Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1081/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2019-11-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art 37 , art 40
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 229
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.
article: oraz art 103
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Paweł Darmoń Sędziowie: WSA Beata Łomnicka WSA Iwona Niżnik - Dobosz (spr.) Protokolant: starszy referent sądowy Anna Frasik - Mazurek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2019 r. sprawy ze skargi P. P. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. nr [...] z dnia [...] sierpnia 2019 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu wykonania robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącego P. P. kwotę 500 zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 5 sierpnia 2019 r., Nr [...] (znak: [...]), na podstawie:

- art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 z późn. zm. – dalej jako: k.p.a.) oraz

- art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. – Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 1974 r. Nr 38, poz. 229 z późn. zm. – dalej jako: u.p.b.74) w zw. z

- art. 80 ust. 2 pkt 2 oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 1186 – dalej jako: u.p.b.),

po rozpatrzeniu odwołania P. P. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] w K. z dnia 29 maja 2019 r., Nr [...] (znak: [...]), którą nakazano A. P. i R. P., współwłaścicielom budynku mieszkalnego na dz. nr [...] w m. J. , gm. J.-P., zamurowanie okna o wymiarach 155 cm x 60 cm w ścianie południowej ganku budynku mieszkalnego na dz. nr [...] m. J. , gm. J.-P.,

uchylił w całości decyzję organu I instancji i nakazał A. P. i R. P., współwłaścicielom budynku mieszkalnego na dz. nr [...] w m. J. , gm. J.-P. zamurowanie okna o wymiarach 155 cm x 60 cm w ścianie południowej ganku budynku mieszkalnego na dz. nr [...] m. J. , gm. J.-P. w terminie do 31 października 2019 r.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Po przekazaniu odwołania P. P. wraz z aktami sprawy [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K., na podstawie przesłanego materiału dowodowego ustalił, iż stan faktyczny w przedmiotowej sprawie został wskazany w decyzji organu I instancji. Mając powyższe na uwadze organ II instancji odstąpił od ponownego przytaczania pełnego stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, powołując w uzasadnieniu wydanej decyzji jedynie najistotniejsze fakty i dokumenty dla prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego.

Wobec powyższego organ odwoławczy wskazał w pierwszej kolejności, że zawiadomieniem z dnia 13 września 2017 r. (znak: [...]) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] w K. w oparciu o art. 61 § 4 k.p.a. poinformował strony postępowania, iż zostało wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych prowadzonych w budynku mieszkalnym zlokalizowanym na działce nr [...] w miejscowości J.-P., polegających na wykonaniu otworu okiennego w odległości 3,07 m od granicy z działką nr [...] w miejscowości J., gmina J.-P. oraz w oparciu o art. 85 § 1 k.p.a. zawiadomił, iż w przedmiotowej sprawie wyznaczył termin przeprowadzenia oględzin na dzień 18 października 2017 r. (k. 14 akt PINB).

Następnie podano, że w dniu 18 października 2017 r. upoważnieni pracownicy Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego przeprowadzili oględziny przedmiotowych robót budowlanych prowadzonych w budynku mieszkalnym zlokalizowanym na działce nr [...] w J. , polegających na wykonaniu otworu okiennego w odległości 3,07 m od granicy z działką nr [...] w J. , w trakcie których ustalono, iż w ścianie południowej ganku wykonano około sierpnia 2017 r. okno o wymiarach 155 x 60 cm, którego ościeżnica została wykonana z drewna, wstawiona w istniejący otwór, który wcześniej przysłonięty był istniejącymi schodami betonowymi, które zostały rozebrane. Zaznaczono przy tym, że okno zostało wykonane przez J. P. we własnym zakresie, w celu zamknięcia otworu do piwnicy. Ponadto wskazano, że do ww. protokołu dołączono szkic sytuacyjny, określający usytuowanie spornego okna oraz sporządzone 4 fotografie (k. 23-26 akt PINB).

Jednocześnie podniesiono, że pismem z dnia 3 listopada 2017 r. P. P. zwrócił się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] w K. z wnioskiem o wszczęcie z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie legalności ganku do budynku mieszkalnego zlokalizowanego na dz. nr [...] w m. J. (k. 28 akt PINB), w następstwie którego organ I instancji postanowieniem z dnia 13 grudnia 2017 r., Nr [...] (znak: [...]), na podstawie art. 61 § 4 k.p.a. zawiadomił o zmianie przedmiotu postępowania, na legalność ganku dobudowanego do budynku mieszkalnego zlokalizowanego na dz. nr [...] w m. J. (k. 48 akt PINB).

W dalszej kolejności podano, że za pismem z dnia 14 lutego 2018 r. P. P. złożył do organu wniosek o zwrócenie się do właścicieli przedmiotowego ganku z pytaniami: w którym roku dokonali przebudowy ganku dobudowanego do budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości J. gmina J.-P. oraz na czym polegała przebudowa (jakie roboty wykonano), a także kiedy wykonano dach nad gankiem, a nadto o ustalenie na kontroli w dniu 20 lutego 2018 r. czy przedmiotowy ganek jest podpiwniczony oraz czy wykonane są schody do piwnicy (k. 70-72 akt PINB).

Wobec powyższego podano, że w dniu 20 lutego 2018 r. upoważnieni pracownicy Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego przeprowadzili oględziny przedmiotowego ganku w budynku mieszkalnym na działce nr [...] w J. ul. [...], podczas których J. P. (ojciec właścicieli dz. nr [...]) oświadczył, iż budynek został zakupiony przez dzieci w sierpniu 2012 r. wraz z gankiem, zaś w 2013 r. przeniesiono drzwi zewnętrzne ze ściany południowej na ścianę zachodnią do istniejącego na ścianie zachodniej otworu okiennego, natomiast pozostawione na stronie południowej schody zostały rozebrane w 2017 r. Podniesiono również, że w ścianie południowej ganku poniżej poziomu posadzki od początku istniał otwór, który w 2017 r. został wypełniony oknem – bez zmiany wymiarów otworu, natomiast ganek powstał przed rokiem 90, a w 2013 r. nastąpiła wymiana pokrycia dachowego z eternitu na blachę, wówczas pokryty został również ganek. Dodano, że do ww. protokołu dołączono szkic sytuacyjny wraz z naniesionymi wymiarami oraz 11 sporządzonych fotografii (k. 82-86 akt PINB).

W dalszej kolejności pismem z dnia 23 lutego 2018 r. (znak: [...]) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] w K. wezwał A. P. i R. P. do udokumentowania terminu zakończenia budowy ganku budynku mieszkalnego na działce nr [...], w odpowiedzi na które to wezwanie właściciele działki nr [...], tj. A. P. i R. P. za pismem z dnia 14 marca 2018 r. wskazali, iż ustalenie precyzyjnego terminu zakończenia budowy ganku nie jest do końca możliwe, gdyż nie istnieją żadne dostępne dokumenty. Wyjaśniono również, że z przeprowadzonych wywiadów z właścicielami sąsiednich posesji wynika, iż ganek dobudowano w początkowym okresie zamieszkiwania pierwotnego właściciela S. P. w latach 1974-1976, a budowę ganku wykonał S. P. z synem T. P.. Do ww. pisma dołączono załączniki w postaci dwóch notatek z przeprowadzonych wywiadów oraz zdjęcia opisanego, jako wykonane w 2012 r., przedstawiającego budynek mieszkalny na działce nr [...] (k. 98, 99, 101 akt PINB).

Mając na uwadze powyższe, pismem z dnia 19 marca 2018 r. (znak: [...]) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] w K. wezwał T. P. – syna pierwotnego właściciela budynku mieszkalnego zlokalizowanego na dz. nr [...] do stawienia się w siedzibie organu w charakterze świadka, w odpowiedzi na które to pismo, P. P. w dniu 8 maja 2018 r. przedłożył do protokołu z przesłuchania stron pismo T. P., w którym oświadczył on, iż roboty budowlane polegające na rozbudowie budynku mieszkalnego o parterowy ganek rozpoczął w latach 1978-1980 bez uzyskania wymaganego pozwolenia na budowę. Wyjaśniono przy tym, że w kolejnych latach roboty były kontynuowane, aż do 1997 r., kiedy to z uwagi na stan zdrowia jego ojca zostały przerwane. Dodano też, że ww. roboty nie były legalizowane, nie uzyskano pozwolenia na użytkowanie ganku, ani też budynku mieszkalnego (k. 153-154 akt PINB).

Postanowieniem z dnia 29 czerwca 2018 r., Nr [...] (znak: [...]) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] w K. nałożył na właścicieli budynku mieszkalnego na dz. nr [...] w m. J. , A. P. i R. P. obowiązek przedłożenia w siedzibie inspektoratu dokumentów wskazanych w jego sentencji do dnia 1 października 2018 r. W nawiązaniu do powyższego, za pismem z dnia 9 września 2018 r. J. P., pełnomocnik A. P. i R. P. przesłał pismo z Urzędu Miasta i Gminy w O. z dnia 8 października 2018 r. z informacją, że w zasobach Urzędu Miasta i Gminy w O. znajdują się dokumenty dotyczące przedmiotowego budynku. Jednocześnie wskazano, że za pismem z dnia 15 października 2018 r., Naczelnik Wydziału Organizacyjnego Urzędu Miasta i Gminy w O. przesłał do organu I instancji uwierzytelnione kserokopie posiadanych dokumentów dotyczących przedmiotu postępowania, m.in. pismo Prezydium Wojewódzkiej Rady Narodowej z dnia 26 stycznia 1961 r. stwierdzające, iż S. P. otrzyma pozwolenie na budowę domu mieszkalnego na istniejących fundamentach oraz pismo ww. Prezydium z dnia 30 października 1961 r. (znak: [...]) zatytułowane Pozwolenie na dalsze prowadzenie robót budowlanych, którym zezwolono S. P. na dalsze prowadzenie robót budowlanych przy budynku mieszkalnym na nieruchomości położonej w J. .

Następnie postanowieniem z dnia 15 grudnia 2018 r., Nr [...] (znak: [...]) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] w K. nałożył na współwłaścicieli budynku mieszkalnego na dz. nr [...] m. J. , A. P. i R. P. obowiązek przedłożenia w siedzibie inspektoratu dokumentów wskazanych w jego sentencji do dnia 31 marca 2019 r., który to termin – z uwagi na pismo J. P. z dnia 20 marca 2019 r. – został przedłużony postanowieniem organu I instancji z dnia 28 marca 2019 r., Nr [...] (znak: [...]) do dnia 30 kwietnia 2019 r.

W dalszej kolejności pismem z dnia 10 maja 2019 r. (znak: [...]) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] w K., w oparciu o art. 10 k.p.a., zawiadomił strony postępowania o możliwości zapoznania się z aktami sprawy przed wydaniem decyzji w postępowaniu dotyczącym legalności ganku do budynku mieszkalnego na dz. nr [...] m. J. , wybudowanego przed 1995 r. bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Decyzją z dnia 29 maja 2019 r., Nr [...] (znak: [...]) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] w K., na podstawie art. 40 u.p.b.74 i art. 104 u.p.b. nakazał A. P. i R. P., współwłaścicielom budynku mieszkalnego na dz. nr [...] w m. J. zamurowanie okna o wymiarach 155 cm x 60 cm w ścianie południowej ganku budynku mieszkalnego na dz. nr [...] w m. J. .

Odwołanie od ww. decyzji wniósł P. P., natomiast Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] w K., przekazując ww. odwołanie wskazał, że nie znalazł podstaw do zastosowania trybu określonego w art. 132 k.p.a.

Mając na uwadze powyższe [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego wskazał na wstępie, iż dokonał powtórnego, pełnego i merytorycznego rozpoznania sprawy administracyjnej w granicach zakreślonych treścią zaskarżonej decyzji, badając tak prawidłowość rozstrzygnięcia organu I instancji, jak i poprzedzającego je postępowania wyjaśniającego w oparciu o akta sprawy o znaku: [...] Jednocześnie organ odwoławczy zaznaczył, że po zweryfikowaniu kręgu stron postępowania wskazanego przez organ I instancji stwierdził, iż pozostawał on tożsamy także w postępowaniu odwoławczym. Następnie podano, że przedmiotem postępowania była weryfikacja zasadności nałożenia przez organ I instancji decyzją z dnia 29 maja 2019 r., Nr [...] (znak: [...]), w oparciu o art. 40 u.p.b.74 oraz art. 103 ust. 2 u.p.b., obowiązku zamurowania okna o wymiarach 155 cm x 60 cm w ścianie południowej ganku mieszkalnego na dz. nr [...] m. J. , gm. J.-P.. W tym zakresie organ odwoławczy zaznaczył, że przedmiotowy ganek dobudowany do budynku mieszkalnego na działce nr [...], jak wynikało z analizy zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, powstał w połowie lat 70-tych XX w. bez wymaganego pozwolenia na budowę, tj. w ramach samowoli budowlanej. Zdaniem organu II instancji, potwierdzeniem powyższego stwierdzenia, iż S. P. (poprzedni właściciel działki) nie posiadał wymaganego pozwolenia na budowę przedmiotowego ganku były m.in zalegające w aktach sprawy: pismo Prezydium Wojewódzkiej Rady Narodowej z dnia 26 stycznia 1961 r. stwierdzające, iż S. P. otrzyma pozwolenie na budowę domu mieszkalnego na istniejących fundamentach (k. 208 akt PINB) oraz pismo ww. Prezydium z dnia 30 października 1961 r. (znak: [...]) zatytułowane Pozwolenie na dalsze prowadzenie robót budowlanych (k. 213 akt PINB), jak również archiwalny plan sytuacyjny budowy domu mieszkalnego na dz. nr [...] (k. 201 akt PINB). Podniesiono przy tym, że wskazane powyżej pisma Prezydium Wojewódzkiej Rady Narodowej wskazywały, iż S. P. legitymował się pozwoleniem na dalsze prowadzenie robót budowlanych przy budynku mieszkalnym na dz. nr [...], jednakże jedynie na istniejących już fundamentach, natomiast organ odwoławczy wskazał, iż w archiwalnym planie sytuacyjnym budowy domu mieszkalnego na dz. nr [...] brak było naniesionego spornego ganku, a zatem przyjąć należało, iż nie był on objęty ww. pozwoleniem wydanym przez Prezydium Wojewódzkiej Rady Narodowej. W ocenie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K., powyższe stanowisko potwierdzało także oświadczenie T. P. – syna poprzedniego właściciela budynku mieszkalnego zlokalizowanego na dz. nr [...] w J. . Odnosząc się natomiast do daty powstania spornego ganku dobudowanego do budynku mieszkalnego na dz. nr [...], tj. w latach 1974-1976, organ odwoławczy powołał się na zalegające w aktach sprawy oświadczenia S. P. z dnia 12 marca 2018 r. (k. 99 akt PINB) oraz S. K. i J. K. z dnia 14 marca 2018 r. (k. 98 akt PINB), jak również wskazane powyżej oświadczenie T. P.. Ponadto organ II instancji zwrócił uwagę, że z zawartych w aktach sprawy zdjęć i informacji wynikało, iż w momencie kupna w 2012 r. przez obecnych właścicieli A. P. i R. P. budynku mieszkalnego zlokalizowanego na dz. [...] w m. J. , roboty przy przedmiotowym ganku były zakończone, zaś dobudowany murowany ganek był przykryty eternitowym dachem, z drzwiami wejściowymi od strony dz. nr [...] wraz z betonowymi schodami i otworem pod nimi (służącym do zsypywania węgla) oraz z oknem w ścianie zachodniej. Kolejno podniesiono, że od 2013 r. obecni właściciele nie legitymując się dokumentem potwierdzającym legalność zakupionego obiektu budowlanego przeprowadzali roboty budowlane, podczas których przeniesiono drzwi zewnętrzne ze ściany południowej na ścianę zachodnią do istniejącego na ścianie zachodniej otworu okiennego, zaś pozostawione na stronie południowej schody zostały rozebrane w 2017 r. Wyjaśniono także, że w ścianie południowej ganku poniżej poziomu posadzki od początku istniał otwór, który w 2017 r. został wypełniony oknem – bez zmiany wymiarów otworu, a w 2013 r. nastąpiła wymiana pokrycia dachowego z eternitu na blachę i wówczas pokryty został również ganek.

Wobec powyższych ustaleń, organ odwoławczy powołując się na treść art. 28 ust. 1 u.p.b. wskazał, że w przedmiotowej sprawie skoro poprzedni właściciel S. P. nie legitymował się wymaganym pozwoleniem na dobudowę ganku do budynku mieszkalnego na dz. [...] w m. J. oczywistym był fakt, iż dopuścił się on samowoli budowlanej. Ponadto wyjaśniając bliżej motywy wydanej decyzji [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. przytoczył treść powołanych w podstawie prawnej decyzji organ I instancji przepisów, tj. art. 40 u.p.b.74 i art. 103 ust. 2 u.p.b., w oparciu o które wskazał, że jeżeli zgromadzony materiał dowodowy wyklucza okoliczności określone w art. 37 u.p.b.74 (które skutkowałyby obligatoryjnym orzeczeniem nakazu rozbiórki), wówczas należy dokonać legalizacji samowoli budowlanej, po ewentualnym, uprzednim nakazaniu zmian i przeróbek, mających na celu dostosowanie obiektu do wymogów Prawa budowlanego. Podkreślono przy tym, że jeżeli analizowany obiekt będzie tym wymogom odpowiadał, to wówczas legalizacja samowoli następuje przez wydanie pozwolenia na użytkowanie tego obiektu, o czym stanowił art. 42 u.p.b.74. Wyjaśniono bowiem, że pozwolenie na użytkowanie jest etapem końcowym legalizacji samowolnie wzniesionego obiektu budowlanego w oparciu o procedurę przewidzianą przepisami ustawy Prawo budowlane z 1974 r. Dlatego też organ odwoławczy zaznaczył, że w pierwszej kolejności zbadania wymagały przesłanki określone w art. 37 u.p.b.74, przy czym podzielił on prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych stanowisko, zgodnie z którym art. 37 ust. 1 pkt 1 u.p.b.74 powinien być tak interpretowany, by na jego podstawie możliwa była eliminacja samowoli budowlanej powstałej przed laty, ale pozostającej w kolizji z obecnie obowiązującymi przepisami o planowaniu przestrzennym. Przyjmuje się bowiem, że zawarte w art. 103 ust. 2 u.p.b. odesłanie do przepisów dotychczasowych odnosi się wyłącznie do ustawy Prawo budowlane z 1974 r., nie zaś do poprzednio obowiązujących przepisów z zakresu planowania przestrzennego, w związku z czym zawarte w art. 37 ust. 1 pkt 1 u.p.b.74 sformułowanie, ujęte w czasie teraźniejszym, może być zrozumiane jako wymóg dokonania oceny zgodności obiektu z przepisami o planowaniu przestrzennym obowiązującymi w dacie wydania decyzji. Podnosi się zatem, że organ powinien badać zgodność budowy z przepisami budowlanymi z okresu realizacji budowy, natomiast zgodność z przepisami o planowaniu przestrzennym (przez które należy obecnie rozumieć aktualnie obowiązujący plan miejscowy, a w razie jego braku, decyzję o ustaleniu warunków zabudowy) z daty podejmowania decyzji. Tym samym zdaniem organu odwoławczego, zasadna była analiza przez organ I instancji przesłanki określonej w art. 37 ust. 1 pkt 1 u.p.b.74 w oparciu o aktualnie obowiązujący plan zagospodarowania przestrzennego, tj. miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego Gminy J.-P. w obszarze sołectwa J. , zatwierdzony uchwałą Nr [...] Rady Gminy J.-P. z dnia 11 lutego 2008 r. Wyjaśniono przy tym, że zgodnie z jego postanowieniami działka nr ewid. [...] w miejscowości J. znajdowała się w obszarze M, tj. tereny mieszkalnictwa zagrodowego i jednorodzinnego, wobec czego należało uznać, że w realiach przedmiotowej sprawy spełnione zostały przesłanki określone w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego i przedmiotowa rozbudowa była zgodna z jego ustaleniami.

Kolejno, przechodząc do przesłanki wskazanej w art. 37 ust. 1 pkt 2 u.p.b.74 organ odwoławczy wskazał, iż w pełni podziela stanowisko wyrażone w orzecznictwie sądów administracyjnych, zgodnie z którym art. 40 u.p.b.74 należy wykładać łącznie z art. 37 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, rozważając czy źródłem ewentualnego niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia, względnie źródłem niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia jest sam nielegalnie wzniesiony obiekt budowlany i czy istnieje możliwość usunięcia tych źródeł poprzez nakazanie czynności w trybie art. 40 u.p.b.74 właścicielowi obiektu celem doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami. Tym samym podniesiono, że decyzja o przymusowej rozbiórce wydana z mocy art. 37 ust. 1 pkt 2 u.p.b.74 znajdzie zastosowanie tylko wtedy, gdy jest taka absolutna konieczność, tj. w szczególności wtedy, gdy niewątpliwym jest, iż brak jest możliwości usunięcia powołanych w art. 37 ust. 1 pkt 2 u.p.b.74 pogorszeń, czy zagrożeń w trybie określonym w art. 40 tej ustawy, która to konieczność zdaniem [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. w realiach przedmiotowej sprawy jednak nie zachodziła. W tym zakresie organ odwoławczy powołując się na treść obecnie obowiązującego § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki ich usytuowanie wskazał, że żaden akt prawny obowiązujący od 1928 r. nie zezwalał na lokalizowanie okien w ścianie budynku, usytuowanej w odległości od granicy z inną nieruchomością mniejszej niż 4 m (tak też art. 196 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanem i zabudowaniu osiedli, Dz. U. z 1928 r. Nr 23, poz. 202 z późn. zm., § 12 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki, Dz. U. z 1980 r. Nr 17, poz. 62 z późn. zm., § 12 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, Dz. U. z 1999 r. Nr 15, poz. 140 z późn. zm., § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.).

Mając zatem na uwadze powyższe, organ II instancji wskazał, że południowa ściana przedmiotowego ganku z posadowionym przez obecnych właścicieli oknem o wymiarach 155 cm x 60 cm znajdowała się w odległości 3,07 m od granicy z działką nr [...], a zatem naruszała wyżej przytoczony przepis dotyczący warunków technicznych. Tym samym organ odwoławczy podał, że konsekwencją tego naruszenia było pogorszenie warunków użytkowych dla otoczenia, tj. dla każdorazowego właściciela działki nr [...] w J. . Dlatego też zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji wydając zaskarżoną decyzję – nakazującą A. P. i R. P. zamurowanie okna o wymiarach 155 cm x 60 cm w ścianie południowej ganku budynku mieszkalnego na dz. nr [...] w m. J. , gm. J.-P., prawidłowo wdrożył tryb z art. 40 u.p.b.74, celem doprowadzenia przedmiotowego ganku do stanu zgodnego z prawem. Jednocześnie [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. nadmienił, że organ I instancji prowadzi odrębne postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych przy ganku budynku mieszkalnego na dz. nr [...] m. J. , gm. J.-P. wybudowanego przed 1995 r. bez wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia wykonanych po 2012 r., pod znakiem: [...], dla którego został wyznaczony termin zakończenia postępowania do dnia 30 września 2019 r. (k. 18-20 akt MWINB).

Niezależnie jednak od powyższego, organ odwoławczy zwrócił uwagę, iż organ I instancji w sentencji zaskarżonej decyzji nie zawarł terminu wykonania obowiązku nałożonego na jej adresatów, czym naruszył przepis art. 40 u.p.b.74 w zw. z art. 107 § 2 k.p.a. Podniesiono bowiem, że w art. 40 u.p.b.74 expressis verbis wskazano, iż w wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, właściwy terenowy organ administracji państwowej wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami. Mając zatem powyższe na uwadze, zdaniem organu odwoławczego nakaz zawarty w sentencji zaskarżonej decyzji, bez wskazania daty jego wykonania, dawał zobowiązanym możliwość dowolnej interpretacji w zakresie terminu wykonania nałożonego obowiązku i dlatego też [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. działając w trybie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. był zobligowany do uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenia na nowo, wskazując przy tym termin wykonania obowiązku wskazanego w sentencji przedmiotowej decyzji.

Skargę na ww. decyzję wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, skarżący – P. P., domagając się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także zasądzenia na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Skarżący zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie:

1) prawa materialnego, tj.:

art. 40 u.p.b.74, przez ich zastosowanie mimo, że nie mają zastosowania w przedmiotowej sprawie,

art. 80 ust. 2 pkt 2 oraz art. 83 ust. 2 u.p.b., przez ich zastosowanie mimo, że nie mają zastosowania w przedmiotowej sprawie,

2) przepisów prawa procesowego, tj.:

art. 107 § 3 k.p.a., poprzez nieprawidłowe sporządzenie uzasadnienia decyzji administracyjnej – niedostateczne i niepełne uzasadnienie, nie ustosunkowanie się w uzasadnieniu decyzji do wszystkich żądań, wniosków i zarzutów strony, złożonych w trakcie trwania postępowania pierwszoinstancyjnego,

art. 7 i art. 8 k.p.a., przez niepodjęcie dostatecznych kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a także poprzez nie ustosunkowanie się do istotnych argumentów zawartych w odwołaniu od decyzji organu I instancji swoją ogólnikowością i arbitralnością narusza zasadę zaufania do administracji publicznej,

art. 11 k.p.a., przez niewyczerpujące wyjaśnienie stronom zasadności przesłanek przyjętego rozstrzygnięcia,

art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a., poprzez niewywiązanie się z obowiązku zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, w wyniku czego została wydana błędna decyzja w przedmiotowej sprawie.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w tym zakresie stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji.

W piśmie z dnia 19 listopada 2019 r. skarżący uzupełnił przedmiotową skargę wskazując m.in., że naruszenie prawa materialnego, tj. art. 40 u.p.b.74 w zw. z art. 103 ust. 2 u.p.b., na podstawie których to przepisów wydano zaskarżoną decyzję polegało na zastosowaniu przepisów ww. ustawy mimo, że nie mają zastosowania w przedmiotowej sprawie, ponieważ organ I instancji zupełnie nie odnosi się do wyjaśnień poprzedniego właściciela budynku, osoby która wybudowała ganek – T. P.. Zdaniem skarżącego, przywołane przez niego twierdzenia organów obu instancji są zupełnie dowolne i niepoparte materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie. Skarżący podniósł bowiem, że zarówno organ I, jak i II instancji nie odnoszą się do faktu przebudowania (rozbudowania) przedmiotowego ganku po 2012 r. przez obecnych właścicieli. Ponadto w ocenie skarżącego naruszenie art. 7 oraz art. 8, art. 11, art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a., polegało na tym, iż organy administracyjne rozpoznające sprawę nie ustaliły prawidłowo współwłaścicieli działki nr [...]. Skarżący zarzucił także, że organ II instancji nie wskazał z jakimi ustaleniami planu miejscowego jest zgodny przedmiotowy ganek. Jednocześnie według skarżącego na podstawie stanu faktycznego sprawy ustalonego przez organy obu instancji zasadnym wydawałoby się ustalenie, czy w konkretnym przypadku doszło do "budowy" ganku jako odrębnego obiektu, czy też "rozbudowy" budynku mieszkalnego o ganek. Do pisma tego skarżący załączył również zdjęcia, które w jego ocenie miały potwierdzać, że budowa ganku nie została zakończona przed 2012 r., gdyż przed 2012 r. nie miał on wykonanego pokrycia dachowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 2188 z późn. zm.) stanowi, iż sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego wyżej przepisu Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania. Stosownie zaś do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 – dalej jako: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi, z zastrzeżeniem art. 57a p.p.s.a. (art. 134 § 1 p.p.s.a.) w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

W tym miejscu wymaga jednak podkreślenia, że w świetle art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd nie ma obowiązku, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (zob. w tym zakresie wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt FSK 2326/04, LEX nr 173127).

Stosownie zaś do treści art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a., Sąd uwzględniając skargę na decyzję uchyla ją, w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd administracyjny stwierdza nieważność decyzji w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Ponadto stosownie do treści art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. sąd administracyjny stwierdza wydanie decyzji z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach.

Zarazem, jak stanowi art. 133 § 1 p.p.s.a. - Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy, na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, iż sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest, zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z 9 lipca 2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232).

Skarga okazała się skuteczna w zakresie wskazanym poniżej.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 5 sierpnia 2019 r., Nr [...] (znak: [...]), którą organ II instancji - po rozpatrzeniu odwołania P. P.: 1) uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] w K. z dnia 29 maja 2019 r., Nr [...] (znak: [...]), którą nakazano A. P. i R. P., współwłaścicielom budynku mieszkalnego na dz. nr [...] w m. J. , gm. J.-P., zamurowanie okna o wymiarach 155 cm x 60 cm w ścianie południowej ganku budynku mieszkalnego na dz. nr [...] m. J. , gm. J.-P.; i 2) nakazał A. P. i R. P., współwłaścicielom budynku mieszkalnego na dz. nr [...] w m. J. , gm. J.-P. zamurowanie okna o wymiarach 155 cm x 60 cm w ścianie południowej ganku budynku mieszkalnego na dz. nr [...] m. J. , gm. J.-P. w terminie do 31 października 2019 r.

Na tle akt sprawy Sąd ocenia jako prawidłowe i zgodne z prawem ustalenie, że przedmiotowy ganek został dobudowany do budynku mieszkalnego w terminie późniejszym i należy zweryfikować jego legalność. Jako przedwczesną, bo nie uzasadnioną w sposób odzwierciedlający treść art. 107 § 3 k.p.a. Sąd ocenia wypowiedź kontrolowanych organów, że budowa ganku miała miejsce przed 1995 r. Sąd w żaden sposób nie wyklucza takiej możliwości, ale taka ocena stanu faktycznego kontrolowanej sprawy powinna w sposób zobiektywizowany ustosunkowywać się do całości materiału dowodowego.

W kontrolowanej sprawie zastosowanie znalazł art. 103 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 1186, dalej w skrócie u.p.b.), zgodnie z którym : "1. Do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2. 2. Przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. 3. Właściwość organów do załatwiania spraw, o których mowa w ust. 1, określa się na podstawie przepisów ustawy".

Artykuł 37 ustawy dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz.U.1974.38.229) stanowi, że: "1. Obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część:

1)znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub

2)powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia.

2. Terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego może wydać decyzję o przymusowej rozbiórce albo o przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie jego budowy, jeżeli jest to uzasadnione innymi ważnymi przyczynami poza wymienionymi w ust. 1.

3. Wraz z przejęciem na własność Państwa obiektu budowlanego lub jego części, określonych w ust. 1 i 2, podlega przejęciu na własność Państwa również działka, na której obiekt jest położony - o obszarze niezbędnym do właściwego użytkowania obiektu. Przejęcie działki następuje za odszkodowaniem płatnym według przepisów o wywłaszczaniu nieruchomości. Jeżeli obiekt jest położony na terenie oddanym w użytkowanie wieczyste, umowa użytkowania wieczystego ulega rozwiązaniu.

4. Przejęcie prawa własności obiektu budowlanego wraz z działką następuje z dniem, w którym decyzja o przejęciu obiektu i działki na własność Państwa stała się ostateczna. Z tym dniem ulega rozwiązaniu umowa użytkowania wieczystego, jeżeli obiekt jest położony na terenie oddanym w użytkowanie wieczyste. Decyzja ta stanowi podstawę do ujawnienia w księdze wieczystej objętych nią praw rzeczowych.

5. Z przyczyn określonych w ust. 1 i 2 obiekty budowlane i urządzenia, określone w art. 28 ust. 3, podlegają przymusowej rozbiórce".

Zarazem w myśl art. 40 u.P.b. 1974: "W wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy terenowy organ administracji państwowej wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami".

Sąd podziela w tym miejscu stanowisko zawarte w wyroku NSA w Warszawie z dnia 9 stycznia 2019 r., sygn. akt II OSK 379/17, jako znajdujące zastosowanie do kontrolowanej sprawy zgodnie z którym: "o zakończeniu budowy w rozumieniu art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. można mówić także wtedy, gdy pozostają do wykonania roboty budowlane, mające charakter robót wykończeniowych, które same w sobie nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. Ustawodawca przyjmując w powołanym przepisie o charakterze przejściowym, jako kryterium od którego zależy zastosowanie Prawa budowlanego w nowym brzmieniu, zakończenie budowy przed 1 stycznia 1995 r., nie podał żadnych wskazówek mających na celu wyjaśnienie tego kryterium. W związku z tym należy przyjąć znaczenie użytego zwrotu w języku powszechnym".

Jednocześnie Sąd podziela stanowisko wyrażone w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 5 kwietnia 2018 r. jako także znajdujące zastosowanie w kontrolowanej sprawie, że "Przepisy p.b. z 1974 r. przewidują możliwość legalizacji obiektu budowlanego wybudowanego niezgodnie z przepisami przez wydanie inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzji nakazującej wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z przepisami (art. 40 p.b. z 1974 r.). Warunkiem zastosowania art. 40 p.b. z 1974 r. jest brak przesłanek z art. 37 ust. 1 tej ustawy, dlatego organ nadzoru budowlanego musi wyjaśnić, czy przesłanki te zachodzą, czy nie. Niespełnienie warunków technicznych (Rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r.) nie jest na gruncie ustawy Prawo Budowlane z 1974 r. wystarczającą przesłanką uzasadniającą nakaz rozbiórki. Do nakazania rozbiórki obiektu na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 2 p.b. z 1974 r. konieczne jest wykazanie, że dalsze akceptowanie funkcjonowania samowolnie wybudowanego budynku mogłoby spowodować groźbę dla życia lub zdrowia przebywających w pobliżu osób lub realne niebezpieczeństwo powstania szkody w mieniu (patrz Wyrok NSA z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt II OSK 403/15, Legalis Nr 1577337,wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 kwietnia 2007 r., sygn. akt VII SA/Wa 224/07, LEX nr 334853, wyrok WSA w Lublinie z dnia 18 grudnia 2017 r., sygn. akt II SA/Lu 729/17, LEX nr 2431145).

W tym miejscu należy podkreślić, że art. 37 i 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane wzajemnie się wykluczają i odnoszą się do odmiennych stanów faktycznych. Wynika to jednoznacznie z użytego w art. 40 ustawy sformułowania - "jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37". Tak więc tryb określony w art. 40 ustawy może być zastosowany dopiero wówczas, gdy w sprawie nie zachodzą okoliczności określone w art. 37 ustawy, a więc nie występują przesłanki zobowiązujące organy orzekające w sprawie do wydania nakazu rozbiórki.

Przewidziane w art. 40 ustawy 1974 r. "wykonanie zmian, przeróbek i robót budowlanych, niezbędnych do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem", może polegać na rozbiórce niektórych elementów obiektu, usunięciu elementów niewłaściwie wykonanych, zastąpieniu pewnych elementów innymi i w efekcie doprowadzeniu do zmian możliwych do zaakceptowania z punktu widzenia wymogów prawa, w szczególności przepisów techniczno-budowlanych. Tego rodzaju przeróbki mieszczą się w dyspozycji art. 40 i prowadzą do zachowania obiektu budowlanego wybudowanego niezgodnie z prawem. Natomiast rozbiórka części budynku nie zawiera się w definicji takich "przeróbek". Zatem przepis ów nie może stanowić podstawy do nakazania rozbiórki części budynku".

Oczywiście obecnie orzekający skład odnosi powyższy wniosek odpowiednio do przedmiotowego dla kontrolowanej sprawy ganku.

W kontrolowanej sprawie należy także wyjaśnić , że zgodnie z uchwałą 7 sędziów NSA z 16 grudnia 2013 r. II OPS 2/13 (publ. ONSAiWA z 2014 r. Nr 6, poz. 89), przepisami o planowaniu przestrzennym, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 p.b. z 1974 r. w związku z art. 103 ust. 2 p.b., są przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organy administracji, z tym że w postępowaniu w przedmiocie nakazania przymusowej rozbiórki należy uwzględnić także przeznaczenie terenu, na którym powstał obiekt budowlany, od daty jego budowy. Jeżeli istnieje więc potrzeba ustalenia przesłanki z art. 37 ust. 1lub 40 p.b. z 1974 r., to podstawą tego ustalenia może być albo plan zagospodarowania przestrzennego, albo decyzja o warunkach zabudowy. NSA przyjął że "(...) w odniesieniu do obiektów budowlanych wybudowanych bez pozwolenia na budowę zrealizowanych w sposób niesprzeczny z przepisami o planowaniu przestrzennym obowiązującymi w dacie budowy, ale z naruszeniem innych przepisów, głównie przepisów o warunkach technicznych (tzw. samowola materialnoprawna), należy uwzględnić przeznaczenie terenu od daty budowy, jeżeli zakaz zabudowy wprowadzono po wielu latach. Jeżeli przez długi czas dopuszczalna była na danym terenie zabudowa i organy nie podejmowały żadnych działań zmierzających do legalizacji samowolnie wybudowanych tam obiektów to te okoliczności należy rozważyć przy podejmowaniu decyzji o rozbiórce".

W ocenie Sądu kontrolowane organy naruszyły art. 7 w zw. z art. 77 k.p.a., art. 107 § 3 k.p.a. w związku z treścią art. 103 ust. 2 u.p.b. 1994 r. i art. 37 ust. 1 pkt 2 u.P.b. 1974 stopniu mogącym mieć istotne znaczenie dla wyniku sprawy.

W realiach kontrolowanej sprawy wstępnie, kierunkowo wydaje się być trafne zastosowanie przez kontrolowane organy trybu o jakim stanowi odsyłająco art. 103 ust. 2 u.p.b.1994 r., jednakże ta hipoteza powinna być wszechstronnie zweryfikowana materialnoprawnie w drodze prawidłowo przeprowadzonego z poszanowaniem art. 7 w zw. z art. 77, art. 107 § 3 k.p.a. postępowania administracyjnego. Sąd także jedynie na marginesie podziela stanowisko kontrolowanego organu, że fakt/sprawa przebudowania (rozbudowania) przedmiotowego ganku po 2012 r. przez obecnych właścicieli może być przedmiotem innego postępowania administracyjnego niż obecnie kontrolowane. W ocenie Sądu takie "etapowanie" postępowania w sprawie dobudowy przedmiotowego ganku a następnie jego przebudowy jest dopuszczalne i zgodne z prawem. Sąd wypowiada się jednak przedmiocie kontrolowanej sprawy jedynie hipotetycznie, gdyż w kontrolowanej sprawie nastąpiło naruszenie ww. przepisów postępowania administracyjnego co powoduje, że kontrolowane organy powinny odpowiednio uzupełnić postępowanie wyjaśniające w dwóch celach. Po pierwsze, aby w sposób nie budzący uzasadnionych wątpliwości zweryfikować/wykazać, w ich odpowiednio uargumentowanej ocenie stanu faktycznego, czy budowa spornego ganku została zakończona przed dniem o jakim jest mowa w art. 103 u.p.b. tj. przed dniem 1 stycznia 1995 r. (art. 108 u.p.b.)

Po drugie kontrolowane organy zdaniem Sądu nie wykazały dostatecznie, że w kontrolowanej sprawie nie wystąpiły przesłanki z art. 37 ust. 1 pkt 2 u.P.b 1974r.

Odnośnie pierwszego z powyżej zakreślonych ustaleń kontrolowane organy pominęły odpowiednio szczegółowe ustosunkowanie się do materiału dowodowego w postaci zeznań T. P. i to w dwóch kontekstach. Po pierwsze kontrolowane organy pominęły, że ww. zeznania zostały dostarczone do organu I instancji za pośrednictwem skarżącego, i że nie zostały złożone pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie zeznań niezgodnych z prawdą. Jak wynika z akt sprawy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] w K. wezwał T. P. – syna pierwotnego właściciela budynku mieszkalnego zlokalizowanego na dz. nr [...] do stawienia się w siedzibie organu w charakterze świadka a w odpowiedzi na to pismo skarżący P. P. w dniu 8 maja 2018 r. przedłożył do protokołu z przesłuchania stron pismo T. P., w którym oświadczył on, iż roboty budowlane polegające na rozbudowie budynku mieszkalnego o parterowy ganek rozpoczął w latach 1978-1980 bez uzyskania wymaganego pozwolenia na budowę. Wyjaśniono przy tym, że w kolejnych latach roboty były kontynuowane, aż do 1997 r., kiedy to z uwagi na stan zdrowia jego ojca zostały przerwane. Dodano też, że ww. roboty nie były legalizowane, nie uzyskano pozwolenia na użytkowanie ganku, ani też budynku mieszkalnego (k. 153-154 akt PINB). Z akt sprawy nie wynika zarazem dlaczego, z jakich powodów organ I i II instancji nie skorzystał z bezpośredniego przesłuchania ww. T. P..

W uzasadnieniu kontrolowanych decyzji brak jest także jednoznacznego uargumentowanego stanowiska wobec zarzutów stawianych organowi przez skarżącego wobec korzystania w sprawie dobudowy ganku z art. 103 u.p.b 1994 a to właśnie w związku z zeznaniami T. P. skarżący podnosi, że organ I instancji zupełnie nie odnosi się do wyjaśnień poprzedniego właściciela budynku, osoby która wybudowała ganek – T. P.. Kontrolowane organy nie ustaliły dla potrzeb kontrolowanej sprawy, przynajmniej nie wyartykułowały tego wprost w uzasadnieniu kontrolowanych decyzji, od kogo konkretnie została zakupiona przez obecnych właścicieli nieruchomość i jakie to ma ew. potencjalne znaczenie dla wszechstronnej rzetelnej oceny materiału dowodowego zgodnie z zasadą prawdy materialnej. Wyjaśnienia wymaga także, czy ew. T. P. nie posiada statusu inwestora. Okoliczność ta powinna być jednoznacznie wyjaśniona i odpowiednio ew. uwzględniona jeżeli chodzi o potencjalne ustalanie stron postępowania, przy ew. uzyskaniu odpowiedniej zgody obecnych właścicieli nieruchomości na ew. realizację obowiązków inwestora (zob. art. 40 u.P.b. 1974). Zdaniem Sądu aby kontrolowane organy mogły ocenić czy pierwotna dobudowa ganku została zakończona w czasie relewantnym dla treści art. 103 u.p.b 1994 r. w pierwszej kolejności powinny dążyć do uzyskania zeznań w sprawie dobudowy tego ganku m.in. bezpośrednio od T. P. po to aby w ich świetle ocenić całość zgromadzonego do tej pory materiału dowodowego. Ta uwaga nie oznacza, że te wyjaśnienia mają prymat na tle innych środków dowodowych. Jednak wobec faktu, że obecnie te zeznania nie mają odpowiedniej mocy dowodowej a skarżący właśnie z tych zeznań chciał w postępowaniu administracyjnym i chce obecnie w postępowaniu sądowym wyprowadzać skutki faktyczne i ew. prawne wskazane uchybienia powinny być w miarę możliwości wyeliminowane a ocena materiału dowodowego na nowo przeprowadzona pod kątem odesłań z art. 103 u.p.b.1994 r. i pozostałego w sprawie materiału dowodowego. Sąd w tym zakresie nie może zastąpić kontrolowanych organów, gdyż Sąd kontroluje akty stosowania prawa przez organy administracji publicznej a nie zastępuje ich w podejmowaniu tych aktów.

Odnośnie drugiego z powyżej zakreślonych ustaleń kontrolowane organy pominęły jednoznacznie, wszechstronne ustalenie braku przesłanek o jakich stanowi art. 37 ust. 1 pkt 2 u.P.b. 1974 r. Kontrolowany organ w tym wypadku pominął, że PINB postanowieniem nr [...] r. z dnia 15.12.2019 r. nałożył na współwłaścicieli budynku mieszkalnego na dz. nr [...] w m. J. , gmina J.-P., obowiązek przedłożenia w tut. Inspektoracie w terminie do dnia 31 marca 2019 r. dokumentów t.j.: dodatkowych dokumentów - potwierdzających datę zakończenia budowy przedmiotowego ganku np.: mapy geodezyjne, dowody uiszczenia podatków itp. (w przypadku braku dokumentów potwierdzających datę zakończenia budowy -oświadczenie dwóch świadków potwierdzających tę datę - złożone w tut. Inspektoracie pod rygorem odpowiedzialności karnej); inwentaryzacji architektoniczno-budowlanej z oceną stanu technicznego przedmiotowego ganku z obliczeniami statycznymi, zawierającą również określenie zgodności wykonanych robót z przepisami w tym z warunkami technicznymi - sporządzoną przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia protokoły badań i sprawdzeń istniejących instalacji wewnętrznych (elektrycznej, przewodów kominowych) wraz z kserokopią uprawnień osób sporządzających powyższe dokumenty (oryginały do wglądu i kopie dla PINB); inwentaryzacji geodezyjną powykonawczą ganku oraz przyłączy, mediów; zaświadczenia Wójta Gminy J.-P. o przeznaczeniu działki nr [...] w m. J. , gmina J.-P. zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Jak wynika z akt kontrolowanej sprawy w dniu 29.04.2019 r. do PINB wpłynęło pismo J. P. pełnomocnika A. P. oraz R. P. cyt.: " Wstępne obliczenia statyczne ścian ganku wykazały, że istniejące nury ceglane na zaprawie wapiennej o grub. 12 cm. nie przeniosą dodatkowego obciążenia planowaną w przyszłości nadbudową. Należy je rozebrać i wykonać przebudowę z rozbudową o klatkę schodową po wykonaniu projektu i stosownym zgłoszeniu w starostwie co nastąpi w bliżej nieokreślonej przyszłości. Nie ma więc sensu inwestowanie w inwentaryzację czegoś, co zostanie usunięte, samowolka budowlana egzystowała przez 45 lat, więc 2-3 lat w rozbiórce nie powinna nikomu przynieść zbyt dużych strat prawnych. (...) ". Z akt sprawy wynika, że dla potrzeb oceny przesłanek z art. 37 u.p.b 1974 r. wobec faktu dobudowy przedmiotowego ganku organ nie dysponował zatem odpowiednim dokumentami z zakresu stosownych inwentaryzacji, o które wnosił jak wyżej. W związku z tym jeżeli organ chciał wyprowadzać wnioski z treści art. 37 ust. 1 pkt 2 u.p.b. 1974 r. wobec stanu przedmiotowego ganku powinien wyrazić w tym celu m.in. na podstawie wyników oględzin swoją opinię jako organu fachowego, czego brak w uzasadnieniu kontrolowanej decyzji. Ogólna konstatacja organu, że w sprawie nie zachodzą przesłanki z art. 37 ust. 1 pkt 2 u.P.b.1974 r. ma charakter blankietowy. Dopiero po uzasadnionym wyeliminowaniu przesłanek z art. 37 u.P.b. kontrolowany organ ma możliwość prawną stosowania art. 40 u.P.b. W tym zakresie niewystarczające jest ustalenie organu podnoszące, że "odnośnie zaś art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy budowlane z 1974 r. nie stwierdzono, żeby budowa przedmiotowego ganku powodowała niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo była związana z niedopuszczalnym pogorszeniem warunków użytkowych lub zdrowotnych dla otoczenia. Ganek istnieje od ponad 40 lat, znajduje się w odległości ok. 3,07 m od sąsiedniej działki. W związku z powyższym nakazanie rozbiórki przedmiotowego ganku byłby najbardziej dolegliwą sankcją dla właścicieli, z tego względu powinien on być zastosowany tylko wówczas, gdy nie jest możliwe usunięcie zagrożeń czy pogorszeń przez wprowadzenie zmian na zasadzie art. 40 Prawa budowlanego z 24 października 1974 r.". Tak samo ocena zgodności lokalizacji ganku z treścią planu posiada charakter ogólny nie spełniający wymagań art. 107 § 3 k.p.a. choć wbrew zarzutowi skargi miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego będący wzorcem kontrolowane organy wskazały w uzasadnieniu decyzji.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organy powinny odpowiednio uwzględnić ocenę prawną Sądu a także odpowiednio aktualnie uwagę skarżącego o zmianie współwłaścicieli działki nr [...].

Mając na uwadze powyższe Sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c , art. 135 p.p.s.a orzekł jak w pkt I sentencji. O kosztach postępowania jak w pkt II sentencji wyroku Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a