Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1101/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8, art. 10
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) po rozpoznaniu w dniu 6 grudnia 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J.O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 13 czerwca 2019 r. sygn. akt III SA/Po 98/19 w sprawie ze skargi J.O. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia 28 listopada 2018 r. nr 3001-IOA.4246.176.2017.MK.MCz w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od J.O. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu 1800 (jeden tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z 13 czerwca 2019r. sygn. akt III SA/Po 98/19 oddalił skargę J.O. (dalej: strona, skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu (dalej: Dyrektor IAS, DIAS) z 28 listopada 2018r. nr 3001-IOA.4246.176.2017.MK.MCz utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Poznaniu z 7 lutego 2017 r., nr 391000-UAGR1.8720.1.2015.GM.JŻ.IN wymierzającą karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Podstawą wymierzenia kary były ustalenia, przeprowadzonej 19 stycznia 2015 r., kontroli w prowadzonym przez stronę lokalu [...], zlokalizowanym w P. przy ul. [...], w którym znajdowały się urządzenia do gier o nazwie: Mulit Sreen Gaminator nr [...], Black Horse nr [...], Vegas Multigame nr [...], służące do urządzania gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.; dalej: u.g.h.). Na urządzeniach nie było umieszczonych numerów poświadczenia rejestracji GL. Strona aktywnie uczestniczyła w urządzaniu gier na opisanych automatach.

Strona od powyższego wyroku wniosła skargę kasacyjną, zaskarżając orzeczenie w całości. Wyrokowi zarzuciła:

I.1 naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych,

- art. 3 § 1 i § 2 pkt 1, art. 151, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 135, art. 133 § 1, art. 141 § 4 zdanie pierwsze ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi,

- w związku, art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 120, art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 210 § 4 z art. 233 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613; dalej: O.p.),

- art. 8, art. 9 (w szczególności ust. 7 in fine) i art. 10 (w szczególności ust. 1) zw. z art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów i technicznych(Dz. U. UE L z 1998 r. poz. 204, s. 37 z późn. zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE),określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych,

- w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.),

- art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, 2 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 roku między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzeczpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej (Dz. U. UE L.03.236.17),

- art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności,

- art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych,

- regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w następujących sprawach:

a. z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11. C-214/11 oraz C- 217/11,

b. z 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,

c. z 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08 Komisja vs. Grecja,

d. z 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CM Security International SA vs. SignaIson SA i Securitel SPRL,

e. z 5 czerwca 2007 r. w sprawie C-170/04 /Klas Rosengren i inni vs. Riksaklagaren,

f. z 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA vs. Comune di Milano,

g. z 11 lipca 2002 r. w sprawie C-62/00 Marks & Spencer plc vs. Commissioners of Customs & Excise,

- poprzez ich oczywiście błędną wykładnię (ewentualnie błędne zastosowanie) w związku z ww. wyrokiem ETS z 19 lipca 2012 r. (i sformułowanymi w tym wyroku wytycznymi) i przyjęcie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34, a w konsekwencji uznanie, iż organy prawidłowo zastosowały te przepisy u.g.h. oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tych przepisów, pomimo, iż z powodu braku ich notyfikacji przepisy te nie powinny być zastosowane,

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 151 p.p.s.a. poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji, mimo że naruszała przepisy prawa materialnego wskazane poniżej oraz bezzasadne oddalenie skargi;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, pomimo że skarżąca jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym,

- art. 4 ustawy z dnia z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że skarżąca nie była obowiązana do dostosowania się do wymogów określonych w u.g.h. najwcześniej od dnia 1 lipca 2016 r. – poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż skarżąca nie była obowiązana do dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych najwcześniej od dnia 1 lipca 2016 r.,

- art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię a w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżąca "urządzała" gry podlegające ustawie poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżąca "urządzała" gry podlegające ustawie.

Mając na uwadze powyższe skarżąca wniosła o: uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania, zasądzenie na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania oraz o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy, reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację i o zasądzenie kosztów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym. Zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału II Izby Gospodarczej NSA z 18 października 2022 r. na mocy art. 15zzs4 ust. 3 (Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów) w zw. z ust. 1 (W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich Naczelny Sąd Administracyjny nie jest związany żądaniem strony o przeprowadzenie rozprawy. W przypadku skierowania sprawy podlegającej rozpoznaniu na rozprawie na posiedzenie niejawne Naczelny Sąd Administracyjny orzeka w składzie trzech sędziów) ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021r. poz. 2095 z późn. zm.) skierowano sprawę na posiedzenie niejawne w dniu 6 grudnia 2022 r., o czym zawiadomiono strony. Żadna ze stron, prawidłowo zawiadomiona, nie zgłaszała, aby nie wystąpiły przesłanki, które zadecydowały o wyznaczeniu posiedzenia niejawnego.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, gdyż stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze kasacyjnej. Natomiast uzasadnienie skargi kasacyjnej ma zawierać rozwinięcie podniesionych zarzutów kasacyjnych (por. wyrok NSA z 2 października 2005 r., sygn. akt I FSK 155/05). Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno przede wszystkim przedstawiać argumenty mające na celu wskazanie słuszności podstaw kasacyjnych. W skardze kasacyjnej nie wystarczy wymienić w luźny sposób kilku przepisów. Trzeba wskazać indywidualne uzasadnienie dla każdego zarzutu formułowanego wobec każdego z tych przepisów, który w ocenie skarżącego kasacyjnie naruszył Sąd I instancji (por. wyrok NSA z 8 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 289/18). Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do uzupełniania, czy innego korygowania wadliwie postawionych zarzutów kasacyjnych. Nie może też samodzielnie ustalać podstaw, kierunków, jak i zakresu zaskarżenia.

Wniesiona w przedmiotowej sprawie skarga kasacyjna w znacznej mierze nie spełnia tak określonych wymogów.

Należy zauważyć, że autor skargi kasacyjnej przywołując w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej szereg przepisów, nie rozwija tych zarzutów przez wyjaśnienie, na czym te naruszenia prawa polegały i jaki miały wpływ na wynik sprawy. Zarzuty te nie zostały uzasadnione, choć uzasadnienie skargi kasacyjnej jest bardzo obszerne. Stąd też ustosunkowanie się do treści tych zarzutów przez Naczelny Sąd Administracyjny, nie było możliwe. Uzasadnienie skargi kasacyjnej w przeważającej części zostało oparte na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu wobec strony art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, charakter tych przepisów.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska skarżącej, o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W konsekwencji przepis ten nie wymagał notyfikacji, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Również charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sprawia, że nie sposób podzielić poglądu autora skargi kasacyjnej o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 14 ust. 1 a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 14 u.g.h.

Kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka – w ocenie autora skargi kasacyjnej – zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (opubl. ONSAiWSA z 2016 r., z. 5, poz. 73).

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skarżąca tego związania nie akceptuje i wywodzi skutki dla oceny swego zachowania z krytycznych glos do ww. uchwały NSA.

Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały w sprawie II GPS 1/16 - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną" nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 151 p.p.s.a. należy wyjaśnić, że powyższe przepisy nie mogą stanowić samodzielnej podstawy skargi kasacyjnej, gdyż błąd w postaci uwzględnienia lub oddalenia skargi Sąd I instancji popełnia w fazie wcześniejszej, niż etap orzekania, czyli w fazie kontroli zaskarżonego aktu lub czynności poprzedzającej wydanie orzeczenia (zob. wyroki NSA z dnia: 5 grudnia 2019 r., sygn. akt II GSK 3212/17; 4 grudnia 2019 r., sygn. akt I OSK 1049/18; 10 października 2019 r., sygn. akt II GSK 1499/18). Podstawą skargi kasacyjnej, wymienioną w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., mogą być jedynie przepisy regulujące proces dochodzenia do rozstrzygnięcia, a nie przepisy określające samo rozstrzygnięcie.

Wobec powyższego za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h., poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, iż skarżąca nie była obowiązana do dostosowania się do wymogów określonych w u.g.h. najwcześniej od dnia 1 lipca 2016 r. - należy zauważyć, że ww. przepis (zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do 1 lipca 2016 r.) - dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z u.g.h. w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. na podstawie koncesji albo zezwolenia. Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy zmieniającej, jako "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Skoro na gruncie art. 4 ustawy zmieniającej ustawodawca wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu, a odesłanie do art. 6 ust. 1 u.g.h. w żaden inny sposób interpretowane być nie może, jako że przepis ten przecież w innym brzmieniu nie występował (por. wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2019 r., sygn. akt II GSK 3042/17; w sprawie II GSK 3123/17, II GSK 2897/17). W rozpatrywanej sprawie nie jest zaś kwestionowana okoliczność, że przed 3 września 2015 r. skarżąca nie legitymowała się koncesją na prowadzenie kasyna.

Zamierzonego skutku nie mógł również odnieść zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, pomimo że skarżąca jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym.

Wymaga podkreślenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach (por.: uzasadnienie ww. uchwały NSA w sprawie II GPS 1/16, pkt 6.3.; wyrok NSA z 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1373/16). Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest więc każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać (por. tamże).

Za niezasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię oraz poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżąca "urządzała" gry podlegające ustawie. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że jej autorka w istocie nie kwestionuje ustaleń faktycznych dokonanych przez organy w rozpoznawanej sprawie, a zaakceptowanych przez Sąd I instancji, ale kwestionuje ocenę zebranego materiału dowodowego. Zdaniem kasatorki samo wynajęcie lokalu nie przesądza jeszcze o urządzaniu gier przez wynajmującego.

Naczelny Sąd Administracyjny nie widzi podstaw do kwestionowania prawidłowości oceny Sądu I instancji, co do uznania strony za biorącą udział w urządzaniu gier na automatach w kontrolowanym lokalu.

W tej mierze należy bowiem podnieść, że na gruncie regulacji prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie konsekwentnie przyjmował, że określona nią sankcja administracyjna może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji, np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.

W świetle ustaleń faktycznych dokonanych przez organy administracji, zaakceptowanych przez WSA, działania skarżącej nie ograniczały się tylko do udostępnienia całości powierzchni lokalu (za wyjątkiem zaplecza) podmiotowi, który urządzał gry na spornych automatach i wstawił te automaty w tym celu. Skarżąca zapewniła powierzchnię wystarczającą do wstawienia spornych automatów w kontrolowanym lokalu na podstawie "umowy najmu" zawartej z M. Sp. z o.o., celem wykorzystania tej powierzchni na potrzebę prowadzonej przez najemcę działalności gospodarczej (§ 1 ust. 1 umowy), która miała być zgodna z obowiązującym prawem (§ 1 ust. 2 umowy). Nie było zaś sporne, że najemca wstawił do lokalu trzy automaty do gier i skarżąca pozwoliła na prowadzenie gier na tych automatach. Strona zapisywała wysokość wygranych i podczas kontroli dobrowolnie wydała zeszyt z zapiskami dotyzącymi wygranych oraz kwotę 7420 zł, która miała służyć do wypłacania wygranych, czego nie podważała w toku dalszych czynności. W przypadku wygranych, gdy brakowało pieniędzy w automacie, kontaktowała się z pracownikiem najemcy. Czyli dbała, aby automaty były sprawne, gdyż brak w nich środków skutkował ich blokadą. Za wynajem lokalu strona otrzymywała czynsz w wysokości 5.000 zł netto miesięcznie. Ponadto skontrolowany lokal nazwała "[...]". Nazwa ta bardziej wiązała się z prowadzeniem gier niż ze sprzedażą wyrobów tytoniowych, napoi czy zapalniczek, która miała być podstawową działalnością prowadzoną w tym lokalu.

Zapisy ww. umowy świadczą o tym, że skarżąca był współuczestniczącą w organizowaniu gier na spornych automatach, a która to działalność miała mieć znaczenie dla poszerzenia podstawowej działalności gospodarczej prowadzonej przez stronę.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, ustalenia faktyczne dokonane przez organy administracji stanowią podstawę do uznania, że skarżąca jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Świadczą one o tym, że rola skarżącej w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie M. Sp. z o.o. powierzchni lokalu. Wysokość czynszu świadczyła, że związany był nie tyle z wynajmem powierzchni, co z działaniem urządzeń do gier. Trudno więc uznać, że wynajmująca w takiej sytuacji wypełniała jedynie obowiązki z umowy "współpracy" i nie była zaangażowana w urządzanie gier, i nie wiedziała że ta działalność jest niezgodna z prawem. Istotny jest fakt stworzenia przez skarżącą technicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych, obejmujących: udostępnienie powierzchni lokalu pod zainstalowane urządzenia, zapewnienie ciągłości dostępu energii elektrycznej, skoro oględziny automatów w ramach kontroli przeprowadzono w godzinach 19-20 i były urządzenia podłączone do prądu, otwieranie i zamykanie lokalu, a przez to organizacji czasu urządzania gier na automatach (por. wyroki NSA z: 13 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 420/18 i II GSK 429/18).

Tym samym, za uzasadniony należało uznać wniosek, że celem umowy było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony tej umowy, a mianowicie lokalu użytkowego skarżącej oraz automatów do gier będących w dyspozycji M. Sp. z o.o., które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na tych automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyroki NSA z: 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 514/17; w sprawach II GSK 1499/18, II GSK 3123/17, II GSK 2897/17).

Wobec tego, organy i Sąd I instancji słusznie uznały skarżącą za urządzającego gry na automatach i pobierającego zyski z tej działalności.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265 z późn. zm.).