest zaskarżalny (art. 151a § 3 p.p.s.a.).

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w według w.w. kryteriów Sąd stwierdził, że sprzeciw nie jest zasadny, gdyż organ II instancji wykazał ziszczenia się w kontrolowanej sprawie przesłanek wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a., które warunkują wydanie decyzji kasatoryjnej.

Treść art. 138 § 2 kpa wskazuje, że wydanie decyzji kasatoryjnej może nastąpić w wypadku spełnienia dwóch warunków. Pierwszym z nich jest stwierdzenie, że decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa procesowego, które polega na niewystarczającym wyjaśnieniu sprawy, drugim warunkiem jest stwierdzenie, że uchybienie to ma istotny wpływ na wynik sprawy. Ponadto przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Użycie w powołanym przepisie spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, to nie jest przesłanką wystarczającą. Niezbędne jest także dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie".

Wyjaśnić trzeba, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" na gruncie art. 138 § 2 k.p.a. jest równoznaczny z nieprzeprowadzeniem przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art.15 k.p.a.). Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ I instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (por. wyrok NSA z 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15). Powyższe koreluje z treścią art. 136 § 1 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo może zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli więc organ odwoławczy nie ma wątpliwości co do stanu faktycznego i prawnego sprawy, a stwierdził potrzebę przeprowadzenia dowodu, ma obowiązek przeprowadzić ten dowód, w ramach swoich uprawnień wynikających z art. 136 k.p.a. Innymi słowy, kasacyjne rozstrzygnięcie może zapaść wyłącznie w sytuacji, gdy wątpliwości organu odwoławczego co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art.136 k.p.a. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 15 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 1427/16).

Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności niniejszej sprawy Sąd stwierdza, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy, zgodnie z wymogami wynikającym z 138 § 2 k.p.a., określił w jakim zakresie stan sprawy wymaga dalszego wyjaśnienia i uzupełnienia materiału dowodowego oraz wskazał w jakim kierunku ma być prowadzone uzupełniające postępowanie dowodowe. Ponadto organ wyjaśnił z jakich przyczyn uzupełniające postępowanie dowodowe nie może być przeprowadzone w trybie art. 136 kpa, a stanowisko organu w tym względzie należy ocenić jako prawidłowe. W ocenie Sądu w kontrolowanej sprawie przepis art. 138 § 2 kpa został zastosowany prawidłowo.

Wskazać należy, że zaskarżona decyzja kasacyjna została wydana w postępowaniu administracyjnym, którego przedmiotem jest legalizacja obiektu budowlanego w postaci ogrodzenia, które zostało wybudowane przez M.S. na działce nr [...] w miejscowości [...]. W badanej sprawie WINB stwierdził, że zebrany w sprawie materiał dowodowy daje wystarczające podstawy do przyjęcia, że legalizacja w.w. obiektu budowlanego powinna być prowadzona na podstawie przepisów ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (dalej jako - ustawa). Organ odwoławczy wskazał, że dla wydania decyzji o której mowa w art. 42 ustawy, czyli decyzji stwierdzającej zdatność do użytku obiektu budowlanego (w tym przypadku ogrodzenia), konieczne jest bezsporne ustalenie, że nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 37 ust. 1 ustawy, wystąpienie których obliguje organ do nakazania rozbiórki oraz w art. 40 ustawy, w którym przewidziano możliwość nałożenia obowiązku wykonania zmian lub przeróbek w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Jak wynika z treści zaskarżonej decyzji, w ocenie WINB w przedmiotowej sprawie nie zostało wykluczone zaistnienie przesłanek, o których mowa w w.w. przepisach ustawy. Zdaniem organu odwoławczego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym protokoły z oględzin nieruchomości, nie potwierdzają stanowiska zawartego w decyzji I instancji, że przedmiotowe ogrodzenie znajduje się w dobrym stanie technicznym, zostało wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną i nie stanowi zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzi. Na poparcie swego stanowiska WINB przeprowadził szczegółową analizę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym opinii technicznej z maja 2022 r. Ocena wskazanej opinii technicznej, przeprowadzona w ramach zasady swobodnej oceny dowodów wynikającej z art. 80 kpa, doprowadziła organ w konkluzji do stwierdzenia, że nie odpowiada ona na wszystkie pytania i nie wyjaśnia wszystkich okoliczności istotnych z punktu widzenia legalizacji obiektu. Organ odniósł się również do kwestii wklejenia dwóch szklanych plomb na rozwarciu rysy w ogrodzeniu oraz stwierdził, że skoro doszło do pęknięcia wspomnianych plomb to sytuacja ta budzi wątpliwości, czy rozwarcie rysy nie postępuje i w związku z tym czy nie ma to wpływu na stabilność konstrukcji całego przedmiotowego ogrodzenia. Okoliczność ta również powinna być wyjaśniona, ma bowiem istotne znaczenie dla określenia stanu technicznego obiektu budowlanego. Organ odniósł się do prawidłowości instalacji plomb w przedmiotowym ogrodzeniu zwracając uwagę, na to że brak jest danych w tym zakresie, okoliczność ta rzutuje na moc dowodową powołanego dowodu. W ocenie WINB ze względu na stwierdzone nieprawidłowości w sprawie nie zostało jednoznacznie wykluczone zaistnienie przesłanek o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 2 i art. 40 ustawy. Natomiast ewentualna legalizacja samowoli budowlanej pomimo braku jednoznacznego wykluczenia możliwości orzeczenia rozbiórki na podstawie art. 37 powoduje, że decyzja wydana na podstawie art. 42 może zawierać wadę, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 2 kpa. W ocenie Sądu argumentacja organu znajduje oparcie w przepisach prawa.

Zdaniem organu ze względu na zakres okoliczności, które dla wydania prawidłowego rozstrzygnięcia wymagają wyjaśnienia, uzupełniające postępowanie dowodowe w rozpatrywanej sprawie nie mogło być przeprowadzone przez organ odwoławczy na podstawie art. 136 kpa. Stanowisko to Sąd w całości podziela. Zauważyć trzeba, że ustalenie stanu faktycznego i prawnego sprawy dokonuje się w postępowaniu wyjaśniającym, które obejmuje całokształt czynności zmierzających do ustalenia istotnych okoliczności sprawy. Organ odwoławczy jest uprawniony do przeprowadzenia jedynie uzupełniającego postępowania dodatkowego (art. 136 § 1 k.p.a.), przy czym postępowanie wyjaśniające może być przeprowadzone w niezbędnym zakresie (art. 136 § 2 k.p.a.). Organ odwoławczy może zatem uzupełnić materiał dowodowy, niemniej kompetencja ta ma charakter ograniczony, bowiem nie może polegać na gromadzeniu nowych dowodów, czynieniu nowych ustaleń faktycznych i ich ocenie, jeżeli mają one istotny wpływ na wynik postępowania i ich rozważenie wymaga podjęcia przez organ odwoławczy szeregu czynności procesowych (por. wyroki NSA: z 13 listopada 2020 r. sygn. akt II OSK 2688/20, czy z 17 października 2017 r. sygn. akt II OSK 263/16).

Zdaniem Sądu dostrzeżone przez organ odwoławczy naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów postępowania (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.) oraz przepisów prawa materialnego uprawniały WINB do wydania decyzji kasacyjnej w trybie art. 138 § 2 k.p.a. Nie można zgodzić się ze stroną skarżącą, która na etapie postępowania odwoławczego oczekuje wydania orzeczenia co do istoty sprawy, po przeprowadzeniu przez ten organ postępowania wyjaśniającego w znacznym rozmiarze. Takie rozstrzygnięcie naruszałoby sformułowaną w art. 15 k.p.a. zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. W doktrynie wskazuje się, że istota tej zasady polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy przez organy obu instancji. Właściwe zachowanie zasady dwuinstancyjności postępowania wymaga nie tylko podjęcia dwóch kolejnych rozstrzygnięć przez właściwe organy, ale konieczne jest, aby rozstrzygnięcia te zapadły w wyniku przeprowadzenia przez każdy z tych organów postępowania merytorycznego tak, aby dwukrotnie oceniono dowody i przeanalizowano wszystkie istotne okoliczności sprawy (A. Wróbel (w:) M. Jaśkowska, M. Wilbrandt-Gotowicz, A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el. 2021, art. 15.).

Biorąc pod uwagę przedstawione wyżej okoliczności, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a., sprzeciw został oddalony.