Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2569/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-10-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 36 a ust. 1 , ust. 5 i ust, 5a
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: art. 26 ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 2255
law: Ustawa z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Roman Ciąglewicz sędzia NSA Grzegorz Czerwiński sędzia del. WSA Małgorzata Jarecka /spr./ po rozpoznaniu w dniu 17 października 2019 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej A. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 24 maja 2018 r. sygn. akt II SA/Wr 166/18 w sprawie ze skargi J. M.-W. i A. W. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie zgodności realizacji inwestycji z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę i projekcie budowlanym 1. uchyla zaskarżony wyrok i zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...]; 2. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz A. W. kwotę 1227 (słownie: tysiąc dwieście dwadzieścia siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, zaskarżonym wyrokiem z dnia 24 maja 2018 r. sygn. akt II SA/Wr 166/18 oddalił skargę J. M.-W. i A. W. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we [...] (dalej "WINB") z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie zgodności realizacji inwestycji polegającej na przebudowie wraz z nadbudową pawilonu handlowego z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę i projekcie budowlanym.

Wyrok ten został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym.

J. M.-W. i A. W. w piśmie z dnia 21 września 2015 r. wystąpili do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] (dalej "PINB") z żądaniem przeprowadzenia kontroli inwestycji pn. "Przebudowa z nadbudową pawilonu handlowego, ul. [...], dz. nr [...] i [...], obręb [...] m. [...]", prowadzonej na podstawie pozwolenia na budowę wydanego przez Starostę [...] – decyzja z dnia [...] grudnia 2009 r. nr [...] oraz decyzja zmieniająca z dnia [...] września 2015 r. nr [...].

Organ nadzoru budowlanego w dniu 5 października 2015 r. przeprowadził kontrolę z udziałem inwestora W. R. oraz skarżącego A. W., w trakcie której stwierdzono, że podczas robót budowlanych w ścianie szczytowej przylegającej do działki nr [...] powstał otwór o wymiarach około 40 cm/150 cm, kwestia ta jednak jest przedmiotem roszczeń cywilnoprawnych pomiędzy inwestorem a poszkodowanym.

W piśmie z dnia 7 października 2015 r. inicjator postępowania zawiadomił PINB o wejściu pracowników budowlanych na dach jego pawilonu bez jego zgody oraz uszkodzeniu przez upadek drewnianych elementów szalunku papowego poszycia dachu pawilonu handlowego. W piśmie z dnia 8 października 2015 r. inwestor zawiadomił PINB o propozycji naprawienia szkód.

Dnia 16 października 2015 r. odbyła się kolejna kontrola spornej inwestycji, w której prawidłowo zawiadomieni skarżący nie wzięli udziału. W jej trakcie kierownik budowy złożył oświadczenie, że z powodu występowania pod pawilonem fundamentów wykonanych z gruzobetonu, bez zbrojenia, które wykazały zbyt małą nośność, rozebrano dotychczasowe ławy fundamentowe i wykonano nową konstrukcję w dotychczasowym obrysie wg rysunków zamiennych wykonanych przez mgr inż. R. B.. Wobec powyższego PINB zobowiązał inwestora do przedłożenia rysunków zamiennych konstrukcji budynku oraz dokumentacji zmian wprowadzonych w trakcie budowy inwestycji. Dnia 23 października 2015 r. dostarczono do PINB rysunki zamienne konstrukcji sporządzone przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia wraz z oświadczeniem kierownika budowy.

A. W. w piśmie z dnia [...] lutego 2016 r. zawiadomił PINB, że drewniane elementy opierzenia ściany szczytowej (granicznej) wznoszonego budynku wchodzą swoim zakresem w jego działkę nr [...], na co nie wyraża zgody. W związku z powyższym dnia 14 marca 2016 r. przeprowadzono kontrolę, w wyniku której ustalono konieczność przedłożenia przez inwestora inwentaryzacji geodezyjnej określającej granicę działki inwestycyjnej nr [...] z działką nr [...] oraz dokumentacji zmian wprowadzonych w trakcie realizacji inwestycji wymaganej protokołem z dnia 16 października 2015 r.

W dniu 20 kwietnia 2016 r. inwestor przedłożył w PINB dokumentację geodezyjną, stwierdzającą, że ściana graniczna, na której wzniesiono nową ścianę szczytową z cegły bez docieplenia, oddzielająca nieruchomości nr [...] oraz nr [...], zlokalizowana jest w całości na terenie działki nr [...] będącej własnością inwestora. Natomiast w dniu 20 czerwca 2016 r. inwestor przedłożył w PINB dokumentację zmian wprowadzonych w trakcie budowy pn. "Dokumentacja zmian w trakcie budowy realizacji inwestycji". Opracowanie wykonane zostało przez zespół autorski posiadający stosowne uprawnienia budowlane. Projektanci stwierdzili, że w trakcie budowy wprowadzono następujące nieistotne zmiany w stosunku do pierwotnie zatwierdzonej dokumentacji: a) zastąpiono stropy gęstożebrowe stropami typu filigran, b) zastąpiono fragment ściany nośnej podciągami P1 i P2 oraz P3 wspartymi na słupach S1 i S2, c) nowo wznoszoną ścianę szczytową od strony istniejącego pawilonu, oparto na nadciągu N1, który zapewnił niezależną pracę obu konstrukcji, odciążając tym samym ścianę wspólną obu budynków, d) oddylatowano rozbudowany budynek od istniejącego pawilonu, e) wykonano nowe ławy fundamentowe na zewnętrznych ścianach budynku z uwagi na niedostateczny stan ław fundamentowych sąsiedniego pawilonu (oświadczenie kierownika budowy, wpis do dziennika budowy), f) zrezygnowano z naczółków w ścianach szczytowych. Zespół projektowy, w wyniku przeprowadzonej inwentaryzacji budowlanej, oświadczył, że charakterystyczne parametry budynku nie uległy zmianie, tj. kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość oraz liczba kondygnacji, a wprowadzone zmiany są zmianami nieistotnymi.

W wyniku pisma skarżących z dnia 18 sierpnia 2016 r. i z dnia 22 sierpnia 2016 r. przeprowadzona została kolejna kontrola budowy, która wykazała, że prace związane z dociepleniem ściany szczytowej wykonywane były zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją budowlaną w sposób nienaruszający budynku sąsiedniego.

Dnia 19 października 2016 r. PINB dokonał kontroli budowy (skarżący prawidłowo zawiadomieni, nie stawili się). W protokole kontroli określono stan zaawansowania robót jako stan zamknięty, trwające roboty wykończeniowe zewnętrzne i wewnętrzne budynku. Teren budowy był wygrodzony, posiadał tablicę budowy. W wyniku dokonanych pomiarów zewnętrznych i wewnętrznych oraz obserwacji stwierdzono nieistotne zmiany w stosunku do pierwotnie zatwierdzonej dokumentacji, tożsame ze wskazanymi wyżej, wynikającymi z "Dokumentacji zmian w trakcie budowy realizacji inwestycji" przedłożonej przez inwestora dnia 20 czerwca 2016 r. Oględziny nie potwierdziły nieprawidłowości w tym zakresie. PINB zapoznał się również z informacją Kierownika Zarządu Dróg Powiatowych w [...], że roboty związane z zajęciem pasa drogowego prowadzone są zgodnie z decyzją Zarządu Dróg Powiatowych w [...] z dnia [...] 2 lipca 2016 r. i z dnia [...] września 2016 r.

PINB zbadał zarzuty skarżących, dotyczące tego, że od strony ich nieruchomości (działka nr [...]) wykonano docieplenie budynku styropianem niezgodnie z zatwierdzoną dokumentacją. Zgodnie ze wznowieniem granic dokonanym przez geodetę uprawnionego w dniu 1 grudnia 2015 r. stwierdzono, że stara ściana szczytowa, na której wzniesiono nową, zlokalizowana jest w całości na terenie działki nr [...]. PINB potwierdził, że zakres prac realizowanych odpowiada zakresowi prac budowlanych określonych w projekcie budowlanym. Organ ponadto przesłuchał świadka (autora projektu) celem potwierdzenia tych ustaleń.

Dnia 24 października 2016 r. zostało wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zgodności realizacji inwestycji, polegającej na przebudowie wraz z nadbudową pawilonu handlowego, zlokalizowanego przy ul. [...], na działkach nr [...] i nr [...] w obr. [...] m. [...], z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę i projekcie budowlanym. Dnia 26 października 2016 r. świadek mgr inż. arch. B. S., autor projektu, potwierdził zgodność z projektem docieplenia ściany szczytowej od strony działki nr [...], będącej własnością skarżących.

PINB decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] umorzył postępowanie. Po rozpatrzeniu odwołania skarżących, WINB decyzją z dnia [...] marca 2017 r. nr [...], uchylił wskazaną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Organ odwoławczy wskazał, że przy ponownym rozpatrywaniu sprawy należy odpowiednio zakwalifikować wykonane roboty budowlane, tj. uwzględnić kwestię ewentualnej odbudowy budynku. Decyzja WINB została zaskarżona przez [...] sp. j. w [...] do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, jednakże skarga została cofnięta, wobec czego postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2017 r. sygn. akt II SA/Wr 375/17 umorzono postępowanie sądowoadministracyjne.

Dnia 25 kwietnia 2017 r. przeprowadzono kolejne oględziny inwestycji. Stwierdzono: 1) stan budowy zamknięty z osadzoną stolarką okienną i drzwiową. Ściany elewacji: wykonano ocieplenie wraz z tynkiem strukturalnym cienkowarstwowym. Wykonano powłoki malarskie. Wykonano podjazd dla niepełnosprawnych wraz ze schodami zewnętrznymi dla budynku. Stwierdzono brak barierek i podchwytów w schodach zewnętrznych. Rury spustowe nie włączono w system kanalizacji deszczowej. Nie wykonano jeszcze cokołów zewnętrznych. Od strony zaplecza dojazd i dojście wyłożono kostką brukową – betonową. Wewnątrz trwają roboty wykończeniowe wewnętrzne. Rozprowadzono wewnątrz instalacje elektryczne. 2) Dokonano pomiarów zewnętrznych budynku wraz z ociepleniem: 24,97 x 12,68 x 24,34 x 12,68 m. Powierzchnia zabudowy – wykonana wynosi: (24,97 m + 24,34 m) / 2 x 12,68 m = 312,63 m². Powierzchnia zabudowy – projektowana wg rys. 2/A = 312,62 m². 3) Inwestor zwiększył wymiar budynku od strony ulicy [...] o 0,58 m i jednocześnie zmniejszył wymiar od strony zaplecza o 0,34 m. Powierzchnie zabudowy projektowanej i wykonanej są identyczne.

Pismem z dnia 10 lipca 2017 r. inwestor wniósł o umorzenie prowadzonego postępowania, wskazując, że inwestycja realizowana jest zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym oraz nieistotnymi odstępstwami od tego projektu. W toku procesu budowlanego nie doszło z kolei do odbudowy obiektu. Wykonano w części nowe fundamenty budynku, poszerzono i przesunięto ławy fundamentowe, co przewidywał zatwierdzony projekt. Roboty te musiały się wiązać z rozbiórką ścian posadowionych na tych fundamentach.

PINB decyzją z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] PINB, na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., umorzył postępowanie administracyjne w sprawie zgodności realizacji inwestycji, polegającej na przebudowie wraz z nadbudową pawilonu handlowego, zlokalizowanego przy ul. [...], na działkach nr [...] i nr [...] w obr. [...] m. [...], z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę i projekcie budowlanym z powodu jego bezprzedmiotowości.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ przedstawił odpisany wyżej stan faktyczny sprawy. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia przywołał natomiast treść art. 36a ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej P.b.), w brzmieniu obowiązującym na dzień dokonania odstąpienia oraz treść art. 36a ust. 5a i 6 P.b. w brzmieniu na dzień wydawania decyzji. Wskazane wyżej odstępstwa dokonane przez inwestora zostały zakwalifikowane jako nieistotne przez projektantów w przedłożonej dnia 20 czerwca 2016 r. "Dokumentacji zmian w trakcie realizacji inwestycji" zgodnie z przepisem art. 36a ust. 6 P.b., co potwierdził również kierownik budowy. Organ pierwszej instancji uznał stanowisko projektanta za prawidłowe, gdyż dokonane odstępstwa nie dotyczą żadnego z przypadków wymienionych w art. 36a ust. 5 P.b. Odnosząc się do kwestii, czy wykonanie nowych ław fundamentowych na zewnętrznych ścianach budynku, co wymusiło ponowne odtworzenie tych ścian, traktować należy jako odbudowę budynku, organ wskazał, że zatwierdzony decyzją z dnia [...] grudnia 2009 r. nr [...] projekt budowlany przewidywał m.in. wyburzenie części ścian zewnętrznych, fundamentów i ich odbudowę oraz poszerzenie i przesunięcie ław fundamentowych. Wykonanie tego rodzaju robót budowlanych musi wiązać się z rozbiórką ścian wykonanych na tych fundamentach. Zgodnie z zasadami sztuki budowlanej nie można bowiem budować, czy też przesuwać fundamentów w sytuacji, gdy opiera się na nich cała konstrukcja budynku. Odnosząc się do zarzutu skarżących, że docieplenie budynku styropianem o grubości 12 cm na ścianie szczytowej dzielącej obie nieruchomości dz. nr [...] oraz nr [...] narusza ich prawo własności, organ wskazał, iż docieplenie to było przewidziane w zatwierdzonym projekcie budowlanym i wykonane zgodnie z nim. Organ nie ma możliwości kwestionowania rozwiązań przewidzianych w zatwierdzonym ostateczną decyzją administracyjną (pozwolenie na budowę) projekcie budowlanym. Nadto skarżący byli stroną tego postępowania i nie składali uwag w tym zakresie. W kwestii statusu ściany łączącej nieruchomość Spółki z nieruchomością skarżących, poświadczone za zgodność z oryginałem dokumenty geodezyjne potwierdzają, że sporna ściana jest ścianą Spółki. Pierwszy był posadowiony budynek Spółki, a sąsiedni budynek skarżących został wybudowany w oparciu o wcześniej istniejącą zabudowę. Szkody związane z wykonywaniem robót budowlanych pozostają w kognicji sądów powszechnych. Zarzut związany z zamiarem innego użytkowania budynku niż przewidziany w zatwierdzonym projekcie budowlanym nie ma znaczenia prawnego dla prowadzonego postępowania administracyjnego. Odnosząc się do kwestii wygaśnięcia decyzji Starosty [...] z dnia [...] grudnia 2009 r. nr [...], PINB wskazał, że właściwy w tej sprawie jest starosta, a organ prowadzący postępowanie nie znalazł uzasadnionych przesłanek pozwalających na wystąpienie do niego z wnioskiem. Podsumowując, organ wskazał, że wobec dokonania przez inwestora jedynie odstępstw nieistotnych, organ nadzoru budowlanego nie jest uprawniony do wstrzymania inwestycji, czy też podjęcia innych działań nakazowych.

W dniu [...] lipca 2017 r. PINB wydał decyzję nr [...], którą udzielił pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego obiektu budowlanego, tj. przebudowanego i nadbudowanego pawilonu handlowego, zlokalizowanego przy ul. [...] na działkach nr [...] i nr [...] w obr. [...] m. [...].

Na skutek odwołania wniesionego przez J. M.-W. oraz A. W., WINB decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję PINB z dnia [...] lipca 2017 r. W uzasadnieniu decyzji WINB zrelacjonował stan faktyczny ustalony w sprawie i przytoczył stanowisko organu pierwszej instancji. Wskazując na art. 105 § 1 k.p.a., organ wyjaśnił, że bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego oznacza brak przedmiotu postępowania, którym jest zazwyczaj konkretna sprawa, którą organ administracji jest władny i zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach i obowiązkach indywidualnego podmiotu. Nie można zatem wydać decyzji, co do istoty, a wydanie decyzji o umorzeniu w przypadku wystąpienia przesłanek z art. 105 § 1 k.p.a. jest obligatoryjne. Według organu odwoławczego, PINB zebrał materiał dowodowy, który pozwalał na przyjęcie, że roboty budowlane wykonane na podstawie będącego w obrocie prawnym pozwolenia na budowę zostały wykonane zgodnie z projektem budowlanym i warunkami w nim określonymi oraz w zgodzie z pozwoleniem na budowę z dnia 21 grudnia 2009 r. nr [...] wydanym przez Starostę [...]. Oględziny, pomiary zewnętrzne i wewnętrzne, obserwacje dokonywane przez uprawnionych pracowników PINB nie wykazały żadnych istotnych odstępstw. Nie potwierdzono nieprawidłowości w zakresie charakterystycznych parametrów budynku, ani dokonania innych zmian istotnych. Ponadto o okoliczności, że nie wystąpiły żadne istotne odstępstwa w stosunku do pozwolenia na budowę i zatwierdzonego nim projektu budowlanego świadczy decyzja PINB z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...], którą udzielono pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego obiektu. Taka decyzja jest poprzedzona postępowaniem sprawdzającym, czy dokonano odstępstw od projektu, a jak wynika z protokołu kontroli z dnia 28 lipca 2017 r., takich okoliczności nie stwierdzono. Kierownik robót budowlanych, posiadający uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej złożył dnia 3 lipca 2017 r. oświadczenie w ramach toczącego się postępowania o udzielenie pozwolenia na użytkowanie, w którym wyliczył zmiany w stosunku do projektu budowlanego i zaliczył je do zmian nieistotnych. Powyższe dowody i okoliczności wskazują, że wobec braku wystąpienia istotnych odstąpień w myśl art. 36a P.b., nie zostały spełnione przesłanki pozwalające na wszczęcie postępowania z art. 50 albo art. 51 wskazanej ustawy, zatem postępowanie należało umorzyć. WINB wskazał również, że istnienie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie jest pewnym potwierdzeniem legalności obiektu budowlanego, którego to pozwolenie dotyczy. Wszczęcie postępowania naprawczego w trybie art. 50 i art. 51 P.b. możliwe jest dopiero po usunięciu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na jego użytkowanie. Odnosząc się do twierdzeń odwołania WINB wskazał, że organ pierwszej instancji zbadał, czy wystąpiły istotne odstępstwa poprzez przeprowadzenie licznych oględzin przedmiotowej nieruchomości, jak również opierając się na oświadczeniach osób uprawnionych do prowadzenia robót budowlanych. Pewne naruszenia związane z prawem procesowym nie stanowią samoistnej przesłanki do uchylenia decyzji wydanej przez organ nadzoru budowlanego szczebla powiatowego.

Skargę od tejże decyzji wywiedli J. M.-W. i A. W., zarzucając:

a) naruszenie przepisów postępowania, a to:

- art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji, podczas gdy organ drugiej instancji powinien był uchylić zaskarżoną decyzję PINB,

- art. 8 i art. 11 k.p.a. poprzez pominięcie i nieodniesienie się do argumentacji skarżących podniesionej w odwołaniach od decyzji PINB dotyczącej oceny dokonanych odstępstw,

- art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez przeprowadzenie postępowania dowodowego w sposób wybiórczy oraz bez wszechstronnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego,

b) przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 36 P.b. poprzez jego zastosowanie polegające na uznaniu, że popełnione odstępstwa od zatwierdzonego projektu są odstępstwami nieistotnymi, podczas gdy z treści art. 36 wynika wprost, iż są to odstępstwa istotne.

Organ administracji oraz uczestnik postępowania ([...] sp. j. z siedzibą w [...]) wnieśli o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 24 maja 2018 r. sygn. akt II SA/Wr 166/18 oddalił skargę.

W uzasadnieniu Sąd stwierdził, że istotą sporu w sprawie jest kwalifikacja dokonanych przez inwestora odstępstw od zatwierdzonego decyzją projektu budowlanego z punktu widzenia art. 36a P.d. Zauważył, że zgodnie z art. 36a ust. 1 P.d., istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę wydanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. Prowadzenie robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę i projekcie budowlanym skutkuje wszczęciem postępowania na podstawie art. 50 i art. 51 P.b. Kwestię oceny istotności odstąpienia uszczegóławiają art. 36a ust. 5 i 5a P.b. w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz. U. poz. 2255), która to zmiana weszła w życie z dniem 1 stycznia 2017 r. Sąd zauważył, że zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy zmieniającej, art. 36a P.d. w nowym brzmieniu znajduje zastosowanie do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej, a taki charakter miała sprawa będąca przedmiotem rozpoznania przez Sąd.

Dalej Sąd wywiódł, że art. 36a ust. 5 P.b. tworzy katalog zamknięty przypadków takiego odstąpienia od projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, które należy uznać za istotne. Istotne jest odstąpienie w zakresie: 1) projektu zagospodarowania działki lub terenu; 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 5a; 3) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne; 4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części; 5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu; 6) wymagającym uzyskania lub zmiany opinii, uzgodnień i pozwoleń, które są wymagane do uzyskania pozwolenia na budowę lub do dokonania zgłoszenia: a) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub b) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b. Art. 36a ust. 5a P.b. wylicza natomiast warunki, których kumulatywne wystąpienie wyklucza uznanie odstąpienia w zakresie zmiany wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym za istotne. Nie jest istotne odstąpienie spełniające łącznie następujące warunki: 1) nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonych w projekcie budowlanym; 2) nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu; 3) nie mieści się w zakresie odstępstw, o których mowa w ust. 5 pkt 3-6, z wyjątkiem odstępstwa od projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstępstwo zostało uzgodnione z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych; 4) nie narusza przepisów techniczno-budowlanych. Nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Sąd zauważył następnie, że skarżący zakwestionowali zarówno prawidłowość procedowania organów w zakresie ustalania stanu faktycznego, jak również poczynioną na podstawie tych ustaleń ocenę materialnoprawną na gruncie art. 36a P.b.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 77 i art. 80 k.p.a. Sąd stwierdził, że organ drugiej instancji, oceniając prawidłowość w zakresie postępowania dowodowego organu pierwszej instancji, nie dopuścił się w tym zakresie naruszenia wskazanych przepisów. Organ pierwszej instancji rozpoznający sprawę przeprowadził kilka kontroli obiektu budowlanego, przesłuchiwał świadka, opierał się na dzienniku budowy oraz "Dokumentacji zmian w trakcie realizacji inwestycji" stanowiącej oświadczenie wiedzy osób posiadających uprawnienia budowlane, takich jak projektanci i kierownik budowy. Oświadczenie to zostało ponadto skonfrontowane z rzeczywistością poprzez dokonanie oględzin i pomiarów w toku kontroli realizacji inwestycji. Jakkolwiek dziennik budowy nie stanowi dokumentu urzędowego w rozumieniu k.p.a., lecz dokument prywatny, na jego istotne znaczenie dowodowe wskazuje art. 45 ust. 1 P.b. Jego prowadzenie jest bowiem powierzone osobie posiadającej stosowne uprawnienia i ponoszącej z tego tytułu odpowiedzialność zawodową i karną. W związku powyższym, w ocenie Sądu, organ odwoławczy zasadnie przyjął prawidłowość postępowania dowodowego prowadzonego przez PINB.

Za niezasadny Sąd uznał również zarzut naruszenia art. 36a P.b. Dostrzegając, że skarżący kwestionują uznanie odstąpień za nieistotne w zakresie zmiany długości i szerokości budynku, rezygnacji z naczółków w ścianach szczytowych, Sąd stwierdził, że postępowanie nie wykazało, aby w budowie nastąpiły zmiany istotne w zakresie wskazanym w art. 36a ust. 5 pkt 1 oraz 3-6 P.b. Dalej wskazał natomiast, że w zakresie nieznacznych różnic długości, czy szerokości budynku, znajduje zastosowanie art. 36a ust. 5a P.b., który dopuszcza uznanie za nieistotne odstąpień dotyczących tych wielkości, przy kumulatywnym spełnieniu warunków wskazanych w tym przepisie, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Odwołując się do poglądów judykatury, Sąd stwierdził, że niewielkie zmiany, np. w kubaturze nie mogą być uznane za istotne odstępstwo od projektu budowlanego. Sąd zauważył, że dokonując tej kwalifikacji organ oparł się w zakresie tej oceny również na opinii projektantów i kierownika budowy. Przyjąć więc trzeba, że brak jest podstaw do kwestionowania prawidłowości tego ustalenia w sytuacji, gdy opinię sporządzono z należytą starannością, co wynika z ugruntowanego orzecznictwa sądowoadministracyjnego.

Następnie Sąd skonstatował, że postępowanie administracyjne w przedmiotowej sprawie okazało się bezprzedmiotowe z dwóch przyczyn. Po pierwsze, już na etapie postępowania przed organem pierwszej instancji, wobec stwierdzenia przez organ, że odstąpienia dokonane przez inwestora zostały ocenione jako nieistotne. Postępowanie powinno być zatem umorzone, jako bezprzedmiotowe wobec braku podstaw jego prowadzenia wskazanych w art. 50 ust. 1 P.b. Po drugie, jak zasadnie zauważył WINB, postępowanie naprawcze staje się bezprzedmiotowe w sytuacji, gdy w obrocie prawnym pojawia się ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. W postępowaniu o wydanie pozwolenia na użytkowanie, które jest końcowym etapem procesu inwestycyjnego, organ dokonuje sprawdzenia również w zakresie zgodności obiektu budowlanego z zatwierdzonym w decyzji o pozwoleniu na budowę projektem budowlanym. Ma też obowiązek ocenić charakter ewentualnych odstępstw przez pryzmat kryteriów wskazanych w art. 36a ust. 5 P.b. i odmówić wydania pozwolenia w przypadku stwierdzenia istotnych odstępstw. Zatem, skoro przesłanką wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie jest zgodność wykonanych robót z projektem - to wyrażona w tej decyzji ocena tego elementu korzysta z wszystkich domniemań, jakie przysługują ostatecznej decyzji administracyjnej. Kontynuacja postępowania naprawczego wymagałaby zatem uprzedniego wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

Za chybione Sąd uznał także zarzuty naruszenia art. 8 k.p.a. oraz art. 11 k.p.a. Stwierdził, że WINB wyczerpująco wyjaśnił stronom przesłanki, jakimi kierował się przy wydawaniu decyzji. Wbrew twierdzeniom skarżących, odniósł się do dokonanych przez organ pierwszej instancji ustaleń faktycznych i prawnych w przedmiocie istotności odstępstw od projektu budowlanego, oceniając ich prawidłowość. Niezasadny zdaniem Sądu był również zarzut naruszenia art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., ponieważ decyzja PINB, jako zgodna z prawem procesowym i materialnym, powinna zostać utrzymana w mocy na podstawie art. 138 §1 pkt 1 k.p.a.

J. M.-W. i A. W., reprezentowani przez adwokata, wnieśli skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu dnia 24 maja 2018 r. sygn. akt II SA/Wr 166/18. Zaskarżając orzeczenie Sądu pierwszej instancji w całości, zarzucili:

I. na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej: "p.p.s.a.") naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, t.j.:

1. art. 151 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 ust. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. polegające na nieuchyleniu zaskarżonej decyzji organu administracji pierwszej instancji i zaakceptowaniu błędnej oceny dowodów, co skutkowało przyjęciem błędnego stanu faktycznego sprawy, tzn. uznaniem, iż odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego miały charakter nieistotnych, podczas gdy z ujawnionych protokołów kontroli budowy wynika wprost, że odstępstwa te nie mogą zostać uznane za nieistotne w myśl art. 36a ust. 5a P.b. i wyczerpują dyspozycje art. 36a ust. 5 pkt 1, 2 i 6 P.b. wobec czego są istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego,

2. art. 141 § 4 p.p.s.a. polegające na nieodniesieniu się przez Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do stanowiska skarżących wyrażonego w skardze, dotyczącego kwestii istotności odstępstw od zatwierdzonego pozwolenia na budowę, a w szczególności braku dokonania analizy ustalonego stanu faktycznego, w tym parametrów obiektu, przez pryzmat zastosowanych przepisów prawa i ograniczenie się przez Sąd do powtórzenia stanowiska organu drugiej instancji, a w konsekwencji wadliwe przyjęcie stanu sprawy polegające na uznaniu, że w przedmiotowej sprawie odstępstwa od projektu mają charakter nieistotnych, podczas gdy zmiana szerokości i długości budynku przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonego w projekcie budowlanym, dotyczy zmiany kubatury oraz wydzielenia w lokalach usługowych sanitariatów i niewykonania ścianek działowych powodujących konieczność uzyskania opinii lub zmiany opinii uzgodnień i pozwoleń, celem uzyskania pozwolenia na budowę, a tym samym nie spełniają warunków określonych w art. 36a ust 5a P.b. i stanowią odstępstwo istotne w myśl art. 36a ust. 5 pkt 1, 2 i 6 P.b., wobec czego postępowanie administracyjne nie powinno było zostać umorzone;

II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a to:

1. art 36a ust. 5a P.b. poprzez jego zastosowanie w sprawie, podczas gdy nie zostały spełnione łącznie wszystkie warunki, których spełnienie pozwala na uznanie, że odstępstwo w postaci zmiany parametrów budynku nie jest odstępstwem istotnym od zatwierdzonego projektu budowlanego, wobec czego brak jest podstawy do umorzenia postępowania w sprawie,

2. art. 51 ust. 7 P.b. poprzez jego niezastosowanie w sprawie i uznanie, że istnienie w obrocie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie wyklucza możliwość prowadzenia postępowania naprawczego, podczas gdy taka możliwość nie jest jednoznacznie wykluczona, a ponadto decyzja o pozwoleniu na użytkowanie została wydana, mimo że postępowanie w sprawie zgodności realizacji inwestycji nie zostało zakończone decyzją ostateczną.

Podnosząc powyższe zarzuty, skarżący wnieśli o:

1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu;

2. zasądzenie od organu administracji na ich rzecz kosztów postępowania, wraz z kosztami zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Wnoszący skargę kasacyjną złożyli także oświadczenia o zrzeczeniu się rozprawy.

Uczestniczka postępowania ([...] sp. j. z siedzibą w [...]), reprezentowana przez adwokata, w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej. W uzasadnieniu, w pierwszej kolejności podniosła, że postawione w skardze kasacyjnej zarzuty nie precyzują, na czym konkretnie polegało naruszenie wskazanych w nich przepisów postępowania i prawa materialnego, a ponadto stwierdziła, że wnoszący skargę kasacyjną błędnie utożsamiają naruszenie przepisów prawa materialnego z naruszeniem przepisów postępowania. Z drugiej strony stwierdziła, że Sąd pierwszej instancji prawidłowo przeprowadził kontrolę zaskarżonej decyzji. Dalej natomiast wywiodła, że postawione przez wnoszących skargę kasacyjną zarzuty pozbawione są usprawiedliwionych podstaw.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowieniem z dnia 20 lipca 2018 r. sygn. akt II SA/Wr 166/18 odrzucił skargę kasacyjną J. M.-W.. Postanowienie jest prawomocne.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 182 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej powoływana również jako "P.p.s.a.") Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy.

Wnoszący skargę kasacyjną złożył oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy, zaś pozostałe strony postępowania, w terminie czternastu dni od doręczenia im odpisów skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. Dlatego Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym.

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania.

Zważywszy, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny dokonał kontroli zaskarżonego wyroku w granicach wyznaczonych zarzutami postanowionymi przez wnoszącego skargę kasacyjną.

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Chociaż ani w podstawie prawnej decyzji WINB z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...], ani w podstawie prawnej decyzji PINB z dnia [...] lipca 2018 r. nr [...] nie wskazano przepisów prawa materialnego, lecz wyłącznie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, to analiza uzasadnień tych decyzji prowadzi do wniosku, że organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję, którą organ pierwszej instancji umorzył tzw. postępowanie naprawcze, to jest postępowanie prowadzone w trybie art. 50 i art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm. – stan prawny na dzień wydania decyzji zaskarżonej do Sądu pierwszej instancji; dalej powoływana jako "P.b.").

W postępowaniu takim, jak w każdym postępowaniu administracyjnym, organ nadzoru budowlanego musi kierować się, określonymi w K.p.a., ogólnymi zasadami postępowania. Stosownie do treści art. 7 K.p.a. w toku postępowania jego obowiązkiem jest stanie na straży praworządności i podejmowanie z urzędu lub na wniosek stron wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli. Przepis art. 77 § 1 K.p.a. obliguje zaś do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Zebrane przez organ administracji dowody podlegają ocenie zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, która nakazuje jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 75 § 1 zd. 1 K.p.a.) oraz ocenić na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 K.p.a.). Z kolei art. 107 § 3 K.p.a. wskazuje na konieczność należytego uzasadnienia podjętej decyzji z podaniem m.in. dowodów, na podstawie których określone fakty organ orzekający przyjął za udowodnione, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

Obowiązkiem sądu administracyjnego, dokonującego kontroli decyzji administracyjnej jest z kolei weryfikacja, czy organy administracji należycie wywiązały się z obowiązków nałożonych na nie powołanymi wyżej przepisami procedury administracyjnej, a jeżeli nie, to czy stwierdzone naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Stosownie bowiem do treści art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję, uchyla tę decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi inne (niż dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego) naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Ocena sądu, co do zgodności wydanych w postępowaniu decyzji m.in. z przepisami postępowania administracyjnego, musi natomiast znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu wyroku, który zgodnie z art. 141 § 4 P.p.s.a. powinien zawierać m.in. podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku z dnia 24 maja 2018 r. sygn. akt II SA/Wr 166/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zawarł ocenę prawną, zgodnie z którą organy administracji nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania, w szczególności art. 77 i art. 80 K.p.a. (str. 10 uzasadnienia). Sąd wyjaśnił również, dlaczego w jego ocenie nie doszło do naruszenia tych przepisów. Odwołał się w tym zakresie do ustalonych na podstawie akt sprawy okoliczności, że organ rozpatrujący sprawę przeprowadził kilka kontroli obiektu budowlanego, przesłuchał świadka, oparł się na dzienniku budowy oraz "Dokumentacji zmian w trakcie realizacji inwestycji", stanowiącej oświadczenie wiedzy osób posiadających uprawnienia budowlane. Stwierdził ponadto, że oświadczenie to zostało skonfrontowane z rzeczywistością poprzez dokonanie oględzin i pomiarów w toku kontroli realizacji inwestycji. Ocenił również moc dowodową dziennika budowy, jako dokumentu prywatnego, by następnie w oparciu o przywołane okoliczności stwierdzić, że organ odwoławczy zasadnie przyjął prawidłowość postępowania dowodowego prowadzonego przez PINB.

W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zawarł podstawę prawną rozstrzygnięcia w zakresie obejmującym ocenę legalności zaskarżonej decyzji w zakwestionowanym z ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. zakresie analizy ustalonego w sprawie stanu faktycznego, a także wyjaśnił tę ocenę. O ile natomiast uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia wskazuje, jaki stan faktyczny sprawy został przez sąd przyjęty i dlaczego, to art. 141 § 4 P.p.s.a. nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej, za pomocą której można skutecznie podważyć prawidłowość przyjętego stanu faktycznego, bądź ocenę okoliczności faktycznych przez pryzmat właściwych przepisów prawa materialnego. Dlatego zarzut naruszenia wskazanego przepisu nie mógł odnieść rezultatu oczekiwanego przez wnoszącego skargę kasacyjną.

Skutek taki odniósł jednak drugi z postanowionych przez A. W. zarzutów naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. z w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. Przywołana powyżej ocena zaskarżonej decyzji w zakresie zgodności ze wskazanymi przepisami postępowania, jest bowiem chybiona. Opiera się na aspekcie ilościowym, koncentrując się na liczbie, rodzaju i zakresie znajdujących się w aktach sprawy dowodów. Pomija natomiast jakościowy walor rozpatrzenia tych dowodów oraz ich oceny. Z powołanych wyżej przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego jednoznacznie wynika natomiast obowiązek nie tylko zgromadzenia materiału dowodowego sprawy, ale także dokładnego wyjaśniania stanu faktycznego (art. 7 K.p.a.), rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 77 § 1 K.p.a.), a także oceny – na podstawie całokształtu materiału dowodowego – czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 K.p.a.).

W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] organ pierwszej instancji przywołał treść art. 36a ust. 5 P.b. oraz art. 36a ust. 5a P.b. (str. 6-7 decyzji). Należy zatem wskazać, że zgodnie z art. 36a ust. 5 P.b. (w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania decyzji zaskarżonej do Sądu pierwszej instancji) istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie: 1) projektu zagospodarowania działki lub terenu, z wyjątkiem urządzeń budowlanych oraz obiektów małej architektury; 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 5a; 3) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osoby starsze; 4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części; 5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu; 6) wymagającym uzyskania lub zmiany uzgodnień lub pozwoleń, które są wymagane do uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia: a) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub b) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b. Stosownie natomiast do treści art. 36a ust. 5a P.b. nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę zmiana wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie łącznie spełnia następujące warunki: 1) nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonych w projekcie budowlanym; 2) nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu; 3) nie mieści się w zakresie odstępstw, o których mowa w ust. 5 pkt 3-6, z wyjątkiem odstępstwa od projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstępstwo zostało uzgodnione z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych; 4) nie narusza przepisów techniczno-budowlanych.

Przywołana treść art. 36a ust. 5 i ust. 5a P.b. została im nadana przez art. 5 pkt 8 lit. b i lit. c ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz. U. z 2016 r., poz. 2255 ze zm.). Rzeczona nowelizacja weszła w życie w dniu 1 stycznia 2017 r., zatem w toku postępowania prowadzonego przez PINB.

Do 1 stycznia 2017 r., w tym w czasie realizacji przedmiotowych robót budowlanych, art. 36a P.b. nie zawierał ust. 5a. Przepis art. 36a ust. 1 P.b. stanowił jednak niezmiennie, że istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę było dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Wedle natomiast art. 36a ust. 5 P.b. nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymagało uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i było dopuszczalne, o ile nie dotyczyło: 1) zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, 6) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, 7) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie wymagało uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi.

Zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. w sprawach, o których mowa w art. 36a, art. 48 i art. 49b ustawy zmienianej w art. 5, wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się art. 36a, art. 48 i art. 49b ustawy zmienianej w art. 5, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Jeśli posłużyć się wyłącznie dyrektywami wykładni językowej, to treść normy intertemporalnej zawartej w powołanym przepisie, może nasuwać wątpliwości co do tego, czy ust. 5 i ust. 5a art. 36a P.b. w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r. znajdują zastosowanie w postępowaniu prowadzonym nie przez organ administracji architektoniczno-budowlanej w sprawie zmiany pozwolenia na budowę w celu istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, ale w postępowaniu "naprawczym", w którym organ nadzoru budowlanego rozstrzyga m.in., czy roboty budowlane wykonano z istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Uwzględniwszy jednak brzmienie przepisów, do których odwołuje się art. 26 ust. 2 oraz wewnętrzną systematyką przepisów P.b., a przede wszystkim cel, któremu służyła nowelizacja ustawy Prawo budowlane wprowadzona ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r., należało dojść do wniosku, że ocena charakteru odstępstw od projektu budowalnego w postępowaniu zakończonym decyzją zaskarżoną do Sądu pierwszej instancji powinna odbywać się przez pryzmat art. 36a ust. 5 i ust. 5a w brzemieniu nadanym przez art. 5 pkt 8 lit. b i lit. c ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r.

Po pierwsze bowiem, tak obecnie, tak i przed wejściem w życie ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. zmiany dotyczące charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego (kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego) ustawodawca traktował, jako wymagające zmiany pozwolenia na budowę, które ze swej istoty i co do zasady, mają charakter zmian istotnych. W ustawie z dnia 16 grudnia 2016 r., której celem była poprawa warunków prawnych wykonywania działalności gospodarczej w Polsce, w tym uproszenie i usprawnienie procesu budowlanego, m.in. poprzez doprecyzowanie zagadnień wywołujących wątpliwości interpretacyjne (zob. uzasadnienie projektu ustawy - druk sejmowy z dnia 9 listopada 2016 r. nr [...]), złagodzono, a zarazem doprecyzowano ten rygor poprzez wyłączenie z kategorii istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu tych, które wprawdzie dotyczą charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, ale: 1) nie przekraczają 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonych w projekcie budowlanym; 2) nie zwiększają obszaru oddziaływania obiektu; 3) nie mieszczą się w zakresie odstępstw, o których mowa w ust. 5 pkt 3-6, z wyjątkiem odstępstwa od projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstępstwo zostało uzgodnione z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych; 4) nie naruszają przepisów techniczno-budowlanych. Rozwiązanie przyjęte w art. 36a ust. 5 w zw. z ust. 5a P.b. jest zatem korzystne dla inwestora, ponieważ pozwala na dokonanie zmian w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego bez potrzeby uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, o ile zmiany te spełniają warunki wymienione w art. art. 36a ust. 5a P.b. Należy więc zakładać, że ustawodawca właśnie z tego względu przewidział w art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. zastosowanie art. 36a P.b. w zmienionym brzmieniu także do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej.

Co więcej, art. 26 ust. 2 ustawy nowelizującej posługuje się ogólnym sformułowaniem "(...) w sprawach, o których mowa w art. 36a (...)". Przepis art. 36a ust. 2 P.b. stanowi natomiast, że organ administracji architektoniczno-budowlanej uchyla decyzje o pozwoleniu na budowę, w przypadku wydania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3. Decyzja, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 P.b., to właśnie decyzja wydawana w tzw. postępowaniu naprawczym przez organ nadzoru budowlanego w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. W art. 36a P.b. "mowa" więc także o decyzji (nakładającej obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego) wydawanej w trybie "naprawczym" w sprawie istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Z powyższych względów, jako prawidłowe należało ocenić odwołanie się przez Sąd pierwszej instancji, a także przez PINB w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] lipca 2017 r. do art. 36a ust. 5a P.b., jako zawierającego normę pozwalającą uznać odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego za nieistotne.

Właściwie ustaliwszy mające zastosowanie w sprawie przepisy prawa materialnego, organ pierwszej instancji nie rozważył jednak i nie ocenił należycie materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy. Z kolei organ drugiej instancji nie powołał nawet w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] stycznia 2018 r. przepisów, które stanowiły podstawę do stwierdzenia przezeń, że inwestor nie dopuścił się istotnych odstępstw od projektu budowlanego. Dokonana zaś przez Sąd pierwszej instancji kontrola zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji organu pierwszej instancji nie była wystarczająca, gdyż – jak już wskazano – Sąd, skupiwszy się na aspekcie ilościowym przeprowadzonych w toku postępowania dowodów, nie rozważył jakościowych walorów rozpatrzenia tych dowodów oraz ich oceny przez organy administracji.

Organ pierwszej instancji w decyzji z dnia [...] lipca 2017 r., po przywołaniu treści art. 36a ust. 5 i ust. 5a P.b. wymienił, jakich odstępstw od wydanego przez Starostę [...] pozwolenia na budowę z dnia 21 grudnia 2009 r. nr [...], przeniesionego na [...] sp.j. z siedzibą w [...] decyzją z dnia [...] września 2015 r. nr [...], dopuścił się inwestor (str. 7 decyzji), by następnie stwierdzić, że odstępstwa te zostały prawidłowo zakwalifikowane przez projektantów jako nieistotne, ponieważ m.in. nie dotyczą charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, szerokości i liczby kondygnacji (str. 7 decyzji). We wcześniejszej (sprawozdawczej) części uzasadnienia tej decyzji (st. 5-6) PINB odwołał się jednak do protokołu kontroli przeprowadzonej w dniu 25 kwietnia 2017 r., dosłownie przytaczając jego zapisy. W ten sposób wskazał m.in., że "[...] dokonano pomiarów zewnętrznych budynku wraz z ociepleniem: 24,97 x 12,68 x 24,34 x 12,68 m. Powierzchnia zabudowy – wykonana wynosi: (24,97 m + 24,34 m) / 2 x 12,68 + 312,63 m2. Powierzchnia zabudowy – projektowana wg rys. 2/A = 312,62 m2. [...] Inwestor zwiększył wymiar budynku od strony ulicy Polnej o 0,58 m i jednocześnie zmniejszył wymiar od strony zaplecza o 0,34 m. Powierzchnie zabudowy projektowanej i wykonanej są identyczne [...]".

Ten sam zapis protokołu kontroli z dnia 25 kwietnia 2017 r. powtórzył w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] stycznia 2018 r. organ odwoławczy (str. 4 decyzji). WINB, nie przywoławszy nawet wzorca normatywnego, który posłużył mu za punkt odniesienia, bezkrytycznie podzielił dalej (str. 5 decyzji) stanowisko PINB, stwierdzając, że materiał dowodowy wskazuje, iż roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z projektem budowlanym, co potwierdzać mają oględziny przeprowadzone przez upoważnionych pracowników PINB, którzy "(...) nie dopatrzyli się żadnych istotnych odstępstw od projektu budowlanego (...)", w szczególności "(...) nieprawidłowości w zakresie charakterystycznych parametrów budynku (...)".

Wobec odzwierciedlonych w uzasadnieniach decyzji w przywołany wyżej sposób ustaleń, co do odstępstw od projektu budowlanego, nie sposób stwierdzić, jak organy administracji doszły do wniosku, że inwestor nie dopuścił się istotnych odstępstw od projektu budowlanego. Nie wiadomo bowiem, czy PINB uznał, że w ogóle nie zmieniono charakterystycznych parametrów obiektu (na co wskazuje stwierdzenie "nie dotyczą charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego"), czy też uznał, że wprawdzie doszło do zmian w tym zakresie, ale nie był one istotne (na co może wskazywać przywołanie fragmentu protokołu z dnia 25 kwietnia 2017 r., w którym stwierdzono, że inwestor zwiększył wymiar budynku od strony ulicy [...] o 0,58 m i jednocześnie zmniejszył wymiar od strony zaplecza o 0,34 m, natomiast powierzchnie zabudowy projektowanej i wykonanej są identyczne). Na podstawie uzasadnienia zaskarżonej decyzji można natomiast wprawdzie ustalić, że organ odwoławczy uznał, że stwierdzono odstępstwa, aczkolwiek nieistotne, jednakże poza bezkrytycznym przywołaniem twierdzeń pracowników organu pierwszej instancji zawartych w protokołach oględzin, w decyzji brak jakiejkolwiek samodzielnej oceny w zakresie ustalenia, czy odstępstwa od charakterystycznych parametrów budynku stwierdzone w czasie kontroli w dniu 25 kwietnia 2017 r., miały istotny, czy nieistotny charakter.

Dowód w postaci protokołu z tej kontroli mógł stanowić podstawę ustalenia, jakie są wymiary budynku zrealizowanego. Ustalenie, czy wymiary te istotnie odbiegają od wymiarów przyjętych w zatwierdzonym projekcie budowlanym wymagało jednak konfrontacji aktualnych wymiarów z projektem budowlanym oraz samodzielnej oceny stwierdzonych zmian (ustalenia relacji parametrów zrealizowanego budynku do przewidzianych w projekcie), i to nie tylko w zakresie powierzchni zabudowy, ale także odrębnie - w zakresie długości i szerokości obiektu budowlanego. Nie ulega bowiem wątpliwości, że wszystkie te parametry są parametrami charakterystycznymi obiektu budowlanego, co jednoznacznie wynika z art. 36a ust. 5 P.b. Istotne zmiany długości i szerokości obiektu - przy zachowaniu odpowiednich proporcji zwiększenia i zmniejszenia każdego tych parametrów - nie muszą natomiast skutkować zmianą powierzchni.

Takich ustaleń zabrakło tak w postępowaniu przed organem pierwszej instancji, jak i w postępowaniu przed organem odwoławczym, co musiało skutkować ich pominięciem w uzasadnieniach wydanych w sprawie decyzji. Ponieważ analiza uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji, nie pozwala nawet stwierdzić, czy PINB uznał, że w ogóle nie doszło do zmian parametrów charakterystycznych, czy też wprawdzie doszło, ale w warunkach wskazanych w art. 36a ust. 5a P.b., to konieczny do wyjaśnienia przez organ pierwszej instancji zakres sprawy powinien był skutkować uchyleniem tak decyzji WINB z dnia [...] stycznia 2018 r., jak i decyzji organu pierwszej instancji z dnia [...] lipca 2017 r. Oba organy naruszyły bowiem art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 4 K.p.a. w stopniu, który mógł mieć wpływ na wynik sprawy, ponieważ należyte wyjaśnienie kwestii, czy doszło do zmian w zakresie charakterystycznych parametrów budynku, a jeśli tak, to czy spełniały one warunki określone w art. 36a ust. 5a P.b., miało kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (umorzenia postępowania lub nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego).

Wpływ zaniechań organów administracji, które ograniczyły się do powtórzenia ocen zawartych w protokole kontroli z dnia 25 kwietnia 2017 r. na prawidłowość wydanych w sprawie rozstrzygnięć potwierdza konfrontacja zawartych w tym protokole danych w zakresie wymiarów budynku z informacjami wynikającymi ze znajdującego się w aktach sprawy projektu budowlanego. Wedle informacji podanych w projekcie budowlanym (rys. – rzut parteru) szerokość przedmiotowego budynku od strony ul. [...] przewidziano na 24,92 m, natomiast od zaplecza na 24,63 m, a jego długość na 12,62 m. Zgodnie z ustaleniami kontroli w dniu 25 kwietnia 2017 r. wymiary budynku wykonanego wyniosły 24,97 m x 12,68 m x 24,34 m x 12,68 m. Jak wynika z rysunku stanowiącego załącznik do tego protokołu wymiar 24,34 m jest wymiarem od ul. [...], a wymiar 24,97 m jest wymiarem od zaplecza. Porównanie tych wielkości wskazuje, że od strony ul. [...] inwestor nie zwiększył lecz zmniejszył szerokość budynku o 0,58 m (z 24,92 m do 24,34 m), natomiast zwiększył go od zaplecza o 0,34 m (z 24,63 m do 24,97 m). Nie wiadomo zatem, dlaczego ustalono, że szerokość budynku od strony ulicy [...] uległa zwiększeniu, natomiast od zaplecza uległa zmniejszeniu. Nie wiadomo również, czy, a jeśli tak, to dlaczego - wobec wielkości dokonanej zmiany szerokości budynku od ul. [...] (o 0,58 m przy projektowanej 24,92 m) - organy nadzoru budowlanego stwierdziły, że nie jest ona istotna w świetle art. 36a ust. 5 pkt 2 w zw. z ust. 5a pkt 1 P.b. Co więcej, nie są jednoznaczne ustalenia, co do projektowanej i rzeczywistej powierzchni zabudowy. W protokole kontroli z dnia 25 kwietnia 2017 r., odwołując się do dokonanych pomiarów oraz rys. 2/A projektu wpisano, że powierzchnia zabudowy projektowanej i wykonanej jest identyczna

– wynosi 312,62 m2. Ustalenie to organy administracji powtórzyły w uzasadnieniach wydanych decyzji. Tymczasem, po pierwsze, jeśli kierować się rysunkiem 2/A, to według schematu obliczenia podanego w protokole powierzchnia projektowana wynosiła 312,91 m2. Po drugie natomiast w treści projektu z 2009 r. wpisano "powierzchnia zabudowy projektowana Pz = 255,30 m2" (str. 5), dalej zaś w części dot. ochrony przeciwpożarowej "powierzchnia zabudowy obiektu: 252,32 m2" (str. 8), z kolei w treści dokumentacji powykonawczej z 2016 r. w opisie technicznym do pierwotnego projektu wpisano "powierzchnia zabudowy projektowana Pz = 252,30 m2", dalej zaś w części dot. ochrony przeciwpożarowej "powierzchnia zabudowy obiektu: 252,32 m2". Niejednoznaczne dane w zakresie powierzchni zabudowy, również wymagają doprecyzowania, tak, aby możliwe było jednoznaczne stwierdzenie, czy doszło do zmiany tego - jednego z charakterystycznych - parametru obiektu budowlanego, która to zmiana, w świetle art. 36a ust. 5 P.b., kwalifikowana jest jako istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Opisane wyżej niejasności i nieścisłości w materiale dowodowym, zgormadzonym w toku postępowania zakończonego decyzją zaskarżoną do Sądu pierwszej instancji, nie zostały wyjaśnione przez organy administracji, które powtórzyły informacje wpisaną w protokole kontroli, bez jej konfrontacji z projektem budowlanym oraz bezkrytycznie przychyliły się do oświadczeń osób uprawnionych do prowadzenia robót budowlanych. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu nie dostrzegł tych uchybień i oddalił skargę, co skutkowało konicznością jego uchylenia. Zakres niewyjaśnionych, a istotnych dla wydania prawidłowego rozstrzygnięcia okoliczności sprawy jest na tyle istotny, że wymaga uchylenia zarówno zaskarżonej decyzji, jak i decyzji organu pierwszej instancji. Obowiązkiem PINB w ponownie przeprowadzonym postępowaniu będzie jednoznaczne ustalenie i samodzielna ocena - poprzez konfrontację projektu budowlanego z wynikami kontroli obiektu budowlanego, a w razie potrzeby poprzez przeprowadzenie dodatkowych dowodów - jaki charakter miały zmiany dokonane w trakcie realizacji przedmiotowych robót budowlanych, w szczególności, czy dotyczyły charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, a jeśli tak, to czy spełniają warunki określone w art. 36a ust. 5a P.b.

Należy przy tym podkreślić, że wydana w czasie postępowania naprawczego decyzja PINB z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] o pozwoleniu na użytkowanie, nie będzie wiązać organów nadzoru budowlanego w ponownie przeprowadzonym postępowaniu. Dopiero zakończenie postępowania naprawczego ostateczną decyzją przesądzi o tym, czy inwestor będzie zobowiązany do sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, który to projekt podlega zatwierdzeniu decyzją wydawaną na podstawie art. 51 ust. 4 P.b., w której nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W sytuacji wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w trakcie postępowania naprawczego, jej ustalenia w żadnym wypadku nie mogą wiązać organu nadzoru budowalnego, ponieważ właśnie w postępowaniu naprawczym organ ten ma rozstrzygnąć, czy doszło do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Jeśli tak było, to przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego jest dopuszczalne dopiero po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie wydawanego w sytuacji, o której mowa w art. 51 ust. 4 P.b., co jednoznacznie wynika z art. 55 ust. 1 pkt 2 P.b.

Wobec stwierdzenia przez Naczelny Sąd Administracyjny, że zaskarżona decyzja WINB z dnia [...] stycznia 2018 r. oraz utrzymana nią w mocy decyzja PINB z dnia [...] lipca 2018 r. zostały wydane z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 4 K.p.a., które mogło mieć istotny na wynik sprawy, zaś wyjaśnieniu w ponownie przeprowadzonym postępowaniu podlegać mają okoliczności istotne dla właściwego zastosowania norm prawa materialnego, odniesienie się do zarzutu naruszenia art. 36a ust. 5a P.b. jest obecnie przedwczesne. Prawidłowość zastosowania tego przepisu będzie można bowiem ocenić dopiero po właściwym ustaleniu stanu faktycznego sprawy.

Do kwestii niezwiązania organu nadzoru budowlanego prowadzącego postępowanie naprawcze wydaną w toku postępowania decyzją o pozwoleniu na użytkowanie Sąd odniósł się już powyżej. Niemniej jednak należy wskazać, że wnoszący skargę kasacyjną wadliwie zarzucił w tym zakresie naruszenie art. 51 ust. 7 P.p., zgodnie z którym przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. W powołanym przepisie, w przypadku robót budowlanych wykonanych, ustawodawca zawęził zakres odpowiedniego stosowania jedynie do art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 P.b., ponieważ – odmiennie niż art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z ust. 4 P.b. – mają one zastosowanie wprost tylko do robót budowlanych nadal wykonywanych. Treść art. 51 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 4 P.b. pozwala natomiast wyodrębnić "odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę", jako samodzielną podstawę nałożenia obowiązków, o których mowa w tym przepisie, niezależną od tego, czy roboty budowlane były prowadzone i zostały wstrzymane postanowieniem, czy zostały zakończone. W tym przypadku art. 51 ust. 7 P.b. nie znajduje więc zastosowania.

Z przedstawionych względów Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 188 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 P.p.s.a. uchylił wyrok Sądu pierwszej instancji oraz zaskarżoną decyzję WINB i utrzymaną nią w mocy decyzję organu pierwszej instancji. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 oraz art. 200 w zw. z art. 193 P.p.s.a.