Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 611/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2011-10-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 134, art. 200, art. 205
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 1 i ust. 2, art. 28 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 208 ust. 1, art. 211 ust. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 91 ust. 1 i 3, art. 95 ust. 1, art. 165
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 7, art. 11, art. 77, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 5
journal: Dz.U. 2002 nr 163 poz 1349
law: Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 3 i pkt 7, art. 60, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Joanna Brzezińska (spr.) Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant sekr. sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2011 r. sprawy ze skargi Miasta na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ja decyzję Zarządu Województwa nr [...] r. z dnia [...]r., II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz Miasta kwotę 2883 (dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt trzy) złote, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. IV. zwrócić Miastu, na jego koszt, od Skarbu Państwa – Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. kwotę 53 (pięćdziesiąt trzy) złote, tytułem nadpłaconego wpisu sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] Zarząd Województwa, jako instytucja zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym, na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.), art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 249, poz. 2104 z późn.zm.) w zw. z art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1241 z późn.zm.) i art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240 z późn.zm.) w związku z art. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 w zw. z art. 23 ust. 3 oraz art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 z późn.zm.), po ponownym rozpatrzeniu na skutek wniosku Miasta, sprawy zwrotu części dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie Projektu nr [...] "Modernizacja dwóch wiaduktów na ul. [...] na odcinku od ul. [...] do ul. [...] wraz z ul. [...] do ul. [...] -Etap l", utrzymał w mocy decyzję własną nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r.

W uzasadnieniu organ przedstawił następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

Miasto (dalej zwany Beneficjentem), na podstawie Indykatywnego Planu Inwestycyjnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego podpisało [...] maja 2009 r. umowę o dofinansowanie projektu nr [...] pt. "Modernizacja dwóch wiaduktów na ul. [...] na odcinku od ul. [...] do ul. [...] wraz z ul. [...] do ul. [...] - Etap l", w której w § 8 Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

[...] sierpnia 2010r. do Departamentu Regionalnego Programu Operacyjnego wpłynął wynik kontroli nr [...] przeprowadzonej u beneficjenta przez UKS w zakresie pierwszego wniosku o płatność [...] w ramach projektu w zakresie przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie projektu budowlano - wykonawczego remontu wiaduktów w ciągu ul. [...] wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, a także postępowania o wykonanie projektu budowlano - wykonawczego przebudowy ul. [...] na odcinku od końca wiaduktu do ul. [...] z nadzorem autorskim oraz trzeciego wniosku o płatność w ramach projektu w zakresie przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na prowadzenie nadzoru inwestorskiego,

W wyniku powyższej kontroli UKS stwierdził w postępowaniu na wykonanie projektu budowlano - wykonawczego przebudowy ul. [...] na odcinku od końca wiaduktu do ul. [...] z nadzorem autorskim:

- naruszenie art. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych - brak na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych ogłoszenia o zawarciu umowy;

- naruszenie art. 17 ust. 2 ww. ustawy - brak oświadczenia o niepodleganiu wyłączeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dla p. M.W.;

- naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ww. ustawy wykazane na podstawie zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia:

(punkcie 6 SIWZ wymagano oświadczenia "że wykonawca wykona zamówienie w 100% własnymi siłami wg załącznika nr 3 do SIWZ", w punkcie 5 SIWZ określono warunki wymagane od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, z których wynika, iż Zamawiający żądał, aby projektanci posiadali uprawnienia budowlane potwierdzone zaświadczeniem wydanym przez właściwą Izbę Samorządu Zawodowego, w punkcie 9 SIWZ Beneficjent wskazał wymóg spełnienia warunków przez każdego z przedsiębiorców wchodzących w skład konsorcjum).

W postępowaniu na wykonanie projektu budowlano - wykonawczego remontu wiaduktów w ciągu ul. [...] wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego: Beneficjent nie zachował zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, naruszając art. 7 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 22 ust. 2 ww. ustawy. Naruszenie to Urząd Kontroli Skarbowej wykazał na podstawie zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W punkcie 5 SIWZ określono warunki wymagane od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia należącymi do właściwej Izby Samorządu Zawodowego), zaś w punkcie 9 SIWZ Beneficjent wskazał wymóg spełnienia warunków przez każdego z przedsiębiorców wchodzących w skład konsorcjum.

W postępowaniu na nadzór inwestorski zadania w punkcie 5 SIWZ Beneficjent określił jako jeden z warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymóg posiadania doświadczenia związanego z wcześniejszą realizacją zadań dofinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Zapis ten narusza art. 7 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 22 ust. 2 ww. ustawy.

W dniach [...] września 2010r. IZ RPO przeprowadziła kontrolę na dokumentach w siedzibie IZ RPO dotyczącą realizacji obowiązków wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zrealizowanego projektu. Organ wskazał, iż kontrola ta potwierdziła zarzuty stawiane Beneficjentowi przez UKS i tym samym zasadność nałożenia korekty finansowej. Stosownie do Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013 wprowadzonych Uchwałą nr 254/2114/10 Zarządu Województwa z [...] czerwca 2010 r. nałożono korektę za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie poz. 5 tabeli 4 stanowiącej załącznik do ww. Wytycznych w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych w ramach umów nr:

1. [...] z [...] października 2007 r. na wykonanie projektu budowlano- wykonawczego remontu wiaduktów w ciągu ul. [...] wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w kwocie 6.703,90 zł,

2. [...] z [...] czerwca 2007 r. na wykonanie projektu budowlano -wykonawczego przebudowy ul. [...] na odcinku od końca wiaduktu do ul. [...] z nadzorem autorskim w kwocie 4.140,12 zł,

3. [...] z [...] maja 2009 r. na prowadzenie nadzoru inwestorskiego

w kwocie 6.994,24 zł., w tym 5.245,68 zł. do zwrotu i 1.748,56 zł do potrącenia z płatności końcowej.

Departament RPO [...] października 2010 r. pisemnie wezwał Beneficjenta do zwrotu naliczonej korekty finansowej wraz z odsetkami we wskazanym terminie, jednakże zwrot nie został dokonany. W związku z powyższym w dniu [...] lutego 2011r. Instytucja Zarządzająca RPO skierowała zawiadomienie o wszczęciu postępowania

z urzędu na podstawie uchwały nr 15/187/11 Zarządu Województwa z [...] lutego 2011r.

Decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r. Zarząd Województwa orzekł o zwrocie dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie Projektu nr [...] "Modernizacja dwóch wiaduktów na ul. [...] na odcinku od ul. [...] do ul. [...] wraz z ul. [...] do ul. [...] - Etap I w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 Priorytet l Rozwój infrastruktury wzmacniającej konkurencyjność regionu, Działanie 1.1 Poprawa stanu infrastruktury transportowej w regionie współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, w kwotach: 10.844,02 zł, 874,28 zł, 874,28 zł, 874,28 zł, 874,28 zł, 874,28 zł, 874,28 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych od wskazanych dat do dnia dokonania zwrotu każdej z nich.

W uzasadnieniu Zarząd Województwa powołał się na treść wyniku kontroli UKS oraz przepisy art. 208 i art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych. Dodatkowo wskazując na własną uchwałę nr 124/754/08 z dnia [...] sierpnia 2008 r. w sprawie przyjęcia Wytycznych Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (zmienionej uchwałą nr 254/2114/10 z dnia [...] czerwca 2010 r.) o których mowa w § 17 umowy o dofinansowanie nr [...], podał, iż za naruszenie art. 7 ust 1, art. 95 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nalicza się korektę w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych w ramach zawartych umów z wykonawcami.

Instytucja zarządzająca nadto podkreśliła, iż zgodnie z art. 10 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego beneficjentowi umożliwiono wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Przedstawiciele Beneficjenta złożyli pismo zgłaszające wnioski, zastrzeżenia i uwagi do dowodów i materiałów zebranych w sprawie zwrotu dotacji rozwojowej oraz wnoszące o umorzenie postępowania w zakresie zwrotu dotacji. Wyjaśnienia zostały przyjęte przez IZ RPO do wiadomości, jednak nie wstrzymały one biegu postępowania administracyjnego.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjent wniósł o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania, zarzucając naruszenie:

- art. 7, art. 77 i art. 107 Kodeksu postępowania administracyjnego polegające na automatycznym przyjęciu ustaleń wyniku kontroli Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej z [...] lipca 2010 r., z pominięciem własnej oceny prawnej stanu faktycznego ustalonego w sprawie oraz braku wyjaśnienia podstaw prawnych rozstrzygnięcia;

- art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 36 ust. 5 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym przyjęciu, iż postępowanie na wykonanie projektu budowlano-wykonawczego przebudowy ul. [...] na odcinku od końca wiaduktu do ul. [...] z nadzorem autorskim zostało przeprowadzone przez Skarżącego z naruszeniem zasad zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

- art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ww. ustawy, poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym przyjęciu, iż postępowania na wykonanie projektu budowlano-wykonawczego remontu wiaduktów w ciągu ul. [...] wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego oraz na nadzór inwestorski zadania p.n. "Modernizacja dwóch wiaduktów na ul. [...] - na odcinku od ul. [...] do ul. [...] wraz z ul. [...] do ul. [...]" zostało przeprowadzone przez Skarżącego z naruszeniem zasad zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W uzasadnieniu Miasto wskazało, iż wydając decyzję Zarząd Województwa oparł się wyłącznie na ustaleniach zawartych w wyniku kontroli Dyrektora UKS z [...] lipca 2010 r. pomimo, iż wynik ten nie ma charakteru wiążącego i nie przesądza o obowiązku nałożenia korekty finansowej. Podniesiono, iż Zarząd Województwa ograniczył się do wykorzystania ustalonego przez Dyrektora UKS stanu faktycznego i przyjął jego ocenę prawną nie dokonując własnej. Ponadto Skarżący zarzucił, iż organ nie wyjaśnił przyjętych podstaw prawnych rozstrzygnięcia, ograniczając się do zacytowania ich treści oraz błędnie określił podstawę prawną wydanej decyzji. W opinii Skarżącego Zarząd Województwa nie uczynił zadość podstawowym zasadom postępowania administracyjnego nakazującym organowi administracji publicznej podejmującemu władcze działania, wszechstronne rozpatrzenie sprawy zgodnie zobowiązującym porządkiem prawnym z uwzględnieniem interesu społecznego oraz słusznego interesu obywateli.

Strona zanegowała także stwierdzenia w zakresie poszczególnych wskazanych w decyzji naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych w prowadzonych przez nią postępowaniach o udzielenie zamówień, przedstawiając w tym zakresie odmienną wykładnię przepisów tej ustawy.

Zarząd Województwa, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...] maja 2011 r. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] kwietnia 2011 r.

Jako podstawę prawną dla żądania zwrotu wypłaconej beneficjentowi na podstawie umowy o dofinansowanie dotacji, wraz z odsetkami, organ przytoczył treść przepisów art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, art. 208 i 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych.

Następnie organ wywiódł, że Miasto, na podstawie Indykatywnego Planu Inwestycyjnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego podpisało [...] maja 2009 r. umowę o dofinansowanie projektu nr [...] pt. "Modernizacja dwóch wiaduktów na ul. [...] na odcinku od ul. [...] do ul. [...] wraz z ul. [...] do ul. [...] - Etap l", w której w § 8 Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Po myśli art. 22 ust. 1 i ust. 2 w zw. art. 23 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowań o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy;

1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;

2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

3) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia;

4) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.

2. Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Instytucja Zarządzająca w wyniku dokonanej weryfikacji wskazanych postępowań z zakresu zamówień publicznych stwierdziła następujące naruszenia procedury wydatkowania środków otrzymanych w formie dotacji:

W postępowaniu na wykonanie projektu budowlano - wykonawczego przebudowy ul. [...] na odcinku od końca wiaduktu do ul. [...] z nadzorem autorskim Beneficjent żądał w SIWZ, aby każdy członek konsorcjum oddzielnie udokumentował fakt spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu (pkt 9 SIWZ) oraz żądano oświadczenia, że wykonawca wykona zamówienie w 100% własnymi siłami (pkt 6 SIWZ) (zarzut ograniczenia pod wykonawstwa wskazano we wcześniejszych ustaleniach Zespołu Kontrolującego z [...] października 2010 r. w postępowaniu na wykonanie projektu budowlano -wykonawczego remontu wiaduktów w ciągu ul. [...] wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, co stanowiło oczywistą omyłkę, bowiem dotyczył on tego postępowania). Zapisy te, w ocenie IZ RPO, wiążą się z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż mogły mieć wpływ na wynik postępowania poprzez ograniczenie w nim udziału wykonawców. Żądanie od każdego z członków konsorcjum oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu jest sprzeczne z ideą tworzenia konsorcjum, które zawiązuje się w celu spełnienia określonych warunków wspólnie. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie miał prawa uzależniać udziału konsorcjum w postępowaniu od złożenia ww. oświadczenia.

Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. W zakresie więc ograniczenia podwykonawstwa należy stwierdzić, że zastosowane przez Zamawiającego zapisy naruszają art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten nie daje zamawiającemu prawa do pełnego wykluczenia udziału podwykonawców. Zgodnie z argumentacją Beneficjenta skorzystał on z prawa do określenia części zamówienia, która "nie może być powierzona podwykonawcom - 100% zamówienia, co de facto oznacza, iż wykonawca musi wykonać zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Określenie, iż 100% zamówienia stanowi część, która nie może zostać powierzona podwykonawcom, w ocenie organu może utrudnić dostęp do realizacji zamówienia wykonawcom, którzy chcieliby się posiłkować podczas jego realizacji podwykonawcami. W tym zakresie Instytucja Zarządzająca powołała się także na interpretację przepisów ustawy Zespołu Arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, wyrażoną w postanowieniu z [...] kwietnia 2006 r. (sygn. [...]). Zdaniem IZ naruszona została także podstawowa zasada wynikająca z art. 7 ust. 1 ww. ustawy w myśl, której zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.

W postępowaniu na wykonanie projektu budowlano - wykonawczego remontu wiaduktów w ciągu ul. [...] wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w punkcie 5 SIWZ określono warunki wymagane od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia należącymi do właściwej Izby Samorządu Zawodowego), zaś w punkcie 9 SIWZ Beneficjent wskazał wymóg spełnienia warunków przez każdego z przedsiębiorców wchodzących w skład konsorcjum oraz wykazano również całkowite ograniczenie podwykonawstwa (dotyczyło jednak postępowania o którym mowa wyżej tj. wykonanie projektu budowlano - wykonawczego przebudowy ul. [...] na odcinku od końca wiaduktu do ul. [...] z nadzorem autorskim). Zapisy te w ocenie IZ RPO wiążą się z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż mogły mieć wpływ na wynik postępowania poprzez ograniczenie w nim udziału wykonawców. Żądanie od każdego z członków konsorcjum oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu jest sprzeczne z ideą tworzenia konsorcjum, które zawiązuje się w celu spełnienia określonych warunków wspólnie. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie miał prawa uzależniać udziału konsorcjum w postępowaniu od złożenia ww. oświadczenia.

W postępowaniu na nadzór inwestorski zadania pn.: "Modernizacja dwóch wiaduktów na ul. [...] (...)" w punkcie 5 SIWZ Beneficjent określił, jako jeden z warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wcześniejszą realizację zadań dofinansowanych ze środków Unii Europejskiej. W punkcie 5 SIWZ Beneficjent określił, jako jeden z warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, realizację "w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedno zadanie w zakresie nadzoru robót budowlanych realizowanych w oparciu o zadania dofinansowane ze środków Unii Europejskiej o wartości nadzorowanych robót budowlanych min. 8mln zł, udokumentowane że zostało wykonane należycie (Zamawiający nie dopuszcza sumowania usług celem uzyskania wymaganego warunku kwotowego)". Takie opisanie warunku udziału w postępowaniu mogło mieć wpływ na jego wynik poprzez ograniczenie udziału w nim wykonawców. Zamawiający zawęził krąg usługodawców tylko do podmiotów uczestniczących w realizacji projektów dofinansowanych ze środków unijnych, czym naruszono art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia przedmiotowego postępowania. Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien postawić warunki, których spełnienie jest niezbędne do skutecznego w nim udziału. Określone warunki muszą być ściśle powiązane ze specyfiką przedmiotu zamówienia i nie mogą w nieuzasadniony sposób ograniczać uczciwej konkurencji.

Zdaniem IZ postawienie takiego warunku mogło eliminować potencjalnych wykonawców, którzy posiadają niezbędną wiedzę, doświadczenie konieczne do prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia, ale zdobyte przy nadzorowaniu zadań finansowanych z innych źródeł niż fundusze UE. Postawienie warunku ograniczającego posiadane doświadczenie w nadzorze tylko do projektów dofinansowanych ze środków Unii Europejskiej nie stanowiło ograniczenia konkurencji, które byłoby uzasadnione przedmiotem zamówienia, ponieważ wykonywanie obowiązków związanych z nadzorem zgodnie z art. 25 ustawy Prawo budowlane polega na: reprezentowaniu inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem i pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; sprawdzaniu jakości wykonywanych robót i wbudowanych wyrobów budowlanych, a w szczególności zapobieganiu zastosowaniu wyrobów budowlanych wadliwych i niedopuszczonych do stosowania w budownictwie; sprawdzaniu i odbiorze robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczeniu w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych oraz przygotowaniu i udziale w czynnościach odbioru gotowych obiektów budowlanych i przekazywaniu ich do użytkowania; potwierdzaniu faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora, kontrolowaniu rozliczeń budowy co jest niezależne od źródła finansowania inwestycji. Inspektor nadzoru inwestorskiego przede wszystkim reprezentuje inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem budowlanym, zasadami wiedzy technicznej, przepisami oraz pozwoleniem na budowę.

Warunkiem posiadania doświadczenia w nadzorowaniu projektów dofinansowanych ze środków Unii Europejskiej ograniczono konkurencyjność, nie uwzględniając możliwości uczestnictwa wykonawcy w realizacji projektu dofinansowanego w ramach innego, rozliczanego w oparciu o takie same zasady programu. Wykonywanie obowiązków związanych z pełnieniem nadzoru, tak samo jak zadania związane z rozliczaniem, prowadzeniem sprawozdawczości etc. są niezależne w swojej istocie od źródła finansowania.

Dalej Zarząd Województwa wskazał, iż zgodnie z art. 26 ust.1 pkt 5a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Zgodnie z artykułem 98 tego rozporządzenia Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

IZ RPO podkreśliła, iż poprzez naruszenie procedur zamówień publicznych mogło dojść do ograniczenia w dostępie do wykonania zamówienia innych wykonawców, a także, iż dokument SIWZ było przygotowywany bezpośrednio przez samego Zamawiającego.

Zgodnie z tabelą nr 4 pkt 5 stanowiącą załącznik do uchwały nr 124/754/08 Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008 r. w sprawie przyjęcia Wytycznych Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (zmienionej uchwałą nr 254/2114/10 z dnia [...] czerwca 2010 r.), o których mowa w § 17 umowy o dofinansowanie nr [...], za naruszenie art. 7 ust 1 w zw. z art. 22 ust 2 i art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych nalicza się korektę w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych w ramach zawartych umów z wykonawcami. W decyzji w formie tabelarycznej przedstawiono wyliczenie wartości korekty oraz kwoty potrącenia na podstawie wskazanych faktur.

Odnosząc się do zarzutów wskazanych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia [...] maja 2011 r. IZ RPO uznała je za niezasadne.

Miasto, reprezentowane przez radcę prawnego R.S., zaskarżyło powyższą decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] maja 2011 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp., wnosząc o jej uchylenie oraz uchylenie decyzji ją poprzedzającej i zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych. Strona skarżąca zarzuciła decyzji:

1. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik spawy, a mianowicie art. 7, art. 10, art. 77 i art. 107 Kodeksu postępowania administracyjnego polegające na :

- zaniechaniu poinformowania strony o włączeniu do postępowania materiału dowodowego uzyskanego przez organ przed wszczęciem postępowania administracyjnego,

- zaniechaniu umożliwienia stronie zapoznania się i wypowiedzenia w odniesieniu do włączonego materiału dowodowego,

- poszerzeniu podstaw faktycznych i prawnych wydanego rozstrzygnięcia o nowy zarzut z pominięciem jakiegokolwiek uzasadnienia w tym zakresie,

- braku odniesienia się do wszystkich zarzutów strony zawartych we wniosku

o ponowne rozpatrzenie sprawy,

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na nieuprawnionym przyjęciu, iż postępowanie na wykonanie projektu budowlano-wykonawczego przebudowy ul. [...] na odcinku (...) z nadzorem autorskim zostało przeprowadzone przez skarżącego z naruszeniem zasad zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

3. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 ww. ustawy, poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na nieuprawnionym przyjęciu, iż postępowanie na wykonanie projektu budowlano-wykonawczego remontu wiaduktów w ciągu ul. [...] wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego oraz na nadzór inwestorski zadania pn. "Modernizacja dwóch wiaduktów na ul. [...] – na odcinku od ul. [...] do ul. [...] wraz z ul. [...] do ul. [...]" zostało przeprowadzone przez skarżącego z naruszeniem zasad zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W uzasadnieniu strona skarżąca wskazała, iż rozpoznając sprawę ponownie Zarząd Województwa w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji powołał się na nowe dowody, a mianowicie na ustalenia Zespołu Kontrolującego IZ RPO dokonane podczas kontroli w siedzibie IZ RPO w dniach [...] września 2010 r., obejmującej ocenę realizacji obowiązków wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zrealizowanego projektu. Strona skarżąca podkreśliła, iż dowody te nie zostały przedstawione stronie do zapoznania się w toku postępowania prowadzonego w pierwszej instancji. W zaskarżonej decyzji dowody te zostały powołane po raz pierwszy, bez uprzedniego poinformowania strony o powyższym fakcie. Uniemożliwiono stronie tym samym czynny udział w postępowaniu i wniesienie o ponowne rozpoznanie sprawy w zakresie dodatkowo podniesionych zarzutów.

Ponadto Miasto w obszernych wywodach zakwestionowało ustalenia instytucji zarządzającej co do stwierdzonych naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych poszczególnymi wymogami SIWZ. W ocenie strony skarżącej Zarząd Województwa nieprawidłowo zinterpretował kwestionowane warunki określone w SIWZ przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. W tym zakresie strona przedstawiła szczegółową polemikę z treścią zarzutów Zarządu Województwa, wywodząc, iż nie doszło do naruszenia wskazanych przepisów, w szczególności wyrażonych w art. 7 ustawy P.z.p. zasad ogólnych tego postępowania. Wszystkie warunki udziału w postępowaniach zostały określone zgodnie z obowiązującymi przepisami, z uwzględnieniem specyfiki przedmiotów zamówienia, w tym nadzoru inwestorskiego.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa, reprezentowany przez radcę prawnego A.U., wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania. Organ podtrzymał wyrażone w uzasadnieniu decyzji stanowisko co do ustalenia przez beneficjenta wskazanych warunków SIWZ, z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i dodatkowo rozszerzył argumentację, odnosząc się do zarzutów skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja z dnia [...] kwietnia 2011 r. w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie Projektu nr [...] "Modernizacja dwóch wiaduktów na ul. [...] na odcinku od ul. [...] do ul. [...] wraz z ul. [...] do ul. [...] – Etap I", zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy.

Należy podkreślić, iż postępowanie administracyjne zakończone wydaniem zaskarżonej decyzji, prowadzone przez Zarząd Województwa jako Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym z uwagi na swą specyfikę wymagało właściwego zastosowania i wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz krajowego zarówno powszechnie obowiązujących, jak i prawa wewnętrznego - kreującego system realizacji danego programu operacyjnego.

Zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L. Nr 210, poz. 25 z późn.zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Powyższe rozporządzenie reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących

o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Po myśli ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego

w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter

i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Z kolei termin "nieprawidłowość" rozumieć należy jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Podkreślić należy, iż Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Analiza przepisów prawa Unii prowadzi do jednoznacznej konstatacji, iż wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98) itd.

W przepisach prawa unijnego nie określono w sposób jednoznaczny podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5).

Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn.zm.), dalej przywoływana również jako "z.p.p.r.". Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1):

- zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2;

- określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego;

- określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem;

- określenie systemu realizacji programu operacyjnego;

- zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych;

- dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów;

- prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2).

Zauważyć przyjdzie, iż postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 z.p.p.r.).

Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania. W rozpoznawanej sprawie stosowne zapisy zawarte zostały w § 6 umowy z dnia [...] maja 2009 r. o dofinansowanie projektu nr [...] pt. "Modernizacja dwóch wiaduktów na ul. [...] na odcinku od ul. [...] do ul. [...] wraz z ul. [...] do ul. [...] - Etap l".

W § 8 Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Podkreślić należy, iż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a wskazuje jedynie instytucję zarządzającą jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 z późn.zm.), która obowiązywała w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu stanowią, że środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej, w tym środki pochodzące z funduszy strukturalnych, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Rybołówstwa, są środkami publicznymi (art. 5 ust. 3 pkt 2 w związku z ust.1 pkt 2). Zgodnie z przepisem art. 208 ust. 1 ww. ustawy wydatki związane z realizacją programów finansowanych z tych środków, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W myśl przepisu art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4 ustawy, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio.

W ust. 4 wskazano, iż w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych została uchylona, na mocy art. 85 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1241) - zasadniczo z dniem 31 grudnia 2009 r. Jednocześnie z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie nowa ustawa o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U. Nr 157, poz. 1240).

W ramach przepisów przejściowych i dostosowujących w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, w art. 111 ustawodawca zastrzegł, iż do rozliczenia środków przekazanych do dnia 31 grudnia 2009 r. na realizację programów, projektów i zadań finansowanych z udziałem środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o której mowa w art. 1 (czyli ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych), stosuje się przepisy dotychczasowe. Rozliczenie tych środków powinno nastąpić nie później niż do dnia 30 czerwca 2010r.

Zgodnie natomiast z art. 113 ust. 1 ustawy wprowadzającej, na który powołuje się instytucja zarządzająca, dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów.

Jedną z form dofinansowania projektów w ramach RPO stanowiła refundacja wydatków kwalifikowanych, poniesionych wcześniej przez beneficjenta, w formie dotacji rozwojowej, o której mowa w art. 106 ust. 2 pkt 3a i art. 202 uprzednio obowiązującej ustawy o finansach publicznych.

Z powyżej cytowanych przepisów prawa wynika, iż instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych, i w konsekwencji sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. W toku tych czynności dochodzi często do przenikania się i styku przepisów prawa cywilnego i administracyjnego. Z jednej bowiem strony umowa o dofinansowanie wskazuje na okoliczności obligujące beneficjenta do zwrotu środków w określonych sytuacjach, z drugiej o zwrocie tych środków, w przypadku braku dobrowolnego zwrotu po wezwaniu instytucji zarządzającej, orzeka się ostatecznie w drodze decyzji administracyjnej. Zobowiązanie ustalone tą decyzją podlega następnie egzekucji na podstawie ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji.

Takie uregulowanie powyższej kwestii wymaga zatem szczególnej dbałości w zagwarantowaniu zgodności z prawem działań instytucji zarządzającej (organu administracji publicznej). Istotne jest to zwłaszcza z uwagi na różnice, którymi charakteryzują się stosunki cywilno i administracyjno-prawne.

Fundamentalną cechą stosunku cywilnoprawnego jest równorzędność (równość) podmiotów tego stosunku, co przejawia się w barku wzajemnego podporządkowania stron. Jednocześnie stosunek ten cechuje autonomia woli stron wyrażająca się w braku bezpośredniego przymusu ze strony państwa oraz przyznaniu podmiotom znaczących możliwości swobodnego kształtowania treści stosunków cywilnoprawnych, co do zasady to strony decydują o tym, czy i na jakich warunkach dojdzie do zawarcia umowy. Cechą stosunków cywilnoprawnych jest również to, że realizacja praw wynikających z tego stosunku nie jest podporządkowana woli jednego podmiotu, albowiem roszczenia te mogą być dochodzone w postępowaniu sądowym, a uprawnieniach każdej ze stron decyduje niezależny, nie zainteresowany sporem arbiter.

Z kolei cechą charakterystyczną stosunku administracyjnoprawnego jest nierównorzędność pozycji podmiotów tego stosunku, która polega na tym, iż prawo przyznaje jednemu z uczestników tego stosunku (organowi administrującemu) prawo jednostronnego, władczego orzekania o sferze prawnej innych podmiotów. Rozstrzyganie konfliktów powstających na gruncie tego stosunku następuje w trybie postępowania administracyjnego które nie jest prowadzone przez niezależnego arbitra, lecz przez organ administracyjny, z mocy przepisów prawa wyposażony w odpowiednie instrumenty do władczego wkraczania w sferę uprawnień i obowiązków jednostki (vide wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 21 grudnia 2010 r. sygn. akt I SA/Gd 1115/10, Centralna Baza Orzecznictwa Sądów Administracyjnych).

Postępowanie administracyjne, co wynika ściśle z istoty stosunku administracyjnoprawnego, oparte jest na władztwie administracyjnym. Z uwagi na tę elementarną cechę winno być zatem prowadzone zgodnie z regułami określonymi w przepisach kodeksy postępowania administracyjnego, oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym. W odniesieniu do spraw regulowanych przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju należy przywołać przepis art. 26 ust. 2, zgodnie z którym instytucja zarządzająca powinna wykonywać zadania, o których mowa w ust. 1, z uwzględnieniem nie tylko zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów ale zobowiązana jest zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów.

Postępowanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym

w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę jest postępowaniem kilkuetapowym. Podkreślić należy, iż na poszczególnych jego etapach ma różny charakter. Ustawodawca bowiem nie przewidział np. dla czynności instytucji zarządzającej polegającej na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej samoistnej formy decyzji administracyjnej. Wobec powyższego szereg czynności i aktów, podejmowanych przez ten organ w sprawie z zakresu administracji publicznej poprzedza wszczęcie we właściwym trybie postępowania administracyjnego sensu stricte zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu określonej części uzyskanego dofinansowania (dotacji). Przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji kontroli sądu podlegać musi zatem zgodność z przepisami prawa unijnego oraz krajowego całokształtu podejmowanych przez Zarząd Województwa czynności zmierzających bezpośrednio do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek częściowego zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie.

Zarząd Województwa na podstawie protokołu kontroli UKS z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] zawierającego między innymi informacje o stwierdzonych nieprawidłowościach w ramach projektu nr [...] pt. "Modernizacja dwóch wiaduktów na ul. [...] na odcinku od ul. [...] do ul. [...] wraz z ul. [...] do ul. [...] - Etap l" oraz własnej kontroli na dokumentach przeprowadzonej w dniu [...] września 2010 r. uznał, iż niektóre z warunków udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego:

- na wykonanie projektu budowlano-wykonawczego remontu wiaduktów w ciągu ul. [...] wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego,

- na wykonanie projektu budowlano-wykonawczego przebudowy ul. [...] na odcinku od końca wiaduktu do ul. [...] z nadzorem autorskim,

- na prowadzenie nadzoru inwestorskiego

określone w Specyfikacjach Istotnych Warunków Zamówień, naruszają art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Wskazać należy, iż instytucja zarządzająca nie była związana oceną naruszeń procedury udzielania zamówień publicznych stwierdzonych przez UKS, w ramach jego kompetencji kontrolnych. Jak wyżej wskazano to instytucja zarządzająca na podstawie własnego postępowania wyjaśniającego i ustaleń powinna stwierdzić, czy w trakcie realizacji projektu objętego dofinansowaniem w ramach regionalnego programu operacyjnego beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Stosownie do wyniku tych ustaleń instytucja zarządzająca zobowiązana jest następnie podjąć właściwe działania, w szczególności mające na celu odzyskanie środków z budżetu Unii, w przypadku zaistnienia przesłanek określonych przepisami prawa.

W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] kwietnia 2011 r., jak zasadnie podnosiła strona skarżąca we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, w istocie zabrakło własnej oceny Zarządu Województwa zarówno w zakresie stwierdzenia naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również w zakresie uznania ich za nieprawidłowości, w rozumieniu przepisów unijnych oraz sposobu i metody ustalenia związanych z tym konsekwencji finansowych.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji z dnia [...] maja 2011 r., utrzymującej w mocy decyzję z dnia [...] kwietnia 2011 r. Zarząd Województwa przedstawił własną analizę stwierdzonych naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych w kontrolowanych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych wraz z wykładnią jej postanowień. Organ kilkukrotnie stwierdził jednoznacznie, iż określone w SIWZ a zakwestionowane przez niego warunki "wiążą się z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż mogły mieć wpływ na wynik postępowania poprzez ograniczenie w nim udziału wykonawców". Jednocześnie jednak organ nie odniósł stwierdzonych naruszeń ww. ustawy do treści pojęcia "nieprawidłowości", zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, oraz wynikającego z art. 98 tego aktu zakresu wymaganego ustalenia i nałożenia, adekwatnych dla stwierdzonej nieprawidłowości korekt finansowych.

Jak już wskazano, omawiane pojęcie zostało zdefiniowane na potrzeby ww. rozporządzenia jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Natomiast zgodnie z ust. 2 art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W tym kontekście podkreślenia wymagają zatem dwie okoliczności, po pierwsze odniesienie korekt finansowych do pojęcia "operacja" (projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja), zdefiniowanego w art. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Po wtóre obowiązek nałożenia przez państwo członkowskie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z faktu, iż takie działanie lub zaniechanie powoduje lub potencjalnie mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej

w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W przypadku zatem stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości państwo członkowskie musi dokonać oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia i szkody jaką wywołała, lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być zupełnie abstrakcyjna, lecz odpowiednia

i adekwatna ("wymagana") do stwierdzonej nieprawidłowości, czy to pojedynczej (indywidualnej, niewynikającej z wad systemu zarządzania i kontroli), czy systemowej.

Omawiany przepis nie określa sposobu ustalania wysokości korekty finansowej wskazując jednak, że nakładając ją państwa członkowskie zobowiązane są uwzględnić charakter nieprawidłowości, będącej powodem nałożenia korekty finansowej, wagę tej nieprawidłowości oraz związane z tym straty finansowe poniesione przez fundusze (skutki finansowe).

W okolicznościach przedmiotowej sprawy analiza treści uzasadnień obydwu decyzji Zarządu Województwa prowadzi do wniosku, iż instytucja zarządzająca regionalnym programem operacyjnym nie dokonała ustalenia korekty finansowej z zachowaniem powyżej wskazanych wymogów i reguł. W ocenie Sądu, ustalenie korekty nastąpiło dowolnie z naruszeniem przepisu art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, bowiem brak podstaw do stwierdzenia, iż instytucja zarządzająca ustalając wysokość korekty finansowej w niniejszej sprawie indywidualnej rozważała i uwzględniła charakter i wagę nieprawidłowości oraz skutki finansowe (bądź ryzyko szkody) dla funduszy europejskich.

Brak również w decyzjach administracyjnych instytucji zarządzającej uzasadnienia prawnego i faktycznego co do metody i sposobu ustalenia przez instytucję zarządzającą korekty finansowej dla każdej nieprawidłowości w danej operacji (w rozumieniu art. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady nr 1083/2006), które zgodne byłoby z wymogami określonymi w art. 107 § 3 K.p.a., a także z wymogiem przejrzystości oceny projektów przez IZ – ustalonym w art. 26 ust. 2 z.p.p.r.

W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] kwietnia 2011r. Zarząd Województwa ograniczył się do stwierdzenia, iż zgodnie z jego uchwałą nr 124/754/08 z dnia [...] sierpnia 2008 r. w sprawie przyjęcia Wytycznych Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach programów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (zmienionej uchwałą nr 254/2114/10 z dnia [...] czerwca 2010r.), o których mowa w § 17 umowy o dofinansowanie nr [...], za naruszenie art. 7 ust. 1, art. 95 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, nalicza się korektę w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych w ramach zawartych umów z wykonawcami.

Dodatkowo w formie 3 tabel organ wskazał wartość korekty wyliczonej na podstawie wymienionych faktur, dla poszczególnych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. W poszczególnych kolumnach ujęto: nr faktury, wartość faktury, wartość wydatków kwalifikowanych, wartość korekty wydatków kwalifikowanych 5%, wartość dofinansowania do zwrotu (od którego nalicza się odsetki), data przekazania dotacji (od której nalicza się odsetki).

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ostatecznej z [...] maja 2011 r. nr [...] r. Zarząd Województwa na str. 3 wskazał natomiast, iż za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nałożono korektę stosownie do Wytycznych (...) wprowadzonych uchwałą nr 254/2114/10 Zarządu Województwa z [...] czerwca 2010r. na podstawie poz. 5 tabeli 4 stanowiącej załącznik do Wytycznych w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych w ramach wskazanych umów. Z kolei na str. 16 uzasadnienia organ podał, iż ustalenie korekty finansowej nastąpiło zgodnie z tabelą nr 4, poz. 5 uchwały nr 124/754/08 Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008r. w sprawie przyjęcia Wytycznych Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach programów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (zmienionej uchwałą nr 254/2114/10 z dnia [...] czerwca 2010r.), o których mowa w § 17 umowy o dofinansowanie nr [...], za naruszenie art. 7 ust.1 w zw. z art. 22 ust. 2 i art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych

w ramach umów z wykonawcami. Ponadto zawarto w uzasadnieniu tabele tożsame jak w uzasadnieniu uprzedniej decyzji.

Zarząd Województwa uzasadniając sposób ustalenia korekty finansowej w niniejszej sprawie powołuje się zatem zamiennie na własną uchwałę nr 124/754/08 z dnia [...] sierpnia 2008 r. w sprawie przyjęcia Wytycznych Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach programów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (zmienioną uchwałą nr 254/2114/10 z dnia [...] czerwca 2010r.) bądź na uchwałę nr 254/2114/10 z dnia [...] czerwca 2010r. zmieniającą powyższą uchwałę, precyzując dodatkowo dopiero w decyzji ostatecznej poz. 5 tabeli nr 4 stanowiącej załącznik do uchwały.

Analiza treści powyższych uchwał, dostępnych na stronie internetowej BIP Zarządu Województwa (dołączono do akt sądowych) w pierwszej kolejności prowadzi do konstatacji, iż zmiana wprowadzona uchwałą z dnia [...] czerwca 2010 r. polegała na nadaniu nowego brzmienia załącznikowi do uchwały z dnia [...] sierpnia 2008 r. (obejmującemu przedmiotowe Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO), czyli faktycznie od dnia [...] czerwca 2010 r. nadano nową treść Wytycznym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013.

Uwzględniając podkreślany przez Zarząd Województwa fakt, iż zgodnie z § 17 ust. 1 pkt 8 umowy z dnia [...] maja 2009 r. o dofinansowanie przedmiotowego projektu w ramach RPO, w sprawach nieuregulowanych w umowie zastosowanie mają Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych przyjęte uchwałą nr 124/754/08 z dnia [...] sierpnia 2008 r.), wskazać jednocześnie należy, iż w ust. 2 i 3 § 17 umowy ustalono, iż o zmianach dokumentów określonych w ust. 1 pkt 1 – 13 IZ informuje poprzez zamieszczenie informacji na wskazanej stronie internetowej, a zmiany te nie wymagają sporządzenia aneksu do umowy.

Już ta okoliczność, winna skutkować dokonaniem przez organ wnikliwego porównania treści wytycznych obowiązujących w dacie podpisania umowy, a następnie w dacie realizacji projektu skutkującej wypłatą dofinansowania oraz wytycznych zmienionych uchwałą z [...] czerwca 2010r., pod kątem ewentualnych różnic wpływających na metodę lub sposób ustalania wysokości korekty finansowej.

Należy podkreślić bowiem, iż w swoim orzecznictwie na tle stosowania kar administracyjnych związanych z nieprawidłowościami ETS podkreśla, iż zasada retroaktywnego stosowania kary łagodniejszej stanowi część tradycji konstytucyjnych wspólnych państwom członkowskim, a zatem musi być uznana za ogólną zasadę prawa wspólnotowego, której poszanowanie Trybunał zapewnia i, co zasługuje na podkreślenie, do przestrzegania której krajowy sędzia jest zobowiązany. Aczkolwiek korekta finansowa określona w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, nie stanowi kary administracyjnej lecz środek administracyjny służący cofnięciu bezprawnie uzyskanej korzyści, łącznie jeżeli zostało to przewidziane z odsetkami, jednakże w ocenie Sądu brak jest podstaw, aby odmówić beneficjentowi stosowania z mocą wsteczną ewentualnych korzystniejszych dla niego zasad ustalania wysokości korekty finansowej, ustanowionych po dokonaniu nieprawidłowości. Przy czym w doktrynie ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym oceny względności sankcji powinno dokonywać się na gruncie praktycznym, poprzez ustalenie okoliczności popełnienia czynu, z uwzględnieniem dolegliwości natury prawnej, wynikających z zastosowania danego aktu prawnego, a nie na płaszczyźnie abstrakcyjnej, przez samo porównanie treści aktów prawnych (M.Wincenciak, Sankcje w prawie administracyjnym, s.162).

W kontekście powyższych wywodów wskazać należy, iż samo porównanie treści wskazanej w zaskarżonej decyzji poz. 5 tabeli nr 4 załącznika nr 1 do Wytycznych IZ RPO przyjętych uchwałą Zarządu Województwa z [...] sierpnia 2008 r. (str. akt sądowych) oraz Wytycznych przyjętych uchwałą zmieniającą nr 254/2114/10 z dnia [...] czerwca 2010 r., nie umożliwia oceny, czy normują one tożsamą sytuację faktyczną i prawną. Załączniki nr 1 do obydwu wersji wytycznych zatytułowane są: "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013". W punkcie 4 obydwu wskazuje, iż "wskaźnik procentowy W%, stosowany dla obliczenia wysokości korekty finansowej dla zamówień publicznych, które nie są objęte dyrektywą 2004/18/WE, określa się według tabeli 4." (str. 64 i str. 87 akt). W tabeli 4 załącznika nr 1 do Wytycznych w wersji uchwalonej w dniu 5 sierpnia 2008 r. poz. 5 określa (str. 82 akt sądowych):

- kolumna 1 kategoria nieprawidłowości -"stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert",

- kolumna 2 kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości – "1. Naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 Pzp, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, 2. Naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców,

- kolumna 3 W% - "5%".

Zbliżoną treść nadano poz. 5 w tabeli 4 załącznika nr 1 do Wytycznych w wersji uchwalonej w dniu [...] czerwca 2010 r. z tą różnicą, iż w kolumnie 2 w pkt 1 wskazano wyłącznie naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. z takim samym opisem nieprawidłowości, a dodatkowo dodano pkt 3 i 4 opisujące naruszenia art. 91 ust. 1 i 3 P.z.p. i adekwatny do nich opis nieprawidłowości. (str. 101 akt sądowych).

Zwrócić uwagę jednakże należy, iż analiza treści obydwu wersji Wytycznych, o których wyżej mowa prowadzi do wniosku, iż sposób ustalenia wysokości korekty w przypadku danej nieprawidłowości i metodę jej obliczenia regulują zapisy treści Wytycznych. Nie zostały one w uzasadnieniach decyzji w ogóle przedstawione, a tym bardziej organ nie dokonał ich analizy, porównania nie wyjaśnił powodów przyjęcia konkretnej metody i sposobu wyliczenia wartości korekty finansowej.

Dokumenty te opisują dwie metody ustalenia wysokości korekty tj. metodę dyferencyjną, służącą zasadniczo ustaleniu wysokości rzeczywistej szkody i odpowiadającej jej korekty oraz metodę wskaźnikową, która ma charakter jedynie pomocniczy i stosowana może być dopiero wtedy, gdy na podstawie metody dyferencyjnej niemożliwe jest ustalenie wartości korekty finansowej.

Wytyczne przyjęte uchwałami z 2008 oraz 2010 r. opisują analogicznie sposób ustalenia wysokości korekty finansowej dla każdej z tych metod. Przykładowo metoda wskaźnikowa polega na obliczeniu iloczynu wskaźnika procentowego, wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia i procentowej wysokości współfinansowania ze środków RPO za pomocą wzoru: Wk = W% × Wkw × Wś, gdzie Wk – oznacza wysokość korekty finansowej, Wkw – wysokość faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, Wś – procentową wysokość współfinansowania z RPO, W% - wskaźnik procentowy nałożonej korekty. Wskaźniki procentowe korekt podane zostały w załączniku do niniejszych wytycznych.

Należy jednak zwrócić uwagę na istotną różnicę, mogącą mieć wpływ na ustalenie wysokości korekty finansowej zgodnie z powyższym wzorem, którą wprowadzono w załączniku nr 1 do Wytycznych IZ RPO przyjętego uchwałą zmieniającą Zarządu Województwa z dnia [...] czerwca 2010 r. Pkt 7 załączników nr 1 określających wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty, w obu wersjach brzmi jednakowo: "Poniższe tabele są, na tyle o ile to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli nie ma możliwości ustalenia wysokości korekty finansowej za określoną nieprawidłowość za pomocą metody dyferencyjnej, a nieprawidłowość ta nie została uwzględniona w tabelach, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia." W wersji załącznika do zmienionych wytycznych dodano jednakże w pkt 8 normę, iż: "wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające."

W świetle zatem tego zapisu określony w poz. 5 tabeli nr 4 załącznika nr 1 do Wytycznych IZ RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających

z naruszeń Prawa zamówień publicznych (...) wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 5% należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może ulec obniżeniu. W tej sytuacji obligatoryjnie także i tę okoliczność winien organ rozważyć i wskazać czy w danej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej, czy nie, jakie to okoliczności, i ewentualnie w jakim zakresie (w związku z tym) stawka winna zostać obniżona. Ostateczna decyzja w zakresie ustalenia i nałożenia korekty finansowej należy bowiem do właściwości instytucji zarządzającej.

Zarówno określając wytyczne w sprawie nakładania korekt finansowych, jak i ustalając wysokość korekty za konkretną nieprawidłowość instytucja zarządzająca kierować musi się wykładnią zgodną z przepisami Prawa Unii oraz krajowymi. Pomocne w tym zakresie mogą okazać się Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych COCOF 07/0037/03-PL, a także odpowiednie wytyczne ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, który na mocy art. 35 ust. 1 i ust. 3 z.p.p.r. odpowiada za koordynację wykorzystania środków zagranicznych, w tym z budżetu Unii Europejskiej, przeznaczonych na dofinansowanie programów operacyjnych. W celu zapewnienia zgodności sposobu wdrażania programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej oraz spełniania wymagań określanych przez Komisję Europejską, a także w celu zapewnienia jednolitości zasad wdrażania programów operacyjnych, ww. minister może, z uwzględnieniem art. 26, wydać wytyczne dotyczące programów operacyjnych w zakresie między innymi korekt finansowych w ramach programów operacyjnych oraz sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości (art. 35 ust. 3 pkt 9b i 10).

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż trafnie Miasto zarzuca, że w trakcie przedmiotowego postępowania administracyjnego naruszone zostały przepisy art. 7 i art. 77 i art. 107 K.p.a., aczkolwiek w ocenie Sądu o zasadności tego zarzutu decydują inne przesłanki niż wskazane w skardze.

Przepis art. 7 K.p.a. stanowi, że w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Ta podstawowa reguła nakazuje poznanie prawdy, która jest przesłanką prawidłowego dokonania ustaleń faktycznych.

Powyższy przepis pozostaje w związku z art. 77 § 1 K.p.a. nakazującym organowi w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowody. Funkcjonowanie zasady prawdy w postępowaniu administracyjnym zobowiązuje organ do szczególnej staranności w wyjaśnieniu wszystkich faktów istotnych dla sprawy. W szczególności organ jest zobowiązany dokonać wszechstronnej oceny okoliczności konkretnego przypadku na podstawie analizy całego materiału dowodowego, a stanowisko wyrażone w decyzji uzasadnić w sposób przekonujący, wymagany przez przepisy K.p.a. (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26.05.1981 r., SA 810/81, ONSA 1981, Nr 1 poz. 45, oraz z dnia 4 lipca 2001 r., I SA 1768/99).

Decyzje administracyjne wydawane w postępowaniu administracyjnym podlegają rygorom określonym w art. 107 § 1 i § 3 K.p.a. Przepis ten wymienia elementy decyzji administracyjnej, do których należy między innymi jej uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie faktyczne decyzji w szczególności powinno zawierać wskazania faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej, z przytoczeniem przepisów prawa. Prawidłowe uzasadnienie rozstrzygnięcia umożliwia przeprowadzenie kontroli, czy decyzja została wydana zgodnie z obowiązującym prawem, a nadto wiąże się także z realizacją zasady przekonywania, sformułowanej w art. 11 K.p.a.

Nadto zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 8 K.p.a. organ powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby budziło zaufanie jego uczestników do władzy publicznej (por. wyrok NSA OZ w Lublinie z dnia 7 października 1983 roku, sygn. akt SA/Lu 240/83).

W odniesieniu do wymogu uzasadnienia decyzji nakładającej korekty finansowe (co w okolicznościach rozpoznawanej sprawy należy odpowiednio stosować do decyzji nakazującej zwrot dofinansowania w wyniku nałożenia korekty, która stanowi władczy akt organu państwa członkowskiego), należy dodatkowo wskazać, iż z utrwalonego orzecznictwa ETS wynika, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi – wykonanie przezeń kontroli (wyrok Trybunału z dnia 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 P Komisja przeciwko Sytraval i Brinks France, pkt 63, wyrok z dnia 21 marca 2001 r. w sprawie T-206/99 Metropole television przeciwko Komisji Rec. Str. II -1057 pkt 44, wyrok z dnia 22 czerwca 2005 r. w sprawie T-102/03 CIS, Orz s. II-2357, pkt 46 i 47).

W ocenie Sądu, decyzje Zarządu Województwa, jako Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym, w sprawie zwrotu dotacji rozwojowej poddane sądowej kontroli w niniejszym postępowaniu - nie spełniają powyższych wymogów proceduralnych. W szczególności uzasadnienie decyzji z dnia [...] kwietnia 2011r. należy ocenić jako wadliwe i naruszające wskazane wymogi w stopniu, który skutkować winien bezwzględnie wyeliminowaniem tej decyzji z obrotu prawnego w trybie odwoławczym, na skutek wniesionego przez beneficjenta wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy.

Zważyć przyjdzie, iż w uzasadnieniu powyższej decyzji instytucja zarządzająca ograniczyła się do przywołania stwierdzonych w wynikach kontroli UKS naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i wskazała, że "w związku z powyższym" nałożyła korektę w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych w ramach umów na wykonanie projektów budowlano-wykonawczych z nadzorem autorskim oraz na prowadzenie nadzoru inwestorskiego, bez wskazania i wyjaśnienia podstawy faktycznej i prawnej ustalenia wysokości korekty, metody i sposobu jej wyliczenia. Następnie instytucja zarządzająca, bez dokonania własnej analizy, oceny dowodów i okoliczności sprawy stwierdziła naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym ograniczyła się jedynie do zacytowania treści ww. przepisów prawa.

Brak w powyższym uzasadnieniu jakiegokolwiek odniesienia do podstawy prawnej nałożenia przez instytucję zarządzającą korekty finansowej, w szczególności do faktu stwierdzenia nieprawidłowości przy wykonaniu projektu, w rozumieniu art. 2 ust. 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Nadto uzasadnienie decyzji winno zawierać ustosunkowanie się do zarzutów i stanowiska beneficjenta wyrażonego w toku postępowania, czego w rozpoznawanej sprawi zabrakło, a Zarząd Województwa poprzestał na stwierdzeniu, iż wyjaśnienia strony postępowania przyjął do wiadomości" .

Podkreślić należy, iż powyższe okoliczności mają istotne znaczenie dla sprawy administracyjnej, w której instytucja zarządzająca domaga się od beneficjenta zwrotu określonej kwoty wypłaconej dotacji rozwojowej wynikającej z umowy o dofinansowanie projektu, wraz z odsetkami.

Rozpoznając jednak sprawę ponownie instytucja zarządzająca, nie tylko nie uchyliła wadliwej decyzji, utrzymując ją w mocy z naruszeniem art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. w zw. z art. 211 ust. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, lecz z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów także nie ustaliła stanu faktycznego sprawy i nie wyjaśniła istotnych dla orzeczenia okoliczności w sposób jasny i przejrzysty. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie wyjaśnia metody i sposobu wyliczenia korekty finansowej, brak odniesienia do projektu, operacji, nieprawidłowości, nie wystarczy tu stwierdzenie naruszenia przepisów P.z.p. Nie ma zatem możliwości zweryfikowania prawidłowości dokonanego przez organ ustalenia kwoty, której ostatecznie zwrotu się domaga. W sytuacji gdy podstawą żądania, w trybie decyzji administracyjnej, zwrotu dotacji jest brak dobrowolnej wpłaty kwoty ustalonej przez IZ i nałożonej wcześniejszym pismem korekty finansowej, w toku postępowania administracyjnego i w tej decyzji organ winien w sposób jasny i przejrzysty przedstawić cały tryb oraz podstawę faktyczną i prawną ustalenia wysokości konkretnie żądanej do zwrotu kwoty.

Wskazane uchybienia przepisom postępowania, w ocenie Sądu, mają charakter tak istotny, iż mogą mieć wpływ na wynik sprawy. Nadto Sąd zważył, iż stan faktyczny niniejszej sprawy nie został także dostatecznie ustalony w zakresie umożliwiającym rozstrzygnięcie co do stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, wagi tych naruszeń i ich oceny w kontekście definicji pojęcia "nieprawidłowości", w rozumieniu rozporządzenia Rady nr 1083/2006. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ kilkukrotnie formułuje przedwcześnie własną ocenę, iż stwierdzone naruszenia przepisów ustawy P.z.p., mogły mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dla oceny konsekwencji stwierdzonych naruszeń procedury w sprawie udzielenia zamówienia publicznego nie jest obojętny charakter i waga naruszenia, a w szczególności ryzyko wywołania szkody w budżecie Unii.

Jak już wskazano do zadań instytucji zarządzającej określonych w art. 26 ust. 1 pkt 1, 15 i 15a z.p.p.r. należy między innymi:

- wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., w ramach których zasadniczo jest odpowiedzialna za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami.

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.;

Zasadniczo zatem instytucja zarządzająca regionalnym programem operacyjnym nie jest organem wyspecjalizowanym i właściwym w sprawach zamówień publicznych, aczkolwiek w ramach zadań kontrolnych zapewnić musi wydatkowanie środków w ramach operacji zgodnie z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Do zasad tych należy zaliczyć także zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 60 lit. a i b rozporządzenia Rady nr 1083/2006 oraz art. 208 ustawy z dnia 30 maja 2005 r. o finansach publicznych).

Zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, określa ona zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie. Centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach zamówień publicznych jest Prezes Urzędu, który między innymi: czuwa nad przestrzeganiem zasad systemu zamówień, w szczególności dokonuje kontroli procesu udzielania zamówień w zakresie przewidzianym ustaw oraz dąży do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach, przy uwzględnieniu orzecznictwa sadów oraz trybunału Konstytucyjnego (art. 152 ust. 1 i art. 154 pkt 11 i 13 P.z.p.).

W myśl przepisu art. 165 ust. 1 P.z.p., Prezes Urzędu może wszcząć z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Zgodnie z ust. 4 art. 165 Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej (...), jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Prezes Urzędu informuje wnioskodawcę o wszczęciu kontroli doraźnej albo o odmowie wszczęcia kontroli doraźnej, podając uzasadnienie wskazujące na brak okoliczności, o których mowa w ust. 1.

W tym zatem trybie organ krajowy właściwy w sprawach zamówień publicznych wypowiada się w sprawie zasadności lub nie przypuszczeń instytucji zarządzającej w kwestii po pierwsze naruszenia przepisów ustawy P.z.p., a po wtóre, czy słusznie instytucja zarządzająca przypuszczała, że naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sprawy.

W ocenie Sądu zestawienie tak uregulowanej procedury kontrolnej w P.z.p.

z definicją "nieprawidłowości" określoną w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 oraz obowiązkiem i trybem nakładania korekty finansowej określonym w art. 98 tego rozporządzenia oznacza, iż w przypadku gdy istotę sporu między beneficjentem a instytucją zarządzającą jeszcze przed wszczęciem postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu dotacji publicznych stanowi zgodność treści zapisów SIWZ

z zasadami i przepisami Prawa zamówień publicznych, dla wyjaśnienia tych istotnych rozbieżności IZ winna wystąpić do Prezesa Urzędu, z wnioskiem w trybie art. 165 P.z.p. Brak bowiem w obowiązujących przepisach umocowania dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzania, tak jak to miało miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik.

Właściwość w tym zakresie ustawodawca przyznał organowi wyspecjalizowanemu - Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych, a instytucję zarządzającą (z uwagi na zakres jej obowiązków wobec kontroli projektów i ich realizacji) wyposażył jedynie w uprawnienie do wnioskowania o kontrolę doraźną

w przypadku powzięcia uzasadnionego przypuszczenia, o którym mowa w art. 165 ust. 4 P.z.p. Dodatkowo należy wskazać, iż w art. 166 -167 uregulowana została procedura "odwoławcza" dla zamawiającego od wyniku kontroli doraźnej, tj. prawo zgłoszenia umotywowanych zastrzeżeń, które w przypadku ich nieuwzględnienia przekazywane są do zaopiniowania Krajowej Izbie Odwoławczej.

Rozstrzygnięcie Prezesa Urzędu stanowić może wyjaśnienie przez właściwy organ istotnych dla sprawy okoliczności i wpłynąć czy to na samo rozstrzygnięcie instytucji zarządzającej o zaistnieniu nieprawidłowości, a nadto ich skali, wadze i szkodliwości dla finansów Unii Europejskiej. Będzie ono zatem istotnym dowodem w sprawie zarówno ustalenia wysokości stosownej korekty finansowej, jak i przy orzeczeniu przez instytucję zarządzającą w sprawie zwrotu anulowanej części dotacji rozwojowej wynikającej z umowy o dofinansowanie projektu w ramach regionalnego programu operacyjnego, jako wykorzystanej z naruszeniem procedur.

Niezasadny okazał się natomiast zarzut sformułowany w pkt I skargi co do naruszenia przepisów procedury administracyjnej polegającego na zaniechaniu poinformowania strony o włączeniu do postępowania materiału dowodowego uzyskanego przez organ przed wszczęciem postępowania administracyjnego, umożliwienia stronie zapoznania się i wypowiedzenia co do tego materiału dowodowego oraz poszerzeniu podstaw faktycznych i prawnych wydanego rozstrzygnięcia o nowy zarzut.

Z akt administracyjnych postępowania administracyjnego, które jak już wskazano z uwagi na specyficzny charakter poprzedzone było postępowaniem kontrolnym i wyjaśniającym z udziałem beneficjenta wynika, iż wbrew zarzutom skargi Miasto uczestniczyło na prawach strony we wszelkich czynnościach w tym postępowaniu. Strona była poinformowana o kontroli instytucji zarządzającej w dniach [...] września 2010 r., otrzymała protokół, miała możliwość i wypowiedziała się w tym zakresie. Okoliczność, iż w wyniku ustaleń dokonanych w trakcie tej kontroli zainicjowanej protokołem kontroli UKS, instytucja zarządzająca uznała, że doszło do naruszenia procedur zamówień publicznych, w związku z czym ustaliła i nałożyła korektę finansową również nie budzi wątpliwości. Podkreślić przyjdzie, iż podstawą nałożenia korekty, określoną w tabeli 4 poz. 5 jest naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 (czyli jednej z zasad Prawa zamówień publicznych) i art. 22 P.z.p.

Akta administracyjne sprawy przedłożone sądowi (trzy segregatory), zawierają zarówno dokumenty wytworzone i gromadzone po wszczęciu przedmiotowego postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji, jak i wcześniejsze, tj. umowę o dofinansowanie, dokumentacje przetargową, dokumenty z kontroli zarówno UKS, jak i własnej kontroli IZ RPO. Brak jest podstaw dla przyjęcia, iż dokumenty te nie stanowiły materiału dowodowego niniejszego postępowania od daty jego wszczęcia uchwała Zarządu Województwa i zawiadomienia o tym strony skarżącej. Takiego zarzutu strona nie podnosi. Kwestionuje natomiast z niezrozumiałych względów fakt powołania się przez organ przy ponownym rozpoznaniu sprawy na znany jej bezspornie dokument związany z tą sprawą. Strona kilkukrotnie zapoznawała się z aktami tej sprawy.

W ocenie Sądu, ta okoliczność, że ustalenia dokonane w trakcie kontroli prowadzonej zgodnie z kompetencjami instytucji zarządzającej, które znane były stronie, nie zostały powołane w uzasadnieniu decyzji z [...] kwietnia 2011 r. nie może być utożsamiane z powołaniem się na nowy nieznany stronie dowód, w uzasadnieniu decyzji podjętej po ponownym rozpoznaniu sprawy. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, iż obowiązkiem organu odwoławczego przy ponownym rozpoznaniu sprawy jest właśnie ponowne jej rozpoznanie co do istoty w całokształcie. Nie ma zatem przeszkód, aby organ odwoławczy uzasadniając swoje rozstrzygnięcie powołał się na dowód czy okoliczności wynikające z dokumentu, które były wcześniej zgromadzone w toku postępowania i znane jego stronom, chociaż nie zostały przywołane w uzasadnieniu decyzji pierwszej instancji. Tym bardziej w sytuacji, gdy uzasadnienie decyzji pierwszoinstancyjnej jest niepełne i nie odpowiada wymogom określonym w art. 107 § 3 K.p.a., co zarzucała strona skarżąca kwestionując tę decyzję w całości. Podkreślić trzeba w okolicznościach niniejszej sprawy, iż rozpoznając sprawę ponownie Zarząd Województwa utrzymał w mocy w całości własną decyzję w sprawie zwrotu dofinansowania, nie rozszerzył zakresu kwoty, której żądał pierwotnie zwrotu, nie ustalił odmiennie zakresu i wysokości korekty finansowej, także i dlatego ewentualne dodatkowe uzasadnienie co do kwestii naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p. w przypadku jednej z umów nie może być traktowane jako rozszerzenie zarzutów, w znaczeniu, jakie zaprezentowała strona skarżąca.

Z przedstawionych powyżej względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja oraz utrzymana przez nią w mocy decyzja z dnia [...] kwietnia 2011 r. zostały wydane z naruszeniem wskazanych przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W konsekwencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 134 P.p.s.a. orzeczono o ich uchyleniu.

W związku z powyższymi uchybieniami natury proceduralnej oraz faktem, że sprawa wraca do stadium postępowania wstępnego przed instytucją zarządzającą, i podlegać będzie ponownemu rozpoznaniu w dwuinstancyjnym trybie administracyjnym, odnoszenie się do pozostałych kwestii, w tym przede wszystkim zarzutów dotyczących naruszenia konkretnych przepisów prawa materialnego byłoby przedwczesne.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy instytucja zarządzająca regionalnym programem operacyjnym, uwzględniając przedstawione wyżej rozważania i wyrażone przez Sąd stanowisko, obejmie ustaleniem i rozstrzygnięciem kwestie, które zostały dotychczas pominięte, co w efekcie sprawiło, że stan faktyczny sprawy nie był należycie ustalony i uniemożliwił sądowi dokonanie pełnej oceny zgodności decyzji z prawem materialnym.

Stosownie do wyniku sprawy określono, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości (art. 152 ustawy).

Stosownie do treści art. 200 oraz art. 205 P.p.s.a. Sąd uwzględnił wniosek Miasta o zasądzenie od Zarządu Województwa zwrotu poniesionych przez stronę skarżącą kosztów postępowania sądowego, na które składają się należny wpis stosunkowy od skargi w kwocie 483 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.) wynagrodzenie radcy prawnego w wysokości 2.400 zł (dwa tysiące czterysta złotych). Jednocześnie, w pkt IV sentencji wyroku sąd z urzędu orzekł o zwrocie stronie skarżącej kwoty 53 zł, tytułem różnicy pomiędzy wpisem sądowym należnym z uwagi na wartość przedmiotu zaskarżenia, a uiszczonym przez stronę skarżącą (536 zł – 483 zł = 53 zł).