Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1831/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-10-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. art. 52, 94a, 129b ust. 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Fronczyk Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas (spr.) Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2015 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] maja 2015 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 oraz art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.) dalej pf. oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm.) dalej k.p.a. po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez stronę –

A. sp. z o.o. w B. (skarżąca/strona) od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2014 r., znak: [...], wydanej w przedmiocie naruszenia przez przedsiębiorcę – A. sp. z o.o. ogólnodostępną "[...]", zlokalizowaną w R. przy ul. R. zakazu reklamy aptek zawartego w art. 94a ust. 1 pf., poprzez kolportowanie materiałów w postaci gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych oraz suplementowi diety dostępnych w aptece oraz jej działalności, nakazania zaprzestania jej prowadzenia, nad rygoru natychmiastowej wykonalności i nałożenia na przedsiębiorcę A. sp. z o.o., z siedzibą w B. kary pieniężnej w wysokości 20.000,00 zł utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Do wydania przedmiotowej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] maja 2014 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wszczął z urzędu postępowanie administracyjne mające na celu ustalenie czy doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności określonego w art. 94a ust. 1 pf., zawiadamiając o tym stronę postępowania. Następnie strona, pismem z dnia [...] maja 2014 r. ustosunkowała się do zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego. Wskazała, że wydawane gazetki "Czas na wzmocnienie" oraz "Dla pacjentów po 60 roku życia informator o cenach leków bez recepty i suplementów diety" dotyczą produktów sprzedawanych w jej aptece i stanowią informację o cenach asortymentu dostępnego w aptece. Ponadto stwierdzono, że gazetki są kolportowane wyłącznie wewnątrz lokalu apteki, nie stanowią jej reklamy, której wyznacznikiem jest publiczny charakter. Strona wyjaśniła również, że zauważone przez organ logo "Programu 60+" (który nie funkcjonuje) jest tylko nazwą danego produktu.

Pismem z dnia [...] lipca 2014 r. Strona wyjaśniła, że zlecenie druku gazetek pochodzi od podmiotów odpowiedzialnych tj. producentów produktów leczniczych

i producentów suplementów diety tam wymienionych. Zlecenie jest udzielane spółce D. S.A., która zajmuje się produkcją oraz kolportowaniem gazetek. Gazetki łączą funkcję reklamy produktów leczniczych z ofertą cenową apteki na podstawie umowy franczyzowej łączącej Stronę z firmą D. S.A. Strona poinformowała, że nie ma powiązań kapitałowych pomiędzy nią a podmiotami, które zleciły druk gazetek. Prawo do dysponowania znakiem graficznym zamieszczonym w gazetce posiada

D. S.A. Gazetka nie stanowi reklamy apteki. Celem gazetki jest reklama zamieszczonych w niej produktów oraz przedstawienie oferty cenowej apteki w odniesieniu do tych produktów. Ceny wskazane w gazetkach są cenami maksymalnymi sugerowanymi przez podmioty odpowiedzialne oraz D. S.A., jednakże apteka może samodzielnie kształtować politykę cenową w tym zakresie.

W dniu [...] grudnia 2014 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wydał decyzję w której:

- stwierdził naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a prawa farmaceutycznego poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w R. przy ul. [...] oraz jej działalności poprzez kolportowanie materiałów w postaci gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych oraz suplementów diety dostępnych w aptece oraz nakazał zaprzestania jej prowadzenia, decyzji w tej części organ nadał rygor natychmiastowej wykonalności;

- nałożył na Stronę karę pieniężną w kwocie 20.000 zł.

Pismem z dnia [...] grudnia 2014 r. Strona wniosła odwołanie od ww. decyzji Podlaskiego WIF i zarzuciła naruszenie następujących przepisów:

1. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kolportowanie materiałów w postaci gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych oraz suplementów diety dostępnych w aptece ogólnodostępnej, położonej w miejscowości R. przy ul. [...] jest reklamą apteki i jej działalności i powinno skutkować nakazem zaprzestania takiej reklamy;

2. art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 stanie się ostateczna, a Strona nie zastosuje się do niej, oraz że kolportowanie materiałów w postaci gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych oraz suplementów diety dostępnych w ww. aptece stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności i powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy;

3. art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może być elementem decyzji nakazującej Stronie zaprzestania prowadzenia reklamy ww. apteki i jej działalności;

4. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wskazał między innymi, że:

Na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy apteki i jej działalności, jednakże w orzecznictwie można znaleźć próby doprecyzowania tego pojęcia. Organ przywołał na tę okoliczność stosowne orzeczenia sądów administracyjnych.

Organ wskazał, że w niniejszej sprawie jako materiał dowodowy zgromadzono gazetki reklamowe dostępne w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" w R., ul. [...]. Przedmiotowe gazetki zawierały wizerunki produktów leczniczych oraz suplementów diety wraz z podanymi cenami i okresem ich obowiązywania. Gazetki były opatrzone tym samym co logo, co apteki sieci "[...]" (charakterystyczne logo pozwalało na łatwą identyfikację miejsca, gdzie wskazane produkty dostępne są po wymienionych cenach). Foldery zawierały hasła:

- "Jeśli nie możesz znaleźć produktów z oferty w Twojej aptece - zapytaj farmaceutę o możliwość zamówienia",

- "Ilość produktów w ofercie jest ograniczona",

- "Produkty z tej oferty możesz również zamówić przez tel. pod nr [...] lub na www.doz.pl".

Powyższe hasła i wizerunki produktów leczniczych i suplementów diety sugerowały o dostępności prezentowanych w nich produktów w aptekach "[...]" i ograniczonym czasie trwania promocji. Ceny produktów leczniczych oraz suplementów diety w przedmiotowych folderach były prezentowane w ten sposób, że widoczna była przekreślona "stara" cena a obok - aktualnie obowiązująca cena, niższa od poprzedniej. Przedmiotowe gazetki miały taki układ, że pacjent bez problemu mógł zidentyfikować w jakiej aptece można nabyć produkty lecznicze i inne preparaty znajdujące się w gazetce. Identyfikacja placówki sprzedaży detalicznej czyli apteki odbywa się zatem poprzez rozpoznawanie przez potencjalnego klienta logo, którym oznakowana jest apteka przedsiębiorcy.

W opinii Strony, przedmiotowe gazetki reklamowe stanowiły jedynie przedstawienie oferty cenowej apteki w odniesieniu do wymienionych produktów. Zdaniem organu forma prezentacji produktów leczniczych i suplementów diety w przedmiotowych folderach pozwala zakwalifikować je [przedmiotowe gazetki reklamowe] jako niedozwoloną art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne reklamę apteki i jej działalności.

Główny Inspektor Farmaceutyczny stoi na stanowisku, że foldery reklamowe zawierające w sobie reklamy produktów leczniczych oraz suplementów diety, mogą jednocześnie stanowić reklamę apteki, w których są dostępne po prezentowanej w gazetce reklamowej cenie.

Organ nie podzielił stanowiska strony, że przedmiotowe gazetki reklamowe z uwagi na ich dostępność tylko i wyłącznie w lokalu apteki nie mogą być zakwalifikowane jako reklama apteki ogólnodostępnej i jej działalności.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego nie ma również znaczenia fakt, czy reklama jest prowadzona w lokalu, czy poza lokalem apteki. Apteka jest miejscem publicznym, dostępnym dla każdego. Poza tym - gazetki reklamowe, z uwagi na swoją formę mogą być łatwo wyniesione z lokalu apteki, np. przez klientów czy pracowników apteki.

Na poparcie swoich twierdzeń organ przytoczył stosowne orzecznictwo administracyjne.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów Strony, tj. niewłaściwego zastosowania art. 129b pf. poprzez nałożenie kary pieniężnej na Stronę, w przypadku, gdy jednocześnie w tej samej decyzji wydano nakaz zaprzestania działalności reklamowej, a decyzja w tej części nie stała się prawomocna, organ wyjaśnił, że analiza ww. przepisów prowadzi do wniosku, że art. 129b (kto prowadzi reklamę apteki podlega karze) stanowi odzwierciedlenie art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, który zakazuje reklamy aptek i ich działalności. Kara pieniężna ustanowiona w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne jest sankcją administracyjną za popełnienie deliktu administracyjnego - prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki. Odpowiedzialność zagrożona karą pieniężną jest tzw. odpowiedzialnością obiektywną. Jest to odpowiedzialność uzależniona od obiektywnego naruszenia normy zakazującej prowadzenia reklamy apteki i jej działalności a nie od niedostosowania się do zakazu prowadzenia reklamy wynikającego z decyzji administracyjnej. Stąd do nałożenia kary na prowadzącego niedozwoloną reklamę apteki nie jest potrzebna wcześniejsza decyzja administracyjna nakazująca zaprzestanie prowadzenia reklamy ale samo stwierdzenie faktu jej prowadzenia. Każde prowadzenie reklamy apteki jej działalności wbrew art. 94a ust. 1 naraża przedsiębiorcę na karę pieniężną, którą nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny po stwierdzeniu tego faktu. Zatem możliwe a nawet konieczne jest jednoczesne nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności i nałożenia kary za dotychczasowe, niezgodne z prawem działania.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wywiodła skarżąca spółka. Domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji w całości. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kolportowanie materiałów w postaci gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych oraz suplementów diety dostępnych w aptece ogólnodostępnej pod nazwą "[...]," położonej w miejscowości R. przy ul. [...] stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2014 r.,

2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna, a strona nie zastosuje się do niej oraz, że kolportowanie materiałów w postaci gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych oraz suplementów diety dostępnych w aptece ogólnodostępnej pod nazwą "[...]," położonej w miejscowości R. przy ul. [...] stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności i powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2014 r.,

3) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) i art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...]," położonej w miejscowości R. przy ul. [...] i jej działalności, polegającej na kolportowaniu materiałów w postaci gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych oraz suplementów diety dostępnych w tej aptece, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2014 r.,

4) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2013.267 z późn. zm.).

W uzasadnieniu skargi skarżąca podkreśliła, że nie podziela stanowiska organu II instancji, zawartego w zaskarżonej decyzji, oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, że kolportowanie materiałów w postaci gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych oraz suplementów diety dostępnych w aptece ogólnodostępnej "[...]" położonej w miejscowości R. przy ul. [...], stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności. Skarżąca omówiła dwie linie orzecznicze sądów administracyjnych dotyczące reklamy. Zasadnicza różnica pomiędzy wskazanymi liniami orzeczniczymi polega na tym, że według pierwszej reklamą jest "każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości [...] jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece". Podczas, gdy druga linia orzecznicza nie stawia wymagania publicznego charakteru przekazu reklamowego.

W ocenie skarżącej reklama musi mieć postać publicznego przekazu. Skarżąca podnosi, że nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania produktów leczniczych i suplementów diety w aptece jest reklamą apteki i jej działalności. Apteka może zachęcać do robienia w niej zakupów bardzo różnymi cechami i działaniami: przyciągającą uwagę nazwą (logo), atrakcyjną architekturą wnętrza i wystrojem, kulturą obsługi, zaangażowaniem personelu w udzielenie informacji i odpowiadaniu na pytania pacjentów, w końcu korzystnymi cenami (o ile możliwe jest ich obniżanie - co nie dotyczy leków refundowanych). Rozsądnie oceniając takie cechy i działania nie sposób uznać, że są one reklamą, która miałaby być zabroniona. Zakaz takich działań pozostawałby w sprzeczności z istotą prowadzenia działalności zarobkowej opartej na swobodnym kształtowaniu warunków handlu i uczciwej konkurencji. Pomimo zakazu reklamy działalności aptek, pozostają one przedsiębiorstwami, a przedsiębiorcy muszą mieć możliwość dostosowania się do warunków rynku, który w bardzo istotnym zakresie jest rynkiem otwartym na konkurencję. Przedsiębiorcy, jak inni, muszą mieć możliwość dostosowania swojej oferty do oczekiwań klienta.

W ocenie skarżącego nie mieści się w prawnym pojęciu reklamy aptek kolportowanie wewnątrz apteki materiałów w postaci gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych oraz wyrobów medycznych. Przemawia za tym brak charakteru publicznego takich materiałów oraz to że realizują one uprawnienia konsumenckie pacjentów. Oferta cenowa (rabatowa) jest związana z prawem przedsiębiorcy do swobodnego kształtowania oferowanych warunków cenowych dla uzyskania najlepszych efektów gospodarczych w warunkach konkurencji. I co istotne - podejmowane działania mieściły się w dozwolonej przepisami ustawy Prawo farmaceutyczne reklamie produktów leczniczych i suplementów diety.

Skarżąca podkreśliła również, że w jej ocenie nie jest dopuszczalne nałożenie kary pieniężnej w decyzji, na mocy której nakazane jest określone postępowanie przedsiębiorcy prowadzącemu aptekę na podstawie art. 94a ust. 3 pf. Ponadto na skarżącą nie powinna zostać nałożona kara pieniężna, gdyż nie doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki.

W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. — Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.).

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2015 r., którą po rozpoznaniu odwołania złożonego przez skarżącą A. sp. z o.o. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (WIF) z dnia [...] grudnia 2014 r. zakazano skarżącej prowadzenia reklamy apteki oraz nałożono karę pieniężną.

W skardze, skarżąca spółka zarzuciła naruszenie przez organ odwoławczy zarówno przepisów prawa materialnego, jak i procesowego.

Główny Inspektor Farmaceutyczny w niniejszej sprawie uznał, że kolportowane w aptece gazetki "Czas na wzmocnienie" oraz "Dla pacjentów po 60 roku życia informator o cenach leków bez recepty i suplementów diety", które zawierały wizerunki produktów leczniczych oraz suplementów diety wraz z podanymi cenami i okresem ich obowiązywania stanowiły reklamę przedmiotowej apteki. Gazetki były opatrzone tym samym logo, co apteki sieci "[...]" (charakterystyczne logo pozwalało na łatwą identyfikację miejsca, gdzie wskazane produkty dostępne są po wymienionych cenach).

Jak wynika z akt sprawy rozpowszechniana w aptece gazetka "Czas na wzmocnienie" oznaczona była kolorem pomarańczowym z logo "biały krzyż w granatowym tle". W gazetce wskazany był również czas obowiązywania oferty. Na dalszych stronach gazetki znajdowały się zdjęcia produktów leczniczych oraz suplementów diety wraz z opisem. Pod produktami umieszczone były dwie ceny, które w zasadniczy sposób różniły się wartością, jedna jest przekreślona, aby potencjalny pacjent dowiedział się o korzyściach finansowych wynikających z zakupu produktów leczniczych właśnie w tej aptece.

Zarówno w gazetce "Czas na wzmocnienie" jak i w piśmie "Dla Pacjentów po 60 roku życia. Informator o cenach leków bez recepty i suplementów diety. Marzec 2014" umieszczone było logo identyfikujące apteki "[...]". Ponadto w wyżej wskazanej gazetce "Dla Pacjentów ..." na str. 14 i 15 oferowane były suplementy diety w opakowaniu z logo lojalnościowym Programu 60+, które były oferowane przez "[...]".

W ocenie skarżącej kolportowanie gazetki zawierającej informacje o lekach i produktach medycznych nie stanowi reklamy apteki. Sąd nie podziela tego stanowiska. Zamieszczenie w jednej gazetce informacji o lekach i produktach medycznych wraz z podaniem ich podwójnych cen i okresu ważności oferty jest materiałem reklamowym. Fakt, że przedmiotowe gazetki znajdują się w lokalu aptecznym, zachęca do zakupu tych produktów właśnie w tej aptece co stanowi naruszenie art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego. Podkreślenia również wymaga fakt, że na gazetkach jak i aptece uwidocznione jest logo sieci aptek "[...]", co również ułatwia klientowi zidentyfikowanie apteki, gdzie można nabyć produkty wskazane w gazetce, co wpływa w sposób oczywisty na zwiększenie obrotu apteki.

W tym miejscu w ocenie składu orzekającego należy wskazać, że w obowiązującym stanie prawnym, prowadzenie reklamy produktów leczniczych, o której mowa w art. 52 upf, w żaden sposób nie wyklucza, że jednocześnie może ona (realnie) stanowić reklamę apteki lub jej działalności, zakazaną przez art. 94a wspomnianej ustawy.

Na powyższe rozróżnienie (reklamy aptek i reklamy produktów leczniczych) zwrócił też uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1102/13, LEX nr 1572591, stwierdzając m.in., że: "Na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 p.f. można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym "określonym zachowaniem" będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości. Reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 p.f. – poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego".

Podobne stanowisko w tej sprawie zajął również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1908/12, LEX nr 1369079, w ocenie którego:

"1. Przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 ustawy z 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, za reklamę działalności apteki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty (np. "za złotówkę") przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

2. Reklamą działalności apteki jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych."

W świetle powołanych wyroków sądów administracyjnych nie ulega wątpliwości, że informacje zamieszczone w obu gazetkach "Czas na wzmocnienie", "Po stronie Pacjenta ..." w przeważającej mierze spełniały przesłanki przemawiające za uznaniem tego za reklamę apteki strony skarżącej.

Przedmiotowe gazetki miały taki układ i posiadały taką szatę graficzną, że pacjent bez problemu mógł zidentyfikować w jakiej aptece może nabyć przedstawione w gazetce produkty. Ponadto gazetki były opatrzone charakterystycznym logo sieci aptek "[...]".

W ocenie Sądu za reklamę konkretnej apteki mogą być również uznane gazetki niezawierające co prawda danych teleadresowych konkretnych aptek, ale opatrzone charakterystycznym logo sieci. Obecność logo pozwala bez problemu zidentyfikować placówkę, w której przedstawione w gazetce reklamowej produkty można zakupić.

Jak wskazał WSA w Warszawie w wyroku z dnia 2 października 2013 r. sygn. akt VISA/Wa 1193/13 "Zdaniem Sądu przyjęcie przez organy inspekcji farmaceutycznej, że gazetki opatrzone logo "[...]" zawierające informacje o cenach wybranych produktów leczniczych, suplementów diety i innego asortymentu oraz wskazanie, że produkty dostępne są w wybranych aptekach stanowią reklamę "[...]" jest prawidłowe. (...). Nieumieszczenie w rozpowszechnianych gazetkach adresów aptek oraz ich pełnej nazwy [...] stanowi zdaniem Sądu jedynie próbę obejścia ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności, przy jednoczesnym ich takim skonstruowaniu oraz zastosowanej takiej szacie graficznej, by pacjenci mogli bez problemu zidentyfikować w jakich aptekach mogą nabyć reklamowane produkty lecznicze i pozostały dostępny w nich asortyment. (...) Z punktu widzenia marketingowego reklamowanie pod szyldem "[...]" produktów farmaceutycznych i innych produktów, oznaczanie produktów znakiem "[...]", a także prowadzenie pod tym szyldem aptek - może być uzasadnione strategią rynkową i pożądane ze względu na zakładane cele grupy niemniej jednak w takiej sytuacji reklama produktów, która odwołuje się do szyldu pod którym działają apteki wskazuje na możliwość zakupu reklamowanych produktów w tych aptekach, a zatem stanowi ich reklamę".

Przedstawiony powyżej pogląd w pełni podziela skład orzekający w niniejszej sprawie.

Należy przy tym zauważyć, że bez znaczenia dla rozpatrywanej sprawy jest podnoszony przez skarżącą fakt, iż to nie ona była wydawcą przedmiotowego czasopisma.

Sąd stoi na stanowisku, iż skarżąca mogła nie mieć wpływu na treści publikowane przez wydawcę gazetek. Jednak przedsiębiorca działający pod firmą

A. sp. z o.o. jako profesjonalny uczestnik obrotu, mając na uwadze rygorystyczny zakaz reklamowania aptek i ich działalności, powinien weryfikować pod tym kątem czasopisma kolportującego.

W tym miejscu należy wskazać, że czynniki subiektywne, takie jak m.in. "zamiar" spółki co do prowadzenia/nieprowadzenia reklamy apteki, jej "intencje", nie stanowią przesłanki odpowiedzialności za delikt administracyjny.

W konsekwencji nie ulega wątpliwości, że kolportując gazetki w aptece, a także godząc się na zamieszczone w nim treści wskazanych powyżej, strona godziła się (akceptowała) na złamanie bezwzględnego zakazu reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 upf.

Przepis art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Jak zasadnie wskazał organ odwoławczy, na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy apteki, dlatego zasadne jest odwołanie się do orzecznictwa sądów administracyjnych w tym zakresie.

Obok orzeczeń przytoczonych przez organ warto tu ponadto wskazać na orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który w wyroku z dnia 20 września 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 838/10), uznał, że: "Za reklamę apteki należy uznać wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Taki właśnie charakter posiadają foldery sieci aptek".

Podobnie w orzeczeniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1908/12), w którym sąd stwierdził: "Reklamą działalności apteki jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych".

Ponadto, zgodnie ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wyrażonym w wyroku z dnia 29 maja 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 453/13), za reklamę działalności aptek należy uznać: "każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, którego celem jest zainteresowanie klientów do zakupów leków w danej aptece. Reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia".

Także, w orzeczeniu z dnia 29 sierpnia 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 457/13) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że: "Reklamą apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" potwierdza wyłączenie z niego, w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 ustawy z 2001 r. Prawo farmaceutyczne, tylko informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego".

Linia orzecznicza w zakresie rozumienia pojęcia reklamy aptek i ich działalności na gruncie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne jest stała, o czym świadczą wcześniejsze orzeczenia sądów administracyjnych (przykładowo: VII SA/Wa 1960/07, VII SA/Wa 1914/07, VII SA/Wa 1739/07).

W tym miejscu warto przywołać również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r. (sygn. akt II CSK 289/07), gdzie Sąd Najwyższy opierając się na definicji zawartej w art. 52 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stwierdził: "Reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ZN KU, uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. (...) przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany".

Mając na uwadze powyższe, uprawnione jest twierdzenie, że za reklamę apteki należy uznać każde działanie, również takie, które przybiera formę neutralnej informacji, mające na celu zachęcenie pacjenta do korzystania z usług konkretnej apteki. Niewątpliwie działanie skarżącej spółki, polegające na kolportowaniu w aptece gazetek w przedstawionej formie, spełnia przesłanki pozwalające go uznać za reklamę przedmiotowych aptek. W tym miejscu należy podkreślić, że apteka w ocenie Sądu jest miejscem publicznym, a więc również reklama apteki dokonana za pomocą gazetek reklamowych ma taki charakter.

Trafnie zatem ocenił GIF, że wyżej opisane działania strony miały na celu obejście przepisów prawa dotyczących zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Przedmiotowe materiały, pod pozorem neutralnej informacji rzekomo dotyczącej reklamy produktów leczniczych, jak również przedstawienia cen rynkowych wybranych produktów, służyły wzbudzeniu zainteresowania ofertą handlową prowadzonych przez aptekę.

W ocenie Sądu organ również prawidłowo nakazał skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...]" zlokalizowanej przy ul. [...] R. oraz jej działalności, która to reklama polegała na kolportowaniu materiałów w postaci gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych oraz suplementów diety dostępnych w aptece, gdyż jak zostało wyżej wskazane stanowił to naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Odnosząc się z kolei do zarzutów dotyczących nałożenia kary pieniężnej jej uzasadnienia i wysokości Sąd stwierdza, co następuje.

Przepis art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi, że: "Karę pieniężną określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów". Konstrukcja przepisu ("nakłada") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a tejże ustawy. Jednocześnie obowiązujące przepisy nie stanowią o żadnych okolicznościach, które pozwoliłyby na odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej w powyższej sytuacji. Wysokość nakładanej kary pieniężnej, z wyłączeniem górnej granicy (50 000 zł), jest pozostawiona uznaniu Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. W decyzji będącej przedmiotem skargi nałożono karę w wysokości 20 000 zł, a więc mieszczącą się w jej ustawowych granicach.

Jednocześnie - jak trafnie podkreślił organ odwoławczy - do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Innymi słowy, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 niepotrzebne jest osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1, czy też nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy.

Odnosząc się z kolei do wysokości nałożonej kary administracyjnej Sąd podziela pogląd organu, że wysokość tej kary jest uzależniona przede wszystkim od okoliczności naruszenia zakazu reklamy aptek, które zostały wymienione w uzasadnieniu a w szczególności stopień, okres oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne. W ocenie Sądu organ słusznie, przy wymiarze kary, uwzględnił fakt, że nie było to pierwsze naruszenie przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne.

Trafnie też organ odwoławczy podniósł, że kara pieniężna określona w art. 129b ust. 1 upf ma do spełnienia przede wszystkim funkcję prewencyjną wobec działań, mających na celu reklamę apteki, a nie jest środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji opartej na art. 94a ust. 3 wspomnianej ustawy.

W niniejszej sprawie nie doszło również do naruszenia przepisów postępowania wskazanych w pkt 4 skargi, gdyż materiał dowodowy zgromadzono w sprawie w sposób prawidłowy, a uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wymogi stawiane mu przez art. 107 § 3 k.p.a.

Biorąc powyższe pod rozwagę, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił.