Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 431/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-12-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Podatkowe postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 120, art. 122
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska - Tylewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Nikodem Sędzia WSA Waldemar Inerowicz Protokolant: referent stażysta Krzysztof Dzierzgowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kara pieniężna z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w L. decyzją z dnia 14 lipca 2015 r., nr [...] wymierzył B. R. (dalej zwanej również skarżącą) karę pieniężną w kwocie [...]zł z tytułu urządzania gier na automacie A. nr [...] poza kasynem gry.

W dniu 18 lipca 2014 r., funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w "[...]" mieszczącym się przy ul. [...] w miejscowości S.. We wskazanym lokalu działalność gospodarcza była prowadzona przez skarżącą, a kontroli poddano znajdujące się w lokalu urządzenie. Na skutek przeprowadzonego w trakcie kontroli eksperymentu ustalono, że urządzenie spełnia przesłanki z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W toku prowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w L. włączył do akt sprawy ekspertyzę biegłego sądowego z badania objętego decyzją urządzenia, sporządzoną na potrzeby prowadzonego postępowania karno-skarbowego. Skarżąca wniosła o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, z uwagi na niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych na skutek uznania jej za osobę urządzającą gry na automatach. Skarżąca przedłożyła przy tym umowę najmu części powierzchni skontrolowanego lokalu zawartą pomiędzy nią a X. sp. z o.o.

Naczelnik Urzędu Celnego w L. wyjaśnił, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie zaś z postanowieniami art. 2 ust. 4 powołanej ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie z kolei do postanowień art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Powołując się na regulacje ustawy o grach hazardowych wyjaśniono, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ostatnio ustawy karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z uwagi na treść art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Wskazano także, że wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 orzeczono o zgodności przepisów powołanej ustawy z Konstytucją RP. W omawianym wyroku stwierdzono również, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu. Zwrócono również uwagę, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, zaś przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy – w ocenie organu I instancji – nie jest przepisem technicznym.

W kontekście przytoczonych przepisów organ I instancji wyjaśnił, że celem ustalenia zasad działania poddanego kontroli urządzenia przeprowadzono na nim gry kontrolne. Uruchomienie urządzenia uwarunkowane było jego uprzednim zasileniem kwotą środków pieniężnych, za którą otrzymywano punkty do gry. Po wybraniu stawki za grę oraz naciśnięciu przycisku "start", dochodziło do wprawienia w ruch bębnów urządzenia, a liczba posiadanych punktów zmniejszała się. Po chwili bębny zatrzymywały się samoczynnie, bez udziału grającego, w wybranej przez urządzenie konfiguracji symboli graficznych. Podniesiono przy tym, że gracz nie miał żadnego wpływu na końcowe ustawienie bębnów. Skontrolowane urządzenie realizowało również wypłaty środków pieniężnych. Ustalone przez kontrolujących zasady gry na urządzeniu zostały potwierdzone w ekspertyzie biegłego sądowego z zakresu informatyki powołanego w sprawie karno-skarbowej. Biegły ustalił ponadto, że wymienione na wstępie urządzenie posiada funkcję podwajania wygranej, która ma również charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. Na skutek skorzystania z omawianej funkcji możliwe jest zwielokrotnienie albo utrata uzyskanej wygranej. Poddany kontroli automat posiada urządzenie niezbędne do automatycznego wypłacania wygranych pieniężnych. Punkty uzyskane w wyniku wygranych są dodawane do punktów uzyskanych za pieniądze, którymi zasilono automat i mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier przedłużając czas gry. W oparciu o wyniki eksperymentu przeprowadzonego w toku czynności kontrolnych potwierdzonych opinią biegłego sądowego Naczelnik Urzędu Celnego w L. uznał, że gry na objętym kontrolą urządzeniu spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych. Wyjaśniono, że gry były urządzane na urządzeniu elektromechanicznym, oraz że prowadzono je o wygrane pieniężne oraz rzeczowe. Gry prowadzone na urządzeniu zawierały również element losowości bowiem ich wynik był nieprzewidywalny dla gracza.

Za urządzającego gry na automacie uznano skarżącą. Wyjaśniono, że co prawda z umowy najmu z dnia 02 czerwca 2014 r., wynika, że skarżąca nie była właścicielem skontrolowanego automatu, to jednak była ona zaangażowana w urządzanie na nim gier. W ocenie organu I instancji skarżąca wyrażając zgodę na wynajęcie części powierzchni lokalu, świadomie wyposażyła lokal w automat do gier, zapewniając warunki umożliwiające jego uruchomienie oraz właściwą eksploatację. Skarżąca zobowiązała się również do zapewnienia swobodnego dostępu do automatu wskazanym przez najemcę pracownikom lub służbom serwisowym. Skarżąca zobowiązała się także do niezwłocznego informowania najemcy o wszelkich dostrzeżonych utrudnieniach i zakłóceniach w pracy automatu. W ocenie organu I instancji skarżąca wstawiając urządzenie do ogólnodostępnego lokalu udostępniła je osobom trzecim, umożliwiając im prowadzenie na nim gier.

Odnosząc się do wniosku o umorzenie postępowania wskazano, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nakazuje wymierzać karę pieniężną wszystkim podmiotom urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. W przypadku urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez znaczenia jest bowiem to, czy urządzającym jest osoba fizyczna, osoba prawna czy też jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej. W ocenie organu I instancji każda ze wskazanych osób, która wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych urządzała grę na automatach poza kasynem gry, bez legitymowania się koncesją, podlega karze pieniężnej. Ustawodawca w żaden sposób nie uzależnia możliwości nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych od ewentualnej możliwości uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Odmienne traktowanie wskazanego przepisu stanowiłoby naruszenie zasady równości wszystkich wobec prawa.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skarżąca wniosła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej wnosząc o uchylenie w całości decyzji organu I instancji oraz umorzenie postępowania. Alternatywnie wniesiono o uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpoznania. Ponadto wniesiono o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia zawisłej przed NSA sprawy o sygn. II GSK 686/13.

Decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. zarzucono naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na objęciu skarżącej dyspozycją ww. przepisu, mimo że skarżąca jako osoba nieposiadająca statusu "osoby urządzającej gry na automatach" nie jest adresatem normy prawnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy;

2) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ustawy o grach hazardowych – poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 tej ustawy oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 powołanej ostatnio ustawy mógł być zastosowany względem skarżącej, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w ocenie odwołującej się celowo nie powołanym przez organ celny), współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu powołanej ostatnio ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

3) art. 122 w zw. z art. 120 Ordynacji podatkowej – poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE;

4) art. 2 ust. 3 i 6 ustawy o grach hazardowych – poprzez ich błędne niezastosowanie i wydanie decyzji o ukaraniu odwołującej się karą pieniężną za urządzanie gier na jednym automacie do gier poza kasynem gry w oparciu o samodzielne ustalenie Naczelnika Urzędu Celnego w L. dotyczące statusu kwestionowanego urządzenia do gier - kwalifikujące go jako automat do gier, podczas gdy zgodnie z wyżej cytowanymi przepisami, podmiotem wyłącznie uprawnionym do oceny statusu urządzenia i jego kwalifikacji, zgodnie z definicjami ustawy o grach hazardowych, jest minister właściwy do spraw finansów publicznych.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 30 grudnia 2015 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy odmówił zawieszenia prowadzonego postępowania. W wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznano, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Brak wskazanego przepisu nie umożliwia jednak podmiotom dowolnego prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Sentencja powołanego wyroku, w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia, pozwala przyjąć, że wyrok – co do tego, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" – odnosi się do wszystkich przepisów tej ustawy. Wskazany przepis nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sformułowania, zdaniem organu odwoławczego nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Z przywołanego wyroku TSUE wynika jednoznacznie, że ustalenie czy przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi, winno dokonywać się poprzez ustalenie stopnia wpływu przepisów ustawy na obrót automatami lub ich właściwości. W tym kontekście podniesiono, że sądy krajowe orzekały, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych. Bardzo istotne jest również to, że prowadzenie gier na automatach przez podmioty lub osoby nieposiadające stosownej koncesji, czy też zezwolenia, jak również urządzanie takich gier w innych miejscach niż wskazane w ustawie oraz zezwoleniu, nigdy nie było legalne. TSUE wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. nie miał na celu pozbawienia działalności hazardowej jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. W ocenie organu z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji – sięgającą aż po jej zakazanie – z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Organ odwoławczy zauważył, że ustawodawca regulując rynek gier hazardowych w Polsce, od samego początku założył, że będzie to działalność reglamentowana, na której prowadzenie dany podmiot będzie musiał pozyskać stosowne pozwolenie, jak również, że będzie ona prowadzona w przewidzianych w ustawie miejscach i po spełnieniu określonych warunków. Zdaniem organu odwoławczego uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny, który nie może być stosowany w związku z brakiem jego notyfikacji, a co za tym idzie pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Zaznaczono również, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP. Podkreślono, że w ocenie TK uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

Organ odwoławczy stwierdził, że jedyną karą, której może podlegać skarżąca jest kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosząca 12.000 zł od każdego z automatów. Celem tej kary jest prewencja oraz restytucja niepobranych należności, gdyż nielegalne, sprzeczne z przepisami ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w tym zakresie powoduje znaczne zmniejszenie wpływów do budżetu państwa z tytułu nieuiszczonych podatków od gier na automatach. W ocenie Dyrektora Izby Celnej zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 powołanej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 tej ustawy elementy te mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby gra zachowała charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Ustawodawca w art. 2 ust. 5 powołanej ostatnio ustawy użył sformułowania "są także", co oznacza, że aby gry na automacie uznać za gry na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, wystarczającym jest spełnienie jednego z warunków opisanych w art. 2 ust. 3 i 5 tej ustawy. W toku przeprowadzonej kontroli ustalono, że aby uruchomić grę na wymienionym na wstępie urządzeniu należało zasilić je kwotą środków pieniężnych zamienianych następnie na punkty do gry. Na skutek rozegrania kilku gier kontrolnych ustalono, że zadanie użytkownika poddanego kontroli urządzenia polega jedynie na zasileniu automatu środkami pieniężnymi, wybraniu odpowiedniej stawki oraz naciśnięciu przycisku "Start", wprawiającego w ruch bębny urządzenia. Grający na automacie nie miał możliwości wpływu na wynik końcowy gry. Skontrolowany automat wypłacał również wygrane w postaci środków pieniężnych. Ustalenia kontrolujących zostały potwierdzone przez biegłego sądowego w sporządzonej przez niego na potrzeby postępowania karno-skarbowego opinii. Na liczniku "bank" urządzenia gromadzone są ponadto punkty uzyskiwane w wyniku wygranych, które mogą być wykorzystane w kolejnych grach.

W opinii Dyrektora Izby Celnej wobec nie budzących wątpliwości kryteriów wynikających wprost z ustawy o grach hazardowych, w sprawie nie zachodzą przesłanki do wydania przez Ministra Finansów decyzji rozstrzygającej o charakterze gier na skontrolowanym urządzeniu. W kontekście postanowień art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych wskazano, że to na podmiocie, a nie na organie celnym spoczywa obowiązek wystąpienia o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i to na stronę przerzucony został ciężar dowodu w tym zakresie. W ocenie organu odwoławczego nie oznacza to jednak, że jest to jedyny i obligatoryjny dowód, bez którego organy celne nie mogą podjąć decyzji, bądź też prowadzić postępowania dowodowego. Stwierdzono przy tym, że naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa posiada autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie występowania w danej sprawie przesłanki do wymierzenia kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń możliwe jest dokonanie samodzielnej oceny urządzenia.

Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił również, że w ustawie o grach hazardowych wyraźnie określono, że karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry podlega urządzający, którego w żaden sposób nie należy utożsamiać z właścicielem automatu. Urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swoich automatów, lecz także umożliwianie grającym korzystanie z nich, nawet jeżeli stanowią one cudzą własność. Powołując się na umowę najmu części powierzchni lokalu z dnia 02 czerwca 2014 r., wskazano, że odwołująca oddała najemcy w użytkowanie część lokalu celem eksploatowania automatów lub innych urządzeń do gier. Fakt ten został również potwierdzony przez funkcjonariuszy celnych, którzy zastali w lokalu skarżącej włączony oraz gotowy do gry automat. Zaznaczono, że czynsz należny na podstawie omawianej umowy płatny był w okresie eksploatacji automatów lub innych urządzeń do gier, więc nie był związany z wynajmem powierzchni w kontrolowanym lokalu, lecz z eksploatacją automatu do gry. W ocenie organu II instancji oczywistym jest, że skarżąca zgadzając się na wprowadzenie automatu do swojego lokalu, zasilanie go energią elektryczną, a także wypełniania pozostałych nałożonych na nią obowiązków była urządzającym gry na automacie. Konkludując swoje rozważania Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że ustalony w sprawie stan faktyczny podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Ostateczna decyzja Dyrektora Izby Celnej stanowi przedmiot skargi kierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu. W skardze strona skarżąca, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika – adwokata wnosi o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji. Ponadto wniesiono o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuca się naruszenie:

1) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ustawy o grach hazardowych – poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 tej ustawy oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mógł być zastosowany względem skarżącej, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 tej ustawy, współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na objęciu dyspozycją ww. przepisu skarżącej, pomimo że jako podmiot nieposiadający statusu "osoby urządzającej gry na automatach" nie jest ona adresatem normy prawnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy;

3) art. 122 w zw. z art. 120 Ordynacji podatkowej – poprzez zaniechanie przeprowadzenia analizy zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Rozpoczynając rozważania prawne w poddanej sądowej kontroli sprawie należy zauważyć, że najdalej idącym jest zarzut naruszenia art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE nr 204 poz. 37 ze zm. – dalej w skrócie: "dyrektywa 98/34/WE") oraz art. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. – dalej jako: "u.g.h."). Strona skarżąca twierdzi, że art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., wespół z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzą regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Konsekwencją technicznego charakteru kwestionowanej regulacji jest niemożność jej stosowania z uwagi na brak notyfikacji jej projektu Komisji Europejskiej.

Wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3).

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 [dostępną pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl]. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej w skrócie: "p.p.s.a.") jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować [por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl]. Mając na uwadze sentencję przywołanej uchwały należy stwierdzić, że Rzeczpospolita Polska nie była zobowiązana do notyfikowania projektu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Komisji Europejskiej, co świadczy o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 8 dyrektywy 98/34/WE przewidującego obowiązek notyfikacji projektu przepisów technicznych, jak i zarzutu naruszenia art. 1 pkt 11 tej dyrektywy definiującego na potrzeby tego aktu pojęcie przepisów tego rodzaju. W świetle powołanej powyżej uchwały dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Na podkreślenie zasługuje zwłaszcza ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia art. 122 w zw. z art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. – dalej w skrócie: "O.p."), którego strona skarżąca dopatruje się w zaniechaniu przeanalizowania przez organ, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., są zgodne z prawem UE, w szczególności z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Zgodnie z art. 122 O.p., w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Przepis ten wyraża zasadę prawdy materialnej nakładającej na organy podatkowe obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego. Tymczasem ustalenie zgodności wskazanych przez skarżącą przepisów u.g.h., z prawem UE, a zwłaszcza z dyrektywą 98/34/WE jest kwestią o charakterze stricte jurydycznym, nie wymagającą dokonywania jakichkolwiek ustaleń faktycznych, a jedynie dokonania wykładni prawa. Jak wynika przy tym z powyższych rozważań art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Co więcej dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 powołanej ostatnio ustawy.

Na akceptację nie zasługuje również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez objęcie jego dyspozycją skarżącej. Uzasadniając ten zarzut wskazuje się, że skarżąca wynajmowała jedynie X. sp. z o.o. część powierzchni lokalu. W ocenie strony skarżącej również przyjęcie obowiązków pieczy nad automatem nie czyni jej jeszcze urządzającym gry na automacie. W uzasadnieniu skargi podnosi się również, że rola skarżącej ograniczała się do oddania X. sp. z o.o., części powierzchni lokalu do wyłącznej dyspozycji. W ocenie sądu posłużenie się przez ustawodawcę na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu. Nie ma istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzać" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Ze znajdującej się w aktach sprawy umowy najmu części powierzchni lokalu z dnia 01 maja 2014 r., wynika, że skarżąca wynajęła X. sp. z o.o., część powierzchni skontrolowanego przez organy celne lokalu. Skarżąca zobowiązała się, że klienci jej lokalu będą mieć swobodny dostęp do automatów bądź innych urządzeń do gier. Skarżącą obciążał obowiązek ochrony wstawionego do jej lokalu automatu przed uszkodzeniem lub dewastacją. Skarżąca w okresie obowiązywania omawianej umowy zobowiązała się do nieeksploatowania w wynajętym lokalu innych urządzeń do gier. Dostarczała energię elektryczną konieczną dla działania automatu. Jej obowiązkiem było informowanie najemcy o wszelkich utrudnieniach i zakłóceniach w pracy automatu, jak również zapewnienie do niego dostępu pracownikom i służbom serwisowym najemcy. Wynagrodzenie należne z tytułu umowy najmu zostało określone poprzez odwołanie się do liczby wstawionych do skontrolowanego lokalu urządzeń. Treść stosunku zobowiązaniowego łączącego stronę skarżącą z X. sp. z o.o., pozwala na uznanie skarżącej za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry. Skarżąca wbrew zarzutom skargi nie ograniczyła się bowiem jedynie do udostępnienia swojego lokalu, lecz przyjęła na siebie wskazane powyżej obowiązki mające na celu zabezpieczenie możliwości sprawnego eksploatowania przedmiotowego urządzenia.

Jakkolwiek skarżąca nie kwestionuje poczynionych ustaleń w sprawie, to sąd nie będąc związany zarzutami skargi, dokonał sądowej kontroli zaskarżonej decyzji także w tym zakresie. Stwierdzić należy, że organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Sąd nie dopatrzył się naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonał w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała ona z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego, została poparta przekonującą argumentacją. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego organy prawidłowo ustaliły w szczególności, że wymienione na wstępie urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu u.g.h.

W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami O.p. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Z uwagi na powyższe w oparciu o art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.