Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 1860/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-08-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 4, art. 2 ust. 5, art. 14 ust. 1, art. 23b ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 135
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Karol Pawlicki Sędziowie Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska – Tylewicz (spr.) Protokolant ref. staż. Karolina Samolczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2016r. sprawy ze skargi HM i SM na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w K. decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r., nr [...] wymierzył H. M. i S. M. spółce cywilnej (dalej zwanej spółką lub skarżącą) karę pieniężną w kwocie [...]zł w związku z urządzeniem gier na dwóch automatach poza kasynem gry.

Organ celny I instancji wyjaśnił, że w dniu 13 marca 2011 r., funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...] mieszczącym się przy ul. [...] w K.. We wskazanym lokalu działalność gospodarcza była prowadzona przez skarżącą, a kontroli poddano znajdujące się w lokalu dwa terminale internetowe "[...]". Na skutek rozegrania gier kontrolnych ustalono, że urządzenia te pozwalały na uzyskanie wygranych, które można było przeznaczyć na przedłużenie prowadzonych gier, rozpoczęcie nowych gier oraz wypłatę pieniężną. W toku postępowania karno-skarbowego dokonano oględzin poddanych kontroli urządzeń oraz zasięgnięto opinii biegłego. Ustalono, że objęte kontrolą urządzenia są urządzeniami elektronicznymi działającymi w oparciu o wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem. Umożliwiają dostęp do sieci Internet, jednak cena za korzystanie z tej usługi jest tak wysoka, że jest to nieopłacalne. Omawiane urządzenia umożliwiają również dostęp do stron internetowych oferujących gry hazardowe, a korzystanie z tych stron jest 100 razy tańsze od korzystania z pozostałych stron. Gry prowadzone na poddanych kontroli urządzeniach mają charakter losowy, bowiem końcowy układ symboli na bębnach lub układ kart nie zależy od zręczności gracza. Gry te mają charakter komercyjny, a zdobyte w ich trakcie wygrane są dodawane do posiadanych środków pieniężnych i mogą być wykorzystywane w kolejnych grach. Ustalono ponadto, że oprogramowanie gier udostępnianych przez urządzenie zawiera generator losowy, zaś samo urządzenie umożliwia wypłatę wygranych pieniężnych za pośrednictwem karty zbliżeniowej i urządzenia "[...]".

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2012 r., dopuszczono jako dowód w prowadzonym postępowaniu materiał dowodowy zebrany w toku prowadzonego postępowania karno-skarbowego.

Naczelnik Urzędu Celnego w K. wyjaśnił, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie zaś z art. 2 ust. 4 powołanej ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Z kolei w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych stanowi się, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W kontekście przytoczonych regulacji zaznaczono, że objęte kontrolą urządzenia pozwalały na uzyskanie wygranych, które można było przeznaczyć na przedłużenie prowadzonych gier, rozpoczęcie nowych gier oraz wypłatę pieniężną, co w ocenie organu I instancji świadczy o naruszeniu regulacji art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W ocenie organu I instancji mając na uwadze, że – spółka celem urządzania gier na automatach udostępniła powierzchnię swojego lokalu, zapewniając również dostęp do internetu – podlega ona karze pieniężnej.

Spółka wniosła odwołanie od omówionej powyżej decyzji do Dyrektora Izby Celnej wnosząc o jej uchylenie oraz zawieszenie prowadzonego postępowania do czasu prawomocnego zakończenia postępowania karnego, prowadzonego m.in. przeciwko S. M. przez Urząd Celny w K., będącego w ocenie spółki zagadnieniem wstępnym mającym wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

Zaskarżonej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. zarzucono:

– błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iż H. i S. małżonkowie M. urządzali gry na dwóch automatach poza kasynem gry, w należącej do nich "[...]" w K., w sytuacji gdy zawarli oni jedynie z E. sp. z o.o. umowę najmu części lokalu, zaś w żadnym stopniu nie odnosili korzyści materialnych z gier na automatach;

– błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iż H. i S. małżonkowie M. urządzali gry na dwóch automatach poza kasynem gry w należącej do nich "[...]" w K., podczas gdy postępowanie przygotowawcze w niniejszej sprawie ciągle się toczy, a ustalenia poczynione przez organy ścigania nie zostały potwierdzone prawomocnym wyrokiem skazującym;

– naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej – poprzez wydanie decyzji, mimo tego, że S. M. nie została jeszcze prawomocnie skazana za zarzucany jej czyn, a rozstrzygnięcie tego zagadnienia wstępnego przez Sąd ma wpływ na wydanie decyzji w niniejszej sprawie.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...] utrzymał w mocy wymienioną na wstępie decyzję organu I instancji.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przy czym z uwagi na art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Organ II instancji podzielił w pełni stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego w K., że gry urządzane na objętych niniejszą sprawą urządzeniach, były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, oraz że ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów tej ustawy. Funkcjonariusze celni podczas przeprowadzonej w dniu 13 marca 2011 r., kontroli ustalili, że terminale internetowe "[...]" bez numeru fabrycznego oraz "[...]" o nr [...] pozwalały na uzyskanie wygranych, które można było przeznaczyć na przedłużenie prowadzonych gier lub rozpoczęcie nowych gier oraz wypłatę pieniężną z automatu rozliczeniowego "[...]" przy wykorzystaniu karty magnetycznej. Powyższe ustalenia zostały potwierdzone poprzez przeprowadzenie gier kontrolnych oraz w opiniach biegłego z oględzin zabezpieczonych urządzeń. Biegły ustalił, że czas gry na urządzeniach ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Zadanie gracza, po wybraniu gry i stawki polega jedynie na naciskaniu przycisku "Start", który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami lub losowanie kart. Urządzenia nie posiadają przycisków "Stop" umożliwiających manualne zatrzymanie obracających się bębnów. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie pełniące funkcję generatora losowego. Po wygranej dostępna jest funkcja jej podwajania polegająca na wyborze czerwonej lub czarnej karty. Funkcja ta ma również charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. Możliwe jest ponadto prowadzenie gier w formie automatycznej. Gry na skontrolowanych automatach toczyły się również o wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, czyli o wygrane polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W ocenie Dyrektora Izby Celnej, organ I instancji dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy. Stwierdzono również, że organ I instancji prawidłowo uzasadnił, dlaczego skarżącą należało uznać za urządzającego gry na automatach. Z regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jasno wynika, że podmiotem podlegającym karze pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry jest urządzający te gry, którego nie należy utożsamiać tylko z właścicielem automatu. Postępowanie karne skarbowe, na które zwraca uwagę skarżąca, oraz postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych są zupełnie odmienne, a ustalenia poczynione w toku jednego z nich pozostają bez wpływu na ustalenia drugiego. Wystarczającą podstawą zastosowania kary pieniężnej z art. 89 ustawy o grach hazardowych jest określone zachowanie sprawcy, należy więc tu mówić o obiektywnej odpowiedzialności spowodowanej zaistnieniem określonych okoliczności. Kara administracyjna z art. 89 ustawy o grach hazardowych nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie art. 107 kodeksu karnego skarbowego. Administracyjne kary pieniężne mają bowiem przede wszystkim cele prewencyjne i nie są tożsame z odpowiedzialnością karną i cywilną.

Poruszając zagadnienie możliwości stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych z uwagi na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. akt P 4/14 wyjaśniono, że w pkt 25 powołanego orzeczenia TSUE uznał, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Nie oznacza to jednak zdaniem organu odwoławczego, iż możliwe jest dowolne urządzanie gier na automatach. Przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sformułowania, zdaniem organu odwoławczego, nie sposób bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 powołanej ustawy. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie spotkał się z krytyką TSUE. Z przywołanego wyroku TSUE wynika w sposób jednoznaczny, że ustalenia czy przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi winno dokonywać się poprzez ustalenie stopnia wpływu przepisów ustawy na obrót automatami lub ich właściwości. Podkreślono, że sądy krajowe już niejednokrotnie orzekały, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, więc nie było obowiązku jej notyfikacji. W ocenie organu odwoławczego najistotniejsze w niniejszej sprawie jest to, że prowadzenie gier na automatach bez posiadania stosownej koncesji lub zezwolenia, jak też urządzanie takich gier w innych miejscach niż wskazane w ustawie oraz zezwoleniu, nigdy nie było legalne. Organ odwoławczy wskazał również, że TSUE wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., nie miał na celu pozbawienia działalności hazardowej jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. W ocenie organu z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji – sięgającą aż po jej zakazanie – z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Stwierdzono również, że przyznanie słuszności stanowisku skarżących, że nie mogą zostać ukarani za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiłoby rażącą dyskryminację innych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. W tym kontekście zwrócono uwagę na obowiązki ciążące na legalnie funkcjonujących podmiotach gospodarczych. Ustawodawca regulując rynek gier hazardowych w Polsce od samego początku założył, że będzie to działalność reglamentowana, na której prowadzenie dany podmiot będzie musiał pozyskać stosowne pozwolenie, jak również, że będzie ona prowadzona w przewidzianych w ustawie miejscach i po spełnieniu określonych warunków. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny, nie podlegający stosowaniu z uwagi na brak jego notyfikacji doprowadziłoby do pozbawienia państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, co byłoby naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Podniesiono również, że TK nie stwierdził niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z postanowieniami Konstytucji RP. W ocenie TK uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu. Konkludując swoje rozważania organ odwoławczy stwierdził, że nie znalazł podstaw do zakwestionowania prawidłowości decyzji organu I instancji.

Wyżej wymieniona ostateczna decyzja stanowi przedmiot skargi kierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu. Skarżący wnosili o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji oraz o umorzenie postępowania, oraz stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia sądu, które zapadnie w niniejszej sprawie, zawieszenie postępowania oraz zasądzenie kosztów procesu.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

– błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iż H. i S. małżonkowie M. urządzali gry na dwóch automatach poza kasynem gry w należącej do nich "[...]" w K., w sytuacji gdy zawarli oni jedynie z E. sp. z o.o. umowę najmu części lokalu, zaś w żadnym stopniu nie odnosili korzyści materialnych z gry na automatach, a przedstawiciele spółki zapewnili ich o posiadaniu wszelkich uprawnień do prowadzenia takiej działalności;

– naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych – poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry;

– naruszenie art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. – poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s;

– naruszenie art. 2 ust. 4, 5 i 6 ustawy o grach hazardowych – poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie art. 135 tej ustawy – poprzez zastosowanie ustawy, która nie została uprzednio notyfikowana, przez co narusza przepisy prawa europejskiego, Konstytucji RP oraz umów międzynarodowych, a tym samym nie powinna być stosowana. W kontekście tego zarzutu skarżąca podniosła, że w jej ocenie doszło przez to do naruszenia przepisów Dyrektywy 98/34/WE;

– błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że przedmiotowe urządzenia do gier są automatami, do których stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych;

– naruszenie prawa materialnego, tj., art. 23b § 1 ustawy o grach hazardowych – polegające na oparciu ustalenia dotyczącego charakteru urządzeń na eksperymencie, w sytuacji kiedy ustalenia tego może dokonywać wyłącznie jednostka badająca Ministra Finansów.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W niniejszej sprawie niezależnie od zarzutów skargi rozważyć należy czy stanowiące podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej w skrócie: "u.g.h.") stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE nr 204 poz. 37 ze zm. – dalej w skrócie: "dyrektywa 98/34/WE").

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się do kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 [dostępną pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl]. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej w skrócie: "p.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować [por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl].

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi przez NSA przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Powyższy pogląd należy również odnieść do przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h., i konsekwentnie przyjąć, że treść tego przepisu jest nieistotna z punktu widzenia rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego penalizowanego przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się z kolei do zarzutów naruszenia art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h., wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z uwagi na treść art. 2 ust. 4 powołanej ostatnio ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodnie zaś z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Jak głosi art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Przytoczone ostatnio przepisy nie stanowią w ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przepisy art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h, stanowią jedynie definicje legalne gier na automatach. Regulacje te w szczególności nie zakazują produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu ani nie zakazują świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, co stanowiłby warunek konieczny uznania ich za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 wskazanej dyrektywy. Również przepis art. 2 ust. 6 u.g.h., przyznający ministrowi finansów kompetencje do rozstrzyganie tego czy dana gra posiada cechy, od których zależy spełnienie definicji gier zawartych w art. 2 ust. 1 – 5 u.g.h., nie jest przepisem technicznym. Omawiany przepis u.g.h., również nie zakazuje produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu ani nie zakazuje świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, co stanowiłby warunek konieczny uznania go za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przepis art. 2 ust. 6 u.g.h., przyznaje jedynie ministrowi finansów prawo do wiążącego rozstrzygania o tym, czy dana gra podpada pod definicję gier objętych zakresem normowania u.g.h. Technicznego charakteru nie sposób również dopatrzyć się w przepisie art. 135 u.g.h., który jako przepis przejściowy reguluje kwestię zmian zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie wskazanej ustawy. Przepisy przejściowe u.g.h., w tym art. 135 ust. 2, nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stoi więc na przeszkodzie jego stosowaniu [tak: wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 8/14, dostępny pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl].

Za nietrafny należy uznać również zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. nr 78, poz. 483 ze zm.) w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm. – dalej w skrócie: "k.k.s.") poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. Odnosząc się do tego zarzutu należy wskazać, że w wyroku TK z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 (Dz. U. z 2015 r., poz. 1742) orzeczono o zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w zakresie, w jakim zezwalają one na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., z wywodzoną art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Sankcja wymierzana na podstawie art. 89 u.g.h., ma charakter administracyjny i nie ma charakteru konkurencyjnego względem odpowiedzialności karnej przewidzianej w k.k.s. TK wyjaśnił, że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem:

a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h.,

b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy,

c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne,

d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12 000 zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie, odnośnej administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Również NSA w omówionej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną.

Na akceptację nie zasługuje również zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., którego skarżąca upatruje się w wydaniu zaskarżonego aktu w stosunku do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Wyjaśnić w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., działalność w zakresie m.in. gier na automatach może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 7a. Posłużenie się jednak przez ustawodawcę na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu. Nie ma istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Zatem wbrew zarzutom skargi w oparciu o regulacje art. 89 u.g.h., możliwe jest wydanie decyzji orzekającej o wymierzeniu kary pieniężnej również w stosunku do osób fizycznych jak i jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnego, mimo tego, że podmioty te nie są w świetle art. 6 ust. 4 u.g.h., uprawnione do prowadzenia działalności m.in., w zakresie gier na automatach. W niniejszej sprawie skarżąca udostępniła swój lokal celem zainstalowana na jego powierzchni urządzeń do gier. Jak wynika z zeznań S. M. w przypadku problemów z urządzeniami przekazywała ona klientom numer telefonu do osoby obsługującej te urządzenia. Pracownica skontrolowanego lokalu zeznała również, że na prośbę klientów wydawała im karty magnetyczne. Spółka wyposażając poddane kontroli urządzenia w dostęp do energii elektrycznej, dostęp do sieci Internet oraz wydając klientom karty magnetyczne oraz przekazując im dane kontaktowe do osoby obsługującej automaty do gier podjęła aktywne działania świadczące o organizowaniu gier na skontrolowanych urządzeniach.

Na aprobatę nie zasługują również zarzuty kwestionujące ustalenia organów co do charakteru gier na skontrolowanych urządzeniach. Z protokołu przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych gier kontrolnych wynika, że poddane kontroli urządzenia umożliwiały uzyskiwanie wygranych umożliwiających przedłużenie bądź też rozpoczęcie nowych gier. Z kolei z opinii biegłego sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego wynika, że gry na znajdujących się w lokalu spółki automatach miały charakter losowy. Potwierdzono również, że zdobyte wygrane mogą zostać wykorzystywane w toku dalszych gier. Poddane kontroli urządzenia oferowały również możliwość dokonywania wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem karty zbliżeniowej i urządzenia "[...]". Znajdujące się w lokalu skarżącej urządzenia bez wątpienia spełniały definicję gier na automacie, o których mowa w art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h.

Na akceptacje nie zasługuje również zarzut naruszenie art. 23b ust. 1 u.g.h. Formułując ten zarzut spółka stoi na stanowisku, że ustalenia dotyczące charakteru poddanych kontroli urządzeń mogą zostać poczynione jedynie przez jednostkę badającą Ministra Finansów. Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga, że zgodnie z art. 23b ust. 1 u.g.h., na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. W przytoczonym przepisie mowa jest o zarejestrowanym automacie lub urządzeniu do gier, tymczasem w niniejszej sprawie poddane kontroli urządzenia nie były urządzeniami zarejestrowanymi, z uwagi na co wskazany przepis nie znajdował zastosowania.

W niniejszej sprawie nie zachodzi również konieczność wydania przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych decyzji rozstrzygającej o charakterze gier na urządzeniu spółki. Kwestia ta była już przedmiotem analizy sądów administracyjnych, w tym Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przykładowo, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 stycznia 2016 r. II GSK 887/14 (wyrok dostępny w bazie: orzeczenia.nsa.gov.pl), odwołując się do wcześniejszego orzecznictwa, stwierdził, że nie stanowi naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy ustalenie przez organy celne, na podstawie eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego, niezgodności spornych automatów do gry z wymogami przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2015 r, II GSK 2032/15 – wyrok dostępny w bazie: orzeczenia.nsa.gov.pl) nie budzi zastrzeżeń dopuszczalność samodzielnego czynienia przez organ celny w toku prowadzonego postępowania własnych ustaleń co do charakteru danej gry na automatach o niskich wygranych z punktu widzenia zgodności z przepisami ustawy o grach hazardowych. W tej kwestii wypowiedział się także Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r., sygn. akt VKK 15/13, aczkolwiek na gruncie regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 u.g.h. z art. 107 § 1 k.k.s. W świetle tego stanowiska brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym, jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) służbie tej, na podstawie poszczególnych jednostek redakcyjnych art. 2 tej ustawy, powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia stanowiska, że efekt tych czynności, tym bardziej potwierdzony opiniami biegłego sądowego, nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu.

Mając na uwadze powyższe rozważania stwierdzić należy, że wydając poddaną sądowej kontroli decyzję Dyrektor Izby Celnej nie naruszył prawa. Organy obu instancji dokonały ustaleń faktycznych w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy. Przede wszystkim organy ustaliły w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poddany analizie przez pryzmat zasady swobodnej oceny dowodów, że poddane kontroli urządzenia były automatami do gier w rozumieniu przepisów u.g.h. Ponadto prawidłowo ustalono, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na skontrolowanych urządzeniach. Tym samym spełnione zostały przesłanki do wymierzenia kary, która została orzeczona w zaskarżonej decyzji.

Z uwagi na powyższe w oparciu o postanowienia art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.