Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 350/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-09-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 133 par. 1, art. 106 par. 3 i par. 4
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz (spr.) Sędziowie NSA Cezary Pryca del. WSA Mirosław Trzecki Protokolant Monika Tutak-Rutkowska po rozpoznaniu w dniu 18 września 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej O. Spółki z o.o. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 4 listopada 2010 r. sygn. akt II SA/Ke 519/10 w sprawie ze skargi O. Spółki z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz "O. Spółki z o.o." w R. 854 (słownie: osiemset pięćdziesiąt cztery) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. oddalił skargę "O." Sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] czerwca 2010 r. w przedmiocie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] maja 2007 r. Dyrektor Izby Skarbowej w K. udzielił "O." Spółce z o. o. (dalej jako skarżąca) zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Pismem z dnia 16 listopada 2009 r. skarżąca zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w K. o zmianę w trybie art. 155 k.p.a. ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] maja 2007 r., wnosząc o modyfikację rozstrzygnięcia polegającą na zmianie lokalizacji punktu gier poprzez wykreślenie punktu gier na automatach o nazwie "Sklep Spożywczo-Przemysłowy w B. i wpisanie nowego punktu gier o nazwie "Motel Bar "K." R.

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił zmiany ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] maja 2007 r.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. Dyrektor wskazał, że zgodnie z art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h.), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010r., w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Z kolei w myśl art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ww. ustawy stosuje się jej przepisy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W związku z tym organ stwierdził, że w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia zmiana lokalizacji punktu nie znajduje uzasadnienia.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów Prawa Wspólnotowego Dyrektor Izby Celnej w K. podkreślił, iż nie jest organem uprawnionym do orzekania o niezgodności prawa wspólnotowego z prawem krajowym. Nie jest również władny do oceny zgodności procesu legislacyjnego ustawy o grach hazardowych z obowiązującymi przepisami prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. oddalając skargę na powyższą decyzję wskazał, że zarówno zaskarżona decyzja, jak i utrzymana nią w mocy decyzja pierwszoinstancyjna, zostały wydane w czasie obowiązywania nowej ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z jej art. 118 do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. 1 stycznia 2010r., stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei w myśl art. 8 u.g.h. do postępowania w sprawach określonych ustawą stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa, chyba, że ustawa stanowi inaczej, zgodnie zaś z art. 135 ust. 2 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji stwierdził, że z przepisów art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. wynika w sposób jednoznaczny, że jeśli chodzi o zmianę zezwolenia dotyczącą zmiany miejsc urządzania gier jest ona dopuszczalna tylko wówczas, gdy będzie ona polegała na zmniejszeniu liczby takich miejsc. Tymczasem w niniejszej sprawie skarżąca nie chciała ograniczyć liczby miejsc, w których prowadzi działalność, ale zastąpić prowadzenie punktu w sklepie spożywczym na prowadzenie takiego punktu w motelu – barze. W świetle zawartego w art. 135 ust. 2 u.g.h. uregulowania organ nie mógł uwzględnić takiego wniosku.

Ponadto Sąd podzielił stanowisko organów, iż wniosek nie mógłby być uwzględniony ponieważ skarżąca nie dołączyła wymaganych dokumentów, w szczególności zaświadczenia, że lokal spełnia wymogi, o jakich mowa w art. 30 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992r.

Sąd podkreślił, że zamieszczone w ustawie o grach hazardowych przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych. Niewątpliwie bowiem tego typu działalność nie jest usługą świadczoną na odległość (załącznik V do powołanej wyżej dyrektywy wprost stwierdza, iż udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest taką usługą), a przepisy tej ustawy, w szczególności w części, w jakiej ustawodawca zrezygnował z różnicowania gier na automatach w zależności od wysokości wygranej oraz umożliwienia prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w punktach gry takich jak lokale gastronomiczne, handlowe i usługowe (czego konsekwencją jest niemożność zmiany nadal ważnego i obowiązującego, stosownie do art. 129 ust. 1 u.g.h., zezwolenia na prowadzenie takiej działalności poprzez utworzenie nowego punktu gry w miejsce dotychczasowego ) nie stanowią specyfikacji technicznej w rozumieniu art. 1 pkt 3 powołanej wyżej dyrektywy. Zgodnie z tym przepisem "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Zauważyć należy, iż Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Skargę kasacyjną od wskazanego wyroku złożyła O. Sp. z o.o., wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła:

I. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię tj.:

- art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady swobody przepływu towarów) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisów art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego; jak również przez pominiecie, iż gry na automatach o niskie wygrane są towarem w rozumieniu w/w przepisu.

- art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 49 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady przedsiębiorczości) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisów art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 49 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

- art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady swobody świadczenia usług) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisów art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

- art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 63 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady swobody przepływu kapitału) w zw. z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 63 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz wspólnotowymi zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

- naruszenie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 Konstytucji wyrażającym zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, zasadę ochrony interesów będących w toku, zasadę ochrony praw sprawiedliwie nabytych polegające na podjęciu przez organ rozstrzygnięcia na podstawie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych naruszającego opisane wyżej konstytucyjne zasady, w sytuacji gdy organ winien wydać rozstrzygnięcie jedynie na podstawie art. 253a Ordynacji podatkowej;

- art. 8 pkt 1-3 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r.

w sprawie ustanowienia wymiany informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych

oraz przepisów usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r. ze zm.) w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, stanowiącym w myśl Dyrektywy przepis techniczny podlegający notyfikacji Komisji Europejskiej, poprzez zastosowanie przepisu technicznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, w sytuacji gdy brak takiej notyfikacji pozbawia przepis mocy wiążącej; jak również poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku,

- art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych,

- art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej;

- art. 7 Konstytucji RP tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP.

II. przepisów postępowania:

- naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a., wobec

niedostrzeżenia przez Sąd, że zaskarżona decyzja wydana została na podstawie

przepisów których stosowanie winno być wyłączone. Tym samym Sąd winien był,

sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić

zaskarżoną decyzję na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

- naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę.

Dodatkowo kasator wniósł o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu:

1) czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy grach) stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE podlega obowiązkowi notyfikacji na podstawie Dyrektywy 98/34/WE?;

2) czy art. 1 pkt. 11, art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE należy rozumieć w ten

sposób, że niezastosowanie się przez państwo członkowskie do przepisów Dyrektywy

nr 98/34/WE poprzez wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 135 ust. 2, art. 2, art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach, bez jego notyfikacji, skutkuje brakiem mocy obowiązującej nienotyfikowanych przepisów?;

3) czy art. 34 TfUE należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwarunkowych zakazów prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym bezwarunkowego zakazu zmiany miejsc prowadzonej dotychczas działalności statuowanego w art. 135 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepis swobody przepływu towarów?;

4) czy art. 56 TfUE należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwarunkowych zakazów prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym bezwarunkowego zakazu zmiany miejsc prowadzonej dotychczas działalności statuowanego w art. 135 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach, ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody świadczenia usług?;

5) czy art. 49 TfUE należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń w zakresie miejsca urządzania gry (statuowanych przez art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h.), ze względu na faktyczne naruszenie przez wskazane przepisów swobody przedsiębiorczości?.

II. Zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z następującymi pytaniami co do zgodności art. 135 ust. 2, art. 2, art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h. z Konstytucją RP:

1) czy ustawa o grach hazardowych (zatem także jej art. 135 ust. 2w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2), jest zgodna z art. 1 w zw. z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP w zakresie, w jakim ustawa ta została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych?;

2) czy ustawa o grach hazardowych (zatem także jej art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2), na podstawie której odmówiono skarżącej dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych jest zgodna z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z faktycznym zastosowaniem trybu pilnego do uchwalenia przedmiotowej ustawy pomimo braku podstaw prawnych do zastosowania przedmiotowego przepisu?;

3) czy art. 135 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 2, w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP, a konkretnie ze wskazanymi w orzecznictwie Trybunału zasadami: ochrony interesów w toku, ochrony prawa nabytych oraz ekspektatywy ukształtowanych maksymalnie w zakresie, w jakim uniemożliwia dokonania zmiany zezwoleń poprzez zmianę miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych?;

4) czy art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h. jest zgodny z art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zakresie, w jakim uniemożliwia dokonania zmiany zezwoleń poprzez zmianę miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych i czy stanowi nieproporcjonalne ograniczenie swobody działalności gospodarczej?;

5) czy art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h. jest zgodny z art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3w zw. z art. 9 Konstytucji w zw. z art. Traktatu akcesyjnego, mimo iż z powodu braku przeprowadzenia notyfikacji zarówno całej ustawy o grach hazardowych narusza on art. 1 pkt 11, art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE?.

Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł odpowiedź na skargę kasacyjną, domagając się oddalenia skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego w stosunku do zaskarżonego orzeczenia jest zdeterminowany, poza przypadkami nieważności postępowania, które w niniejszej sprawie nie występują, granicami środka zaskarżenia. Stosownie do art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a.

W stanie sprawy przedmiotem kontroli była decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. utrzymująca w mocy decyzję tego organu wydaną na podstawie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej jako u.g.h.).

Sąd I instancji, rozpoznając skargę, wyraził pogląd, iż będące podstawą rozstrzygnięcia przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają technicznego charakteru, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Dokonana przez Sąd I instancji wykładnia nie jest prawidłowa.

Stanowisko to należałoby uznać za prawidłowe, o ile zostałoby stwierdzone, że art. 135 u.g.h. nie należy do tzw. "innych wymagań", w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, i nie podlega w związku z tym obowiązkowi przeprowadzenia, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, notyfikacji przed Komisją UE (v. wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11).

Okoliczność ta nie była przedmiotem badania, co sprawia, że organ celny przystępując ponownie do rozpoznania sprawy będzie zobowiązany odnieść się do tej kwestii.

W powołanym wyroku TSUE stwierdził, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W wyroku tym TSUE podniósł też konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

Ustalenia w tym zakresie, zdaniem TSUE, powinien dokonać sąd krajowy, co nie odpowiada przyjętym w prawie polskim rozwiązaniom ustrojowo – procesowym. Stąd też, stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów u.g.h. należy do sądu krajowego należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej.

Zgodnie z art. 184 Konstytucji RP sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej.

W świetle przyjętych w prawie krajowym rozwiązań prawnych sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych; Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), stosując środki przewidziane w ustawie (art. 3 § 1 p.p.s.a.).

Dokonywana przez sąd administracyjny kontrola procesu stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym sprowadza się zatem do oceny czy organ dokonał prawidłowych ustaleń, co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy dokonał właściwej jej interpretacji oraz czy ustalił prawidłowo stan faktyczny sprawy.

W konsekwencji sąd administracyjny nie dokonuje samodzielnych ustaleń faktycznych, niejako za organ, a jedynie ocenia legalność zaskarżonego aktu lub czynności.

Co do zasady, podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy zgromadzony przez organ w postępowaniu administracyjnym.

W myśl art. 133 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, co oznacza to, że podstawą orzekania przez sąd I instancji jest stan faktyczny i prawny sprawy istniejący w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności.

Wskazana zasada doznaje ograniczenia jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 106 § 3 i 4 p.p.s.a., które nie wystąpiły w rozpoznawanej sprawie.

Ze względu na kasacyjny charakter orzeczeń (art. 145 i nast. p.p.s.a.), sąd ten nie ma też kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do istoty. Innymi słowy sprawa, której przedmiot należy do właściwości organu administracji, z momentem wniesienia skargi do sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą administracyjną, a tym samym organ ten jest nadal właściwy do jej merytorycznego załatwienia.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii co do technicznego charakteru art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów. Stąd, na obecnym etapie postępowania za przedwczesne należy uznać wypowiadanie się w tym zakresie.

Rozpoznanie sprawy wymaga bowiem ustalenia w pierwszej kolejności, jaki stan prawny może mieć zastosowanie w sprawie. W swoich rozważaniach organ powinien uwzględnić również wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, w którym Trybunał orzekł, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP.

Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę. Uznając ją, w świetle przedstawionych argumentów, za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a.