Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 151/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-05-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 81 ust. 1, art. 95 ust. 1, art. 96 ust. 4
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
article: art. 11 ust. 9
journal: Dz.U. 2010 nr 220 poz 1447
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2002 nr 108 poz 51 art. 3 ust. 1, art. 13 ust. 1
law: DYREKTYWA 2002/22/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z  sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej)
journal: Dz.U.UE.L 2002 nr 108 poz 33 art. 2 lit. j
law: Dyrektywa 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności  elektronicznej (dyrektywa ramowa)
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 36 art. 2 lit. c
law: Dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Marzenna Zielińska Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 17 maja 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych K. w W., O. S.A. z siedzibą w W. oraz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 17 września 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 3199/13 w sprawie ze skargi T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.


UZASADNIENIE

I

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., wyrokiem objętym skargą kasacyjną, po rozpoznaniu skarg T. S.A. z siedzibą w W. (obecnie O. S.A. – dalej: O.) oraz K. (dalej: K.) na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2013 r. w przedmiocie dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej, uchylił zaskarżoną decyzję, stwierdził, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu oraz zasądził od organu na rzecz skarżących zwrot kosztów postępowania.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

decyzją z dnia 5 maja 2006 r. (dalej: decyzja wyznaczająca) Prezes UKE wyznaczył T. do świadczenia usługi powszechnej, o której mowa w art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.; dalej: P.t. lub Prawo telekomunikacyjne), w brzmieniu na dzień wydania tej decyzji, na terenie całego kraju.

Pismem z dnia 29 czerwca 2012 r. O. złożyła wniosek o przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za okres od dnia 1 stycznia do dnia 8 maja 2011 r. Postanowieniem z dnia 26 lipca 2012 r. Prezes UKE dopuścił K. do udziału w postępowaniu na prawach strony.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r., Prezes UKE odmówił przyznania dopłaty do kosztu netto za okres od dnia 1 stycznia do dnia 8 maja 2011 r.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy Prezes UKE zaskarżoną decyzją uchylił w całości decyzję z dnia [...] kwietnia 2013 r. i w tym zakresie:

- w pkt I przyznał dopłatę do kosztów świadczenia usługi udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych, za okres od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 8 maja 2011 r. oraz usługi publicznych aparatów samoinkasujących za okres od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 8 maja 2011 r. (PSA) w łącznej kwocie w wysokości 14.903.271 zł 64 gr;

- w pkt II odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych usług wchodzących w skład usługi powszechnej:

- usługi przyłączenia pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług, zwanej "ISDN";

- usługi utrzymania łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w głównej lokalizacji w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych;

- usługi połączenia telefoniczne krajowe i międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmującej także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet;

- usługi udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów (OBN i OSA).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem objętym skargą kasacyjną, po rozpoznaniu skarg O. oraz K., uchylił zaskarżoną decyzję wskazując, że skargi okazały się zasadne, choć nie wszystkie jej argumenty zasługiwały na uwzględnienie.

W ocenie Sądu nietrafne okazały się w szczególności zarzuty błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.; dalej u.s.d.g. lub ustawa o swobodzie działalności gospodarczej). Przepis ten ustanawia klauzulę generalną fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy – co polega na przyjęciu, że w braku wyraźnego rozstrzygnięcia sprawy w ściśle określonym terminie, została ona pozytywnie załatwiona tj. rozstrzygnięta zgodnie z wnioskiem.

Sąd wskazał, że przewidziany w art. 11 ust. 1 u.s.d.g. wymóg załatwienia sprawy bez zbędnej zwłoki odnosi się do spraw przedsiębiorców.

Sąd powołując się na orzecznictwo NSA doszedł jednak do przekonania, że nie każda sprawa przedsiębiorcy, mimo że pozostaje w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, może być uznana za sprawę wykonywania tej działalności. Art. 11 ust. 9 u.s.d.g. dotyczy zaś spraw przedsiębiorcy z jego wniosku w zakresie regulowanym ustawą o swobodzie działalności gospodarczej, a zatem spraw z wniosku co do podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej. Pogląd ten pozostaje w zgodzie z art. 1 Prawa telekomunikacyjnego, w którym to ustawodawca odróżnia zasady wykonywania działalności polegającej na świadczeniu usług telekomunikacyjnych i zasady kontroli tej działalności od warunków świadczenia usługi powszechnej. W tym stanie rzeczy Sąd stwierdził, że sprawa z wniosku o przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej nie jest sprawą przedsiębiorcy - w rozumieniu art. 11 ust. 9 u.s.d.g.

Sąd uznał za nieuzasadnione wystąpienie w powyższej kwestii z pytaniami prejudycjalnymi sformułowanymi przez skarżącą K. do Trybunału Sprawiedliwości UE.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 96 ust. 4 P.t. Sąd podzielił stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1168/12 i stwierdził, że z art. 95 ust. 1 P.t. wynika uprawnienie przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej, do dopłaty do kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej w przypadku ich nierentowności. Przyjęte rozwiązanie ma na celu zrekompensowanie przedsiębiorcy wyznaczonemu poniesionych kosztów świadczenia usługi powszechnej. Dopłatę ustala Prezes UKE w wysokości kosztu netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej, zaś wspomniany koszt dotyczy tylko kosztów, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia usługi powszechnej (art. 96 ust. 2 P.t.). Zgodnie z art. 96 ust. 3 Prezes UKE w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku, weryfikuje koszt netto i w zależności od wyników tej weryfikacji przyznaje, w drodze decyzji, ustaloną kwotę dopłaty bądź odmawia jej przyznania. Odmowa przyznania dopłaty następuje w przypadku stwierdzenia, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego (art. 96 ust. 4 P.t.).

Sąd wskazał, że w sprawie Prezes UKE ustalił, że wystąpiły koszty netto w wysokości innej niż wskazane we wniosku. Dokonana przez Prezes UKE, na podstawie art. 96 ust. 4 P.t. analiza, czy zweryfikowany wcześniej koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie T. wykazała, że jedynie koszt netto powstały z tytułu świadczenia usługi udogodnień dla niepełnosprawnych oraz świadczenia usług za pomocą PSA stanowi uzasadnione obciążenie T. – przedsiębiorcy wyznaczonego.

Sąd podkreślił, że samo pozytywne ustalenie przez Prezesa UKE kosztu netto z tytułu świadczenia usługi powszechnej nie jest jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, konieczne jest jeszcze dokonanie przez Prezesa UKE oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Podstawą natomiast do uznania, że koszt netto wynikający ze świadczenia usługi powszechnej stanowi uzasadnione obciążenie T. jest wskazanie, że usługa ta była świadczona zgodnie z wymogami usługi powszechnej.

Ponieważ Prezes UKE uznał, co do nieznanego kosztu netto świadczonej usługi powszechnie, że nie stanowi on uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego, gdyż O. nie spełniła kryterium dostępności i jakości, Sąd stwierdził, że należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy koszt netto usługi powszechnej nie stanowi uzasadnionego obciążenia, w wypadku wskazania przez organ ww. okoliczności tj. niespełnienia kryterium dostępności i jakości.

Kwestia prawidłowego rozumienia pojęcia uzasadnione obciążenie była przedmiotem wypowiedzi Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-222/08. W powołanym orzeczeniu Trybunał wyjaśnił, że "(...) niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku".

Sąd wskazał, że w rozpoznawanej sprawie odmowa przyznania części dopłaty została uzasadniona tym, że usługa powszechna świadczona przez O. nie spełniła swojego zadania. Sąd stwierdził, że ustawodawca wyposażył organ regulacyjny w instrumenty mające na celu wymuszenie na przedsiębiorcy wyznaczonym świadczenia usługi powszechnej na warunkach określonych w decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej. Chodzi tu o uprawnienia kontrolne Prezesa UKE określone w art. 199 ust. 1 P.t., art. 201 ust. 1 P.t., art. 201 ust. 3 P.t., a w okresie objętym wnioskiem o dopłatę (rok 2007) w art. 209 ust. 1 pkt 7 P.t. oraz art. 209 ust. 1 pkt 8 P.t.

W ocenie Sądu, przyjęte przez ustawodawcę rozwiązania, mające na celu zapewnienie prawidłowego wykonywania przez przedsiębiorcę wyznaczonego decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej, prowadzi do wniosku, że ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogą stanowić podstawy odmowy przyznania dopłaty. Osiągnięcie właściwego poziomu dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej powinno nastąpić z wykorzystaniem ww. mechanizmów kontrolnych oraz wymuszających wykonanie decyzji nakładającej na T. obowiązek świadczenia usługi powszechnej. Sąd dodał, że w świetle stanowiska TSUE przedstawionego w wyroku C-222/08, o tym czy świadczenie usługi powszechnej stanowi niesprawiedliwe (nieuzasadnione) obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego powinny decydować szeroko rozumiane przesłanki o charakterze ekonomicznym.

Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdził, że odmowa przyznania dopłaty nastąpiła z przyczyn, które nie powinny mieć wpływu na ocenę czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

Powyższe rozważania Sąd odniósł także do stwierdzenia organu o braku realizacji usług OBN (biura numerów) w stopniu wymaganym decyzjami Prezesa UKE oraz realizacji usługi OSA, gdyż również w tym przypadku przy odmowie przyznania dopłaty organ kierował się kryterium jakości i dostępności.

Sąd uznał również, że uzasadnienie rozstrzygnięcia dotyczące pkt I decyzji nie spełniło wymogów, o których mowa w art. 8, 11 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267, ze zm.; dalej: k.p.a.). Sąd wskazał, że w zaskarżonej decyzji z jednej strony organ wskazuje, że obliczony koszt netto świadczenia usługi powszechnej dla wszystkich usług stanowi 14.903.271,64 zł. Zgodnie z brzmieniem art. 96 ust. 4 P.t .koszt netto oznacza stratę jaką przedsiębiorca wyznaczony ponosi w zw. ze świadczeniem usługi powszechnej. Przyznanie dopłaty ma więc stanowić kompensatę tej straty. Tym samym, zdaniem Sądu, dopłata powinna zostać wyznaczona wyłącznie w takiej wysokości, aby zapewnić wyrównanie strat nie zaś zapewnić mu dodatkowe zyski. Z drugiej strony Prezes UKE przeliczył wartość kosztu netto przypisanego do usługi PAS i wskazał, że wartość kosztu netto z tytułu PAS wyznaczonego wskazaną w decyzji metodą jest wyższa niż koszt netto liczony ogółem dla wszystkich usług. Organ wyjaśnił, że powyższa różnica wynika z faktu, że do kalkulacji kosztu netto ogółem przyjmowana jest suma wszystkich korzyści pośrednich, w tym korzyść pośrednia z tytułu znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego, która jest najwyższą wartością korzyści pośrednich skalkulowanych dla okresu od dnia 1 stycznia do 8 maja 2011 r. Jednocześnie organ wskazuje, że wartość kosztu netto z tytułu PSA wyznaczonego powyższą metodą jest wyższa niż koszt netto liczony ogółem dla wszystkich usług wchodzących w skład usługi powszechnej.

W ocenie Sądu organ nie wyjaśnił w części uzasadnienia odnoszącego się do I pkt zaskarżonej decyzji skąd biorą się powyższe rozbieżności w kosztach netto wszystkich usług wchodzących w skład usługi powszechnej (14.903.271,64 zł) i kosztach netto usług świadczonych przy pomocy PSA, który jest wyższy niż koszt netto usługi powszechnej oraz nie wskazał dlaczego skoro koszt netto usług świadczonych przy pomocy PSA był wyższy, co sam organ przyznaje, dopłata została przyznana w kwocie niższej, równej kosztom netto całej usługi powszechnej.

W ocenie Sądu organ nie wyjaśnił również dlaczego koszt netto usługi powszechnej nie został alokowany proporcjonalnie do każdej usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej.

Zdaniem Sądu skoro koszt netto usługi powszechnej został określony na 14.903.271,64 zł, to koszt netto każdej z usług zawartych w usłudze powszechnej powinien być niższy, gdyż zawiera się w zbiorze usługi powszechnej.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 145 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. i art. 152 p.p.s.a.

II

Skargę kasacyjną złożyła K. zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. naruszenie:

1. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia, które nie odpowiada wymogom określonym w art. 141 § 4 p.p.s.a. bowiem nie odnosi się do wszystkich zarzutów podniesionych przez K. w skardze oraz nie pozwala na ustalenie i skontrolowanie toku rozumowania sądu;

2. art. 145 § 1 lit c) w zw. z art. 7 i art. 9 k.p.a. oraz art. 96 ust. 3 P.t. przez nieuchylenie decyzji również ze względu na przyznanie przez Prezesa UKE dopłaty z tytułu usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 6 P.t. oraz art. 81 ust. 3 pkt 5 P.t. w brzmieniu sprzed nowelizacji wprowadzonej ustawą z dnia 16 listopada 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2012 r., poz. 1445; dalej: Ustawa Nowelizująca), pomimo braku rzeczywistej weryfikacji zasadności przyznania dopłaty w tym zakresie;

3. art. 145 § 1 lit a) w zw. z art. 95 ust. 2 P.t. przez nieuchylenie decyzji również ze względu na nieprawidłowe uznanie, że koszty związane ze świadczeniem usług udogodnień dla niepełnosprawnych z wyłączeniem PAS stanowią koszty, których T. nie poniosłaby, gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi powszechnej;

4. art. 145 § 1 lit a) w zw. z art. 81 ust. 3 P.t. poprzez nieuchylenie decyzji również ze względu na niewłaściwe zastosowanie art. 81 ust. 3 P.t. i przyjęcie, że świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych stanowi jedną z usług należących do katalogu usługi powszechnej, podczas gdy przepis ten nie dotyczy takiej usługi, a zgodnie z art. 79c P.t. świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych należy do obowiązków wszystkich dostawców publicznych usług telefonicznych;

5. art. 145 § 1 lit c) w zw. z art. 96 ust. 2 P.t. oraz z art. 7 i art. 8 k.p.a. przez nieuchylenie decyzji również ze względu na nieprawidłowe uznanie, że OPL przedstawiła rachunki lub inne dokumenty zawierające dane lub informacje służące za podstawę obliczenia kosztu netto w zakresie w/w usług;

6. art. 145 § 1 lit a) w zw. z art. 96 ust. 4 P.t. poprzez nieuchylenie decyzji również ze względu na przyznanie przez Prezesa UKE dopłaty pomimo braku wykazania, że koszt netto świadczenia przedmiotowych usług stanowinieuzasadnione obciążenie OPL;

7. art. 145 § 1 lit a) w zw. z § 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz. U. Nr 255 poz. 2140 ze zm.; dalej: r.k.k.), w związku z § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. Nr 255, poz. 2141; dalej: r.k.n.), poprzez nieuchylenie decyzji również ze względu na błędne wyliczenie korzyści pośrednich;

8. art. 145 § 1 lit a) w zw. z § 4 r.k.k. w związku z § 7 ust. 3 r.k.n., poprzez nieuchylenie decyzji również ze względu na niewłaściwą alokację korzyści pośrednich do usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 w brzmieniu sprzed wejścia w życie Ustawy Nowelizującej i art. 82 ust. 3 pkt 6 P.t.;

9. art. 96 ust. 4 P.t. przez błędną jego wykładnię, polegającą na przyjęciu, iż odmowa przyznania dopłaty do kosztu świadczenia usługi powszechnej może nastąpić wyłącznie w oparciu o przesłankę "uzasadnionego obciążenia", stanowiącą kryterium ekonomiczne, podczas gdy przesłanka ta może stanowić podstawę do odmowy przyznania dopłaty również w sytuacji niespełnienia kryteriów jakościowych usług, mających stanowić usługę powszechną.

Podnosząc te zarzuty K. wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Jednocześnie, z uwagi na fakt, iż przedmiotowa sprawa stanowi sprawę unijną i istnieje konieczność stosowania wykładni prounijnej, K. wniosła o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości UE w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 ze zm.; dalej TFUE) pytań prejudycjalnych, związanych z zarzutem nr 9 skargi kasacyjnej:

1. czy niesprawiedliwe obciążenie, o którym mowa w art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2002/22/WE z dnia 7 marca 2012 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (Dz.U.UE.L.2002.108.51; dalej: dyrektywa o usłudze powszechnej) jest pojęciem tożsamym z nadmiernym obciążeniem, o którym mowa w orzeczeniach TSUE w sprawach C-222/08 oraz C-389/08?;

2. czy za koszt świadczenia usługi powszechnej można uznać koszt poniesiony w związku z usługą, która nie spełniała wymagań jakościowych i wymogów dostępności, które miały charakteryzować usługę powszechną?;

3. W przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie nr 2, czy taki koszt może być uznany za niesprawiedliwe obciążenie, o którym mowa w art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE?

III

Skargę kasacyjną złożyła O. S.A. w W. zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. naruszenie:

1. przepisów postępowania, tj. art. 11 ust.1-9 u.s.d.g. w związku z art. 95 i 96 P.t., mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na przyjęciu, że w postępowaniu w przedmiocie dopłaty do usługi powszechnej nie ma zastosowania przepis przewidujący zasady rozpatrywania spraw przedsiębiorców, ze względu na to, że zdaniem Sądu I instancji postępowanie w sprawie dopłaty nie jest sprawą dotyczącą wykonywania działalności gospodarczej, co spowodowało, że Sąd I instancji nieprawidłowo przyjął, że w sprawie dopłaty do usługi powszechnej za rok 2011 nie uznaje, że zostało wydane rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem O.;

2. prawa materialnego, tj. art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w związku z art. 95 i 96 P.t., przez błędną ich wykładnię, polegającą na przyjęciu, że w postępowaniu w przedmiocie dopłaty do usługi powszechnej nie ma zastosowania domniemanie wydania rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy pomimo upływu przewidzianych prawem terminów, ze względu na to, że zdaniem Sądu I instancji postępowanie w sprawie dopłaty nie jest sprawą dotyczącą wykonywania działalności gospodarczej, podczas gdy postępowanie w sprawie dopłaty do usługi powszechnej jest sprawą z zakresu wykonywania działalności gospodarczej;

3. przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. oraz art. 11 ust. 9 u.s.d.g., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na niestwierdzeniu przez Sąd I instancji nieważności zaskarżonej decyzji, pomimo że dotyczyła ona sprawy już poprzednio ostatecznie rozstrzygniętej, co nastąpiło wskutek uznania, że stosowanie instytucji domniemania rozstrzygnięcia zgodnego z wnioskiem przedsiębiorcy jest wyłączone w postępowaniu w sprawie o dopłatę do usługi powszechnej ze względu na to, że zdaniem Sądu I instancji postępowanie w sprawie dopłaty nie jest sprawą dotyczącą wykonywania działalności gospodarczej;

4. przepisów postępowania, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. zdanie pierwsze, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na niewyjaśnieniu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jakie było stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. w odniesieniu do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia § 7 pkt 2 ppkt 1 r.k.n. oraz niezasadny był zarzut naruszenia art. 107 § 3 k.p.a.

Podnosząc te zarzuty Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

IV

Skargę kasacyjną złożył również Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu:

1. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 267 ust. 2 TFUE, poprzez zaniechanie w niniejszej sprawie przedstawienia pytań prejudycjalnych, pomimo że pytania dotyczące wykładni art. 12 ust. 1 i art. 13 ust.

1 dyrektywy o usłudze powszechnej związane z wykładnią aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii, były podniesione przed WSA w piśmie Uczestnika – K. z dnia 29 sierpnia 2014 r. - co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w tym sensie, iż rozstrzygnięcie niniejszej sprawy zależy od dokonania wykładni przywołanych przepisów art. 12 i 13 dyrektywy o usłudze powszechnej, które mają zastosowanie w niniejszej sprawie;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 8, art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz w związku z art. 206 ust. 1 P.t., w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez uznanie, że doszło do naruszeń przepisów postępowania administracyjnego w sposób mający istotny wpływ na wynika sprawy, tj. że Prezes UKE nie podał w sposób wystarczający przesłanek, którymi kierował się przy wydaniu decyzji

II;

c)art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenie wewnętrznie sprzecznego uzasadnienia wyroku oraz poprzez:

- niedostateczne przedstawienie stanu. sprawy, w szczególności bez wystarczającego przytoczenia okoliczności faktycznych i niedostateczne przedstawienie stanowisk stron,

niedostateczne wyjaśnienie podstawy prawnej zaskarżonego wyroku w zakresie używanych pojęć, tj. pojęcia "usługi powszechnej", "przedsiębiorcy wyznaczonego w decyzjach wymienionych w art. 82 i 83 Pt", "kosztu netto", "zweryfikowanego kosztu netto"

- niewykazanie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że doszło do uchybień przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy,

- zawarcie przez WSA niedostatecznych wskazań dla organu, co do dalszego postępowania w przedmiocie rozpoznania wniosku T. o ponowne rozpatrzenie sprawy co uniemożliwia tzw. kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku.

2. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materilanego, a mianowicie:

a) art. 96 ust. 4 P.t. w zw. z art. 95 ust. 1-3 P.t., art. 3 i art. 13 ust. 3 dyrektywy o usłudze powszechnej wraz z Załącznikiem IV część A i B do dyrektywy o usłudze powszechnej, poprzez błędną wykładnię wymienionego przepisu i uznanie, że odmowa przyznania dopłaty przez organ nastąpiła z przyczyn, które nie powinny mieć wpływu na ocenę czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego;

b) art. 81 ust. 1-3 P.t. w zw. z art. 82 ust 1-4 P.t., art. 85 ust. 1 i 2 P.t. i art. 103 P.t. w zw. z art. 95 ust. 1-3 P.t., poprzez niewłaściwe zastosowanie (w istocie niezastosowanie) i pominięcie definicji usługi powszechnej (w szczególności jej parametrów) oraz procesu wyłaniania przedsiębiorcy wyznaczonego do jej świadczenia oraz szczegółowych warunków świadczenia usługi powszechnej, przez co Sąd I instancji doszedł do błędnej konkluzji, iż Prezes UKE niezasadnie odmówił przyznania przedsiębiorcy wyznaczonemu dopłaty do kosztów świadczonych przez T. usług wchodzących w skład usługi powszechnej za okres od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 8 maja 2011 r. - gdy decyzje wyznaczające T. do świadczenia usługi powszechnej nakładały na T. świadczenie usługi powszechnej o określonych parametrach, wskazywanych również w ofercie konkursowej T.

Podnosząc te zarzuty organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

V

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skargi kasacyjne zostały oparte na usprawiedliwionych podstawach.

Naczelny Sąd Administracyjny oceniając zarzuty poszczególnych skarg kasacyjnych w kolejności przedstawionej w części historycznej uzasadnienia uznał za usprawiedliwiony zarzut K. obejmujący naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. Podkreślenia przy tym wymaga, że w toku postępowania administracyjnego K. prezentowała konsekwentnie stanowisko, że decyzja z dnia [...] kwietnia 2013 r. (odmawiająca dopłaty) odpowiada prawu. Wobec jej uchylenia zaskarżoną decyzją i przyznania dopłaty do kosztów świadczenia udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych, oraz do kosztów świadczenia usługi publicznych aparatów samoinkasujących, skarżąca zaskarżyła do Sądu I instancji decyzję w części obejmującej przyznanie dopłaty. Zarzuciła rozstrzygnięciu naruszenie szeregu przepisów Prawa telekomunikacyjnego wykazując, że w jej ocenie decyzja w zaskarżonej części narusza prawo materialne. Sąd I instancji uchylając zaskarżoną decyzję w całości wskazał dwie przyczyny jej wadliwości. W zakresie, w którym odmówiono dopłaty Sąd przyjął, że "odmowa przyznania dopłaty nastąpiła z przyczyn, które nie powinny mieć wpływu na ocenę czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego" i uznał, że w tej części decyzja narusza prawo materialne. Natomiast w zakresie, w którym Prezes UKE przyznał dopłatę do kosztów świadczenia usług (pkt 1 zaskarżonej decyzji) Sąd I instancji przyjął, że uzasadnienie decyzji nie odpowiada wymogom określonym w art. 8 k.p.a., art.11 k.p.a. i art.107 § 3 k.p.a. Tak więc zaskarżona decyzja została uchylona z przyczyn określonych w art.145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w części obejmującej odmowę przyznania dopłaty i z powodów określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zakresie przyznającym dopłatę. Jak już wcześniej wskazano K. zaskarżyła decyzję w części przyznającej dopłatę (pkt 1 decyzji), uznając, że decyzja w zaskarżonej części narusza prawo materialne. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie odniesiono się do żadnego z zarzutów skargi K. Nie sposób przy tym przyjąć, w świetle stanowiska zaprezentowanego w wyroku, że stwierdzona przez Sąd I instancji wadliwość uzasadnienia decyzji w zaskarżonej części czyniła przedwczesnym zarzuty naruszenia prawa materialnego podniesione przez K. Sprawa wszak na skutek uchylenia decyzji miała zostać ponownie rozpoznana przez organ, a w wyroku nie zawarto żadnej oceny materialnoprawnej odnoszącej się do m.in. zarzutu związanego z przyznaniem dopłaty do świadczenia usługi udogodnień dla osób niepełnosprawnych, w sytuacji, gdy w ocenie skarżącej, nie jest to usługa powszechna, czy też zarzutu naruszającego prawo sposobu wyliczenia korzyści pośrednich.

Konkludując te rozważania należy stwierdzić, że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika żadna przyczyna, dla której Sąd I instancji uznał zasadność skargi K., wniesionej, co raz jeszcze wymaga podkreślenia, na decyzję w części przyznającej dopłatę.

Do ustawowych wymogów uzasadnienia wyroku, o których stanowi art. 141 § 4 p.p.s.a., należy przedstawienie zarzutów podniesionych w skardze. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wymóg przedstawienia zarzutów podniesionych w skardze nie może ograniczać się jedynie do ich przytoczenia, ale oznacza konieczność odniesienia się do nich przy wyjaśnianiu podstawy prawnej rozstrzygnięcia.

Przenosząc te uwagi na treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nie odniesiono się w ogóle do zarzutów skargi wniesionej przez K. Uchybienie to jest na tyle istotne, że uniemożliwia dokonanie kontroli instancyjnej objętego omawianą skargą kasacyjną rozstrzygnięcia.

Za usprawiedliwiony Naczelny Sąd Administracyjny uznał także zarzut naruszenia art. 96 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego. Przepis ten stanowi, że Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Sąd I instancji wykładając ten przepis uznał, że odmowa przyznania dopłaty oparta na przesłance niespełnienia kryterium dostępności i jakości stoi z nim w sprzeczności. Przyjął także, powołując się na wyroki NSA z dnia 13 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 1863/12 i z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1168/12, że "ustawodawca wyposażył organ regulacyjny w instrumenty mające na celu wymuszenie na przedsiębiorcy wyznaczonym świadczenie usługi powszechnej" i uznał, że "przyjęte przez ustawodawcę rozwiązania" (m.in. zalecenie pokontrolne, kara pieniężna) "prowadzi do wniosku, że ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogą stanowić podstawy odmowy przyznania płatności".

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa najpierw, że w stanie prawnym wiążącym w tej sprawie (styczeń - maj 2011 r.) karze pieniężnej podlegał podmiot, który nie wykonywał obowiązku świadczenia usługi powszechnej (art. 209 ust.1 pkt 7 P.t.), jak i podmiot, który nie zachowywał określonych przez Prezesa UKE wartości wskaźników dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej (art. 209 ust. 1 pkt 8 P.t.). Jest rzeczą niewymagającą głębszego wywodu, że w sytuacji określonej w art. 209 ust. 1 pkt 7 Prawa telekomunikacyjnego nie może być mowy o istnieniu kosztów netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej. Zgodnie wszak z art. 95 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego, w zakresie istotnym dla rozważanego zagadnienia, dopłata ustalana jest w wysokości kosztu netto usługi, dla której świadczenia przedsiębiorca został wyznaczony, a koszt netto dotyczy tylko tych kosztów, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku jej świadczenia. Z ust. 3 omawianego przepisu wynika, że kalkulacja kosztów netto powinna uwzględniać m.in. koszty bezpośrednio związane ze świadczeniem usługi powszechnej. Jeżeli usługa nie jest w ogóle świadczona to nie występuje koszt związany z jej świadczeniem. Powołanie zatem art. 209 ust. 1 pkt 7 Prawa telekomunikacyjnego dla wykazania, że przyjęte rozwiązania mające na celu prawidłowe wykonanie decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej świadczą o tym, że "naruszenia w tym zakresie nie mogą stanowić podstawy odmowy przyznania dopłaty" stanowiło nadmierne uproszczenie.

Powracając do art. 96 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego zauważyć należy, że ustawodawca przyjął, że nawet w sytuacji istnienia zweryfikowanego kosztu netto dopłata nie przysługuje, jeżeli ten koszt nie stanowił uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy. Zgodzić się należy w pełni z Sądem I instancji, że "samo ustalenie przez Prezesa kosztu netto świadczenia usługi powszechnej nie jest jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu". Konieczna jest bowiem ocena czy ten koszt stanowił uzasadnione obciążenie, o czym jest mowa w omawianym przepisie art. 96 ust.4 Prawa telekomunikacyjnego. Niesporne jest zatem, że nawet w sytuacji poniesienia kosztów związanych ze świadczeniem usługi powszechnej pozytywnie zweryfikowanych, dopłata do kosztów świadczenia tej usługi może nie zostać przyznana. Rodzi się zatem pytanie co należy umieścić w zbiorze nieostrej (niedookreślonej) przesłanki "nieuzasadnionego obciążania" czy też "uzasadnionego obciążenia". Oczywiście, w sytuacji gdy ustawodawca posługuje się pojęciami nieostrymi nadanie sensu takim pojęciom następuje poprzez ustalenie stanu faktycznego, ocenę tego stanu faktycznego i wywiedzenie konkluzji wynikającej z tej oceny.

W tej sprawie UKE przyjął, że w zbiorze negatywnej przesłanki przyznania dopłaty mieści się ustalenie, że świadczona usługa (usługi) nie była świadczona zgodnie z wymogami usługi powszechnej. Sąd I instancji oceniając zaskarżoną decyzję w części odmawiającej dopłaty wskazał, że organ przyjął, że "usługa powszechna świadczona przez T. S.A. nie spełnia swojego zadania", a następnie, o czym już była mowa, wskazał przyczyny, dla których takie ustalenie nie może być przyczyną odmowy dopłaty. Jednakże ograniczając się do wykazania, że ustawodawca dał organowi regulacyjnemu inne instrumenty prawne celem wymuszenia świadczenia usługi powszechnej lub też świadczenia jej z zachowaniem wskaźników dostępności i jakości, a tym samym nie mogą te naruszenia stanowić odmowy przyznania dopłaty, Sąd I instancji pominął w ogóle cele i definicje usługi powszechnej.

W sposób przejrzysty cele usługi powszechnej zostały określone w motywie 4 dyrektywy o usłudze powszechnej. Zgodnie z nim zapewnienie usługi powszechnej oznacza zapewnienie wszystkim użytkownikom końcowym określonego minimalnego zestawu usług po przystępnej cenie. Stosownie natomiast do art. 3 ust.1 dyrektywy o usłudze powszechnej Państwa Członkowskie zapewniają, że usługi ustanowione w niniejszym rozdziale będą dostępne w określonej jakości dla wszystkich użytkowników końcowych, niezależnie od geograficznego umiejscowienia oraz z uwzględnieniem konkretnych warunków krajowych, po przystępnej cenie. Definicję usługi powszechnej zawarto w art. 2 lit. j Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (DZ.U.UE.L.2002.108.33; dalej: dyrektywa ramowa). Zgodnie z tym przepisem "usługa powszechna" oznacza minimalny zestaw usług, określonych w dyrektywie 2002/22/WE (dyrektywie o usłudze powszechnej), o oznaczonej jakości, dostępnych dla wszystkich użytkowników, niezależnie od ich usytuowania geograficznego, oraz o przystępnych, jak na warunki panujące w danym państwie, cenach. Przepisy unijne – dyrektyw o usłudze powszechnej i ramowej, a w obrębie prawa krajowego art. 81 ust.1 Prawa telekomunikacyjnego, określają podstawowe cechy uznania usługi za usługę powszechną. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego ustalenie braku tych cech (jakości i dostępności) przesądza o tym, że świadczona usługa nie może zostać uznana za usługę powszechną w rozumieniu wyżej zacytowanych przepisów unijnych.

Skoro zgodnie z art. 95 ust.1 Prawa telekomunikacyjnego dopłata przysługuje do kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej to brak jest podstaw prawnych do przyjęcia, że ustalenie, iż usługa nie miała charakteru powszechnego nie może stanowić odmowy przyznania dopłaty.

W zaskarżonym wyroku Sąd dla wykazania zasadności prezentowanego poglądu powołał się na wyrok TSUE w sprawie C-222/08, z którego wywiódł, że w ocenie Trybunału o tym czy świadczenie usługi powszechnej stanowi nieusprawiedliwione (nieuzasadnione) obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego powinny decydować szeroko rozumiane przesłanki o charakterze ekonomicznym. Przypomnieć zatem należy, że w wyroku tym TSUE stwierdził, że z motywu 21 dyrektywy 2002/22 w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników, wynika że prawodawca wspólnotowy zamierzał powiązać mechanizmy służące pokryciu kosztów netto, jakie mogą wynikać ze świadczenia usługi powszechnej przez przedsiębiorstwo, z istnieniem po stronie tego przedsiębiorstwa nadmiernego obciążenia. W tej sytuacji, uznawszy, że koszt netto świadczenia usługi powszechnej nie stanowi koniecznie nadmiernego obciążenia dla wszystkich przedsiębiorstw świadczących tę usługę, postanowił on wykluczyć sytuację, w której każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej otwiera automatycznie prawo do rekompensaty. W tych okolicznościach niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku.

W omawianym wyroku TSUE nie zajmował się tym, czy za koszt świadczenia usługi powszechnej może zostać uznany koszt poniesiony przez wyznaczone przedsiębiorstwo za świadczenie usług niespełniających celów (funkcji) usługi powszechnej.

Z przedstawionych względów Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu zaprezentowanego w zaskarżonym wyroku, sprowadzającego się w istocie do stanowiska, że ocena czy świadczona usługa miała charakter usługi powszechnej nie ma wpływu na ustalenie istnienia uzasadnionego (nieuzasadnionego) obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Niepodzielenie poglądu Sądu I instancji czyni bezprzedmiotowym odniesienie się do wniosku skarżącej o wystąpienie do TSUE z pytaniem prawnym obejmującym, rzecz uogólniając, relację jaka zachodzi pomiędzy usługą niespełniającą wymogów usługi powszechnej, a niesprawiedliwym obciążeniem, o którym mowa w art. 13 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej.

W omawianej skardze kasacyjnej postawiono nadto szereg zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego. Są to te same zarzuty, które zostały podniesione w skardze do Sądu I instancji, a które zostały w ogóle pominięte w procesie kontroli zgodności decyzji z prawem, co skutkowało uznaniem za usprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. W tej sytuacji niedopuszczalną, z uwagi na zasadę dwuinstancyjności postępowania sądowadministracyjnego, byłaby merytoryczna ich ocena.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego skarga kasacyjna O. S.A. także została oparta na usprawiedliwionej podstawie naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. W sprawie pozostaje bezsporne, że strona zaskarżyła decyzję organu w całości. W zakresie, w którym decyzją tą przyznano jej dopłaty zakwestionowała, powołując odpowiednie przepisy, metodę obliczenia korzyści pośrednich. Sąd I instancji nie odniósł się do tego zarzutu, a zgodzić się należy w pełni ze skarżącą, że kwestia obliczenia korzyści pośrednich "ma wpływ na wysokość obliczenia kosztu netto a w konsekwencji na wysokość przyznanej dopłaty".

Za nieusprawiedliwione należało jednak uznać pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej O. Ich istota sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy w sprawie dotyczącej dopłaty do usługi powszechnej ma zastosowanie art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Wskazać przy tym należy, ze stosownie do art. 11 ust. 1 tej ustawy właściwy organ jest obowiązany do załatwiania spraw przedsiębiorców bez zbędnej zwłoki. W myśl natomiast ust. 9 jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, ze sprawa z wniosku o przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej nie jest sprawą przedsiębiorcy – w rozumieniu art.11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd i argumentację wskazaną w wyroku Sądu I instancji i zauważa, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podnoszono już, że art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie może mieć zastosowania do wszystkich spraw przedsiębiorcy, które wymagają rozstrzygnięcia organu administracji publicznej (np. wyrok z dnia 20 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1922/14; dostępny w CBOSA). Ograniczeń w zakresie zastosowania tego przepisu dopatrywano się w prawnych przesłankach jego wprowadzenia do tej ustawy - dyrektywie 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz.U.UE.L.2006.376.36; dalej: dyrektywa o świadczeniu usług) i implementującej tę dyrektywę do krajowego porządku prawnego ustawie z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278; dalej: ustawa o świadczeniu usług).

Podnoszono również, że zamierzeniem polskiego ustawodawcy implementującego dyrektywę 2006/123/WE ustawą o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, która to ustawa zarazem wprowadziła do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej art. 11 ust. 9, było ujednolicenie pewnych ogólnych zasad podejmowania działalności gospodarczej na podstawie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i ustawy o świadczeniu usług. W uzasadnieniu do projektu ustawy o świadczeniu usług (druk sejmowy nr VI.2590) napisano m.in., że z uwagi na fakt, iż postanowienia dyrektywy odnoszą się również do swobody przedsiębiorczości, konieczne jest także wprowadzenie zmian do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, jak również do innych ustaw regulujących podejmowanie i wykonywanie poszczególnych rodzajów działalności gospodarczej. W rezultacie regulacja projektu ustawy o świadczeniu usług na terytoriom Rzeczypospolitej Polskiej oraz ustawa o swobodzie działalności gospodarczej będą aktami prawa komplementarnymi względem siebie.

W wyroku z dnia 23 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2267/14 (dostępny w CBOSA) zaprezentowano pogląd, że art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wzorowany na art. 13 ust. 1 - 4 dyrektywy o świadczeniu usług powinien być stosowany jedynie w sprawach przedsiębiorcy, o których mowa w wymienionym wyżej art. 13 ust. 1 - 4 dyrektywy, pod warunkiem, że działalność, której sprawa dotyczy nie jest objęta wyłączeniami, określonymi w art. 2 ust. 1 i 2 tej dyrektywy.

Podzielając ten pogląd Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że art. 2 pkt 2 lit. c dyrektywy o świadczeniu usług wyłącza jej stosowanie w stosunku do usług objętych m.in. dyrektywą o usłudze powszechnej. Ponadto zauważa, że zgodnie z art. 3 pkt 25 ustawy o świadczeniu usług przepisów tej ustawy nie stosuje się do świadczenia usług, o których mowa w ustawie – Prawo telekomunikacyjne.

Naczelny Sąd Administracyjny za usprawiedliwioną uznał także skargę kasacyjną organu. W zakresie naruszenia przepisów prawa materialnego z przyczyn podanych przy ocenie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego podniesionego w skardze kasacyjnej K., uznał za usprawiedliwione zarzuty organu postawione w obrębie podstawy, o której mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Zarzuty te dotyczą błędnego przyjęcia przez Sąd I instancji, że odmowa przyznania dopłat nastąpiła z przyczyn, które nie powinny mieć wpływu na ocenę, o której mowa w art. 96 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego.

Zgodzić należy się także z Prezesem UKE, że uzasadnienie wyroku Sądu I instancji narusza art. 141 § 4 p.p.s.a. Uchylając decyzję z powodów określonych w art. 107 § 3 k.p.a. Sąd I instancji nie przeprowadził żadnego wywodu, który pozwalałby na przyjęcie, ze uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co stanowi konieczną przesłankę zastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. To zaniechanie stanowi o braku wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Rację ma skarżący organ, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku brak jest wskazań co do dalszego postępowania. Brak jest także, o czym już była mowa, przy ocenie pozostałych skarg kasacyjnych odniesienia się do istotnych elementów tej sprawy. Zauważyć przy tym wypada, że na etapie postępowania przed Sądem I instancji K. złożyła wniosek o skierowanie do TSUE pytań prejudycjalnych, odnoszących się do problemu nieusprawiedliwionego obciążenia w rozumieniu art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej. Tylko pierwsze z czterech pytań dotyczyło wykładni art. 13 ust. 4 dyrektywy o świadczeniu usług (przyznania dopłat w sposób dorozumiany). Sąd I instancji ograniczył odniesienie się do tego wniosku jedynie w zakresie obejmującym wykładnię przepisów o usługach (dyrektywy o świadczeniu usług), pomijając zupełnie kwestie wykładni nieusprawiedliwionego obciążenia, co również trafnie zostało wytknięte w skardze kasacyjnej organu. W ocenie Naczelnego Sadu Administracyjnego zaniechanie to nie tyle stanowi naruszenie art. 267 ust. 2 TFUE (zarzut 1a petitum skargi kasacyjnej organu), co świadczy o sporządzeniu uzasadnienia wyroku niezgodnie z wymogami określonymi w art. 141 § 4 p.p.s.a.

Uznając, że wszystkie skargi kasacyjne oparte zostały na usprawiedliwionych podstawach Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.