Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3953/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-10-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 847
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz po rozpoznaniu w dniu 20 października 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej W C od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 6 lipca 2017 r. sygn. akt II SA/Ke 79/17 w sprawie ze skargi W C na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 6 lipca 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach (dalej: WSA w Kielcach lub Sąd I instancji) oddalił skargę W C (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K (dalej: Dyrektor) z dnia [...] grudnia 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że 27 marca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach przeprowadzili kontrolę w prowadzonym przez skarżącego lokalu w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 847), dalej: u.g.h. W lokalu znajdowały się urządzenia, które mogły stanowić automaty do urządzania gier hazardowych w rozumieniu Postanowieniem z dnia 23 sierpnia 2016 r. organ włączył jako dowód w sprawie materiał z postępowania przygotowawczego w sprawie karnoskarbowej, mianowicie: protokoły przesłuchania świadków, protokół zatrzymania rzeczy, protokół oględzin automatów, umowę dzierżawy powierzchni z dnia 2 czerwca 2014 r., protokół eksperymentu procesowego. Ponadto włączono do akt sprawy materiał dowodowy z postępowania podatkowego: pisemne wyjaśnienia złożone w imieniu spółki będącej właścicielem automatów z dnia 4 sierpnia 2015 r., umowę w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych z dnia 2 stycznia 2015 r., umowę serwisową urządzeń do gier rozrywkowych z dnia 2 stycznia 2014 r., umowę generalną w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych z dnia 15 grudnia 2014 r., pisemne wyjaśnienia z dnia 17 sierpnia 2015 r.

Naczelnik Urzędu Celnego w K decyzją z dnia [...] września 2016 r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry

Dyrektor po rozpatrzeniu odwołania strony utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.

WSA w Kielcach oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd powołał się na uchwałę z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, w której NSA w składzie 7 sędziów rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.gh.

W ocenie WSA w Kielcach zasadnie organy uznały skarżącego za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Okolicznością przesądzającą o trafności takiej oceny zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności i jego aktywność mająca na celu umożliwienie rozgrywania nielegalnych gier. Za pośrednictwem swoich pracowników skarżący zapewnił bieżącą obsługę zainstalowanych urządzeń i wypłacał wygrane. Pracownicy skontrolowanego dysponowali kluczami serwisowymi do kasowania punktów na automatach, co było warunkiem spieniężenia wygranych punktów. Pracodawca codziennie pozostawiał pracownikom kwotę 2500 zł na wypłaty graczom, którzy zgłosili chęć skasowania punktów. Okoliczności powyższe organ ustalił na podstawie zeznań pracowników skarżącego. Zeznania skarżącego, który oświadczył, że ani on, ani żaden z jego pracowników nie obsługiwał ujawnionych automatów, a pracownicy lokalu jedynie zamieniali wygrane w bilonie na banknoty, trafnie zostały ocenione przez organ za niewiarygodne w świetle całokształtu materiału dowodowego. W szczególności skarżący nie wykazał by jego pracownicy mieli jakikolwiek powód aby bezpodstawnie go obciążać. Zeznania skarżącego należy więc traktować jako linię obrony nie znajdującą potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym.

Nieprawdziwe jest twierdzenie, że skarżący poza wynajęciem powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, nie dokonywał żadnych innych czynności związanych z organizowaniem gier. Skarżący nie wykonywał wprawdzie tych czynności osobiście, tylko poprzez swoich pracowników, ale działali oni nie we własnym imieniu lecz w imieniu skarżącego (pracodawcy). Działania skarżącego należy odczytywać jako współdziałanie ze spółką będącą dysponentem automatów przy urządzaniu gier, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu odpowiedzialność za popełnienie deliktu administracyjnego, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającego na urządzaniu gier na jednym i tym samym automacie zainstalowanym poza kasynem w jednym miejscu oraz w tym samym czasie, mogą co do zasady ponosić równocześnie różne podmioty, jeżeli tylko można im przypisać cechę urządzających gry na automacie, o jakiej mowa w tym przepisie.

W C zaskarżył wyrok w całości domagając się jego uchylenia i rozpoznania skargi co do istoty a także zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła naruszenie:

I. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego:

1. przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wydzierżawienia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier prowadzącemu działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności wykraczających poza zakres czynności obciążających wydzierżawiającego powierzchnię lokalu, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na Skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2. niezależnie także art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem Skarżącego, podczas gdy przepisy ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na Skarżącego ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

3. art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: k.c.) w zw. z art. 659 § 1 i 2 k.c. poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy dzierżawy zawartej pomiędzy spółką a skarżącym wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla skarżącego prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy dzierżawy powierzchni, w szczególności udostępnienie lokalu do zamontowania urządzeń, zawiadamianie serwisanta urządzeń o awariach urządzenia, włączenie automatów do sieci elektrycznej, w sytuacji kiedy czynności takie nie mogą świadczyć podejmowaniu przez skarżącego działalności możliwej do określenia mianem urządzania gier".

II. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 Ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, że zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącemu jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Skargę kasacyjną zgodnie z art. 174 p.p.s.a. można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zarzut kasacyjny naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie zasługuje na uwzględnienie. W tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że skarżący kasacyjnie zarzuca naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia urządzającego gry, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wydzierżawienia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier i prowadzącemu działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych, bez dokonywania, żadnych innych czynności wykraczających poza zakres czynności obciążających wydzierżawiającego powierzchnię lokalu. Analiza uzasadnienia skargi kasacyjnej wskazuje, że naruszenia tych przepisów skarżący kasacyjnie upatruje w błędnym rozumieniu pojęcia "urządzającego gry", powołując się na całokształt regulacji u.g.h. i dokonując obszernej analizy pojęcia "urządzający gry" wywodzi bowiem, że samo wynajęcie powierzchni pod instalację automatu do gier hazardowych nie uprawnia do uznania podmiotu za urządzającego gry w rozumieniu u.g.h. Pomimo więc odwołania w treści zarzutu kasacyjnego także do zgromadzonego materiału dowodowego - jednakże bez wskazania w uzasadnieniu jakichkolwiek okoliczności faktycznych - przyjąć należało, iż skarżący kasacyjnie zarzuca w istocie mylne rozumienie przez Sąd I instancji pojęcia "urządzający gry".

Rozpoznając tak doprecyzowany zarzut kasacyjny NSA stwierdza, że Sąd I instancji nie sformułował w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zarzucanego mu poglądu, że "urządzającym gry" jest podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty i który nie dokonywał żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier. Wręcz przeciwnie, Sąd I instancji swoje stanowisko oparł na niekwestionowanych skargą kasacyjną okolicznościach faktycznych, które wywiódł ze zgromadzonego materiału dowodowego, przede wszystkim zaś z umowy łączącej skarżącego ze spółką będącą właścicielem automatów, a które pozwalały uznać za prawidłowe stanowisko organów co do zasadności przypisania skarżącemu odpowiedzialności za wymieniony delikt. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że na gruncie regulacji prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu mającym zastosowanie w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie konsekwentnie przyjmował, że określona nią sankcja administracyjna może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji, np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za "urządzającego gry" na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (por. np. wyroki NSA z dnia: 9 listopada 2016r., sygn. akt II GSK 2736/16; 20 kwietnia 2017r. sygn. akt II GSK 5233/16).

Uwzględniając powyższe, za trafne należy uznać stanowisko Sądu I instancji, z którego wynika, że w rozpatrywanej sprawie organy dokonały niezbędnych ustaleń oraz prawidłowej ich oceny, uznając skarżącego za "urządzającego gry" na automatach. Skarżący nie tylko bowiem zapewnił powierzchnię niezbędną do wstawienia automatów w kontrolowanym lokalu i umożliwił ich zainstalowanie i eksploatację, ale także pobierała z tytułu dzierżawy czynsz miesięczny i sprawował stałą opiekę nad ustawionymi w lokalu automatami. Do jego obowiązków należało - jak wskazał Sąd I instancji - m.in. zgłaszanie wszelkich istotnych uszkodzeń automatów do gier, zapewnienie ciągłości dostępu energii elektrycznej. Powyższe czynności wykraczają poza zakres obowiązków wynikających z typowej umowy dzierżawy i wskazują na aktywny udział skarżącego kasacyjnie w urządzaniu gier hazardowych, co wyczerpuje przesłankę "urządzającego grę", rozumianą szeroko jako ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych.

Zarzut kasacyjny naruszenia art. 65 k.c. w zw. z art. 659 § 1 i § 2 k.c. również nie jest zasadny. Rozpoznając ten zarzut Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w konsekwencji oceny zarzutu pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, pozostającego w funkcjonalnym związku z analizowanym tu zarzutem, przyjąć należy za uzasadniony wniosek, że "celem" wymienionych umów, a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie klasycznej umowy dzierżawy powierzchni lokalu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony tej umowy, a mianowicie lokalu użytkowego skarżącego oraz automatu do gier stanowiącego własność dzierżawcy, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na tym automacie w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 21 września 2016r., sygn. akt III SA/Wr 71/16). W konsekwencji, nie sposób więc zasadnie przypisać Sądowi I instancji oraz organom administracji naruszenia prawa poprzez przypisanie skarżącego odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Niezależnie od tego podnieść też trzeba, że zasady prowadzenia postępowania dowodowego i oceny zgromadzonych dowodów w postępowaniu administracyjnym regulują przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2017r. poz. 201). Działając zgodnie z tymi przepisami, organy, a także kontrolujący ich działalność Sąd I instancji, nie dokonywały klasyfikacji umowy i analizy jej zgodności z przepisami prawa cywilnego, a jedynie zwróciły uwagę na te elementy umowy, które są istotne z punktu widzenia norm prawa administracyjnego. W zaskarżonym wyroku Sąd I instancji nie dokonywał zatem wykładni umowy dzierżawy, a jedynie oceniał wynikające z niej okoliczności w kontekście definicji "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd I instancji nawet nie przywoływał przepisów art. 65 § 1 i § 2 w zw. z art. 659 § 1 i § 2 k.c., w konsekwencji nie mógł dopuścić się ich naruszenia w sposób wskazywany w skardze kasacyjnej. Zarzucając Sądowi I instancji błędną wykładnię tych przepisów skarżący kasacyjnie nie zauważa także tego, że sądy administracyjne nie stosują przepisów prawa cywilnego, a ustalenie treści umowy, w tym wzajemnych obowiązków stron umowy oraz celu i zgodnego zamiaru stron, stanowi element ustaleń faktycznych i ich oceny. W tym zakresie skarga kasacyjna nie zarzuca jednakże naruszenia przepisów prawa procesowego.

Zarzut kasacyjny naruszenia art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., a także naruszenia komplementarnego z nim zarzutu naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie podważają prawidłowości zaskarżonego wyroku.

Rozpoznając te zarzuty kasacyjne - Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko wyrażone w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. II GPS 1/16, co do charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W punkcie 1 tej uchwały NSA stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie podziela ten pogląd prawny, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE.

NSA w składzie orzekającym w tej sprawie podziela również stanowisko prezentowane w tej uchwale co do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowanej przez ten przepis nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - jak podkreślono w tej uchwale - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach, a na jego gruncie penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (pkt 25) nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji orzeczenia wydanego w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 oraz C – 217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37 – 40).

Wobec tego za uzasadniony należy uznać wniosek, że zakres związania omawianym orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Stąd też Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego, stwierdzając, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić (...)" (pkt 37), "sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność (...) (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy (...)" (pkt 39), a w końcu, że "Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego" (pkt 40).

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.