Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 603/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-09-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 61 i 66
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Aldona Gąsecka-Duda Sędziowie: WSA Krystyna Daniel WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Katarzyna Zbylut po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2016 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej Kraków-Podgórze – Małgorzaty Osuchowskiej-Krawczyk sprawy ze skargi I. S., Z. S. i E. S. na decyzję nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 29 marca 2016 r., znak: [...] w przedmiocie nakazu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących I. S., Z. S. i E. S. solidarnie kwotę 500,00 zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją nr [...] z dnia 4 sierpnia 2015 r. nr. [...] działając na podstawie art. 66 ust.1 pkt 1 - 3 w związku art.80 ust.2, pkt.1 i art.83 ust.1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane (Dz. U. 2016.290., dalej p.b.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 póz. 267 z późn. zm.) nałożył na T. K. i M. K. jako współwłaścicieli ogrodzenia usytuowanego pomiędzy działkami nr [...] i nr [...] w W. obręb [...] przy ul. [...] nakaz usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w zakresie stanu technicznego tj.:

1. Wykonanie rozbiórki istniejącego ogrodzenia wraz z betonowym fundamentem

co najmniej na długości występującego odchylenia (6 przęseł);

2. Na działce nr [...] wykonanie skarpy w wysokości ok.0,8m celem nawiązania

do istniejącego poziomu na działce nr [...];

3. Wykonanie nowego ogrodzenia w oparciu o rozwiązania systemowe bazujące

na prefabrykatach betonowych - zastosować gotowe elementy podmurówki o

wymiarach 260x25x6,5 cm na przęsłach oraz łączniki proste o wymiarach

24x30x18 cm na których osadzić słupki. Ze względu na różnice terenowe

pomiędzy sąsiadującymi działkami zastosować siatkę metalową o wysokości

1,80m, rozciągnięta na stalowych słupkach dł.3,0m osadzonych w betonowym fundamencie na głębokości 1,0m;

4. Wykonanie skarpy o nachyleniu 1:1, którą należy zabezpieczyć teokratą

grubości 25 cm wypełnioną gruntem przepuszczalnym i pokrytą biomatą z

nasionami traw.

Prace powinny zostać wykonane w terminie do 30 października 2015 r. z uwzględnieniem wskazań osoby uprawnionej G. P. nr upr. [...] zawartych w ekspertyzie stanu technicznego ogrodzenia pomiędzy działkami nr [...] i Nr [...] w W. obręb [...] przy ul. [...].

Organ orzekł również o zachowaniu przy realizacji robót następujących warunków: należy ustanowić kierownika robót posiadającego odpowiednie uprawnienia i przedłożyć oświadczenie o podjęciu obowiązków do Inspektoratu wraz z kserokopią uprawnień i aktualnym wpisem do izby samorządu zawodowego; roboty budowlane prowadzić pod nadzorem autora opracowanej ekspertyzy, który uściśli sposób i zakres niezbędnych robót potwierdzając ich wykonanie; roboty budowlane prowadzić zgodnie z obowiązującymi przepisami, zasadami wiedzy technicznej oraz z zachowaniem warunków bezpieczeństwa i higieny pracy i p.poż.; dziennik budowy należy opieczętować i zarejestrować w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego (dalej PINB); inwestor zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić PINB o zmianie kierownika budowy; o wykonaniu nakazanych robót budowlanych należy natychmiast powiadomić PINB przedkładając oświadczenia osób, pod nadzorem których roboty zostały wykonane - o poprawności wykonanych robót budowlanych sporządzonych przez osoby z odpowiednimi uprawnieniami - w terminie do dnia 30.10.2015r. (termin technicznie uzasadniony).

Z akt sprawy administracyjnej wynika, że dniu 28 lipca 2010 r. I. S. złożyła w Urzędzie Miasta i Gminy pismo, w którym zwróciła się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego o przeprowadzenie kontroli muru ogrodzeniowego pomiędzy działką przy ul. [...], a działką sąsiednią tj. przy ul. [...], który zagraża jej bezpieczeństwu. W związku z powyższym, organ l instancji przeprowadził kontrolę ogrodzenia pomiędzy działkami przy ul. [...] i [...] w dniu 21 września 2010 r. oraz w dniu 19 października 2010 r., w trakcie których ustalił, że istniejące stare ogrodzenie wykonane z siatki rozpiętej na słupkach stalowych na podmurówce betonowej o wys. ok. 60 cm, jest przechylone na długości ok. 6-ciu przęseł w kierunku działki nr [...] stanowiącej własność Państwa S. Następnie, w dniu 12 września 2011 r. organ l instancji odebrał wyjaśnienia od stron postępowania. Mając na uwadze powyższe ustalenia postanowieniem znak [...] z dnia 29 września 2011 r. PINB ] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie dot. stanu technicznego ogrodzenia pomiędzy działkami nr [...] i [...] w W. ul. [...] i nr [...].

W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy w sprawie Powiatowy Inspektor wydał decyzję stosownie do art. 66 Prawa budowlanego z dnia 24.10.2011 r. nr [...] znak [...] nakładającą na T. K. jako inwestora ogrodzenia - obowiązek usunięcia niewłaściwości stanu technicznego ogrodzenia, sprostowaną postanowieniem z dnia 15 listopada 2011 r. Powyższa decyzja została uchylona decyzją [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 09.09.2013r. nr [...] znak [...] i sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji.

W związku z powyższym ponownie prowadząc postępowanie dowodowe w sprawie, PINB w dniu 3 marca 2015 r. przeprowadził ponowną kontrolę stanu technicznego przedmiotowego ogrodzenia, stwierdzając że stan techniczny ogrodzenia pomiędzy działkami nr [...] i [...] wykonanego z siatki rozpiętej na słupkach metalowych osadzonych w podmurówce betonowej o wysokości ok. 60-100 cm uległ dalszej degradacji. Następnie, w dniu 31 marca 2015 r. PINB na podstawie art. 62 ust 3 Pb wydał decyzję nr [...], znak: [...], którą nakazał przeprowadzenie dodatkowej kontroli stanu technicznego ogrodzenia oraz nałożył na współużytkowników wieczystych działki nr [...] obowiązek przedłożenia ekspertyzy stanu technicznego ogrodzenia w terminie dwóch miesięcy od daty otrzymania decyzji. Zobowiązani przedłożyli w dniu 10.06.2015r. ekspertyzę stanu technicznego ogrodzenia opracowaną przez osobę uprawnioną - P. mgr inż. G. P.

Następnie, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, a przede wszystkim w oparciu o wskazaną wyżej ekspertyzę, w dniu 4 sierpnia 2015 r. PINB wydał opisaną na wstępie decyzję, którą nakazał wykonanie określonych robót budowlanych. Organ podkreślał, że ogrodzenie znajduje się w złym stanie technicznym i wymaga niezwłocznego usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. Nadto wskazywano, że ocena, który ze współwłaścicieli obiektu ponosi winę czy odpowiedzialność za zaistniały stan, nie należy do materii regulowanej przepisami ustawy Prawo budowlane i wykracza poza kompetencję organów administracji.

Odwołanie od niniejszej decyzji z zachowaniem ustawowego terminu wnieśli zarówno I. S. jak i M. K. i T. K.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 29 marca 2016 r. nr [...] znak: [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji, w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przytoczył i wyjaśnił treść przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane mających zastosowanie w niniejszej sprawie. Organ odwoławczy wskazał, że przepis art. 66 Prawa budowlanego znajduje się w rozdziale zatytułowanym "Utrzymanie obiektów budowlanych" i służy usunięciu nieprawidłowości powstałych w trakcie użytkowania obiektu. Wobec tego w przypadku ustalenia przez organ nadzoru budowlanego, że obiekt budowlany jest w nieodpowiednim stanie technicznym, organ ten jest uprawniony do nałożenia na właściciela lub zarządcę obiektu budowlanego obowiązku usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stanął na stanowisku, że organ l instancji po raz kolejny nie zastosował się do wymogów wynikających z przepisu ustawy Prawo budowlane oraz do wytycznych, wskazanych w decyzji organu odwoławczego z dnia 9 września 2013 r., znak: [...], co skutkowało wydaniem wadliwego rozstrzygnięcia w sprawie.

W ocenie organu odwoławczego PINB prawidłowo ustalił, że ogrodzenie pomiędzy działkami nr [...] i [...] w W. znajduje się w nieodpowiednim stanie technicznym na długości 6 przęseł, które uległy odchyleniu od pionu; okoliczność ta została potwierdzona podczas przeprowadzonych kontroli oraz w ekspertyzie technicznej, sporządzonej przez G. P. Przy tak ustalonym stanie faktycznym w sprawie, obowiązkiem organ nadzoru budowlanego było nałożenie na właściciela lub zarządcę obiektu budowlanego usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości.

Natomiast PINB, skarżoną decyzją nałożył obowiązek usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości jedynie na część, spośród współwłaścicieli obiektu budowlanego. W pierwszej kolejności organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z oświadczeniem z dnia 7 lipca 1979 r., "(...) ogrodzenie dzielące obie parcele przebiegać będzie w osi linii rozgraniczenia". Zatem zgodnie z przepisami art. 154 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r., póz. 121 z późn. zm.) ogrodzenie stanowi współwłasność właścicieli obu sąsiadujących nieruchomości, tj. właścicieli działek nr [...] i [...] w W. przy ul. [...].

Z wypisu z rejestru gruntów wynika, że działka nr [...] stanowi własność Gminy oddaną we współużytkowanie wieczyste T. K. i M. K., a działka nr [...] stanowi współwłasność E. S., I. S. i Z. S. W związku z powyższym, w ocenie organu odwoławczego na ww. osoby winien zostać nałożony solidarnie obowiązek wynikający z zastosowania przez organ nadzoru budowlanego przepisu art. 66 ust. 1 p.b.. Natomiast przedmiotową decyzją (co podnoszą także odwołujący) obowiązek został nałożony jedynie na część, spośród ww. osób. W związku z powyższym taki sposób nałożenia skarżonego obowiązku, jaki wynika z niniejszej decyzji organu l instancji, jest nieprawidłowy.

Organ odwoławczy wskazał również, że skoro PINB ustalił, że ogrodzenie pomiędzy działkami nr [...] i [...] znajduje się nieodpowiednim stanie technicznym, to winien nałożyć na adresatów decyzji obowiązek wykonania takich działań, które doprowadzą obiekt budowlany (ogrodzenie) do odpowiedniego stanu technicznego. Z ustaleń zawartych w sporządzonej ekspertyzie wynika, że "(...) konieczne jest natychmiastowe przeprowadzenie robót mających na celu przede wszystkim zabezpieczenie istniejącego ogrodzenia, a docelowo także rozbiórkę (...) ogrodzenia na granicy działek ewidencyjnych nr [...] i [...] przy ul. [...] (...)". Ponadto w ekspertyzie wskazano, że "(...) rozbiórka ogrodzenia wraz z niwelacją terenu, a docelowo budowa nowego ogrodzenia pozwoli zlikwidować istniejące w stanie obecnym zagrożenie wynikające ze złego stanu technicznego (...)". Powyższe, jak i ustalenia dokonane podczas przeprowadzonych przez organ l instancji kontroli, oznacza, że nieodpowiedni stan techniczny ogrodzenia może zostać usunięty poprzez np. rozbiórkę przynajmniej części ogrodzenia (6 przekrzywionych przęseł). W związku z powyższym w ocenie organu odwoławczego, maksymalnie do takiego zakresu winno ograniczyć się rozstrzygnięcie organu l instancji.

Tymczasem organ l instancji nie dość, że nakazał usunięcie nieprawidłowości stanu technicznego obiektu poprzez jego rozbiórkę, to także zobligował adresatów obowiązku skarżonej decyzji do wybudowania nowego obiektu budowlanego -nowego ogrodzenia. Organ odwoławczy wskazał, że przepisy art. 66 ust. 1 ustawy Prawo budowlane nie dają podstaw do orzeczenia przez organ nadzoru budowlanego obowiązku wybudowania nowego obiektu budowlanego. Z uwagi na powyższe, tj. na wadliwy wybór adresata obowiązków wynikających z zastosowania ar. 66 ust. 1 ustawy Prawo budowlane oraz z uwagi na nieprawidłowo określony zakres czynności, które należy wykonać celem usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, organ odwoławczy zobligowany był do uchylenia skarżonej decyzji i do przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji.

Organ odwoławczy odnosząc się do zarzutów I. S. zawartych w odwołaniu i dotyczących zastrzeżeń odnośnie sposobu wykonania ekspertyzy -wskazał, iż należy skierować je do organu l instancji, który będzie ponownie prowadził postępowanie dowodowe w sprawie i będzie mógł wykorzystać ustalenia zawarte w ekspertyzie jako materiał dowodowy, który podlega ocenie przez organ administracji. Ocena ekspertyzy dokonana w tym zakresie przez WINB byłaby przedwczesna z uwagi na to, że przedmiotową decyzją, z przyczyn formalnoprawnych uchylił rozstrzygnięcie organu l instancji. Natomiast przy ponownym rozpoznaniu sprawy, PINB winien wskazać, w jakim zakresie uwzględnił ustalenia zawarte w ekspertyzie, a w jakim uwzględnił inne dowody, w tym dowody w postaci wyjaśnień I. S. czy też przedłożonych przez nią kopii dokumentów urzędowych. Ponadto wskazano, że w postępowaniu w sprawie nieodpowiedniego stanu technicznego obiektu budowlanego, organ nadzoru budowlanego nie bada, w jaki sposób były prowadzone roboty budowlane przy jego powstaniu lecz jego zadaniem jest doprowadzenia obiektu budowlanego do odpowiedniego stanu technicznego.

Odnosząc się natomiast do zarzutów podniesionych w odwołaniu M. K. i T. K., organ odwoławczy wskazał, że w sprawach dotyczących nieodpowiedniego stanu technicznego obiektów budowlanych, organy nadzoru budowlanego nie ustalają, który spośród współwłaścicieli obiektu budowlanego przyczynił się do tego, że obiekt znajduje się w nieodpowiednim stanie technicznym, lecz winny nałożyć obowiązek doprowadzenia obiektu do odpowiedniego stanu technicznego na wszystkich współwłaścicieli obiektu budowlanego solidarnie. Natomiast ewentualne dochodzenie roszczeń z tytułu powstałych szkód pomiędzy współwłaścicielami obiektu budowlanego winno nastąpić polubownie lub w postępowaniu przed sądem powszechnym.

Od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wnieśli I. S., Z. S. i E. S. wnosząc o uwzględnienie skargi i o uchylenie zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu skargi skarżący podali, że fakt odchylenia ogrodzenia w kierunku działki nr [...] i pękania fundamentu ogrodzenia jest zawiniony przez właściciela działki nr [...]. Podali, że właścicielka działki nr [...] w miejscu pęknięcia: 3 m od pęknięcia wbiła dwie rury stalowe długie w ziemię, które trzymają fundament ogrodzenia.

Wskazali, że wybudowane ogrodzenie między działkami nr [...] i nr [...] wykonano niezgodnie ze sztuką budowlaną i przepisami budowlanymi. Natomiast zdaniem skarżących między działkami winien być wykonany mur oporowy między innymi 50cm gruby w tym 100 cm w ziemi ze względu na zamarzanie, a nie podmurówka grubości 20cm oraz wysokości 20cm, której wysokość zakopana wynosi 10 cm. Podali również, że działka nr [...] nie była nigdy obniżona i nie prowadzono żadnych robót jak opisano w ekspertyzie z dnia 01.06 2015 strona 6 pkt 4. Podniesiono również, że oświadczenie z dnia 7 lipca 1979 r. pomiędzy T. K. a I.S. w sprawie ustalenia ostatecznej linii rozgraniczenia wspólnego działek nr [...] i nr [...] zostało podpisane pod przymusem. Skarżący nie zgodzili się również, że stwierdzenie, iż "przedmiotowe ogrodzenie zaczęło ulegać przechyleniu w wyniku pobierania znacznej warstwy ziemi z nieruchomości przy ul.[...], której właścicielką jest Pani I. S.", bowiem I. S. nie obniżyła terenu działki nr [...], natomiast podniosła o ok 20 cm i cały czas dowozi ziemię na działkę i obornik aby ją użyźnić.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, w pełni podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być uzasadniona.

Na wstępie trzeba jednak wskazać, że zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny rozstrzyga sprawę w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że nawet w sytuacji, gdyby zarzuty skargi nie prowadziły do jej uwzględnienia, sąd, dostrzegając istotne naruszenia prawa materialnego lub procesowego, winien wziąć je pod rozwagę. Tak też jest i w niniejszej sprawie, gdyż skarżąca nie zarzuca w skardze naruszenia art. 138 § 2 p.p.s.a., tym niemniej taka właśnie okoliczność legła u podstaw wydania orzeczenia przez Sąd.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, uchylając decyzję i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, powołał się na art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z którym organ może wydać decyzję kasacyjną, gdy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Odnośnie tej drugiej kwestii, akcentuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych konieczność interpretacji tego przepisu łącznie z przepisem art. 136 k.p.a. Organ odwoławczy może zatem powołać się na art. 138 § 2 tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzone przez niego postępowania wyjaśniającego w granicach art. 136 nie jest możliwe do rozstrzygnięcia sprawy. "Należy przyjąć, że stwierdzenie koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy, zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego" (tak wyrok WSA w Krakowie z dnia 7 listopada 2011r. II SA/Kr 1083/11 Lex nr 1152739). Z kolei sąd administracyjny ma także specyficzne zadanie przy kontroli decyzji kasacyjnej. Jak to wskazał NSA w wyroku z dnia z dnia 4 listopada 2014 r. II OSK 2279/13LEX nr 1592135 "Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd administracyjny nie jest władny odnosić się do meritum sprawy, gdyż wskutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się natomiast do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, iż uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę".

Biorąc powyższe pod uwagę, stwierdzić należy, że brak było podstaw do uchylenia decyzji w oparciu o wskazane przepisy, co zostanie poniżej wyjaśnione.

Na wstępie trzeba jednak wskazać, że w ocenie organu odwoławczego stan faktyczny co do stanu technicznego ogrodzenia został w sprawie ustalony w sposób wystarczający, wobec tego organ dokonał w tym zakresie oceny prawnej. Podług Sądu ocena prawna dokonana przez organ odwoławczy a związana z wykładnią przepisów art. 66 p.b. jest zasadniczo prawidłowa. Organ odwoławczy stwierdził bowiem, że ogrodzenie pomiędzy działkami nr [...] i [...] w W. znajduje się w nieodpowiednim stanie technicznym na długości 6 przęseł. Jak wskazał słusznie WINB, okoliczność ta została potwierdzona podczas przeprowadzonych kontroli oraz w ekspertyzie technicznej, sporządzonej przez inż. G. P. (k.[...]-[...] akt [...]). Powoduje to konieczność zastosowania art. 66 p.b. który w ust. 3 wskazuje, że w przypadku stwierdzenia, że obiekt budowlany jest w nieodpowiednim stanie technicznym, właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, określając termin wykonania tego obowiązku. Rozstrzygając sprawę na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 3, organ nadzoru budowlanego powinien wykazać, którym wymaganiom wynikającym z obowiązujących przepisów nie odpowiada stan techniczny obiektu budowlanego. Wobec tego, że celem art. 66 jest utrzymanie obiektów budowlanych w należytym stanie technicznym, decyzja powinna ograniczać się wyłącznie do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości (por. wyrok NSA z dnia 26 listopada 2010 r., II OSK 1794/09, LEX nr 746799). Dodać należy, że Sąd w tym składzie podziela pogląd wyrażony w wyroku WSA w Krakowie z dnia 14 czerwca 2016 r.II SA/Kr 345/16 (publ. lex/el.), gdzie Sąd ten stwierdził: "(...) błędnym jest stanowisko, że nieodpowiedni stan techniczny o jakim mowa w art. 66 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego należy odnieść do przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia z 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1422). Dla nałożenia obowiązku wykonania określonych robót w celu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, nie jest warunkiem wskazanie naruszenia konkretnej normy prawnej w przepisach rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie. Rozporządzenie to stosuje się przy projektowaniu, budowie i przebudowie oraz przy zmianie sposobu użytkowania budynków oraz budowli nadziemnych i podziemnych spełniających funkcje użytkowe budynków, a także do związanych z nimi urządzeń budowlanych (§ 2 ust. 1 tego rozporządzenia). Tym samym z całą pewnością stan faktyczny obiektu budowlanego lub związanego z tym obiektem urządzenia budowlanego, który naruszałby przepisy ww. rozporządzenia może być kwalifikowany jako spełniający hipotezę z art. 66 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Jeżeli jednak nawet nie da się wskazać na naruszenie przepisu wynikającego z ww. rozporządzenia, to i tak art. 66 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego może mieć zastosowanie. Do ustalania, na czym polega "nieprawidłowy" stan techniczny urządzenia budowlanego, należy stosować przepisy Prawa budowlanego, a w tym w szczególności art. 5 ust. 2 tej ustawy. Zgodnie z tym przepisem, obiekt budowlany należy użytkować w sposób zgodny z jego przeznaczeniem i wymaganiami ochrony środowiska oraz utrzymywać w należytym stanie technicznym i estetycznym, nie dopuszczając do nadmiernego pogorszenia jego właściwości użytkowych i sprawności technicznej, w szczególności w zakresie związanym z wymaganiami, o których mowa w ust. 1 pkt 1-7.Tym samym ocena nieodpowiedniego stanu technicznego winna wynikać z naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1-7 Prawa budowlanego. Jeżeli więc obiekt budowlany nie spełnia tych wymagań i z powodu naruszenia tych wymagań jest w "nieodpowiednim" stanie technicznym w rozumieniu art. 66 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, to stan takiego obiektu budowlanego obliguje organ nadzoru budowlanego do wydania stosownego nakazu likwidującego zaistniałą sytuację.

Powołany kilkakrotnie art. 5 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego wprost wskazuje, że obiekt budowlany jako całość oraz jego poszczególne części, wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając:

1) spełnienie podstawowych wymagań dotyczących obiektów budowlanych określonych w załączniku do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EWG (Dz.Urz.UE.L 88 z 04.04.2011, str. 5, z późn. zm.), dotyczących:

a) nośności i stateczności konstrukcji,

b) bezpieczeństwa pożarowego,

c) higieny, zdrowia i środowiska,

d) bezpieczeństwa użytkowania i dostępności obiektów,

e) ochrony przed hałasem,

f) oszczędności energii i izolacyjności cieplnej,

g) zrównoważonego wykorzystania zasobów naturalnych.

Przypomnieć należy, że zgodnie z kategorycznym wnioskiem ekspertyzy inż. G. P., ogrodzenie na długości 6 przęseł znajduje się w nieodpowiednim stanie technicznym, wobec czego konieczne jest podjęcie odpowiednich działań /k.[...]/. podobne wnioski wynikają z protokołu oględzin /k.[...]/. Niewątpliwie zatem została wyczerpana przesłanka z art. 66 ust. 1 pkt 3 p.b. uzasadniająca nakazanie przez organ nadzoru budowlanego usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości i tutaj stanowisko PINB było prawidłowe. Jednakże Sąd w pełni zgadza się z organem odwoławczym, że decyzja organu I instancji jest wadliwa w zakresie nakazania wykonania skarpy (jak się należy domyślać – pod budowę nowego ogrodzenia) oraz wykonania nowego ogrodzenia. W ocenie organu odwoławczego, PINB po stwierdzeniu, że ogrodzenie znajduje się w nieodpowiednim stanie technicznym, powinien nałożyć na adresatów decyzji obowiązek wykonania takich działań, które doprowadzą obiekt do odpowiedniego stanu technicznego, lecz orzekając w powyższy sposób – naruszył zakres możliwych do wydania nakazów. Taki pogląd należy podzielić. Jak to wskazał Artur Kosicki w: Komentarzu do art. 66 p.b. pod redakcją Alicji Plucińskiej – Filipowicz ( publ. Lex/el.): "Celem art. 66 jest ukierunkowanie działania na zapewnienie należytego użytkowania obiektów budowlanych. Dlatego decyzje wydawane przez organ nadzoru budowlanego powinny zmierzać do usunięcia stwierdzonych w obiekcie budowlanym nieprawidłowości. Wobec tego na podstawie omawianego przepisu nie jest dopuszczalne wydanie nakazu budowy obiektu budowlanego, jak również nie można wydać decyzji nakazujących: wyłączenie obiektu z użytkowania, rozbiórkę obiektu lub jego części, jak też dokonanie czynności zmierzających do uzyskania pozwolenia na zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego (zob. wyrok NSA z dnia 13 stycznia 2000 r., SA/Sz 1653/98, LEX nr 657664; wyrok NSA z dnia 6 lutego 2001 r., II SA/Łd 412/99, LEX nr 656395; wyrok WSA w Gliwicach z dnia 16 lutego 2006 r., II SA/Gl 184/05, LEX nr 866650)".

Co do adresatów decyzji, to przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 61 p.b. właściwe utrzymanie obiektu należy do jego właściciela bądź do zarządcy. Podzielić zatem należy co do zasady pogląd prawny organu odwoławczego, że obowiązek usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości nie może obciążać jedynie niektórych współwłaścicieli obiektu budowlanego. Uzasadnienie takiej tezy można znaleźć w wielu wyrokach sądów administracyjnych. W tym miejscu wskazać należy na tezę wyroku WSA w Gdańsku z dnia 13 stycznia 2011 r. (sygn. akt II SA/Gd 733/10, Lex nr 752627) jako reprezentatywną: "W razie współwłasności obiektu budowlanego obowiązek utrzymania tego obiektu w należytym stanie technicznym i estetycznym ciąży na wszystkich współwłaścicielach łącznie lub na zarządcy. Nie można obciążyć tym obowiązkiem jednego ze współwłaścicieli nawet wówczas, gdyby tylko on ponosił winę za zaistniały stan rzeczy. Wydając decyzję na podstawie art. 66 ust. 1 p.b., organ nadzoru budowlanego nie kieruje się również wielkością udziałów we współwłasności. Wszelkie zaś spory pomiędzy współwłaścicielami wynikłe na tym tle łącznie z problemem rozliczenia związanych z tym kosztów nie należą do administracyjnej drogi postępowania i podlegają kognicji sądów powszechnych". Jednak podkreślenia wymaga okoliczność, że pogląd ten nie może być odnoszony do niniejszej sprawy wprost, a jedynie analogicznie, zważywszy na fakt, że nie mamy tutaj do czynienia ze stosunkiem współwłasności w odniesieniu do rzeczonego ogrodzenia. Jak bowiem wynika z oświadczenia I. S. i T. K. z 7 lipca 1979r. /karta [...] akt [...]/ – "ogrodzenie dzielące obie parcele przebiegać będzie w osi linii rozgraniczenia". Oznacza to, że ogrodzenie stoi dokładnie w linii, która wskazuje zasięg prawa własności (użytkowania wieczystego) każdego z sąsiadów. Ogrodzenie tak posadowione nie jest stricte "współwłasnością" w sensie cywilistycznym. Nie ulega natomiast wątpliwości, że w sytuacji posadowienia ogrodzenia ściśle w linii granicznej, każdy z sąsiadujących właścicieli i użytkowników wieczystych nieruchomości ma jednakowe prawo do korzystania z ogrodzenia, wynikające z domniemania ustanowionego w art. 154 k.c. Jak to zauważył WSA w Lublinie w wyroku z z dnia 19 września 2007 r. II SA/Lu 457/07, LEX nr 384115 : "Z przepisu art. 154 § 1 k.c. wynika domniemanie, że urządzenie na granicy, jakim jest miedza, służy do wspólnego użytku sąsiadów. Brak natomiast ustawowego domniemania co do własności miedzy. Domniemanie faktyczne, że granica biegnie środkiem miedzy, wynika najczęściej ze zwyczaju zostawiania przez sąsiadów jakiejś szerokości pasa gruntu w celu utworzenia miedzy pozostającej we wspólnym użytku sąsiadów. Domniemanie to wynika z zasad prawa sąsiedzkiego i jego funkcją jest niedopuszczenie do konfliktów sąsiedzkich na tle korzystania z urządzeń umieszczonych na granicy. Dlatego jego istnienie związane jest z określonym stanem faktycznym, a mianowicie z faktyczną granicą między sąsiadującymi gruntami. Oznacza to, że dopiero samo rozgraniczenie nieruchomości według innej linii granicznej niż faktyczna niweczy domniemanie z art. 154 k.c. z chwilą przesunięcia granicy. Na skutek tego obiekty przestaną znajdować się "na granicy", a wejdą w skład którejś sąsiadującej ze sobą działki. Rzeczą strony, która powoływałaby się na swe uprawnienia wynikające z odmiennego stanu prawnego niż wynikający z domniemania prawnego lub faktycznego, byłoby twierdzić i udowodnić, że w konkretnym wypadku przysługuje jej własność lub współwłasność całej miedzy lub jakieś inne prawo uzasadniające roszczenie". Dodać należy, że "skoro domniemanie przewidziane w art. 154 nie dotyczy prawa własności urządzeń, ale tego, że służą one do wspólnego użytku, to problem własności, np. materiału z rozebranego muru granicznego czy płotu, należy oceniać przy zastosowaniu ogólnych zasad, a w szczególności przy uwzględnieniu, kto poniósł koszty wybudowania urządzeń oraz czy i jaka była umowa w tym przedmiocie" – tak Jacek Gudowski w: Komentarz do K.C. do art. 154, Lex/el. Jednocześnie jednak w wyroku WSA w Gliwicach z dnia 31 stycznia 2013 r. II SA/Gl 1125/12, LEX nr 1296115 stwierdzono, że "Artykuł 154 k.c. to przepis o charakterze akcesoryjnym, kreujący domniemanie związane z realizacją praw rzeczowych na sąsiednich nieruchomościach. Mógłby on stanowić podstawę do wydania rozstrzygnięcia o charakterze administracyjnym, wszelako tylko wtedy, gdyby materialne przepisy prawa administracyjnego nie dawały podstawy do wyodrębnienia kręgu adresatów orzeczenia organu". W wypadku art. 61 p.b. (stosowanego w związku z art. 66 p.b.) taka podstawa istnieje, albowiem przepis mówi wyraźnie o właścicielu bądź zarządcy obiektu. Skoro żaden z sąsiadujących właścicieli (użytkowników wieczystych) nie ma uprawnienia rzeczowego (w sensie własności) do ogrodzenia, a to wobec posadowienia ogrodzenia stricte w linii granicznej, a równocześnie nie obalono domniemania faktycznego z art. 154 k.c., to stwierdzić należy, że każdy z właścicieli (użytkowników wieczystych) gruntów sąsiednich ma obowiązek naprawy ogrodzenia, z którego korzystają obopólnie. Wyjątkiem od tej sytuacji byłoby ustalenie, że któryś z właścicieli (użytkowników wieczystych) jest zarządcą ogrodzenia. O ile zatem takie ustalenie w sprawie nie zapadnie, zapatrywanie organu II instancji, że decyzja winna być skierowana łącznie do wszystkich sąsiadujących właścicieli (użytkowników wieczystych) - jest słuszne. Wzmocnieniem tej argumentacji jest teza druga wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z dnia 2 grudnia 2015 r., II OSK 838/14, LEX nr 1989248 ): "Obciążający współwłaścicieli nieruchomości obowiązek wykonania określonych robót budowlanych dotyczy świadczenia niepodzielnego. Rozstrzyganie sporów związanych z rozliczeniem kosztów poniesionych w związku z wykonaniem robót będących wynikiem zastosowania art. 66 ust. 1 p.b. należy do sądów powszechnych w postępowaniu cywilnym. Rozłożenie ciężaru kosztów remontów i napraw, a także przeprowadzenia poszczególnych prac jest sprawą współwłaścicieli budynku, a w razie sporu - sprawą cywilną, a więc nie należącą do kompetencji organów nadzoru budowlanego". Jak już wyżej wywiedziono, w przypadku niniejszej sprawy chodzić będzie nie o współwłaścicieli obiektu, ale o właścicieli (użytkowników wieczystych) sąsiadujących nieruchomości (o ile nie ustalono by, że istnieje zarządca ogrodzenia).

O ile zatem ostatecznie prawidłowo organ odwoławczy zinterpretował przepisy odnośnie potrzeby zastosowania art. 66 p.b., o tyle uchylając się od wydania decyzji merytorycznej, naruszył przepis art. 138 § 2 k.p.a. W uzasadnieniu decyzji WINB powołuje się na ekspertyzę G. P.i wskazuje, że jak z niej wynika, konieczne jest natychmiastowe przeprowadzenie robót mających na celu przede wszystkim zabezpieczenie istniejącego ogrodzenia, z czego wynika, że może zostać usunięty nieodpowiedni stan techniczny przynajmniej na przestrzeni owych pochylonych 6 przęseł. WINB wskazuje przy tym, że rozstrzygnięcie organu I instancji powinno się ograniczyć do zakresu wskazanego w ekspertyzie (maksymalnie do rozbiórki). Niezależnie od tego, że w ocenie Sądu nakaz rozbiórki byłby tutaj zbyt daleko idącą ingerencją (w świetle wcześniej przytaczanej interpretacji art. 66 p.b.) – organ mając gotowy materiał do wydania orzeczenia, co sam stwierdza, uchylił decyzję, nakazując wydanie stosownego rozstrzygnięcia w tym zakresie organowi I instancji. Jednakże oprócz błędów prawnych wynikających z samej decyzji PINB (wybranych przez organ sposobów usunięcia naruszeń oraz adresatów obowiązku) organ odwoławczy nie wskazał innych wadliwości proceduralnych, którymi dotknięte byłoby postępowanie prowadzone przed PINB. Nie wskazał też, czy i w jakim zakresie miałby zostać uzupełniony materiał dowodowy. Tym samym został naruszony przepis art. 138 § 2 k.p.a., a naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, bowiem w innym wypadku organ wydałby decyzję merytoryczną. Wobec tego zaskarżona decyzja jest wadliwa i podlega uchyleniu w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

Należy w dalszej kolejności odnieść się pokrótce do zarzutów skarżącej.

Po pierwsze, kwestionuje ona konsekwencje wynikające ze złożonego przez siebie (wspólnie z T.K.) oświadczenia z dnia 7 lipca 1979r /karta [...] akt PINB [...], zgodnie z którym miało zostać następnie posadowione ogrodzenie, twierdząc, że została do złożenia tego oświadczenia zmuszona. Co do tego stwierdzić należy, że dopóki nie zostanie inaczej ustalony przebieg granicy, co winno być przedmiotem postępowania o rozgraniczenie, nie ma podstaw i możliwości prawnych dokonywania ustalenia co do przebiegu granicy w postępowaniu dotyczącym ustalenia stanu technicznego ogrodzenia. Jest to bowiem istniejące od lat ogrodzenie, którego przebieg obrazujący przebieg granicy oparty został o zgodne oświadczenia stron, wynikające z dokumentu prywatnego. Wobec tego dla zakwestionowania granicy opartej o ugodę, którą niewątpliwie jest wskazywane oświadczenie z dnia 7 lipca 1979r. nie jest wystarczającym stwierdzenie skarżącej w niniejszym postępowaniu, że do podpisania go została przed 35 laty zmuszona.

Po drugie, nie mogą odnieść skutku wywody skarżących dotyczące przyczyn przechylenia się ogrodzenia, oraz konfliktu miedzy stronami, szeroko opisywane w skardze, a dotyczące m.in. okoliczności z końca lat 90 (budowa szamba). Skarżący żądają, aby ustalić, że to z winy T. K. ogrodzenie uległo przechyleniu, a to na skutek błędów w jego budowie i zaprzeczają, aby sami przyczynili się do przechyłu wywożąc ziemię (jak twierdzi T. K.). W tym zakresie stwierdzić trzeba, że ugruntowane orzecznictwo sądów administracyjnych na tle wykładni art. 66 p.b. jasno wskazuje, że tego typu okoliczności nie podlegają badaniu w niniejszej sprawie, gdyż pozostają poza jej zakresem. Reprezentatywne jest tutaj cytowane już co do innej tezy orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z dnia 2 grudnia 2015 r., II OSK 838/14, LEX nr 1989248 ):"Celem art. 66 p.b. jest, aby jego stosowanie prowadziło do zapewnienia właściwego, bezpiecznego stanu technicznego istniejących obiektów budowlanych oraz użytkowania ich w sposób niezagrażający wskazanym w ustawie dobrom chronionym. W związku z regulacją mającą spełnić powyższy cel nie mają znaczenia okoliczności, które doprowadziły do sytuacji spełniających przesłanki określone w tym artykule. Orzekający w sprawie na podstawie tej regulacji organ nadzoru budowlanego nie ma więc uprawnień do badania przyczyn powstania nieodpowiedniego stanu technicznego budynku. Nie może badać również, kto ponosi odpowiedzialność za stwierdzony stan. Nałożenie obowiązku usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w żadnym razie nie jest powiązane z przyczynami powodującymi powstanie przesłanek zastosowania nakazu. Na zastosowanie nakazu nie wpływa też okoliczność, czy i w jakim stopniu adresat decyzji jest winny powstania przesłanek zobowiązujących organ nadzoru budowlanego do wszczęcia postępowania i zakończenia go odpowiednim nakazem. Dodatkowo można przytoczyć także wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 16.11.2010r. II SA/Rz 599/10 (Lex nr 754643): "Nie można obciążyć obowiązkami wynikającymi z art. 66 p.b. tylko jednego lub niektórych ze współwłaścicieli nawet wówczas, gdyby tylko on (oni) ponosił (li) winę za zaistniały stan rzeczy. Wszelkie spory pomiędzy współwłaścicielami wynikłe na tym tle, łącznie z problemem rozliczenia kosztów powstałych w związku z koniecznością wykonania nakazu organu, nie należą do administracyjnej drogi postępowania, a podlegają kognicji sądów powszechnych" (por. też wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 stycznia 2002 r., sygn. II SA/Ka 825/00, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 6 czerwca 2008 r., sygn. VII SA/Wa 469/06 oraz cytowany już wyrok WSA w Krakowie II SA/Kr 345/16). W tym stanie rzeczy kwestie podnoszone przez skarżących odnośnie przyczyn pochylenia się ogrodzenia nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ odwoławczy uzupełni postępowanie dowodowe, jeśli okaże się to konieczne, co do zakresu niezbędnych działań. Organ będzie miał jednakże na względzie, iż "(...) Decyzja organu nadzoru budowlanego może zobowiązywać do przeprowadzenia wszelkich niezbędnych robót budowlanych koniecznych do zapewnienia stanu technicznego wymaganego przez obowiązujące przepisy prawa, nie może jednak nakazywać wykonania innej jakościowo budowli" (tak wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 grudnia 2012 r. II SA/Go 814/12, LEX nr 1235476). Jeżeli tylko część obiektu odpowiada którejkolwiek z przesłanek zastosowania art. 66, orzeczenie o nakazie usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości powinno obejmować tylko tę część i nie może w tym zakresie być żadnych wątpliwości na tle sformułowań decyzji (wyrok NSA z dnia 18 maja 2007 r., II OSK 357/06, ONSA WSA 2008, nr 5, poz. 83). Następnie organ wyda decyzję w zgodzie z naprowadzonymi wyżej poglądami prawnymi.

Z powyższych przyczyn orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 p.p.s.a.